EFICÁCIA JURÍDICA DO CONTRATO DE NAMORO
XXXXXX XXXXXXXX XXXXX XXXXXXX XXXX
EFICÁCIA JURÍDICA DO CONTRATO DE NAMORO
RUBIATABA/GO 2022
EFICÁCIA JURÍDICA DO CONTRATO DE NAMORO
Monografia apresentada como requisito parcial para a obtenção do título de Bacharel em Direito pela Faculdade Evangélica de Rubiataba, sob orientação da professora Mestra Xxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx xx Xxxxx Xxxxxxxxx.
RUBIATABA/GO 2022
XXXXXX XXXXXXXX XXXXX XXXXXXX XXXX
EFICÁCIA JURÍDICA DO CONTRATO DE NAMORO
Monografia apresentada como requisito parcial à conclusão do curso de Direito da Faculdade Evangélica de Rubiataba, sob orientação da professora Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx xx Xxxxx Xxxxxxxxx.
Monografia aprovada pela Banca Examinadora em 08/06/22
XXXXX XXXXXXXXX XXXXXXX XXXXXXX XX XXXXX XXXXXXXXX - Xxxxxx em
Sociedade, Tecnologia e Meio Ambiente Orientadora
Professor da Faculdade Evangélica de Rubiataba
XXXXX XXXXX XX XXXXX XX XXXXX – Mestra em Administração Examinadora
Professor da Faculdade Evangélica de Rubiataba
XXXXXXX XXXXXX XXXXXXX - Especialista em Direito Processual Civil Examinador
Professor da Faculdade Evangélica de Rubiataba
“Dedico esse trabalho a Deus que sempre direcionou a minha vida e tem me surpreendido
com inúmeras bênçãos, além de nunca ter me abandonado e me amar como uma filha. Obrigada, Deus, por estar comigo em todo instante e por me proporcionar realizar mais um sonho, ser formada em Direito”.
AGRADECIMENTOS
Não fui eu que ordenei a você? Seja forte e corajoso! Não se apavore nem desanime, pois o Senhor, o seu Deus, estará com você por onde você andar. Josué 1:9.
Esse versículo me guiou durante todos esses anos de faculdade, quantas vezes fiquei com medo e desanimada, mas Deus sempre me fazia lembrar dessa promessa, e hoje posso dizer: O meu Deus cumpriu mais uma promessa, esteve comigo todos os dias me encorajando e me fazendo forte.
Ao Senhor, minha eterna e contínua gratidão. Que eu consiga ser uma excelente profissional podendo não só fazer meu dever profissional, como também levar a sua Palavra aos corações que gritam por justiça.
Em segundo lugar, agradeço a mim mesma, não sendo orgulhosa ou egoísta, mas eu agradeço por nunca ter desistido, por sempre buscar aprender, por lutar incansavelmente por meus sonhos; e, principalmente, por não negociar meus princípios e crenças. Tenho certeza que a Daiane do futuro terá muito orgulho da trajetória árdua que a Daiane do presente traçou.
Xxxxxx Xxxx Xxxxxx, meu marido, quantas vezes me inspirei em sua história de garra e determinação. Obrigada por apoiar meus sonhos e compartilhar a vida comigo, sou grata por tudo que já conquistamos e iremos conquistar.
Mãe, Xxxxx xx Xxxxxxx Xxxxxxx, obrigada por ter me educado com toda sua simplicidade e luta, por toda dedicação, proteção e orações. Meu objetivo sempre foi tornar a sua vida melhor.
Xxxxxxxx, minha querida irmã, você exerce maravilhosamente bem o seu papel de irmã mais velha, sempre me protegeu, me conhece como poucos e sempre está pronta para me defender. Obrigada por achar que também é minha mãe e por dividir sua maternidade comigo, apesar que eu fico com a parte mais fácil.
Xxxxx, minha sobrinha, minha alegria, como você transformou nossas vidas, trouxe alegria, diversão e muitos brinquedos esparramados, o seu sorriso tem poder para curar tristezas e tornar os dias literalmente doces.
Nalim, minha orientadora, mulher guerreira, competente, determinada, sábia, inteligente, como o mundo precisa de mais mulheres como você. Meu agradecimento especial a você por cada ensinamento, sendo sempre tão humilde e educada ao repassar todo o seu conhecimento. Continue trilhando um caminho de sucesso, pois eu e muitas outras mulheres nos inspiramos em você.
Meus agradecimentos a cada professor da Faculdade Evangélica de Rubiataba, pelo esforço e superação. Mesmo diante de uma pandemia, se reinventaram para repassar o conhecimento adquirido através de muita luta, contribuindo diariamente, cada um com suas características, para minha formação acadêmica.
“Todos os nossos sonhos podem se tornar realidade se tivermos a coragem de persegui- los” – (Xxxx Xxxxxx).
RESUMO
O presente estudo possui o objetivo de examinar a possibilidade da existência e da validade jurídica de uma nova espécie de contrato atípico, qual seja: o contrato de namoro. O problema de pesquisa do estudo é o seguinte: O contrato de namoro se demonstra um documento hábil para afastar a caracterização de união estável? A temática é atual e demonstra as transformações das relações amorosas contemporâneas, isso, pois, o namoro foi se alterando com o passar do tempo e se confundindo com a união estável, o que pode emanar reflexos patrimoniais. O impasse é centralizado sobre a possibilidade de a autonomia da vontade prevalecer sobre os elementos que caracterizam a união estável, não existindo a incidência dela quando os sujeitos não desejarem efeitos patrimoniais com o término do namoro. No que tange à metodologia utilizada no presente trabalho, o método pode ser compreendido como bibliográfico e quanto ao procedimento utilizado é o exploratório, passível de aperfeiçoar ideias e revelar intuições. Nesse sentido, através da análise doutrinária e jurisprudencial, observou-se que a validade jurídica do contrato de namoro não se encontra pacificada no país. No entanto, essa é possível se não forem observados elementos que caracterizem a união estável e no caso de não existir intenção de constituir família entre o casal, somente um relacionamento amoroso. Assim, o supracitado contrato atípico se eleva no Direito para aprofundar a contratualização familiar, aferindo maior autonomia aos sujeitos envolvidos para regular suas próprias vontades e intenções, devendo o sistema jurídico, por seu turno, respeitar tais vontades pactuadas.
Palavras-chave: Autonomia. Contrato. Namoro. Validade.
ABSTRACT
The present study aims to examine the possibility of the existence and legal validity of a new kind of atypical contract, namely: the dating contract. The research problem of the study is the following: Does the dating contract prove to be a skillful document to rule out the characterization of a stable union? The theme is current and demonstrates the transformations of contemporary love relationships, because dating has changed over time and confused with the stable union, which can emanate patrimonial reflexes. The impasse is centered on the possibility of autonomy of will to prevail over the elements that characterize the stable union, with no incidence of the same when the subjects do not want property effects with the end of the relationship. Regarding the methodology used in the present work, the method can be understood as bibliographic and the procedure used is exploratory, capable of improving ideas and revealing intuitions. In this sense, through doctrinal and jurisprudential analysis, it was observed that the legal validity of the dating contract is not pacified in the country, however, this is possible if elements that characterize the stable union are not observed and in case there is no intention of constituting a family between the couple, only a loving relationship. Thus, the aforementioned atypical contract rises in Law to deepen family contractualization, granting greater autonomy to the subjects involved to regulate their own wills and intentions, and the legal system, in turn, must respect such agreed wills.
Keywords: Autonomy. Contract. Affair. Validity
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS
AC – Apelação cível
CDC – Código de Defesa do Consumidor CC/16 – Código Civil de 1916
CC/2002 - Código Civil de 2002 CF/88 – Constituição Federal de 1988 CJF – Conselho da Justiça Federal
LINDB – Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro STJ – Superior Tribunal de Justiça
TJ-RS - Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul
SUMÁRIO
2 NOÇÕES INTRODUTÓRIAS SOBRE O DIREITO DE FAMÍLIA E A UNIÃO ESTÁVEL 8
2.1 BREVE HISTÓRICO DO DIREITO DE FAMÍLIA 8
2.2 UNIÃO ESTÁVEL: EVOLUÇÃO HISTÓRICA E CONCEITO 12
2.3 ELEMENTOS CARACTERIZADORES E IMPEDIMENTOS 15
2.4 EFEITOS PATRIMONIAIS DECORRENTES DA UNIÃO ESTÁVEL 16
3 DIREITO CONTRATUAL NA PERSPECTIVA DO DIREITO DE FAMÍLIA 20
3.1 CONTRATOS: BREVE HISTÓRICO E GENERALIDADES 20
3.2.1 Princípio da autonomia da vontade 23
3.2.2 Princípio da obrigatoriedade 25
3.2.3 Princípio da supremacia da ordem pública 25
3.2.4 Princípio da relatividade dos efeitos dos contratos 27
3.2.5 Princípio da função social do contrato 27
3.2.6 Princípio da boa-fé objetiva 29
3.4 A CONTRATUALIZAÇÃO NAS RELAÇÕES FAMILIARES 32
4 CONTRATO DE XXXXXX E SUA VALIDADE NO ORDENAMENTO JURÍDIC 35
4.1 CONCEITO E ASPECTOS GERAIS DO NAMORO 35
4.2 DISTINÇÃO ENTRE XXXXXX E UNIÃO ESTÁVEL 38
4.3 O CONTRATO DE XXXXXX E SUA VALIDADE JURÍDICA 41
4.4 O CONTRATO DE NAMORO NA JURISPRUDÊNCIA BRASILEIRA 47
1 INTRODUÇÃO
Durante muito tempo, o casamento era o único meio para se constituir uma família – sendo legítima, com filhos legítimos. Os demais tipos de relações que se formavam não tinham nenhum amparo jurídico. Desse modo, as pessoas mais vulneráveis, na maioria das vezes, mulheres, encontravam-se desamparadas, principalmente pela influência da Igreja, definindo qualquer relação fora do casamento, como relações imorais e ilícitas que ofendiam os princípios e a sacralidade conferidos ao casamento.
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 evoluiu significativamente ao reconhecer a união estável entre homem e mulher como entidade familiar, prevendo que a lei deve facilitar a sua conversão em casamento. A união estável passou a assumir um especial papel na sociedade contemporânea, possibilitando a compreensão do caráter instrumental da família e, permitindo, assim, proteção especial do Estado.
Surge a cada dia distintas formas de relações pessoais, estruturadas em diferentes objetivos e perspectivas, devido as constantes mudanças sociais. O Direito de Família frequentemente precisa de alterações legislativas devido às inovações vislumbradas em sociedade, pois, caso contrário, as leis não conseguiriam acompanhar as mudanças sociais e relacionais, sendo de extrema importância aferir legitimidade aos diferentes arranjos familiares observados na contemporaneidade.
Ante às inúmeras novidades, eleva-se um tema recente, sendo este o contrato de namoro, revelado em uma opção para quem quer proteger seu patrimônio durante uma relação, declarando simplesmente a condição de namorados sem a intenção de constituir família. O contrato de namoro é vislumbrado no sentido de evitar a edificação da união estável, que dispõe previsão sobre a partilha dos bens onerosos alcançados na constância da relação. Isso advém do fato de que a palavra “namoro”, na atual conjuntura, foi transformada de uma relação sem compromisso para um relacionamento no qual as pessoas se comportam como se companheiros fossem.
Assim, o contrato de namoro deve refletir a realidade, não podendo este ser um meio para lesar alguma das partes, colocando em risco o patrimônio adquirido devido às peculiaridades da situação. A dignidade da pessoa humana deve ser respeitada em todos os tipos de relações contratuais, principalmente quando se trata de contratos afetivos ou familiares, tratando homens e mulheres de modo igualitário, buscando proteger qualquer tipo de violência física, psicológica ou patrimonial.
Diante o exposto, surge a seguinte problemática: O contrato de namoro se demonstra um documento hábil para afastar a caracterização de união estável?
Nesse sentido, o objetivo geral do estudo consiste em verificar se o contrato de namoro é considerado, através da análise de doutrinas e jurisprudências nacionais, um documento factível a afastar a caracterização da união estável no Brasil.
No que tange aos objetivos específicos, o primeiro capítulo irá abordar noções introdutórias sobre o Direito de Família, analisar o conceito e a evolução histórica da união estável, seus elementos caracterizadores e seus efeitos patrimoniais, com fulcro na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 e no Código Civil de 2002.
No segundo capítulo, a pesquisa irá explanar entendimentos acerca do Direito Contratual sob o viés do Direito de Família, almejando-se conceituar contratos e seus princípios, além de seus requisitos e a contratualização nas relações familiares. Por último, o terceiro capítulo irá abordar o contrato de namoro e sua validade no sistema jurídico brasileiro, a fim de esboçar o conceito e os aspectos gerais do namoro, sua distinção com a união estável e, por fim, verificar a validade jurídica do contrato de namoro e o entendimento jurisprudencial dos Tribunais brasileiros sobre o tema.
Sobre a metodologia e em observância às características do trabalho, tem-se uma pesquisa bibliográfica, qualitativa e descritiva, que foi usada para sustentar de modo científico os objetivos delineados no estudo. Através do procedimento exploratório, o estudo efetua o levantamento bibliográfico, almejando reunir as informações sobre o tema com o objetivo de identificar os assuntos relevantes que deem sustentação aos objetivos dispostos.
Como resultados esperados, o presente estudo almeja demonstrar que a sociedade contemporânea pode – e deve – acreditar na expressão livre do amor e possuir o contrato de namoro, que deve ser aderido quando os sujeitos querem viver uma relação afetiva sem efeitos patrimoniais quando de sua ruptura, com base na jurisprudência dos Tribunais superiores.
Restando nítido, assim, que na atualidade os direitos existenciais vêm alcançando novas faces e proteção e, noutro giro, a autodeterminação do indivíduo também necessita de tutela, até mesmo privilegiada, quando diz respeito a direitos disponíveis, de cunho patrimonial, como é o caso que tange à liberdade de escolher quais efeitos jurídicos desejam aferir aos seus amores descomprometidos.
2 NOÇÕES INTRODUTÓRIAS SOBRE O DIREITO DE FAMÍLIA E A UNIÃO ESTÁVEL
O presente capítulo aborda brevemente o histórico do Direito de Família, delineando as características e evolução da união estável, além de seus elementos caracterizadores. Em seguida, o estudo aborda os efeitos patrimoniais decorrentes no instituto, sendo tais temáticas abordadas nos tópicos deste capítulo indispensáveis para verificar se o contrato de namoro possui validade no ordenamento jurídico nacional e se ele é capaz de afastar a configuração da união estável.
2.1 BREVE HISTÓRICO DO DIREITO DE FAMÍLIA
O Direito de Família é constituído de normas que regulam a celebração do casamento, bem como sua validade e efeitos. Regulam também as relações pessoais e econômicas do matrimônio, dissolução da relação conjugal, união estável e relações existentes entre pais e filhos.
Pode-se dizer que o direito de família é o ramo do direito civil que cuida das relações unidas pelo matrimônio, pela união estável e parentesco e dos institutos complementares do direito protetivo ou assistencial. Cumpre salientar que o direito de família, em qualquer uma de suas partes, seja ela matrimonial, parental ou tutelar não possui conteúdo econômico, a não ser no que tange ao regime de bens entre os cônjuges e conviventes, e à obrigação alimentar entre os parentes.
Rosenvald e Xxxxx Xxxxx (2021, p. 1.198), afirmam que:
Etimologicamente, a expressão família vem da língua dos oscos, povo do norte da península italiana, famel (da raiz latina famul), com o significado de servo ou conjunto de escravos pertencentes ao mesmo patrão. Essa origem terminológica, contudo, não exprime a concepção atual de família, apenas servindo para a demonstração da ideia de agrupamento. Em sua origem, pois, a família não tinha um significado idealístico, assumindo uma conotação patrimonial, dizendo respeito à propriedade, designando os escravos pertencentes a alguém, a sua casa, a sua propriedade. Com o passar dos tempos, porém, o conceito de família mudou significativamente até que, nos dias de hoje, assume uma concepção múltipla, plural, podendo dizer respeito a um ou mais indivíduos, ligados por traços biológicos ou sociopsicoafetivos, com a intenção de estabelecer, eticamente, o desenvolvimento da personalidade de cada um.
