XXXXXXXXX, Xxxxxx. Direito civil: dos contratos e das declarações unilaterais da vontade. 30. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, v. 3, p. 145.
XXXXXXXXX, Xxxxxx. Direito civil responsabilidade civil. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 179. Xxxxxx Xxxxxxxxx adverte que muitos autores têm confundido a cláusula de não indenizar com a cláusula de irresponsabilidade. Portanto, é importante pontuar as suas diferenças, uma vez que a cláusula de não indenizar afasta apenas o dever de indenizar, permanecendo a responsabilidade. Por outro lado, a cláusula de irresponsabilidade afasta a responsabilidade do indivíduo. Esta não é admitida no ordenamento jurídico brasileiro, haja vista que apenas a lei pode determinar o que exclui o dever de indenizar, como ocorre, por exemplo, em situações de estado de necessidade, legítima defesa e estrito cumprimento do dever legal. Nesse sentido, Xxxx xx Xxxxxx Xxxx esclarece que: Não é lícito às partes afastar a responsabilidade, isto é, estipular que uma delas não é o sujeito passivo da obrigação de reparar e, assim, da ação de ressarcimento, pois isso escapa ao campo das suas disposições. Só lhes é permitido negociar sobre a reparação, que é consequência da responsabilidade.59 Feitas essas ressalvas, cumpre assinalar que a cláusula de não indenizar, ao contrário da cláusula de irresponsabilidade, é aceita no sistema jurídico brasileiro, uma vez que se funda na liberdade contratual das partes, por força do princípio da autonomia da vontade. Porém, o direito brasileiro apresenta algumas restrições quanto a sua aplicabilidade.60 A primeira delas a ser pontuada é a sua admissibilidade apenas nas relações contratuais, sendo, assim, inviável quando se tratar de responsabilidade aquiliana, visto que precisa ser convencionada.61 O próximo limite a ser analisado diz respeito à impossibilidade de aplicação da cláusula quando a matéria contratual tratar de questão de ordem pública. Ou seja, a cláusula não é admitida quando abranger interesse que transcenda a livre vontade das partes contratantes, de modo a ter repercussões em valores e princípios culturais fundamentais e relevantes para a harmonia da sociedade.62 A terceira limitação tange às hipóteses de dolo e culpa grave, uma vez que, de acordo com Sílvio de Xxxxx Xxxxxx, “[...] haveria um salvo-conduto para o agente praticar ato contra o direito ou contra o dever estabelecido”.63 59 XXXX, Xxxx xx Xxxxxx. Cláusula de não indenizar. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1947, p. 32.
XXXXXXXXX, Xxxxxx. Direito Civil. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. Vol. 3.
XXXXXXXXX, Xxxxxx. As competências para ensinar no século XXI: a formação dos professores e o desafio da avaliação. – Porto Alegre: Artmed Editora, 2002.
XXXXXXXXX, Xxxxxx. Dos Contratos e das Declarações Unilaterais da Vontade. 28ª edição. Volume 3. São Paulo: Editora Saraiva. 2002, p. 14. judicialmente comprovada, salvo em decorrência de confissão. Além disso, sempre que a forma é prescrita apenas para efeitos de publicidade, o contrato é sim válido e eficaz, mas apenas entre as partes. A importância prática dessa distinção reside no fato de que os contratos solenes serão nulos, caso não obedecida a forma prescrita na lei, isto porque lhes falta um dos elementos essenciais a sua validade. Os contratos também podem ser classificados em reais e consensuais. Em princípio, o consentimento é suficiente para formar o contrato, mas alguns tipos contratuais exigem, para se aperfeiçoarem, a entrega da coisa. Estes contratos são chamados reais, em contraposição aos que se formam solo consensu, i.é, os simplesmente consensuais, que se tornam completos por efeito da integração das duas declarações de vontade, como a compra e venda, a locação e o mandato. Para Xxxxxxx Xxxxx, a qualificação de certos contratos como reais é importante para a determinação do momento da sua formação, aperfeiçoando-se apenas no momento em que ocorre a tradição. Segundo o ilustre autor, eles não são contratos que geram a obrigação de entregar a coisa, visto que nascem no instante em que se efetua a consignação. Pelo que pude entender, o Prof. Xxxxxxxxx não concorda inteiramente com esse posicionamento, uma vez que para ele o contrato de mútuo não existe apenas quando se dá a tradição do dinheiro, mas sim anteriormente, pois há uma obrigação preexistente de entregá-lo. Baseando-se no princípio do consensualismo, sustenta-se que o acordo de declarações de vontades basta para criar o vínculo, gerando, para uma das partes, a obrigação de entregar a coisa, e o cumprimento dessa obrigação seria o começo da execução do contrato. Códigos modernos, como o Código Suíço das Obrigações, admitiram como simplesmente consensuais determinados contratos reais, como o comodato, o mútuo e o depósito, entretanto outros códigos ainda conservam a vetusta distinção.