Cumpre evidenciar que um dos elementos do texto inicial do Código Civil de 1916 era a proteção exacerbada aferida ao casamento, à propriedade e à família primada na figura do
xxxxxxxxx, preponderando os seus interesses quando em conflito com direitos de sua companheira ou de sua prole. (BRASIL, 1916)
Em conformidade ao ensinamento de Fachin (2003, p. 73) o CC/16 apresentava artigos baseados na função de assegurar os interesses das classes dominantes, elaborando, desse modo, um sistema fechado. No referido sistema, não se almejava codificar organismos que viessem a prejudicar os indivíduos daquela época, assim como os relativos à apropriação de bens. O referido autor afirma que, naquela época, representava, na verdade “ser sujeito de patrimônio, possuir diversos bens, caracterizando uma legislação preeminente patrimonialista, norteada aos grandes proprietários.”
Nessa perspectiva, as lições de Lôbo (2018, p. 23) preceituam que:
É na origem e evolução histórica da família patriarcal e no predomínio da concepção do homem livre proprietário que foram assentadas as bases da legislação sobre a família, inclusive no Brasil. No Código Civil de 1916, dos 290 artigos da parte destinada ao direito de família, 151 tratavam de relações patrimoniais e 139 de relações pessoais.
O supracitado autor ainda evidencia que as classes menos favorecidas no contexto social da época eram tidas como marginalizadas no âmbito jurídico, abarcando-se nesse rol os humildes, as mulheres e os menores, em razão de não dotarem, na época, de conhecimento suficiente no tocante aos seus direitos, não possuindo mecanismos essenciais para invocá-los, e, desse modo, preponderava os interesses dos grandes proprietários de terras e dos portadores de riquezas em detrimento dos menos favorecidos da sociedade. (LÔBO, 2018, p. 25)
A mencionada marginalização pode ser simplesmente verificada através de uma análise dessa redação normativa. O seu dispositivo 233, IV CC/16, estabelecia que, em caso de divergência entre os companheiros, se elevaria a vontade do homem no tocante às decisões relativas à prole. Ademais, o dispositivo 233, IV, estabelecia que cabia ao homem o direito de permitir a profissão da companheira e de autorizar a sua residência fora do domicílio conjugal. (BRASIL, 1916)
Contudo, um dos artigos mais reprovados do mencionado Código, foi o dispositivo 6º, II, o qual determinava a incapacidade civil da mulher casada, sempre que persistisse a sociedade conjugal, carecendo, assim, ser assistida pelo marido para que pudesse praticar simples atos da vida civil, sendo demonstrado, mais uma vez, o elevado status de dependência da mulher da época. (BRASIL, 1916)
No tocante aos filhos menores, o referido código estabelecia tratamento divergente em consonância à origem de filiação, aferindo inúmeras discriminações entre filhos legítimos e
ilegítimos, naturais ou adotivos, sendo os últimos aqueles possivelmente denegados em eventual sucessão hereditária. Outrossim, marcava-se na certidão de nascimento da criança a origem do seu estado filial, refletindo em muitos constrangimentos e discriminações no decorrer de sua vida no contexto social. (BRASIL, 1916)
Nesse sentido, a doutrina de Lôbo (2018, p. 24) verifica o tratamento distinto aferido aos filhos, por meio da seguinte ponderação:
No que se refere à filiação, a assimetria do tratamento legal aos filhos, em razão da origem e do pesado discrime causado pelo princípio da legitimidade, não era inspirada na proteção da família, mas na proteção do patrimônio familiar. A caminhada progressiva da legislação rumo à completa equalização do filho ilegítimo foi delimitada ou contida pelos interesses patrimoniais em jogo, sendo obtida a conta- gotas: primeiro, o direito a alimentos, depois, a participação em 25% da herança, mais adiante, a participação em 50% da herança, chegando finalmente à totalidade dela.
Contudo, no transcorrer do século XX, as duas guerras mundiais ocorridas, foram relevantes na contribuição, em uma escala mundial, para uma elevação no reconhecimento da igualdade entre os gêneros e para a evolução dos direitos políticos e civis. (TARTUCE, 2020, p. 111)
Em solo brasileiro não foi diferente. Evoluindo na seara dos direitos individuais e sociais e passando a acumular cada vez mais em si a responsabilidade de assegurar e regular os direitos das mulheres e dos menores, partes visivelmente vulneráveis e negligenciadas no âmbito do Direito de Família, contribuindo, assim, para alterar a conjuntura básica da entidade familiar na época, sendo seu epicentro alcançado com o texto constitucional de 1988. (BRASIL, 1988)
Por sua vez, o afeto e a dignidade da pessoa humana também passaram a ser priorizados pela Constituição Federal de 1988, fazendo com que o ordenamento jurídico dê uma maior valia às famílias, pois, segundo o entendimento de Xxxxxx (2016, p. 11) "o direito de família estuda as relações das pessoas unidas pelo matrimônio, bem como daqueles que convivem em uniões sem casamento convencional constituído, dos filhos e das relações destes com os pais”.
No ano de 2001 admitiu-se o texto final do então vigente Código Civil de 2002, que, sancionado por unanimidade e sem veto pelo Presidente da República, refletiu na Lei nº 10.406/2002. Desse modo, emergiram inúmeras críticas e reprovações à redação aprovada, aferindo que o texto consagrado se demonstrava muito tímido e apartado do processo social, críticas as quais foram duramente rebatidas por Xxxxxx Xxxxx, um dos membros da Comissão Revisora e Elaboradora do Código Civil. (BRASIL, 2002)
Tendo como seu ponto primário o texto constitucional de 1988, o Direito de Família passou a ser demarcado pelo viés exclusivo dos valores maiores da dignidade e da realização
da pessoa humana, sem ignorar os visíveis avanços científicos, viabilizando o estudo certeiro da identidade genética para investigações de paternidade e maternidade.
Corroborando ao estudo, as lições de Madaleno (2019, p. 26) asseveram que:
O Direito de Família integra o Livro IV da Parte Especial do Código Civil, cujo texto original fora redigido pelo jurista Clóvis do Couto e Xxxxx, em cujo Livro ocorreu o maior número de alterações, e que vem sendo progressivamente alterado com o intuito de se aproximar cada vez mais dos princípios constitucionais relacionados aos direitos humanos.
Dessa forma, nessa contínua evolução, a entidade familiar foi se modificando, se afastando lentamente do antigo molde importado do sistema romano e do Direito Canônico, fundada no patriarcalismo e no matrimônio, passando a regulamentar regras de maior proteção a esses indivíduos historicamente negligenciados. O legislador pátrio finalmente passou a aferir maiores cuidados jurídicos aos demais componentes da família, adequando-se aos anseios sociais provenientes das alterações sociais da época. (MADALENO, 2019, p. 33)
Assim, no atual conceito de família, afetividade e amor extrapolam os laços matrimoniais, dando o reconhecimento a cada indivíduo que compõem a família o seu direito de igualdade e pertencimento ao vínculo familiar. Desse modo, vale evidenciar que o direito de família é constituído de normas que regulam a celebração do casamento, bem como sua validade e efeitos. Regulam também, segundo Xxxxxxxx (2019, p. 55) “as relações pessoais e econômicas do matrimônio, dissolução da relação conjugal, união estável e relações existentes entre pais e filhos, além da tutela e da curatela.”
Nas palavras de Xxxxxxxxx e Xxxxx Xxxxx (2021, p. 1.198):
A família existe em razão de seus componentes, e não estes em função daquela, valorizando de forma definitiva e inescondível a pessoa humana. É o que se convencionou chamar de família eudemonista, caracterizada pela busca da felicidade pessoal e solidária de cada um de seus membros. Trata-se de um novo modelo familiar, enfatizando a absorção do deslocamento do eixo fundamental do Direito das Famílias da instituição para a proteção especial da pessoa humana e de sua realização existencial dentro da sociedade.
Assim, evidencia-se que a influência do Estado no cerne familiar deve ser sempre na intenção de respaldá-la, assim como seus integrantes mais vulneráveis, lhe conservando a liberdade, autonomia individual, a fim de distanciar possíveis abusos e excessos de terceiros. Assim, não recai ao Estado influir nos modelos familiares ou estilos de vida. Portanto, para alcançar a resposta ao problema de pesquisa do estudo mostra-se essencial conhecer a evolução histórica do Direito de Família para melhor elucidar todo percurso da história até o advento do
contrato de namoro.
2.2 UNIÃO ESTÁVEL: EVOLUÇÃO HISTÓRICA E CONCEITO
Anteriormente, o casamento se dispunha como a exclusiva maneira legítima de se edificar uma família, portando uma natureza instrumental, condicionada a interesses exteriores, sobretudo para o Estado. O matrimônio trazia como competência exclusivamente masculina nos séculos XIX e XX os poderes sobre a prole e sobre a mulher, onde o núcleo familiar obtinha como elemento essencial a procriação. (XXXXXXXXX, 1996, p. 39)
Nesse sentido, o matrimônio era obrigatório e não possuía como propósito o prazer, pois seu objeto principal se encontrava no cerne da união de dois indivíduos, querendo reunirem-se para a felicidade e para os temores da vida. O reflexo do matrimônio, à face da religião e das normas, estaria na junção de duas pessoas no mesmo culto doméstico, fazendo de tal relação surgir uma terceira pessoa, apta para aferir continuidade a este culto. (XXXXXXXXX, 1996, p. 40)
Assim, as funções dos cônjuges, no momento antecessor à constituição e onde as uniões matrimoniais eram estabelecidas pela sociedade, restando a cargo do homem o dispêndio econômico, era direcionado à mulher todos os afazeres domésticos. Desta feita, era visível a subordinação da figura feminina em relação ao homem, especialmente no tocante às economias.
Corroborando ao estudo, as lições de Xxxxxxx (2015, p. 225) apontam que:
As atividades dos cônjuges estabelecidas pela sociedade e pelo gênero e os quais se encontravam confinados até a morte não viabilizavam qualquer maneira de concessão: às mulheres, cabia a limpeza da residência, a louça, a ordenha das vacas, dentre outros; aos homens, cabia o labor fora de casa, a troca de produtos, o comércio, a aquisição da pecúnia, etc. A estreita separação dos trabalhos e das funções reservadas a cada gênero exprime, de maneira simbólica, a subordinação da mulher a seu esposo.
Com nítido influxo do Direito Canônico, nota-se que o objetivo do matrimônio seria regular as relações sexuais entre os cônjuges, amparar os filhos, garantia recíproca assistência entre ambos. Nessa perspectiva, a incapacidade de dissolução é efeito desse influxo e para Dias (2017, p. 265) “antes do divórcio a indissolubilidade do matrimônio não detinha outro reflexo senão o de vedar a possibilidade de constituição de outra entidade familiar.”
O principal elemento característico do casamento é observado na monogamia, sendo, sobretudo, direcionado ao marido presunção de paternidade. Desse modo, se a monogamia se tornou preponderante na sociedade moderna, isso não significa dizer que a mesma se encontra
intrínseca na condição humana, mas por motivos de natureza econômica, religiosa e moral. (DIAS, 2017, p. 266)
Em uma conjuntura mais contemporânea, mais precisamente no final do século XX, elevou-se novos modelos de união, que já não mais poderiam ser abarcados somente pelas conceituações expostas anteriormente. Tais modelos viabilizaram a readequação pelo Direito, de seu conceito e prática, procurando adequar a legislação aos novos moldes familiares observados na sociedade atual. (PEREIRA, 2015, p. 226)
Um dos aspectos que elevaram tais modificações foi a inserção da mulher no mercado de trabalho, alterando-se uma das bases do matrimônio, que atualmente, via de regra, a dependência financeira da mulher não caracteriza mais a família contemporânea, sendo a afetividade o elemento essencial desta. (PEREIRA, 2015, p. 227)
Nesse sentido, o afeto passou a ser mais primado nas relações familiares, conservando- se por todo decurso da convivência do grupo. Assim, nota-se uma nova conjuntura, ocasionadora de outros valores, como o afeto, a solidariedade, o convívio, o respeito mútuo, dentre outros., que vai demandar do legislador brasileiro uma melhor convergência das legislações às novas regras de conduta, que passam a se modificar velozmente no âmago da sociedade, em razão do desenvolvimento socioeconômico observado no mundo inteiro. (GAGLIANO, 2017, p. 136)
Dessa forma, a nova realidade social impõe ao operador do direito uma diversidade de situações que não se demonstravam importantes outrora. A referida assertiva se eleva não somente em virtude do aparecimento de novas tecnologias que concretamente revolucionaram o mundo inteiro, mas sobretudo pela vitalidade de se reconhecer na necessidade de tutela de situações fáticas que anteriormente eram sinteticamente deixadas à margem da invisibilidade no ordenamento jurídico em virtude de uma visão deturpada do contexto fático e alicerçada em premissas morais ou religiosas que não mais podem vigorar. (PEREIRA, 2015, p. 229)
A união estável, inserida na Constituição de 1998, é o epílogo de lenta e tormentosa trajetória de discriminação e desconsideração legal, com as situações existenciais enquadradas sob o conceito depreciativo de concubinato, definido como relações imorais e ilícitas, que desafiavam a sacralidade atribuída ao casamento. O texto constitucional reconheceu a união estável entre homem e a mulher como uma entidade familiar, passando a dispor respaldo estatal e simplificando a sua conversão em casamento, com fulcro em seu art. 226, § 3º. (BRASIL, 1988).
Consoante Tartuce, (2021, p. 1.305):
Qualquer estudo da união estável deve ter como ponto de partida a CF/1998, que reconhece a união estável entre homem e a mulher como entidade familiar, prevendo que a lei deve facilitar a sua conversão em casamento. Duas conclusões fundamentais poderiam ser retiradas do Texto Maior. A primeira é que a união estável não seria igual ao casamento, eis que categorias iguais não podem ser convertidas uma na outra. A segunda é que não há hierarquia entre casamento e união estável. São apenas entidades familiares diferentes, que contam com a proteção constitucional.
Desta feita, no vigente Código Civil Brasileiro de 2002, a união estável foi reconhecida da seguinte forma: “Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.” (BRASIL, 2002)
Conforme Madaleno (2021, p. 479):
Com o aval constitucional a união estável adquiria o status de entidade familiar, posta ao lado do casamento e da família monoparental, causando verdadeira reviravolta jurídica e social, quando o matrimônio sempre fora o único modo legítimo de constituir família. Alterava a Constituição Federal de 1988 os paradigmas socioculturais brasileiros, ao retirar o concubinato do seu histórico espaço marginal e passava a identificá-lo não mais como uma relação aventureira e de segunda categoria, mas como uma entidade familiar denominada como união estável, assemelhada ao casamento, com identidade quase absoluta de pressupostos, e com a alternativa de ser transformada em casamento.
De acordo com Xxxxxxxx (2017, p. 501), a união estável é “uma relação afetiva de convivência pública e duradoura entre dois indivíduos, do mesmo sexo ou não, com o objetivo imediato de constituição de família.” Por sua vez, o entendimento de Xxxxxxx (2000, p. 168) define união estável como sendo “a convivência não adulterina nem incestuosa, duradoura, pública e contínua, de um homem e de uma mulher, sem vínculo matrimonial, convivendo como se casados fossem, sob o mesmo teto ou não, constituindo, desse modo, sua família de fato.”
Em consonância às lições de Xxxxxxxxx e Xxxxx Xxxxx (2021, p. 1.815):
Hoje a união estável é entidade familiar com sede constitucional, distinta, mas não inferior ao casamento. A locução constitucional “devendo facilitar sua conversão em casamento” não deve ser lida como se colocasse a união estável em degrau abaixo do casamento, na hierarquia dos núcleos familiares. Hoje os estudos atuais são categóricos em afirmar que não existe hierarquia entre entidades familiares. Também não é adequado, atualmente, invocar conceitos, categorias e institutos do direito de família. Algumas décadas atrás, é certo, a situação era diferente. Era importante e até necessário, em certos casos, invocar conceitos do direito das obrigações para solucionar problemas das uniões estáveis, justamente para evitar injustiças decorrentes do silêncio legal.
Portanto, após explanada a evolução histórica e o conceito de união estável, o estudo passa a esmiuçar os elementos caracterizadores da mesma, com o objetivo de detalhar cada um deles, para, em seguida, analisar os efeitos patrimoniais oriundos da união estável. O
entendimento acerca do instituto da união estável é imprescindível ao objetivo do trabalho, uma vez que o contrato de namoro almeja afastar sua configuração.
2.3 ELEMENTOS CARACTERIZADORES E IMPEDIMENTOS
Como demonstrado no tópico anterior, o art. 1.723 do CC/2002 reconhece a união estável como família. Da redação supracitada, é possível retirar 4 (quatro) elementos caracterizadores do instituto, sendo a publicidade, a continuidade, a estabilidade e o objetivo de constituir família. Assim, a publicidade se eleva na concepção de o casal ser vislumbrado socialmente como uma entidade familiar, isto é, em uma relação pública, dispondo aos olhos de todos como se casados fossem. (BRASIL, 2002)
Contudo, na doutrina de Xxxxxx e Xxxxxxxxx afere-se que os indivíduos não são obrigados a divulgar o tempo todo a sua relação amorosa e as suas escolhas afetivas, pois o texto constitucional de 1988 respaldou, como direito fundamental, a privacidade, em seu art. 5º. Sendo assim, não há de se elevar publicidade a uma condição letal, estritamente rigorosa. Os companheiros podem conservar uma vida discreta, apesar de configurada a união estável, até mesmo pois não estão obrigados a proferir em instrumento, público ou privado, ou ainda mediante terceiros, a sua convivência afetiva. (XXXXXX; XXXXXXXXX, 0000, p. 185)
A continuidade se desponta como outro elemento caracterizador à união estável, que afere concepção de solidez ao laço afetivo, não se tratando de uma pura relação passageira, distinguindo-se, assim, de uma relação sem compromisso, que por mais intensa que possa se mostrar, existem situações que não perduram mais que um mês ou um carnaval, não alcançando o animus de constituir uma família. (XXXXXXX, 2000, p. 58)
Por sua vez, o terceiro elemento se demonstra na convivência duradoura entre os indivíduos, este fator demanda à relação entre os companheiros um fator não acidental, momentâneo ou efêmero. Nessa perspectiva, vale evidenciar que não se verifica a determinação de um período de tempo mínimo, apenas elementos que ressaltam a expectativa edificada entre os companheiros de atingir finalidades futuras recíprocas, o que é observado em cada caso. (XXXXXX; XXXXXXXXX, 0000, p. 187)
O último elemento, e mais relevante, é a finalidade de constituição de família. Isso, pois, distintamente da instabilidade de uma mera relação sem compromisso, a relação de companheirismo que se verifica na união estável deve possuir concretude e aparência de um matrimônio, isto é, trata-se, verdadeiramente, da sólida intenção de se conviver como se casados fossem. (XXXXXX; XXXXXXXXX, 0000, p. 188)
Como explanam os estudos de Xxxxxx e Xxxxxxxxx, o animus familiae compreende-se em um elemento subjetivo, que concerne à intenção dos indivíduos de estarem vivendo como casados. Ou seja, é o tratamento mútuo como cônjuges, membros de uma mesma entidade familiar, com finalidades recíprocas a serem perseguidas em conjunto. (XXXXXX; XXXXXXXXX, 0000, p. 189)
No que diz respeito aos impedimentos, o legislador pátrio foi nítido ao aferir que a união estável não se caracteriza caso exista qualquer das causas impeditivas elencadas no dispositivo 1521 do CC/2002:
Art. 1.723. [...]
§ 1 o A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente. (BRASIL, 2002)
Portanto, uma relação entre ascendente e descendente, irmãos ou indivíduos casados, não serão aptas a receberem o respaldo da legislação que rege a união estável. Como refere o parágrafo 1º, o impedimento não se conserva caso o indivíduo já se encontre separado judicialmente ou de fato, mesmo estando em matrimônio oficialmente, caso esse que se torna cada vez mais incomum com as facilitações propiciadas à dissolução conjugal, com fulcro na Emenda Constitucional nº 66/2010.
O resultado da presente seção ajudará a resolver o problema de pesquisa, pois é preciso conhecer todas as características e impedimentos da união estável para, em seguida, constatar se o contrato de namoro é apto para afastar sua caracterização em conformidade à doutrina e jurisprudência nacionais.
2.4 EFEITOS PATRIMONIAIS DECORRENTES DA UNIÃO ESTÁVEL
Acerca do regime patrimonial de bens da união estável, o dispositivo 1.725 do CC/2002 ratificou a aplicabilidade do regime de comunhão parcial de bens, exceto contrato escrito entre os companheiros. Nesse sentido, o CC/2002 solidificou neste dispositivo o que já vinha determinando a doutrina e jurisprudência nacional, assim como o exposto nas Leis nº 8.971/1994 e 9.278/1996. Inovou ao proferir que se afere às relações patrimoniais o regime da comunhão parcial de bens. Isso demonstra uma grande distinção em comparação às leis antecessoras, pois suprimiu a possibilidade de se demonstrar o “esforço mútuo”, aproximando
ainda mais a união estável do matrimônio, para reflexos de partilha de bens. (XXXXXX, 2002, p. 39)
Segundo os ensinamentos de Xxxxxx, Xxxxxxxxx e Xxxxx Xxxxx (2021, p. 1.219):
Não que se almeje, como finalidade precípua, as consequências econômicas no companheirismo, porém não se pode olvidar que em toda união estável efeitos patrimoniais decorrerão naturalmente, independentemente da vontade das partes. O tráfego das relações jurídicas econômicas (reais e obrigacionais) é absolutamente natural nas entidades familiares, pois os companheiros assumem os solidários encargos de cuidar do sustento do lar, respondendo por despesas comuns para manutenção da família. Dentre os efeitos patrimoniais da união estável sobreleva explicar que alguns decorrerão de sua dissolução por morte. Note-se que na dissolução por ato entre vivos, decorrem o direito à meação e aos alimentos. Quando extinta a relação pela morte de um convivente, o sobrevivente poderá reclamar, além da sua meação, o direito à herança (inclusive podendo pleitear a inventariança), à habitação e aos eventuais benefícios previdenciários, tudo isso sem prejuízo da sub-rogação no contrato de locação de imóvel urbano. Tanto em uma hipótese, quanto na outra, a dissolução não afeta a proteção do bem de família.
Compreende-se, assim, que a união estável detém efeitos patrimoniais similares aos do casamento, como é a hipótese do regime da comunhão parcial de bens. Contudo, os companheiros gozam da liberdade de, por meio de um instrumento contratual, disporem de seus bens do modo que melhor convir a ambos. Ao verificar o dispositivo 1.726 do CC/2002, nota- se a questão da conversão da união estável em casamento, que fora recepcionada na Lei nº 9.278/1996 em seu art. 8º. Em conformidade à legislação civil de 2002 “a união estável poderá converter-se em casamento, mediante pedido dos companheiros ao magistrado e assento no registro civil.” (BRASIL, 2002)
Fato é que o supracitado dispositivo está em completa harmonia com o 226, § 3º, da CF/88, viabilizando a conversão de maneira facilitada. Nesse sentido, é preciso que os companheiros submetam a petição ao magistrado, requerendo a conversão e após exame de ausência de impedimentos, será lavrado assento pelo Oficial do Cartório de Registro de Pessoas Naturais, por meio de ordem judicial. (BRASIL, 1988)
Em seu fim, o Título III da união estável disposto no CC/2002, em seu art. 1.727 refere- se ao concubinato impuro, aferindo que “as relações não eventuais entre homem e mulher, impedidos de casar, compreendem o concubinato.” Cumpre mencionar que o legislador estava se referindo ao concubinato adulterino. (BRASIL, 2002)
Por sua vez, no tocante às questões sucessórias ou de alimentos tratadas tanto na Lei nº 8.971/1994, quanto na Lei nº 9.278/1996, o CC/2002 teceu regulamentação nos arts. 1.790 e 1.694, respectivamente:
Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes:
I – se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho;
II – se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles;
III – se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a 1/3 da herança;
IV – não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança. (BRASIL, 2002)
Desse modo, no cerne da sucessão existiram duas modificações substanciais, quais sejam: o companheiro concorrerá com outros grupos de herdeiros e os bens sucessíveis, serão somente aqueles alcançados onerosamente na constância da união estável. Isto é, o companheiro que antes estava inserido no rol de herdeiros necessários, passa a não fazer mais parte como tal. Nessa toada, a doutrina de Xxxxxxxxx (2002, p. 311) tece críticas à modificação, aferindo
que:
Após tantos anos de luta e evolução doutrinária e jurisprudencial objetivando resguardar os direitos decorrentes da união estável, alcançados na atual legislação vigente, embora, reconheça-se, bem audaz, certamente essa nova fórmula será objeto de significativa hostilidade às comunidades jurídicas e da própria sociedade.
E, finalmente, os alimentos, parte do dispositivo 1.694 do CC/2002. Em consonância ao referido artigo, os companheiros podem pedir uns aos outros os alimentos que precisarem. No entanto, deverão ser determinados proporcionalmente, isto é, deve suprir as necessidades do reclamante. Todavia, deverá ser realizado dentro das possibilidades financeiras da pessoa obrigada. Distintamente do que era abordado na Lei nº 8.971/1994, a qual demandava que a parte reclamante deveria comprovar a necessidade alimentar. (BRASIL, 2002)
Outra situação é quando da culpa de quem os requer, nessa situação, os alimentos serão apenas os essenciais para a subsistência do indivíduo. Vale pontuar que o legislador proferiu atenção em assegurar a qualidade de vida do companheiro, no que tange aos alimentos, tanto que se atentou com as necessidades de sua educação, de acordo com o caput do art. 1.694 do CC/2002. (BRASIL, 2002).
Portanto, diante do exposto, resta nítido que a legislação nacional, atualmente, detém um respaldo legal para a união estável e procura tratar todas as questões que a tangem da maneira mais isonômica possível ao casamento, tanto que é possível alcançar, através de jurisprudências e doutrinas, tudo o que demandar de uma interpretação mais precisa. A presente seção contribui para a resolução da problemática delineada, pois tece noções acerca dos efeitos patrimoniais oriundos da união estável, a fim de comparar, posteriormente, com os efeitos
advindos do contrato de xxxxxx, a fim de verificar se o mesmo é um instrumento apto para afastar a configuração da união estável no Brasil.
3 DIREITO CONTRATUAL NA PERSPECTIVA DO DIREITO DE FAMÍLIA
3.1 CONTRATOS: BREVE HISTÓRICO E GENERALIDADES
No que tange à evolução histórica dos contratos, cumpre mencionar que o Código Napoleônico, mandatário da vitória burguesa na França em 1789, reflete as acepções liberais em domínio naquele período histórico. Nessa perspectiva, as lições de Venosa (2016, p. 160) sustentam que “o referido Código eleva a aquisição da propriedade privada ao ponto culminante do direito do indivíduo”, sendo visível que aquele que o desejasse fazer, teria completa liberdade de contratar, apontando o contrato como forma de circulação de riquezas, sendo a transferência dos bens considerada dependente unicamente da vontade dos contratantes.
No transcorrer do século XIX, observou-se que todas as codificações consecutivas ao Código de Xxxxxxxx foram influenciadas pelo molde francês, sendo que com o Código Civil Brasileiro de 1916 não poderia ser diferente, o qual, incontestavelmente, se demarcou nos padrões liberais, retratando o individualismo dominante, revelado pela noção de que o contrato possui validade e é obrigatório, haja vista que assim foi almejado pelas partes. (TELES, 2015, p. 122)
Todavia, em meados do século XIX, verificou-se uma clara alteração na seara econômica, política e social; nesse momento, as evoluções tecnológica e dos meios de produção assentadas com a chegada da Revolução Industrial culminaram diretamente na modificação das formas tradicionais de contratação. O surgimento da contratação em massa se realizou através da expansão industrial e se ampliou com a consecutiva Revolução Comercial, que gradativamente estendeu o comércio e os serviços, de maneira a incluir cada vez mais bens, direcionados a um maior número de indivíduos. (VENOSA, 2016, p. 162)
O referido fenômeno, que pode ser revelado pela massificação das relações negociais, acarretou uma intensa alteração na noção clássica de contrato, que até então este era efetivado mediante negociação individual, aferindo lugar aos contratos cuja estrutura é conferida por
cláusulas pré-determinadas por um dos contratantes, fazendo com que os mencionados contratos deixassem de observar e respeitar o viés tradicional de um acordo de vontades fundado no prévio debate de suas cláusulas. (VENOSA, 2016, p. 163)
Na conjuntura observada, o molde individualista do contrato não mais satisfazia aos anseios culminados pela estandardização das relações negociais, vindo a acarretar, consequentemente, uma atribulação na teoria contratual até então intocada. O novo contexto acabou por induzir uma sensível alteração no entendimento do contrato, o qual foi alterado para adequar-se às exigências atuais, como, por exemplo, as relações jurídicas cada vez mais despersonalizadas ante à produção em massa. (TELES, 2015, p. 125)
Vale ressaltar, ainda, que a discutida evolução da forma de contratar é não só um fenômeno inevitável, mas também opera como impulsionadora de diversos benefícios, como a facilitação, a economia de tempo e dispêndios, sistematização nas relações jurídicas com inúmeros contratantes, etc. Dessa forma, o âmbito jurídico observou a particularidade do referido fenômeno e, no início do século XX, Saleilles se referiu a tais contratos como contratos de adesão, os quais serão objetos do presente trabalho. (XXXXXXX, 2008, p. 95)
Por sua vez, o Código Civil de 2002 omitiu o conceito de contrato, seguindo, assim, a trajetória percorrida pelo texto de 1916. Posto isso, Xxxxx et. al. (2007, p. 4) aponta em seus estudos que Beviláqua sustentava que o Código derrogado não dispunha um conceito de contrato, mas “forneceu os materiais necessários, a partir da noção de ato jurídico, para edificá- lo.”
Contudo, didaticamente, a conceituação do termo contrato advém do latim, contractu, sendo traduzido como o acordo entre dois ou mais indivíduos que transferem entre si direitos ou se sujeitam a obrigações, determinando-se, assim, um vinculum juris entre credor e devedor. (XXXXXXX, 2008, p. 96)
Nessa toada, as lições de Telles (2015, p. 40) observam o Direito Romano, aferindo que:
O avassalador prestígio do Direito Romano, grande sobretudo depois do renascimento do romanismo justianieu e da sua difusão pela Europa, fez perdurar por longo transcurso, firme e sem adulteração (ao menos nas definições, algumas vezes ultrapassadas pela evolução legislativa), o nítido, mas limitado conceito de contrato que erguera na sua existência final a Ciência Jurídica de Roma.
Sendo assim, o contrato se demonstra como uma forma de negócio jurídico que depende, para sua edificação, da participação de pelo menos dois sujeitos. Sendo, dessa forma, negócio jurídico bilateral ou plurilateral. Ademais, diferenciam-se, na teoria dos negócios jurídicos, os unilaterais, que se adequam pela manifestação de vontade de somente uma das
partes; e os bilaterais, refletidos de uma composição de interesses. Os negócios bilaterais, advindos de mútua aceitação, constituem os contratos. Assim, nas lições de Xxxxxxxxx (2018,
p. 18) “contrato é, portanto, como dito, uma espécie do gênero negócio jurídico.”
Quanto ao fundamento ético dos contratos, incisivas são as palavras de Xxxxxxx (2004,
p. 07):
O fundamento ético do contrato é a vontade humana, desde que atue na conformidade da ordem jurídica. Seu habitat é a ordem legal. Seu efeito, a criação de direitos e de obrigações. O contrato é, pois, um acordo de vontades, na conformidade da lei, e com a finalidade de adquirir, resguardar, transferir, conservar, modificar ou extinguir direitos. Desde Beviláqua o contrato é comumente conceituado de forma sucinta, como o acordo de vontades para o fim de adquirir, resguardar, modificar ou extinguir direitos.