XXXXXXXXX, Xxxxxx. Direito Civil – Parte Geral das Obrigações – vol. 2. 30ª ed. atualizada, São Paulo: Ed. Saraiva, 2004.
XXXXXXXXX, Xxxxxx. Direito Civil. Vol. 4. Editora Saraiva. . Direito Civil. Vol. 3. 28a Edição. São Paulo: Saraiva, 2002. XXXXXXXXX, Xxxxxx Xxxxxx. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. Vols. I e II. Editora Forense. 17a Edição. . Curso de Direito do Trabalho. Editora Juruá. 5a Edição. SANCHES, Gislene A. Dano Moral e suas implicações no Direito do Trabalho. Ltr Editora, São Paulo, 1997. XXXXX, Xxxxxx Xxx. A proteção constitucional da intimidade e da vida privado do empregado. Editora Ltr, São Paulo, 2000. MACIAS, Asdear Salinas. A cláusula geral da boa-fé objetiva no projeto de código civil brasileiro: suas conseqüências na formação e execução dos contratos. Porto Alegre: PUC, v.22, n.22,2000. XXXXXXX, Xxxxxxx Xxxxxxxxx de. A responsabilidade pré-contratual no Código de Defesa do Consumidor: estudo comparativo com a responsabilidade pré-contratual no direito comum. São Paulo: XX, 0000. 00-00 x. (Xxxxxxx Direito do Consumidor n. 18). XXXXXXXX, Xxxxx Xxxxxxx. Algumas notas sobre a responsabilidade pré-contratual. Revista da Ajuris. Porto Alegre: Ajuris, v.26, n.76, 1999. Nova série. XXXXXXX, Xxxx Xxxxx. Dano pré-contratual: uma análise comparativa a partir de três sistemas jurídicos, o continental europeu, o latino-americano e o americano do norte. Brasília: Senado Federal, 1997. 34. p. 169-181 p. (Revista de Informação Legislativa).
XXXXXXXXX, Xxxxxx. Il contratto: inadempimento e rimedi. Milano: Giuffrè, 2010, p. 98 apud Xxxxxxxxx, Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxxxxx, Op. Cit. contrato descumprido; ou seja, assegurando a função econômica do contrato, que é o adimplemento. No direito português, por seu turno, a questão é um pouco mais conturbada, sobretudo porque a lei em vigor equiparou os efeitos da resolução contratual aos da nulidade26, dando azo ao entendimento de que, ao resolver o contrato, a parte prejudicada colocaria fim ao mesmo, extirpando todos os seus efeitos retroativamente (ex tunc); ou seja, a resolução implicaria no desaparecimento do contrato. 27 Assim, por uma questão de lógica, a parte lesada que o resolvesse, não poderia, em seguida, perseguir indenização por aquilo que auferiria se o contrato tivesse sido adequadamente cumprido (interesse positivo). Afinal, o contrato desapareceu. Restar-lhe-ia, então, o direito de reaver as prestações entregues sem a respectiva contraprestação e o de buscar reparação, seja pelas despesas que incorreu, seja pelas outras oportunidades de negócio que não teria perdido não fosse o contrato descumprido (ou seja, os danos emergentes e lucros cessantes circunscritos ao interesse negativo).28 Afirma-se, ainda, que admitir a indenização por aquilo que o credor auferiria se o contrato fosse adequadamente cumprido, ao mesmo passo em que se resolve o mesmo, implica em colocar o credor em uma posição melhor do que aquela em que ele estaria com o cumprimento. Afinal, com a resolução, aniquilar- se-ia os efeitos do contrato, restituindo o credor ao seu estado original ao mesmo 26 Segundo Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxxxxx Xxxxxxxxx, “prevê o art. 562.º do CC luso que: ‘Quem estiver obrigado a reparar um dano deve reconstituir a situação que existia, se não se tivesse verificado o evento que obriga a reparação’. Claramente percebe-se a distinção deste dispositivo com o nosso art. 475 do CC. Também não se pode esquecer que o legislador português equiparou os efeitos da resolução aos da nulidade (absoluta ou relativa), conforme consta do art. 433.º do seu CC, novamente, bem diferente do que fez o legislador brasileiro, já que a redação do nosso art. 182 é diversa da redação do art. 475, ambos do CC.” (Op. Cit.)
XXXXXXXXX, Xxxxxx. Direito civil. Direito de família. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2002.