Assim, o que demarca o contrato é o concurso de duas vontades, de um lado, a que promete e, de outro, a que aceita. Nesse intento, o molde contemporâneo do contrato é fundado no consenso, motivo pelo qual o contrato investe o caráter de vínculo jurídico que se origina pela concordância de vontades, sendo o mútuo consenso de dois ou mais indivíduos sobre o mesmo objeto, devendo ser definido como o acordo de duas ou mais vontades, em concordância à ordem jurídica, direcionado a determinar uma regulamentação de interesses entre os sujeitos, com o objetivo de adquirir, alterar ou extinguir relações jurídicas de natureza patrimonial.
Portanto, como resultado da presente seção nota-se a relevância em compreender os contratos em seus aspectos gerais, para, posteriormente, esmiuçar o contrato de namoro que se revela um contrato atípico no ordenamento jurídico nacional.
A norma jurídica, enquanto expressão deôntica, que compreende numa determinação, aceitação ou proibição, subdivide-se em regras e princípios. As regras e os princípios são normas pois dizem o dever-ser. A distinção entre ambos pode ser estipulada através da aderência de um vasto número de critérios, dentre estes o da generalidade, o mais usado comumente. Em consonância ao supracitado critério, os princípios seriam normas de um nível relativamente elevado de generalidade, à medida que às regras assistiria generalidade relativamente baixa. (XXXXX, 2008, p. 83)
O elemento principal para a diferenciação reside em que os princípios são normas que orientam que algo seja efetuado na maior medida do possível, dentro das possibilidades legais e reais existentes. Assim, os princípios são, conforme aponta Xxxxx, “mandatos de otimização,
caracterizados pelo fato de poderem ser cumpridos em distinto grau e que a medida de seu cumprimento não só depende das possibilidades reais senão também das legais.” O cerne das possibilidades jurídicas é estipulado pelos princípios e regras opostos. (XXXXX, 2008, p. 84)
Por sua vez, as regras, de acordo com o mesmo autor, seriam normas que podem ser efetivadas ou não. Em sendo válida, nada há de se fazer, senão o que ela proclame, nem mais, nem menos. As regras, desse modo, possuem “determinações no cerne do real e juridicamente possível.” Posto isso, Xxxxx sustenta que a distinção entre regras e princípios seria de natureza qualificativa e não de grau. (XXXXX, 2008, p. 87)
No que tange à sua posição ou função no sistema jurídico, Guastini (1998, p. 282) aduz que os princípios podem ser caracterizados através de sua relação com as demais normas enquanto desenvolvem a função de normas fundamentais, partindo-se de uma dupla acepção:
Num primeiro plano, os princípios são normas que dão fundamento ou justificação a outras normas; b) num segundo, os princípios são normas que parecem não precisar por sua vez de fundamento ou justificação (porquanto são percebidos como óbvios, autoevidentes, ou como intrinsecamente justos).
Portanto, como resultado da seção, demonstra-se essencial situar, com base na doutrina nacional, cada princípio contratual individualmente, cuidando em detalhar seu respectivo conteúdo e importância, assim como as possíveis ponderações que estudiosos lhes tenham conferido.
3.2.1 Princípio da autonomia da vontade
O mencionado princípio alcançou seu ápice depois da Revolução Industrial, onde houve a pregação de liberdade em todas as searas, sobretudo na contratual, e a preponderância do individualismo refletia sob a comunidade do século XIX. Contudo, é desde o direito romano que os indivíduos portam a liberdade de contratar, podendo escolher se querem realizar a contratação, o que querem e de quem querem, isto é, já era factível nesse período determinar com quem fazer e o conteúdo do instrumento. (XXXXXXXXX, 2018, p. 35)
O mencionado princípio possui como fundamento exatamente essa liberdade contratual, proclamando o poder dos contratantes de firmarem seus interesses mediante o acordo de vontades, desencadeando efeitos protegidos pela ordem jurídica. Desta feita, as partes podem firmar ou não um instrumento contratual, sem o influxo do Estado.
Ainda no século XIX, o mencionado princípio foi consolidado no art. 1134 do Código Civil francês, dispondo que as “convenções legalmente edificadas possuem o mesmo valor que
a lei relativamente às partes que a fizeram.” Na legislação civil brasileira, a liberdade de contratar é disposta no art. 421 do CC/2002, que determina ser lícito às partes determinar contratos atípicos, verificadas as normas gerais fixadas no Diploma. (XXXXXXXXX, 2018, p. 41)
Nesse diapasão, o contrato atípico é o que advém de um acordo de vontades sem, todavia, possuir regulamentação no sistema jurídico, almejando-se, inicialmente, atender às necessidades dos contratantes. Tal instrumento possui validade, desde que os contratantes sejam capazes e o objeto seja lícito, possível, determinado ou determinável e passível de apreciação econômica, isto é, devem residir sobre os pressupostos de validade subjetivos e objetivos, que serão expostos no decorrer deste trabalho.
A evolução tecnológica, as guerras e demais revoluções reestruturaram o individualismo liberal, tão verificado nos contratos atípicos, e aferiu espaço ao intervencionismo estatal, ingerência do Estado chamada “dirigismo contratual”. Posto isso, a liberdade de contratar acabou por se deparar com restrições em três acepções, revelando seu caráter não absoluto. (SCHREIBER, 2018, p. 402)
Nesse sentido, a doutrina de Xxxxxxxxx (2018, p. 41-42) aborda essas três limitações à liberdade de contratar, aferindo que:
A faculdade de contratar ou de não contratar (de contratar se quiser) mostra-se, atualmente, relativa, pois a vida em sociedade obriga as pessoas a realizar, frequentemente, contratos de toda as espécies, como o de transporte, de compra de alimentos, de aquisição de jornais, de fornecimento de bens e serviços públicos (energia elétrica, água, telefone, etc.). O licenciamento de um veículo, por exemplo, é condicionado à celebração do seguro obrigatório [..] também a liberdade de escolha do outro contraente (de contratar quem quiser), sofre, hoje, restrições, como nos casos de serviços públicos sob o regime de monopólios e nos contratos submetidos ao Código de Defesa do Consumidor. E, em terceiro lugar o poder de estabelecer o conteúdo do contrato (de contratar o que quiser) sofre também, hodiernamente, limitações determinadas pelas cláusulas gerais, especialmente as que tratam da função social do contrato e da boa-fé objetiva, do Código de Defesa do Consumidor, e, principalmente, pelas exigências da supremacia da ordem pública.
Portanto, com fulcro no detalhamento e críticas do supracitado autor, pode-se notar o quanto o princípio da autonomia de vontade, que antes era um alicerce da doutrina clássica contratual, se encontra relativizado. Desta feita, a presente seção contribui para a resolução do problema de pesquisa à medida que o princípio da autonomia da vontade é um norteador do contrato de namoro, sendo uma premissa essencial para sua configuração pois o casal deverá compactuar mutuamente a respeito deste instrumento.
3.2.2 Princípio da obrigatoriedade
O princípio da obrigatoriedade estipula que os contratos deverão ser cumpridos entre os contratantes que o firmaram, consubstanciado no “pacta sunt servanda”, o mencionado princípio significa, em seu âmago, a irreversibilidade da palavra dada. Quando as partes firmam um instrumento contratual, estão adstritas ao mesmo, de maneira que deverão realizar os compromissos assumidos. O contrato, assim, é lei entre os contratantes e, segundo Xxxxx (2008, p. 37), “celebrado que seja, com observância de todas as condições e requisitos essenciais à sua validade, deve ser executado pelas partes como se suas cláusulas fossem disposições legais imperativas.”
A força obrigatória dos contratos é, todavia, relativa, em razão do desenvolvimento social e da vida como a conhecemos, pode ocorrer que, firmado um instrumento, este possa apresentar determinados desequilíbrios sobre as obrigações manifestadas. Isto é, o contrato pode se tornar demasiadamente oneroso a um dos contratantes. Desta feita, para obstar tal desequilíbrio e, por conseguinte, um proveito infundado, tem-se permitido a intervenção estatal nos contratos, a fim de alterá-los ou somente liberar a parte prejudicada, onde tal influxo recebe o nome de dirigismo estatal. (XXXXX, 2008, p. 40)
À essa limitação soma-se outras duas, sendo a primeira o caso fortuito e a força maior, duas exceções tradicionais, que liberam o indivíduo do cumprimento do instrumento em razão de um acontecimento natural ou humano que transpassa seu controle, como, por exemplo, terremotos, guerras, dentre outros. O segundo, por sua vez, é o arrependimento do comprador, regulado pelo CDC, que determina que o comprador possui o prazo de 7 dias para desistência do negócio, desde que a obtenção do produto se realize fora do estabelecimento comercial. (BRASIL, 1990)
Como contribuição ao problema de pesquisa, o supracitado princípio é muito importante para os contratos firmados pois, se os contratantes não pudessem cumprir com aquilo que se propuseram fazer, estaria determinado o verdadeiro caos. Assim, o supracitado princípio fornece a segurança jurídica necessária aos negócios, à medida que a obrigatoriedade contratual força os indivíduos a cumprirem com suas obrigações, de modo que, simultaneamente, promove subsídios jurídicos para que possa se cobrar a obrigação daquele que não a fez.
3.2.3 Princípio da supremacia da ordem pública
O princípio da supremacia da ordem pública advém do já delineado princípio da autonomia da vontade, almejando a intervenção estatal na resolução de litígios acarretados pela relação contratual. Nota-se que aferindo toda liberdade às partes para negociarem estava ocasionando diversos conflitos e injustiça entre os contratantes. Assim, as lições de Xxxxxxxxx sustentam que a liberdade em contratar encontrou sempre baliza na concepção de ordem pública, compreendendo-se que o interesse coletivo deve sempre preponderar quando em colisão com o interesse individual. (XXXXXXXXX, 2018, p. 43)
Por sua vez, a doutrina de Xxxxxxx e Neves (2016, p. 35) afere que através da mitigação do modelo liberal da autonomia da vontade e a massificação dos instrumentos contratuais, nota- se uma disparidade no debate e aferição das normas comerciais, “o que fundamenta a presunção de vulnerabilidade, reconhecida uma condição jurídica, pelo tratamento legal de proteção.” Isto é, o supracitado princípio possui como finalidade subsequente a tutela do lado mais fraco, o lado hipossuficiente da relação contratual, posteriormente, oriundo dessa conceituação, ocorre o advento do Código de Defesa do Consumidor, delineando ainda mais a vulnerabilidade e a virtual ausência de recursos deste mediante aos fornecedores, tornando, assim, mais seguras estas relações.
Desse modo, o princípio da supremacia da ordem pública é muito geral, sendo de complexa classificação, recaindo aos Tribunais brasileiros deliberar em cada caso concreto se a ordem pública se encontra em ameaça. Assim, as lições de Xxxxxxxxx classificam a ordem pública como uma cláusula geral, a elenca no dispositivo 17 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), que estabelece “as leis, atos e sentenças de outro país, assim como quaisquer declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes.” (BRASIL, 1942)
O dispositivo mencionado trata de conceituações abstratas que se conectam com conceitos morais que se alteram com o passar do tempo, alterando sobretudo de acordo com o local. Os denominados bons costumes, por exemplo, são relativos a um emaranhado de normas comportamentais e morais muito maleáveis, a partir disso a complexidade de aferir tais preceitos nos conflitos. Todavia, tais definições sustentam real baliza à liberdade contratual, que está distante de ser tão abrangente quando seu conceito clássico prenunciava.
Portanto, o mencionado princípio também se demonstra relevante ao contrato de namoro à medida que advém do tão aclamado princípio da autonomia de vontade, que se compreende em um dos mais utilizados no cerne do referido contrato atípico, objeto do presente estudo.
3.2.4 Princípio da relatividade dos efeitos dos contratos
Este princípio comporta a concepção de que os efeitos emanados do contrato apenas se manifestam entre as partes, não atingindo e nem prejudicando terceiros. Assim, é natural que os terceiros não possam ficar ligados a uma relação que não foi disposta legalmente e nem derivou da sua vontade. Todavia, Diniz (2002, p. 74) sinaliza algumas exceções ao mencionado princípio, como, por exemplo, a responsabilização dos herdeiros do contratante, com fulcro no art. 1792 do CC/2002, assim como a determinação em favor de terceiro, disposta nos artigos 436 e 438 do mesmo Diploma, “o qual amplia seus reflexos a outros indivíduos, criando-lhes direitos e deveres, apesar de serem alheios a edificação da avença.”
Em suma, o mencionado princípio é pautado no fundamento de que terceiros não englobados na relação contratual não estão sujeitos aos efeitos deste. A eficácia do contrato só é aferível aos que dele participam, pois, a relatividade, segundo Xxxxxx (2008, p. 39) “envolve a questão dos efeitos contratuais do ponto de vista subjetivo, isto é, no tocante aos indivíduos que esses efeitos alcançam, no sentido ativo, passivo ou quanto à oponibilidade.” Sendo assim, só restam obrigados os contratantes vinculados pelo pacto firmado. Caso a obrigação seja personalíssima, não se transfere aos sucessores, não os vinculando.
No entanto, vale ressaltar que esse princípio não é absoluto, porque está sujeito ao princípio da função social do contrato, que será abordado em seguida, pois o instrumento contratual detém um papel social, não podendo ser ignorado por terceiros. Portanto, pode ainda ser invocado contra terceiros que descumpram as cláusulas contratuais, suscitando responsabilidade civil extracontratual para estes. O contrário também é real, uma vez que um instrumento que lese os interesses coletivos responsabiliza as partes contratantes.
Portanto, o presente princípio se relaciona com o problema de pesquisa ao passo em que os efeitos do contrato de namoro só alcançam o casal que, em mútua concordância, firmaram tal instrumento, a fim de afastar a configuração da união estável.
3.2.5 Princípio da função social do contrato
A função social do contrato, disposta no art. 421 do CC/2002, sem dúvidas compreende a importância da socialidade no Direito Privado, a qual detém cidadania constitucional no princípio da solidariedade social elencada no art. 3º, III, da CF/88. Desta feita, a função social sinaliza um norte a ser seguido nas relações jurídicas, ou seja, a preponderância das diretrizes
da socialidade em detrimento ao fatídico individualismo característico das codificações da década de 1980.
Assim, corroborando ao estudo, o entendimento de Xxxxx (2015, p. 88) evidencia que:
Em razão da função social indica, concomitantemente: (a) que a função social do contrato integra, constitutivamente, o modo de exercício do direito subjetivo (liberdade contratual); (b) que é seu fundamento, assim reconhecendo-se que toda e qualquer relação contratual, possui, em graus diversos, duas distintas dimensões: uma, intersubjetiva, relacionando as partes entre si; outra transubjetiva fazendo reverberar as obrigações e os direitos assumidos pelos contratantes na esfera de terceiros, determinados ou indeterminados. Assim, a função social não opera apenas como um limite externo, é também um elemento integrativo do campo de função da autonomia privada no domínio da liberdade contratual.
O contrato não pode ser vislumbrado como uma relação que só interessa no mundo dos contratantes. O contrato, levando-se em consideração o princípio da socialidade, não está isento às condições sociais que o circunda. De acordo com Xxxxxxx (2015, p. 16), “a função social permeia todos os contratos numa ordem social harmônica, intentando afastar tanto aqueles que prejudicam a coletividade, quanto os que prejudicam ilicitamente pessoas indeterminadas.”
Desse modo, a função social do contrato determina balizas ao princípio da autonomia da vontade de maneira que sua aplicabilidade é realmente afastar toda e qualquer forma de abuso de direito. A autonomia privada permanece sendo o mais relevante alicerce do direito contratual, pois é por intermédio dela que se viabiliza a edificação dos negócios jurídicos e a própria circulação de bens e riquezas fundamentais para uma economia de mercado.
Desta feita, a livre iniciativa também se demonstra um princípio constitucional e a função social lhe afere a socialidade trazendo consideração à sua mitigação. Nesse sentido, é o Enunciado 23 do CJF, que aduz a função social do contrato elencada no art. 421 do CC/2002, “não suprime o princípio da autonomia contratual, mas atenua ou minimiza o alcance desse princípio quando dispostos interesses metaindividuais ou interesse individual ligado à dignidade da pessoa humana.” (CJF, 2012)
Em consonância aos estudos de Lôbo, o princípio da função social do contrato estabelece que os interesses individuais dos contratantes sejam exercidos de acordo com os interesses sociais, sempre que estes são apresentados. Em situação conflitante, os interesses sociais sempre irão preponderar. Nota-se, assim, que a função social dos contratos deve dispor um matiz ativo, consistente em comportamentos positivos, isto é, prestações de fazer, de maneira a impor, às partes do negócio jurídico um dever de atuação em benefício do próximo e não, apenas, um dever de não ocasionar prejuízo a terceiro. (LÔBO, 2017, p. 78)
Portanto, o resultado da presente seção sinaliza que os requisitos para a edificação de instrumentos contratuais estão elencados no art. 421 que aduz que a liberdade de contratar será realizada em virtude e nas balizas da função social do contrato. No entanto, o dispositivo 425 do CC/2002 aduz que é lícito aos sujeitos envolvidos determinar contratos atípicos, todavia, deve-se verificar as normas delineadas para a concretização do mesmo. (BRASIL, 2002)
3.2.6 Princípio da boa-fé objetiva
A definição de boa-fé objetiva é ampla, todavia, não se trata de um conceito completamente vazio, à medida que existe visível distinção o que seja proceder com boa-fé e não proceder com boa-fé. Tartuce (2020, p. 87) aponta que “desde os tempos remotos do direito romano já se estruturava a boa-fé direcionada a conduta das partes, sobretudo nas relações contratuais.” Com o advento do jusnaturalismo, a boa-fé alcançou no direito estrangeiro uma nova concepção, relativa à conduta das partes negociantes denominada boa-fé objetiva. Através dessa evolução, fora concretizada a positivação do princípio da boa-fé objetiva na legislação civil portuguesa de 1966, na italiana em 1942 e no Código Civil brasileiro de 2002.
Nesse diapasão, os estudos de Cordeiro sustentam que o comportamento dos indivíduos deve obedecer e observar um emaranhado de deveres reorientados numa acepção juspositiva e numa ótica histórico-cultural, a uma norma de atuação de boa-fé. As incursões antecessoras admitiriam constatar esses deveres – e o breve aflorar dessa norma – no período pré-negocial, na conservação de contratos válidos, em hipóteses de nulidades contratuais e na etapa subsequente à extinção das obrigações. (XXXXXXXX, 2013, p. 632)
Vale ressaltar que a boa-fé objetiva também se encontra ligada à exigência de deveres anexos, isto é, deveres de confiança, cooperação e consideração, os quais foram elucidados por Xxxxx (2013, p. 34):
Nos negócios bilaterais, o interesse, conferido a cada participante da relação jurídica (mea res agitur), encontra sua fronteira nos interesses do outro figurante, dignos de serem protegidos, o princípio da boa-fé objetiva opera aqui, significativamente como mandamento de consideração. Quando o vínculo se dirige a uma atividade em proveito de terceiro (gestor de negócios, negócios fiduciários), o dever de levar em conta o interesse da outra parte (tua res agitur) é conteúdo do dever do gestor ou do fiduciário. Nas relações jurídicas em que a cooperação se manifesta em sua plenitude (nostra res agitur), como nas de sociedade, em parte nas de trabalho, e, principalmente na comunidade familiar, cuida-se de algo mais do que a mera consideração, pois existe dever de aplicação à tarefa suprapessoal e exige-se disposição ao trabalho conjunto e a sacrifícios relacionados com o fim comum.
Desse modo, a inobservância desses deveres laterais da boa-fé objetiva acarreta a quebra do contrato, responsabilizando o inadimplente pelas indenizações consentâneas ao caso em espécie. A falta da boa-fé objetiva nas relações contratuais foi evidenciada no cerne do Enunciado 24 do CJF/STJ, ratificado na I Jornada de Direito Civil de 2002, que afere “em razão do princípio da boa-fé, positivado no art. 422 da legislação civil, a violação dos deveres anexos compreende forma de inadimplemento, independentemente de culpa.” (CJF, 2002)
Vale também destacar que a boa-fé objetiva se amplia da etapa pré-contratual à pós- contratual, de acordo com o pronunciado pelo Enunciado 170, da III Jornada de Direito Civil, que sustenta que a boa-fé objetiva deve ser respeitada pelos contratantes na fase de negociações prévias e depois da execução do instrumento, quando tal exigência for oriunda da natureza do contrato. (CJF, 2002)
A boa-fé objetiva possui função de interpretação do negócio jurídico, com fulcro no art. 113 do CC/2002, função de controle, pela qual aquele que fere a boa-fé objetiva realiza abuso de direito, de acordo com o art. 187 do CC/2002 e a função de integração do instrumento, de acordo com a disposição elencada no art. 422 do mesmo Diploma, que sustenta que as partes contratantes são obrigadas a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé. (BRASIL, 2002)
A boa-fé objetiva é de suma relevância no contrato de namoro, pois, em caso de declarações falsas que tendem a desconfigurar a união estável quando essa já possui todos os requisitos para sua concretização, o contrato de namoro será nulo.
3.3 REQUISITOS CONTRATUAIS
Os requisitos de validade contratual nada mais são do que os elementos de sua existência, isto é, são características que os contratantes, os objetos e as declarações de vontade necessitam para que o instrumento seja capaz de emanar os efeitos almejados. Tais pressupostos estão bem delineados no dispositivo 104 do CC/2002, quais sejam: “agente capaz, objeto lícito, possível, determinado ou determinável e forma prescrita ou não defesa em lei.” (BRASIL, 2002)
No tocante ao primeiro requisito, é preciso que o indivíduo tenha condição de realizar o ato, não podendo praticar ato e ser parte do instrumento aquele que não tiver capacidade, como, por exemplo, os menores de 16 anos (absolutamente incapazes) e aquele que não se encontra legitimado a realiza-lo. Dessa maneira, o indivíduo que não é dono da coisa não pode vendê-la. Por seu turno, acerca do segundo requisito, é evidente que o objeto tenha condição de
ser transacionado, devendo a legislação viabilizar que ele seja vendido, locado, utilizado, dentre outros. Assim, não se pode comprar e vender drogas, por exemplo, por se tratar de um objeto ilícito. Ademais, deve o objeto ser possível, ou seja, tenha possibilidade de ser do interesse das partes. Comumente, esse objeto emana um interesse econômico. (BERALDO, 2011, p. 112)
Não são considerados possíveis os objetos alheios à alçada humana, como, por exemplo, o ajuste de compra e venda de um imóvel fora do planeta Terra. Por fim, a forma, ou seja, é o modo como as partes proclamam sua vontade, e deve ser aquele definido em lei para que se alcance validade ou aquela, que quando a lei não dispõe, também não proíbe. Frequentemente os contratos de compra e venda de objetos de baixo valor não necessitam de forma escrita, podendo ser convencionados verbalmente. Por sua vez, terrenos e bens imóveis, acima de estabelecido valor, precisam ser vendidos através de escritura pública levada a registro para que se alcance a validade. (CARNACCHIONI, 2015, p. 88)
Assim, depois de transpassada a seara da validade, o instrumento contratual pode subir ao parâmetro da eficácia, que é a função de produzir efeitos oriundos dos ajustes realizados. Os efeitos são as circunstâncias materiais que modificam a realidade fática. Comumente, e quase sempre, existe formação, extinção e alteração de relações jurídicas. Como exemplo, verifica-se que aquele que compra pode agora considerar como seu o objeto da venda, tornando-se o verdadeiro proprietário do bem. É uma modificação de cenário e relação jurídica, pois antes não era proprietário, mas agora é.
Antes disso, as partes podem convencionar que o contrato tenha efeitos imediatos ou apenas no futuro. A compra e venda comumente tem efeito imediato, mas a compra e venda de veículo por financiamento é uma compra que gera efeitos posteriores. Desse modo, somente quando o comprador terminar de quitar as prestações é que o veículo irá passar para seu nome, tornando-se proprietário, mesmo que já esteja em sua posse há tempos, a depender do tempo de financiamento.
Nesse sentido, entender a escada ponteana é relevante, à medida que existem hipóteses que influem em determinados planos do instrumento contratual. Hipóteses em que vícios da vontade podem romper a validade do contrato, ocasionando sua nulidade. Tanto na primeira quanto na segunda hipótese, o instrumento deixa de possuir certos atributos, embora alguns deixem de possuir validade do momento atual para o futuro, outros nem ao menos chegam a existir, levando em desconsideração tudo o que se realizou no passado.
Como exemplo, a compra e venda realizada sob coação de um indivíduo a outro, em que obriga outrem a comprar seu veículo sob ameaça de lesão ou morte, é um negócio viciado, que não porta validade, embora tenha existido. Por sua vez, uma compra e venda simulada, com
o propósito de encobrir outro negócio ilícito, é nula, e considera-se como se nunca tivesse existido. Na primeira situação, o plano de validade é submetido a um ataque, já na segunda, o plano de existência é rompido. (CARNACCHIONI, 2015, p. 92)
Como resultado da presente seção, nota-se que o contrato de namoro, apesar de ser atípico, deve seguir todos os requisitos determinados pela teoria geral dos contratos, obtendo, assim, agentes capazes, objeto lícito, possível, determinado ou determinável, além da forma prescrita ou não defesa em lei.
3.4 A CONTRATUALIZAÇÃO NAS RELAÇÕES FAMILIARES
A autonomia se demonstra um elemento essencial para a evolução do ser humano, uma vez que externaliza a vontade das partes ao firmar o instrumento contratual. Na seara dos negócios jurídicos, a autonomia privada é a salvaguarda para que os interessados, através da manifestação de vontade, possam estipular o conteúdo e a matéria das relações jurídicas em que estão inseridos. A autonomia privada pode ser definida como o poder, reconhecido ou concebido pelo sistema estatal a uma pessoa ou a um grupo, de estabelecer vicissitudes jurídicas como efeito de comportamentos, em qualquer grau, livremente assumidos. (PERLINGIERI, 2002, p. 17)
Nesse diapasão, os contratos, relevantes impulsionadores econômicos de uma sociedade, são comumente embasados sobre o princípio da autonomia da vontade, o que se desagua sob uma vertente tripla: a liberdade de firmar ou não o contrato; a liberdade de escolha do indivíduo, seja pessoa física ou jurídica, com quem se queira contratar e a liberdade de estipulação do conteúdo do instrumento. (SCHREIBER, 2019, p. 419)
Todo pacto ajustado, sem vícios e causas de invalidade, faz lei entre os contratantes, de acordo com o princípio pacta sunt servanda. Assim, distanciá-lo das relações contratuais do Direito de Família ocasionaria uma crise de confiança, tendo em vista que enfraqueceria a autonomia da vontade e descaracterizaria a noção dos próprios direitos da personalidade englobados nas negociações. (XXXXXXXX, 2020, p. 6)
Atualmente, nota-se a possibilidade de contratualizar para além dos elementos puramente patrimoniais, edificando negócios jurídicos existenciais. Não obstante, tem-se a contratualização do Direito de Família e a viabilidade de firmar negócios jurídicos familiares, tratando, por exemplo, da prestação alimentar, separação das responsabilidades oriundas ao exercício da autoridade parental a conservação da guarda compartilhada. Na seara do Direito
sucessório, verifica-se a possibilidade de disposição testamentária, doação entre integrantes do núcleo familiar, projeções sucessórias, dentre outros.
A mencionada possibilidade é capaz de atenuar os elevados índices de judicialização das relações familiares, pois existem dados que apontam que a taxa de congestionamento alcança 63% nas Varas específicas da área do Direito de Família, de acordo com informações pontuadas no Relatório Justiça em Números do ano de 2019, realizado pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ). Para tanto, além do elevado índice de demandas no Judiciário, vale ressaltar que nem sempre a sentença se demonstra satisfatória para as duas partes. (CNJ, 2019)
Desta feita, a previsão de realizar um acordo acerca da direção familiar pode ser caracterizada pela preponderância das escolhas das pessoas e do núcleo familiar em assuntos patrimoniais e, especialmente, existenciais. Afere-se que a celebração de acordos no tocante à condução da vida em família beneficia o princípio da igualdade moral e jurídica. A edificação de negócios jurídicos encontra uma alteração paradigmática do Direito de Família na atualidade, um processo contínuo de valorizar a subjetividade, a dignidade da pessoa humana e a autodeterminação dos indivíduos que integram o cerne familiar, em detrimento da ruptura do caráter publicista família.
A compreensão de entidade familiar como instituição que deve satisfazer um dever coletivo, histórico e socialmente determinado está em completo declínio. A acepção de família hodierna se vislumbra entrelaçada pelo entendimento da unidade social integrada por membros que conjuntamente intentam a felicidade e a realização pessoal, juntados por laços afetivos, solidários e pela responsabilidade e respeito mútuos.
Nessa perspectiva, os negócios jurídicos familiares compreendem um sinal da privatização do Direito de Família e da ruptura às anteriores concepções publicistas e autoritárias nas quais era suprimida a consensualidade, em benefício de pretensos valores individuais ou de interesses superiores. Assim, não obstante as resistências no tocante à natureza, os contratos que tratam sobre as relações familiares podem ser elevados ao patamar de negócios jurídicos, uma vez que as “situações subjetivas sobre as quais o ato de autonomia é direcionado a incidir tenha origem legal não quer dizer que o próprio ato não seja negocial.” (PERLINGIERI, 2008, p. 1024)
Assim, a autonomia privada é o componente essencial na edificação dos negócios jurídicos familiares. Todavia, essa não se compreende ilimitada, porque a autonomia privada deve ser revista, interpretada e concebida com base na legislação civil e constitucional. Observando e respeitando as balizas colocadas pelo sistema jurídico nacional, a autonomia privada pode direcionar os contratantes na concreção da família como elemento da realização
individual, em que os indivíduos se unem para alcançar a felicidade, unidos por laços afetivos e pela solidariedade.
Portanto, como resultado da presente seção, nota-se que esse panorama de contratualização do Direito de Família elevou algumas formas de autorregulação dos interesses interpessoais na seara familiar, reflexo de um negócio jurídico que se origina como atos através dos quais os particulares determinam, para o futuro, uma disposição obrigatória de interesses das suas recíprocas relações, como é o caso do contrato de namoro e sua eficácia jurídica, que será devidamente abordado no próximo capítulo.
4 CONTRATO DE XXXXXX E SUA VALIDADE NO ORDENAMENTO JURÍDICO
O presente capítulo se concentra na resolução do problema evidenciado na introdução, sendo esmiuçado o conceito e os aspectos gerais do contrato de namoro, a diferença entre namoro e união estável, para, em seguida, analisar o mencionado contrato atípico e sua validade no ordenamento jurídico brasileiro. Por fim, o último tópico aborda como o supracitado contrato é tratado nos Tribunais do país, sendo tal fato imprescindível para identificar sua validade ou invalidade e se esse descaracteriza o instituto da união estável.
4.1 CONCEITO E ASPECTOS GERAIS DO NAMORO
O Direito não se limita somente às aplicações das disposições normativas vigentes, os institutos do casamento e da união estável portam suas relações regidas pela legislação civil de 2002 e pelas inovações dispostas no texto constitucional de 1988, sendo um exemplo o princípio da pluralidade das entidades familiares que, mesmo apesar do referido elevar avanços no que tange ao Direito de Família pátrio, as relações de namoro não são abarcadas como uma forma de família, à medida que sua natureza compreende um contrato onde as partes prezam por fidelidade e afetividade. (BRASIL, 1988).
O namoro compreende um relacionamento de praxe na sociedade nacional, que se demonstra como um costume social, sendo uma relação que não detém vínculo jurídico, patrimonial ou econômico. Todavia, como delineado no parágrafo anterior, é similar a um contrato edificado entre as partes. Em vista dos novos caminhos e relevância das relações de namoro na sociedade brasileira, intenciona-se um instrumento para resolver os conflitos que estão se originando. Assim, o direito se comporta como mecanismo que regula as ações humanas, não somente possuindo um caráter normativo, como também abordando fatos e valores.
Desta feita, Xxxxxxx e Xxxxx-Xxxxx (2018, apud Xxxxxx Xxxxx, p. 1993, p. 303) sustenta
que:
Se perguntasse a Kelsen o que é Direito, ele responderia: Direito é norma jurídica e não é nada mais do que norma. Muito bem, preferir dizer: não, a norma jurídica é a indicação de um caminho, porém, para percorrer um caminho, devo partir de determinado ponto e ser guiado por certa direção: o ponto de partida da norma é o fato, rumo a determinado valor. Desse modo, pela primeira vez em meu livro Fundamentos do Direito eu comecei a elaborar a tridimensionalidade. Direito não é só norma, como quer Kelsen, Direito não é só fato como rezam os marxistas ou os economistas do Direito, porque Direito não é economia. Direito não é produção
econômica, mas envolve a produção econômica e nela interfere; o Direito não é principalmente valor, como pensam os adeptos de Direito Natural tomista, por exemplo, porque o Direito ao mesmo tempo é norma, fato e é valor.
Nesse sentido, os namoros são fatos sociais que emanam efeitos, a condição de edificar uma relação de namoro gera um dever moral, embasado em comportamentos de fidelidade, afeto e respeito, levando-se em consideração que existe o envolvimento afetivo e o panorama de ponderar um futuro juntos.
O namoro não porta um conceito preciso e nítido no sistema jurídico nacional. Assim, segundo o entendimento de Xxxx, o namoro qualificado diz respeito a qualquer convivência entre dois indivíduos de maneira afeiçoada, podendo ter ou não a coabitação, no qual os namorados escolhem frequentar a residência um do outro, aparecer em eventos públicos, fazem viagens juntos, compartilhar momentos em redes sociais e, sobretudo, não tem a finalidade de constituir família. (ROSA, 2017, p. 112)
Na concepção de Xxxxxxxx e Pamplona Filho (2014, p. 135), o namoro é mais sério do que um mero encontro casal, “pois tal instituto não se evidencia estritamente pelo envolvimento sexual, como também pelo comprometimento de afeto.” Tal elemento, todavia, não serve para lhe atribuir status jurídico de família, em virtude da sua composição instável, mais concernente à moral do que propriamente ao Direito.
Hodiernamente, o namoro possui seu embasamento em um relacionamento afetivo, fundado no compromisso de fidelidade entre os indivíduos, um elemento específico existente, que é relacionado como “amor confluente”, o qual baseia na permissão de trocas íntimas, um amor isonômico, onde os namorados podem debater a sexualidade, resultando no compromisso e satisfação da própria relação, descrita como um “relacionamento puro”, existindo confiança e satisfação mútuas, configurando, assim, uma ligação com os princípios da dignidade da pessoa humana, da liberdade e da isonomia. (XXXXXXX, 1993, p. 115)
Tais fatores vislumbrados no namoro abrem margem para a possibilidade de término da relação. Desse modo, se o parceiro sente que não está mais satisfeito ou feliz com o relacionamento, pode colocar um ponto final no envolvimento. É nesse sentido que as lições de Xxxxxx são evidenciadas, através da crítica à teoria da relação pura, aferindo o autor que há uma contraposição nas relações contemporâneas, pois ao mesmo tempo em que pode determinar um envolvimento mais íntimo, estas podem ser rompidas a qualquer tempo, elevando-se uma instabilidade e insegurança. (XXXXXX, 2004, p. 38)
Isso ocorre, pois a sociedade atual é delineada por liquidez e transitoriedade dos vínculos, os que transformam relacionamentos socioafetivos em investimentos patrimoniais, e
o compromisso como artifício a ser afastado. A concepção de que as relações afetivas são como aplicações financeiras, onde os indivíduos dispõem de dinheiro, dedicação e tempo, esperando algo em troca que são segurança, apoio e fidelidade, afere um caráter transitório para tais envolvimentos.
Desse modo, o namoro se inicia no momento de formação do par, como uma das fases do processo de seleção dos cônjuges. O mesmo se realiza, geralmente, com a oficialização do relacionamento. O sentido do namoro era aferido, assim, pela expectativa de matrimônio, no entanto, atualmente nem sempre o namoro possui esse objetivo, tornando-se uma espécie peculiar, pois sua extensão pode se modificar conforme a vontade e expectativa do casal (ROSA, 2017, p. 115).
Uma característica a ser evidenciada nas novas concepções de envolvimentos é no sentido do sexo. Ao final do século XX, o sexo se tornou não somente uma via para a procriação, mas também uma forma de buscar o prazer a dois. Durante longo período se edificou o entendimento de valorização da virgindade feminina, onde o sexo antes do casamento era razão de vergonha e muitos julgamentos, em sua maioria instaurados pelas religiões. Atualmente, as novas gerações romperam o mencionado tabu acerca da conjunção carnal, questão que outrora era até proibida e motivo para constrangimentos, atualmente tornou-se comum abordar o assunto nos namoros, edificando a busca pelo prazer e pela satisfação a dois (ROSA, 2017, p. 115).
Com o advento do Código Civil de 2002, notou-se uma modificação na legislação que não adota mais a condição de anulação da mulher deflorada antes do matrimônio. A sociedade possui um novo entendimento sobre o sexo, assim, ele não é mais visto como um crime, o sexo realizado nos relacionamentos antecessores ao casamento, como, por exemplo, no namoro, tornou-se totalmente natural, vinculando-se a busca de satisfação pessoal e do prazer. (BRASIL, 2002)
Portanto, mediante a massificação do instituto do namoro, eleva-se a necessidade do influxo do Direito no que tange tais relações, uma vez que o matrimônio e a união estável são seguidos de proteção para os indivíduos envolvidos, todavia, no namoro não se vislumbra um respaldo que deveria acompanhar os namorados, tais cuidados devem ser realizados em razão de sua durabilidade, do envolvimento econômico, afetivo e social.
4.2 DISTINÇÃO ENTRE XXXXXX E UNIÃO ESTÁVEL
Atualmente, a palavra família possui um significado muito extenso e com diferentes moldes, onde mostra-se possível a existência de variados núcleos familiares. A família é vislumbrada como a base de todas as pessoas, uma vez que, via de regra, os indivíduos vivenciam nesse núcleo o seu primeiro contato com as relações afetivas. Assim, o contexto social, no decorrer das décadas, evoluiu significativamente as relações familiares, aliado ao liberalismo e aos novos adventos impulsionados no cerne da família.
Assim, verifica-se que o art. 226 ampliou o conceito do que pode ser considerada uma família no Brasil e, também, a Carta Magna dispõe que a entidade familiar é o âmago da sociedade, sendo merecedora de proteção do Estado, bem como concretizou o reconhecimento da união estável e das famílias monoparentais, sendo visível em doutrinas brasileiras que este rol de famílias disposto é puramente exemplificativo. (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2014, p. 77)
Nas palavras de Madaleno (2021, p. 523):
Para as gerações formadas em período anterior à promulgação da Constituição Federal de 1988 os relacionamentos afetivos obedeciam a clássicos estágios de desenvolvimento, iniciando com o namoro, o noivado e a instituição do casamento, como única forma legítima de constituir família. Com o afrouxamento dos costumes, associado à igualdade e liberdade dos gêneros sexuais, a convivência informal, que não reconhecia efeitos jurídicos era um porto seguro para o livre e descompromissado exercício das relações afetivas, abrindo espaço até para namoros furtivos ou proibidos, como sucedeu na Apelação Cível 00.000.000.000, do TJRS que negou reconhecer a existência de uma união estável entre uma mulher e um padre, pois se tivesse o sacerdote realmente intenção de constituir família teria largado o sacerdócio para se dedicar à sua vida pessoal. Com a total liberdade sexual os estágios do inicial namoro, com o posterior noivado e final casamento perderam seu espaço e importância, criando-se novas configurações onde muito delas se inclinam na mera diferença de tempo e amadurecimento das relações.
O texto constitucional de 1988 demonstrou um cuidado voltado para as várias formas constitutivas de família, em seu art. 226, § 4º, estabelece que “entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.” Sendo que no mesmo dispositivo foi reconhecida a união estável em seu § 3º, afirmando que “para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”. (BRASIL, 1988)
Conforme Xxxxxxxxx, Xxxxxx e Netto (2021, p. 1.279):
O que se deve proclamar é a especial proteção da vida em comum, através de uniões sem formalidades, com o propósito de proteger qualquer modo de constituição de família, independentemente de sua origem. Ora, seja o casamento, seja a união estável, seja qualquer outro modelo de família, é certo que toda e qualquer entidade familiar está sempre, fundada na mesma base sólida: o afeto. E não se justifica, por certo, discriminar realidades idênticas – todas lastreadas no amor e na solidariedade recíproca, com vistas à realização plena dos seus componentes.
Hodiernamente, não é preciso tempo mínimo para a caracterização da união estável, verificando-se uma atenção do legislador direcionada à existência do vínculo de afetividade para a sua configuração. Sendo assim, o começo da união estável se compreende no início da convivência dos companheiros.
Assim, nos dizeres de Lôbo, o começo da união estável consiste no início da convivência dos companheiros. A complexidade é minimizada quando se pode atestar o início da convivência sob o mesmo teto. São diversas possibilidades de prova, como, por exemplo, a obtenção de um imóvel para morada; a aquisição de imóveis para guarnecerem a moradia; o contrato de aluguel do imóvel; testemunhas como amigos, colegas de labor, vizinhos, dentre outros; o pagamento de contas dos companheiros, correspondências recebidas em um mesmo endereço. Desse modo, vale dizer que o nascimento da prole pode ser depois da convivência como também pode ser o motivo da mesma. (LÔBO, 2014, p. 167)
Rosenvald e Netto (2021, p. 1.817), afirmam que:
A caracterização da união estável nem sempre é fácil, mesmo porque seu perfil é essencialmente flexível, informal, distante de qualquer solenidade. Não é preciso que os companheiros morem juntos, não é preciso que tenham filhos, não há prazo mínimo de relação. Não se confunde, no entanto, com namoro. A união estável é muito mais sólida e estável que o namoro, exigindo convivência pública, duradora e contínua com o objetivo de constituir família. Isso não significa que seja fácil – pelo contrário, é bastante difícil – definir o momento exato em que a união estável se inicia. Sobretudo quando os companheiros não moram juntos. Nesse caso, mostra-se particularmente relevante verificar quando os companheiros, em suas relações sociais, passaram a se apresentar como se casados fossem. A ação para declarar a existência da relação estável pode ser principal ou incidental, pode ser proposta durante a união estável ou depois dela (por, digamos, morte de um dos companheiros). Lembremos que a definição do termo inicial da união estável tem relevantes projeções o regime da comunhão parcial de bens (um apartamento, por exemplo, adquirido apenas por um dos companheiros é na verdade de ambos, se a união já estiver caracterizada).
Desta feita, é factível que os namorados nem sequer percebam que estão em uma união estável, podendo ser considerados membros de uma entidade familiar. O namoro é um fenômeno que ainda não foi regulado pelo texto constitucional de 1988. Essa, pois, é uma relação informal da qual não se almeja a edificação de uma família.
No entanto, sabe-se que existe a necessidade de distinção entre as entidades, Farias e Xxxxxxxxx (2015, p. 382) sustentam que “a diferença entre a união estável e o namoro, nos dias
atuais, é uma linha muito tênue, uma vez que namorados realizam viagem juntos, dormem juntos e, em muitos casos, também adquirem bens com despesas mútuas.”
De acordo com Xxxxxxxx (2018, p. 46) “o namoro é costume cultural em que o casal estabelece um vínculo de afeto com base no respeito e amor, e que, caso se fortaleça, resulta no entrelaçamento total de vidas pela posse marital”. O autor Xxxxxxx (2017) diferencia o namoro simples de qualificado da seguinte forma:
O namoro simples, é o famoso “tô ficando”, com encontros as escondidas ou mesmo aberto. Nos tempos modernos é comum o relacionamento mais íntimo entre os casais, mantendo relações sexuais e frequentando “baladas”, porém, sem compromisso. Já o qualificado, é aquele que se chama hoje em dia de namoro ao pé da letra, ou seja, há relacionamento íntimo, frequentam lugares e são vistos juntos, demonstram para a sociedade que possuem um relacionamento sólido. Porém, isto não define se possuem ambos a intenção de constituir família, que é a diferença subjetiva entre namoro qualificado e união estável.
Contudo, Xxxxxxxx conceitua o namoro qualificado como sendo um relacionamento “reservado para aqueles pares que querem ter o direito de não assumirem qualquer compromisso entre eles e muito menos tencionam constituir família, embora estejam sempre juntos em viagens e principalmente em finais de semana, e que rotineiramente pernoitam na habitação um do outro [...]”. (2018, p. 1.490)
Sob o panorama jurisprudencial, também é possível aferir que o namoro é considerado um relacionamento no qual não existe o intuito de edificar uma família. Este, pode possuir os pressupostos para a instituição de união estável (relacionamento público, duradouro e contínuo). No entanto, o que os distingue é a intenção de ser uma entidade familiar. Vejamos:
Apelação. Direito civil. Família. Ação de reconhecimento e dissolução de união estável. Prova. Ausência. Mero namoro. 1. Não se reconhece a união estável quando ausentes os requisitos da união contínua, fidelidade, estabilidade, mútua assistência e ânimo de constituir família. Alegada união que não se reveste dos requisitos estatuídos no art. 1.723 do Código Civil de 2002. 2. Comprovado que a publicidade do relacionamento era de namoro, ainda que com intimidade, mas ausente prova cabal da residência sob o mesmo teto e da intenção de constituir família, a improcedência da ação se impõe. RECURSO DESPROVIDO. (TJ-RS, 2018)
Nessa perspectiva, é inquestionável que a diferença entre ambos os institutos não é de simples assimilação, sendo complexa a comprovação da caracterização da união estável e do namoro, porque existem namoros que configuram a convivência pública, contínua e duradoura entre os companheiros, como já dito, contudo, para tais sujeitos não existe a intenção da constituição da união estável.
Sendo assim, a união estável, o namoro simples e o qualificado são diferentes, em resumo, pelo intuito de constituir família e seus efeitos jurídicos, pois na união estável se
encontra a intenção de se edificar família, dentre outros elementos, o que suscita muitos reflexos jurídicos, como já mencionado no estudo. No namoro simples, por sua vez, o intento de constituir família não se encontra disposto, tendo em vista que o propósito dos namorados é somente se conhecerem melhor e, caso se sintam confortáveis e assim desejem, estabelecerem um relacionamento mais sério.
Assim, diante das espécies esboçadas, o namoro qualificado é aquele que porta mais similaridades com a união estável, eis que a única condição que diferem ambas relações é de natureza subjetiva, isto é, o animus familiae. De acordo com as lições de Xxxxxx (2015, p. 79), o namoro se difere do instituto da união por uma linha bem tênue, quase que imperceptível e, no tocante ao namoro qualificado, essa ínfima diferença entre as espécies de relação é intensificada.
Em vista disso, se os envolvidos possuírem a intenção de edificar uma família no futuro ou se ambos não portarem tal intuito juntos, estão somente desfrutando da companhia um do outro, sem muitas expectativas e planos para o futuro, sendo a relação do namoro qualificado. Portanto, a união estável compreende a única das três formas esboçadas que detém efeitos jurídicos, por ser considerada uma entidade familiar pela legislação pátria, à medida que o namoro simples ou qualificado é destituído de efeitos jurídicos.
4.3 O CONTRATO DE XXXXXX E SUA VALIDADE JURÍDICA
As relações tecidas entre namorados alcançaram contornos relevantes na sociedade contemporânea, em algumas situações portam elementos característicos similares aos da união estável, de modo que suscita a possibilidade de alcançar a sua configuração e a proteção de seus efeitos. No intento de afastar a formação da união estável, edificou-se a figura do contrato de namoro no ordenamento jurídico brasileiro.
Nesse diapasão, o contrato de namoro pode ser definido como sendo o negócio jurídico firmado por dois indivíduos que conservam relação amorosa (namoro) e que almejam, através da assinatura de um documento, a ser arquivado no cartório, distanciar os efeitos provenientes da união estável. Assim, não restam dúvidas que os namoros detêm características de contrato, todavia, é necessário ressaltar algumas questões sobre a aplicabilidade deste contrato de forma solene, incluindo-se o debate da utilização de alguns efeitos, para que não se torne uma forma de um dos pactuantes se desonerar de obrigações e fraudar a Lei, uma vez que é evidenciada a preocupação em afastar os reflexos jurídicos da união estável por intermédio do referido contrato. (GAGLIANO, 2013, p. 27)
O contrato de namoro, diferentemente do matrimônio e da união estável, é um ato não solene, isto é, sua edificação ocorre mediante a vontade e a admissão das partes envolvidas, sua edificação é realizada livremente e lastreada pelo mútuo consentimento. A legislação civil de 2002, em seu dispositivo 425, aduz que “é lícito às partes determinar contratos atípicos, verificadas as normas gerais determinadas neste Diploma” Diante desse exame, o contrato de namoro detém natureza atípica, todavia, a sua edificação com o objetivo de evitar a partilha de bens, direitos relativos a alimentos e outros concernentes à união estável, são características que invalidam o instrumento, podendo até servir como mecanismo de provar a inexistência de uma possível união estável, o que deve ser deliberado de maneira relativa, pois a pura formalidade de um instrumento contratual não possui o fito de afastar seus efeitos. (BRASIL, 2002)
O direito contratual alberga vários princípios, desse modo, se faz essencial a sua aferição para a edificação do contrato de namoro. O princípio da autonomia de vontade é a base da seara contratual, pois compreende o direito de os envolvidos esboçarem sua vontade sem que exista a interferência do Estado. O princípio do consensualismo, por seu turno, traz a acepção de que a edificação do contrato ocorre com a concordância de vontades, abstendo-se, desse modo, de solenidades ou formas, excetuando-se em hipóteses específicas determinadas em Lei.
Outro princípio que direciona as relações contratuais é o da boa-fé, o mesmo deve transpassar todos os pactos edificados por meio de contratos e ser aferido em toda e qualquer relação social, seja esta moral ou afetiva. A boa-fé sustenta que as partes devem se portar corretamente durante as tratativas, edificação e execução dos instrumentos contratuais, impondo, desse modo, um padrão de conduta, isto é, sempre agir com retidão, probidade, honestidade e lealdade, ajustando a utilização dos costumes do lugar. (XXXXXXXXX, 2015, p. 54)
O dispositivo 422 do CC/2002 determina que “os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua exceção, os princípios de probidade e boa-fé.” Dessa forma, a legislação pátria inclui a boa-fé como cláusula geral das relações contratuais, demandando uma regra de conduta, ou norma de comportamento, também denominada de boa- fé objetiva. (BRASIL, 2002)
O referido princípio, além de sua acepção objetiva (ética), detém a característica subjetiva, que pode ser compreendida como um atributo psicológico do princípio da boa-fé. Isto é, em sua acepção subjetiva refere-se ao estado de consciência, à noção do indivíduo de estar agindo corretamente com relação aos seus conhecimentos dos fatos, da situação e do direito.
Aferindo-se o princípio da boa-fé ao exame dos contratos de namoro, é essencial que os envolvidos na relação constituam um relacionamento embasado na boa-fé, onde, via de regra, deve predominar o afeto, a fidelidade, o conhecimento mediante família e amigos, não englobando a comunicabilidade da seara patrimonial e econômica. Desta feita, os namoros possuem o viés subjetivo no que diz respeito à regulação contratual, devendo tais características estarem em consonância entre as partes.
Acerca da edificação do contrato de namoro com a finalidade de distanciar a incidência da união estável, tratar-se-ia de um instrumento sem validade, pois ao firmar um contrato solene com esse objetivo, o mesmo estaria viciado, tendo em vista que não é factível a implementação de uma cláusula que imponha a incomunicabilidade do patrimônio presente e futuro. Desse modo, o contrato de namoro não obsta que se concretize a união estável, à medida que essa se trata de um fato jurídico e da vida, uma situação fática com efeitos jurídicos, oriundos da convivência humana. (XXXXXX; XXXXXXXXX, 0000, p. 372)
No que tange ao princípio da boa-fé, ainda é possível aferir aos contratos de namoro a sua função abalizadora denominada venire contra factum proprium ou “Teoria dos Atos próprios”, a qual, segundo Xxxxxx Xx. (2003, p. 251):
Protege uma parte contra aquela que pretende exercer uma contradição com o comportamento assumido anteriormente. Depois de criar uma certa expectativa, em razão de conduta seguramente indicativa de determinado comportamento futuro, há quebra dos princípios de lealdade e da confiança se vier a ser praticado ato contrário ao previsto, com surpresa e prejuízo à contraparte.
Sendo assim, quando se edifica um namoro, as partes possuem ciência da dimensão de relação que estão constituindo, verificando os laços afetivos, íntimos e patrimoniais. Posto isso, se o namoro está alcançando um nível que começa a envolver a seara patrimonial e econômica, não poderá um dos envolvidos, por meio de instrumento contratual firmado outrora, arguir a impossibilidade de edificar uma união estável, ou distanciar os efeitos oriundos dos atos e condutas que foram instaurados por ela. Na maioria das situações, nota-se que as partes envolvidas vão demonstrando, inconscientemente, por meio de suas ações, o nítido interesse de constituir família e de viver um com o outro, elevando, assim, uma expectativa de direitos.
Nessa direção, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) esboça que, nas relações em que existe o intuito de constituir família, é factível que no convívio, em razão da evolução dos relacionamentos, poderão os namorados coabitarem a mesma residência. Em tais situações, existe a possibilidade de aderir a figura do namoro qualificado e não recair na configuração da
união estável, a exemplo do REsp 1.454.643/RJ, 3ª Turma, Rel. Min. Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx, julgado em 3/3/2015, DJe 10/3/2015. (STJ, 2015)
O referido contrato demonstra validade desde que as partes sejam capazes e o objeto lícito, possível, determinado ou determinável e passível de apreciação econômica. Diferentemente do contrato típico, cujas características e pressupostos são determinados na legislação, que passam a integrá-lo, o atípico demanda muitas cláusulas hábeis de detalhar todos os direitos e obrigações integrados no instrumento. Assim, tais acepções, aceitas sob o panorama doutrinário, foram transformadas em preceitos legais na atual legislação civil. (VENOSA, 2016, p. 42)
Desse modo, verifica-se que a existência de contratos atípicos não se demonstra um advento tão recente pois, segundo entendimento de Xxxxxxx (2017, p. 186):
Essas noções, pacíficas em doutrina, foram convertidas com o Código Civil de 2002 em preceituação legal constante do art. 425. O dispositivo, posto que consignando verdade apodítica, desdobra-se em dois incisos. O primeiro, a autorizar a estipulação de contratos atípicos, é evidentemente ocioso, pois que, em todos os tempos, a velocidade da vida econômica e as necessidades sociais conduziram à criação de toda uma tipologia contratual que o legislador não pode prever, e que os Códigos absorveram após a prática corrente havê-la delineado. O segundo, a determinar que aos novos contratos elaborados atipicamente se apliquem as normas deste Código, poderia ser mais preciso, mencionando também as normas que constem de leis extravagantes, normalmente adequadas a cada contrato atípico.
Sendo assim, encontra-se evidenciada a relevância da possibilidade de celebração de contratos atípicos, uma vez que a atual legislação civil contempla somente vinte e três modalidades de contratos nominados (artigos 481 a 853), não sendo factível abranger todas as formas contratuais existentes, tendo em vista que, com o passar das décadas, novas modalidades foram surgindo, tanto que o Código Civil de 2002, de maneira expressa, dispõe sobre tais possibilidades. (BRASIL, 2002)
A doutrina de Xxxxxxxxx aponta que as condições de validade dos contratos são vislumbradas em duas espécies: a de ordem geral, que é inerente a todos os negócios jurídicos, dispostas anteriormente; e a de ordem especial, que seria revelada no consentimento mútuo. Sendo assim, o contrato será nulo ou anulável se a incapacidade, seja esta absoluta ou relativa, não for abastada pela representação ou pela assistência. (XXXXXXXXX, 2015, p. 33)
Desse modo, para que exista um contrato de namoro os sujeitos deverão ser capazes e exprimir seu consentimento. O segundo requisito consiste na observância da forma prescrita ou não defesa em lei. Nesse sentido, o dispositivo 107 do Código Civil de 2002 aduz que “a validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, exceto quando expressa em lei sua exigência.” (BRASIL, 2002)
A regra geral é que os contratos não dependem de forma especial, excetuando-se quando houver disposição em lei. Assim, sendo o contrato de namoro um contrato atípico, não se vislumbra uma forma especial determinada na legislação, podendo ser realizado por instrumento público ou particular, sendo este escrito ou oral, de modo expresso ou tácito.
Nessa conjuntura, deverá ser verificado como requisito especial, o consentimento recíproco. A conformidade deve ser realizada espontaneamente, existindo viabilidade de acordo tácito, com fulcro no artigo 111 do Código Civil de 2002. Todavia, o consentimento não poderá apresentar vícios, como, por exemplo, dolo, erro, coação, dentre outros. Assim, nota-se que existe a necessidade de estarem presentes todos os pressupostos para que esse contrato atípico edificado possua validade. (BRASIL, 2002)
Nesse panorama, nota-se que as pessoas estão vivendo um momento de extrema instabilidade e vulnerabilidade que acarreta repercussões em seus relacionamentos sociais. Assim, é em uma cultura consumista como a observada atualmente, que existe o favorecimento do produto pronto para utilização imediata, o prazer passageiro, a satisfação momentânea ou os resultados que não demandam esforços contínuos.
A promessa de aprender a arte de amar consiste na oferta de edificar a experiência amorosa em semelhança a outras mercadorias, que enchem os olhos e seduzem os indivíduos, sendo identificadas todas as características evidenciadas, além de prometem desejos sem ansiedade, esforços sem suor, e resultados sem esforço. Desta feita, o supracitado sociólogo compreende que existiu uma alteração na forma de a sociedade observar um relacionamento amoroso. Isso, pois, o que antes era um princípio (até que a morte nos separe), nos dias atuais é compreendido até quando for viável para cada pessoa. (XXXXXX, 2004, p. 14)
Mediante o exposto, em observância ao atual comportamento da sociedade, demonstra- se de suma relevância a existência do contrato de namoro, pois, com a alteração na compreensão sobre o que seria um relacionamento amoroso, a própria sociedade edificou novos caminhos românticos, o que seriam relações de comprometimento mais leve, capazes de reduzir a exposição a possíveis riscos.
Venosa compreende que o contrato de namoro possui a finalidade de invalidar a presunção legal da união estável. Para o doutrinador, essa forma de contrato é o respaldo do patrimônio de um dos sujeitos, com a visível ofensa ao princípio da dignidade da pessoa humana e ao Direito de Família. Cumpre destacar que não se verifica uma violação legal na edificação dessa espécie de contrato. (VENOSA, 2011, p. 83)
No entanto, parte da doutrina discorda a respeito de sua validade, como bem expõe as lições de Lôbo (2017, p. 166):
Em virtude da dificuldade para identificação do trânsito da relação fática (namoro) para a relação jurídica (união estável), alguns profissionais da advocacia, instigados por seus constituintes, que desejam prevenir-se de consequências jurídicas, adotaram o que se tem denominado “contrato de namoro”. Se a intenção de constituir união estável fosse requisito para sua existência, então semelhante contrato produziria os efeitos desejados. Todavia, considerando que a relação jurídica de união estável é ato-
fato jurídico, cujos efeitos independem da vontade das pessoas envolvidas, esse
contrato é de eficácia limitada, apenas servindo como elemento de prova, que pode ser desmentida por outras provas.
Em sentido similar, Xxxx aduz que o contrato de namoro, além de não possuir validade, pode ser configurado como uma espécie de enriquecimento sem causa. Pois, segundo a autora, não é possível aferir de modo prévio a incomunicabilidade quando, por exemplo, transpassa um extenso período de vida em comum, no qual são frequentes bens alcançados pelo esforço mútuo. Nesse sentido, aferir eficácia a um contrato edificado no começo do relacionamento pode constituir fonte de enriquecimento sem causa. (DIAS, 2017, p. 186)
Assim, não se deve esquecer que, ainda diante do regime da separação convencional de bens, a jurisprudência pátria vem reconhecendo a comunicabilidade do patrimônio alcançado durante o lapso de vida em comum. Nessa hipótese, o regime se demonstra relativizado para afastar o enriquecimento ilícito de um dos consortes em detrimento do outro. (DIAS, 2017, p. 186)
No que tange aos doutrinadores que defendem a possibilidade de celebração do contrato de namoro, verifica-se o entendimento de Xxxxxx (2009, p. 2), que afere:
Xxxxx defendido a possibilidade de ser celebrado entre os interessados um “contrato de namoro”, ou seja, um documento escrito em que o homem e a mulher atestam que estão tendo um envolvimento amoroso, um relacionamento afetivo, mas que se esgota nisso, não havendo interesse ou vontade de constituir uma entidade familiar, com as graves consequências pessoais e patrimoniais desta.
Em posição semelhante, Xxxxx compreende que muitas pessoas compreendem que o denominado contrato de namoro caracteriza ato ilícito. No entanto, quem faz esse tipo de sustentação esquece que o instrumento referido serve para constatar o que de fato existe, isto é, relação afetiva não passível de consequências no âmbito jurídico. Tal declaração apenas pode ser considerada ilícita caso se verifique a falsidade da relação existente entre ambos os sujeitos, ou seja, declararem que existe namoro quando, na realidade, o que se configura é uma união estável. (SILVA, 2016, p. 4)
Portanto, para aqueles que assentam a validade do contrato de namoro, este compreende uma espécie de contrato atípico com o propósito de demonstrar o ensejo mútuo de não constituir uma família, somente um relacionamento amoroso.
4.4 O CONTRATO DE NAMORO NA JURISPRUDÊNCIA BRASILEIRA
O contrato de namoro no ordenamento jurídico brasileiro ainda é desconhecido por muitos, pois, além do debate doutrinário no tocante à sua validade, se demonstra um tema divergente entre os julgadores. Desse modo, a jurisprudência brasileira não se encontra pacificada, e as decisões coletadas para o presente tópico apontam que nas situações concretas mais se busca a distinção entre o namoro e a união estável.
As seguintes decisões foram selecionadas de acordo com seu conteúdo e relevância para solucionar o problema de pesquisa delineado no estudo, a fim de identificar se o contrato de namoro se demonstra eficaz perante à jurisprudência nacional e se o mesmo é capaz de afastar a caracterização da união estável.
Nesse sentido, em sede o STJ, ao ser indagado quanto ao elemento distintivo da união estável e do namoro, evidenciou o animus de constituir família como característica diferenciadora entre ambos, devendo a cada caso concreto serem verificadas as provas relativas a cada relacionamento havido entre os indivíduos. Desse modo, o intento de constituir entidade familiar passou a ser condição no que tange à distinção entre os institutos e, de acordo com o referido Tribunal, no REsp 1.454.643/RJ:
RECURSO ESPECIAL E RECURSO ESPECIAL ADESIVO. AÇÃO DE RECONHECIMENTO E DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL, ALEGADAMENTE COMPREENDIDA NOS DOIS ANOS ANTERIORES AO CASAMENTO, C.C. PARTILHA DO IMÓVEL ADQUIRIDO NESSE PERÍODO.
1. ALEGAÇÃO DE NÃO COMPROVAÇÃO DO FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO DA AUTORA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. 2. UNIÃO ESTÁVEL. NÃO CONFIGURAÇÃO. NAMORADOS QUE, EM VIRTUDE DE CONTINGÊNCIAS E INTERESSES PARTICULARES (TRABALHO E ESTUDO) NO EXTERIOR, PASSARAM A COABITAR. ESTREITAMENTO DO RELACIONAMENTO, CULMINANDO EM NOIVADO E, POSTERIORMENTE, EM CASAMENTO. 3. NAMORO QUALIFICADO. VERIFICAÇÃO. REPERCUSSÃO PATRIMONIAL. INEXISTÊNCIA. 4. CELEBRAÇÃO DE CASAMENTO, COM ELEIÇÃO DO REGIME DA COMUNHÃO PARCIAL DE BENS. TERMO A PARTIR DO QUAL OS ENTÃO NAMORADOS/NOIVOS, MADUROS QUE ERAM, ENTENDERAM POR BEM CONSOLIDAR, CONSCIENTE E VOLUNTARIAMENTE, A RELAÇÃO AMOROSA VIVENCIADA, PARA CONSTITUIR, EFETIVAMENTE, UM NÚCLEO FAMILIAR, BEM COMO COMUNICAR O PATRIMÔNIO HAURIDO. OBSERVÂNCIA. NECESSIDADE. 5. RECURSO ESPECIAL PROVIDO, NA PARTE CONHECIDA; E RECURSO ADESIVO PREJUDICADO. 1. O conteúdo normativo constante dos arts. 332 e 333, II, da lei adjetiva civil, não foi objeto de discussão ou deliberação pela instância precedente, circunstância que enseja o não conhecimento da matéria, ante a ausência do correlato e indispensável prequestionamento. 2. Não se denota, a partir dos fundamentos adotados, ao final, pelo Tribunal de origem (por ocasião do julgamento dos embargos infringentes), qualquer elemento que evidencie, no período anterior ao casamento, a constituição de uma família, na acepção jurídica da palavra, em que há, necessariamente, o compartilhamento de vidas e de esforços, com integral e irrestrito apoio moral e
material entre os conviventes. A só projeção da formação de uma família, os relatos das expectativas da vida no exterior com o namorado, a coabitação, ocasionada, ressalta-se, pela contingência e interesses particulares de cada qual, tal como esboçado pelas instâncias ordinárias, afiguram-se insuficientes à verificação da affectio maritalis e, por conseguinte, da configuração da união estável. 2.1 O propósito de constituir família, alçado pela lei de regência como requisito essencial à constituição da união estável - a distinguir, inclusive, esta entidade familiar do denominado "namoro qualificado" -, não consubstancia mera proclamação, para o futuro, da intenção de constituir uma família. É mais abrangente. Esta deve se afigurar presente durante toda a convivência, a partir do efetivo compartilhamento de vidas, com irrestrito apoio moral e material entre os companheiros. É dizer: a família deve, de fato, restar constituída. 2.2. Tampouco a coabitação, por si, evidencia a constituição de uma união estável (ainda que possa vir a constituir, no mais das vezes, um relevante indício), especialmente se considerada a particularidade dos autos, em que as partes, por contingências e interesses particulares (ele, a trabalho; ela, pelo estudo) foram, em momentos distintos, para o exterior, e, como namorados que eram, não hesitaram em residir conjuntamente. Este comportamento, é certo, revela-se absolutamente usual nos tempos atuais, impondo-se ao Direito, longe das críticas e dos estigmas, adequar- se à realidade social. 3. Da análise acurada dos autos, tem-se que as partes litigantes, no período imediatamente anterior à celebração de seu matrimônio (de janeiro de 2004 a setembro de 2006), não vivenciaram uma união estável, mas sim um namoro qualificado, em que, em virtude do estreitamento do relacionamento projetaram para o futuro - e não para o presente -, o propósito de constituir uma entidade familiar, desiderato que, posteriormente, veio a ser concretizado com o casamento. 4. Afigura- se relevante anotar que as partes, embora pudessem, não se valeram, tal como sugere a demandante, em sua petição inicial, do instituto da conversão da união estável em casamento, previsto no art. 1.726 do Código Civil. Não se trata de renúncia como, impropriamente, entendeu o voto condutor que julgou o recurso de apelação na origem. Cuida-se, na verdade, de clara manifestação de vontade das partes de, a partir do casamento, e não antes, constituir a sua própria família. A celebração do casamento, com a eleição do regime de comunhão parcial de bens, na hipótese dos autos, bem explicita o termo a partir do qual os então namorados/noivos, maduros que eram, entenderam por bem consolidar, consciente e voluntariamente, a relação amorosa vivenciada para constituir, efetivamente, um núcleo familiar, bem como comunicar o patrimônio haurido. A cronologia do relacionamento pode ser assim resumida: xxxxxx, noivado e casamento. E, como é de sabença, não há repercussão patrimonial decorrente das duas primeiras espécies de relacionamento. 4.1 No contexto dos autos, inviável o reconhecimento da união estável compreendida, basicamente, nos dois anos anteriores ao casamento, para o único fim de comunicar o bem então adquirido exclusivamente pelo requerido. Aliás, a aquisição de apartamento, ainda que tenha se destinado à residência dos então namorados, integrou, inequivocamente, o projeto do casal de, num futuro próximo, constituir efetivamente a família por meio do casamento. Daí, entretanto, não advém à namorada/noiva direito à meação do referido bem. 5. Recurso especial provido, na parte conhecida. Recurso especial adesivo prejudicado. (REsp 1454643/RJ, Rel. Ministro XXXXX XXXXXXX XXXXXXXX, TERCEIRA TURMA, julgado em 03/03/2015, DJe 10/03/2015)
Verifica-se, na decisão acima, a necessidade de o direito se amoldar à realidade da sociedade. Isto é, o contrato de namoro firmado pelos indivíduos contratantes detém validade quando não caracterizada a união estável. À vista disso, o contrato de xxxxxx é apto a emanar efeitos quando não estiverem dispostos os elementos configuradores da união estável.
Em observância ao julgado, a sociedade vive em tempos que se demonstra corriqueiro o compartilhamento de casas por casais, até mesmo por um curto período de tempo de namoro. Sobretudo, os denominados relacionamentos abertos têm apontado uma prática comum no atual
contexto brasileiro. Sendo assim, ressalva-se que a identificação do elemento subjetivo que influi a convivência mútua permite solucionar a maioria das questões pertinentes ao tema. Desse modo, hoje mais do que nunca, é essencial procurar o real sentido da conjugação de indivíduos em um mesmo núcleo familiar e, de acordo com o julgado acima, verifica-se a mera coabitação não resulta no animus de constituir família, razão com fundamento no qual se afastou a união estável.
Da decisão delineada, é possível extrair que o fato de dois indivíduos que portam uma relação coabitarem a mesma casa, não assegura que a união seja concretizada. Isso, pois, as características devem ser examinadas em cada situação fática, devendo o juiz realizar o sopesamento de todo o aporte fático e elementos probatórios do caso.
O próximo entendimento, AC 70054895271, proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (TJ-RS), ratifica a necessidade da intenção de se edificar família como baliza do namoro, como é possível verificar:
APELAÇÃO CÍVEL. UNIÃO ESTÁVEL NÃO CONFIGURADA. CASAMENTO POSTERIOR. PACTO ANTENUPCIAL QUE ADOTOU O REGIME DA SEPARAÇÃO DE XXXX. ALIMENTOS. ESCRITURA PÚBLICA COM DISPOSIÇÃO ACERCA DE ALIMENTOS TEMPORÁRIOS À MULHER. HIGIDEZ DA DISPOSIÇÃO. ALIMENTOS AO FILHO. VALOR SUFICIENTE AO SUSTENTO DA CRIANÇA. DIFERENCIADAS POSSIBILIDADES DO GENITOR. 1. UNIÃO ESTÁVEL PRÉVIA AO CASAMENTO. (…) Atualmente, a
circunstância de pessoas compartilharem o leito, viajarem juntas, conviverem na intimidade das famílias em momentos sociais são práticas próprias dos namoros da vida moderna. No caso dos autos, não é a simples circunstância de eles não terem habitado sob o mesmo teto que desconfigura o relacionamento. Mas a perspectiva de que, mesmo em locais distantes, não havia uma residência familiar definida como seu lar e onde estavam cotidianamente em suas folgas ou férias. Considerando-se os sutis limites entre uma relação de namoro e uma união estável é na intenção de constituir família, vivendo em tudo e perante todos como se casados fossem, que se vai encontrar o elemento anímico que distingue a união estável de outras formas de relacionamento em que afetividade e intimidade estão presentes. Nada neste sentido aflora dos autos, nem mesmo o fato da gravidez e o nascimento do filho foram suficientes para mudar o cenário do relacionamento, já que o casamento ocorreu depois da chegada do filho. Sem que tenha havido entre os litigantes união estável, não há causa jurídica para a partilha de bens eventualmente adquiridos antes do casamento. Não bastasse isso, há que considerar que o regime de bens pactuado para o casamento previu a não comunicação dos bens anteriores, sem excepcionar qualquer conjunto patrimonial. Logo, na linha da jurisprudência majoritária neste Tribunal, tal disposição se aplica ao período anterior de eventual união estável (não reconhecida aqui). (…) 4. ALIMENTOS AO FILHO. Não obstante as necessidades da criança serem presumidas pela menoridade, dispensando provas, e a circunstância de ser o genitor pessoa de ótima condição financeira, circunstância que, por certo, reflete na estimativa de valores da pensão alimentícia, o valor dos alimentos em R$ 8.000,00 satisfaz plenamente o justo equilíbrio dos binômio necessidade/possibilidade e preserva o padrão de vida a que a criança, que conta hoje cinco anos de idade, estava habituada. Não há causa para reforma da sentença tanto para majorar ou para reduzir o valor, a ser corrigido anualmente pelo IGP-M. DERAM PROVIMENTO EM PARTE À APELAÇÃO E NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO ADESIVO.
UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70054895271, Oitava Câmara Cível, Tribunal de
Justiça do RS, Relator: Xxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx, Julgado em 01/08/2013) (TJ-RS – AC: 70054895271 RS, Relator: Xxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx, Data de Julgamento: 01/08/2013, Xxxxxx Xxxxxx Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 05/08/2013)
Na Apelação Cível acima nota-se que a união estável não restou configurada, tendo em vista que houve pacto antenupcial que adota o regime da separação de bens, não tendo direito a autora à partilha de bens obtidos antes do casamento. Ademais, deve-se considerar que o regime aderido previu a não comunicabilidade dos bens anteriores, sem quaisquer exceções. Assim, no âmbito da jurisprudência do supracitado Tribunal, tal disposição se afere ao momento anterior de eventual união estável.
Cumpre ressaltar que os novos modelos propagados pela sociedade passaram a compor novas relações, e que nem sempre tais relações, como, por exemplo, o namoro, são reguladas pela legislação brasileira. O que acarreta na criação de um pacto de namoro, a fim de afastar que a relação existente entre as partes caracterize uma união estável.
Em demanda pleiteada no estado de São Paulo, onde uma das partes buscava o reconhecimento e a dissolução da união estável, o Tribunal em questão entendeu que não era factível assim proceder pois não está atestado que o relacionamento se constituía no instituto almejado. Ao recorrer ao Tribunal, a parte não obteve êxito na demanda, como é possível analisar abaixo, na Apelação Com Revisão de nº 5542804700 SP:
União estável - Pedido de reconhecimento e dissolução de sociedade de fato, cumulado com alimentos e partilha de bens - Improcedência - Inconformismo - Desacolhimento - Quadro probatório inconsistente que não autoriza o reconhecimento da união estável, nos moldes pretendidos - Ausência de prova de dependência econômica - Impossibilidade de fixação de alimentos e partilha de bens - Sentença confirmada - Recurso desprovido. [...] Além disso, os termos do documento de fls. 88 (antes fls. 91, conforme referido na sentença) são antagônicos à pretensão da apelante. E como bem apontou o Juízo de origem, nas razões de decidir, "no que concerne ao documento de fls. 91, verifica-se que os litigantes convencionaram um verdadeiro contrato de xxxxxx", celebrado somente em janeiro de 2005, cujo objeto e cláusulas não revelam ânimo de constituir família (BRASIL. TJ-SP - CR: 5542804700 SP, Relator: Grava Brazil, Data de Julgamento: 12/08/2008, 9ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 04/09/2008).
Na decisão acima, o Tribunal compreendeu não existir provas suficientes aptas a fundamentar o reconhecimento da união estável, corroborando com o juízo de origem que o documento juntado aos autos com a finalidade de atestar a existência do núcleo familiar entre ambos, tratava-se, em verdade, de um contrato de namoro, onde suas cláusulas, assim como o objeto, não descortinavam o animus de constituir família, imprescindível para a caracterização do instituto.
É possível observar, portanto, no caso em tela, que realizar um contrato de xxxxxx, quando não restar caracterizada a união estável, resulta em sua validade. O magistrado embasou sua decisão assentando-se na conjuntura fática e probatória, além de usar o documento juntado pela parte como elemento probatório de que o relacionamento que existiu entre os indivíduos foi um namoro qualificado, em virtude de não existir o animus de constituir família.
Portanto, evidentemente o namoro hodierno comporta vivências que outrora só eram realizadas depois do matrimônio e, ademais, não é mais compreendido como um período de experiência prévio ao casamento, podendo ser uma pura relação sem compromisso sem o desejo de constituir uma família. Assim, o namoro possui uma significação contemporânea que difere da visão tradicional de anos atrás.
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Através da realização do presente estudo, vislumbra-se sobre a validade jurídica do contrato de namoro no Brasil, constatando que este ainda é um tema que divide a doutrina e a jurisprudência, à medida que é tido como um debate mais recente no ordenamento nacional, elevado através do advento da regulamentação da união estável no país.
Nesse panorama, através de um viés histórico-social, constatou-se que o contrato de namoro se originou como reflexo de uma sociedade cada vez mais individualista e desenvolta, que intenciona, por meio de um contrato, distanciar a configuração familiar, ao passo em que não se identifica mais com essa realidade afetiva. Isso, pois, a concepção de edificação familiar sólida e contínua não existe mais como âmago essencial dentro de uma sociedade pós-moderna, tal qual existia no passado. Contrariamente, os relacionamentos, de todas as formas, possuem liberdade para serem fluidos e inconstantes, se assim os indivíduos quiserem.
Notou-se, ainda, que existe uma clara distinção entre a união estável e o namoro, no entanto, a atestação dela é muito difícil diante da regulamentação do instituto da união estável, sobretudo sem a necessidade de um lapso temporal estipulado para sua configuração e com a ausência de normas que abordem o namoro. Mediante tais empecilhos, verifica-se que o contrato de namoro pode ser utilizado como mecanismo para afastar o reconhecimento de uma entidade familiar, não podendo ser considerado um instrumento contratual nulo como muitos doutrinadores almejam.
Dessa forma, o estudo vislumbrou os efeitos do amor líquido vivenciado pela sociedade contemporânea que faz com que as relações amorosas atuais sejam fundadas na insegurança e em interesses individuais, edificando laços frágeis e facilmente revogáveis. Evidentemente, o namoro dos dias atuais comporta vivências que outrora só eram concretizadas depois do matrimônio e, ademais, não é mais compreendido como um momento experimental que antecede o casamento, podendo ser uma mera relação sem intenção em constituir família. Sendo assim, o namoro possui um significado hodierno que se distancia do viés clássico de antigamente, sendo confundido diversas vezes com a união estável, trazendo seus efeitos jurídicos.
Assim, a pesquisa buscou demonstrar que, apesar de parte da doutrina e da jurisprudência compreenderem que o contrato de namoro deve ser nulo, é através deste que é possível identificar a existência ou não do animus familiae, sendo o que distingue a união estável do namoro. Desta feita, é de nítido conhecimento que não basta somente o contrato,
existindo a necessidade de se espelhar a realidade transpassada pelo casal, que deverá ser examinada pelo juiz do caso concreto.
Desse modo, vale concretizar o contrato de namoro é válido no ordenamento jurídico brasileiro quando ele afastar a caracterização da união estável. O juiz irá embasar a sua decisão na realidade concreta e nos elementos probatórios, além de utilizar o documento juntado pela parte como prova de que a relação que existiu entre o casal foi um namoro qualificado, tendo em vista que não existe a pretensão de constituir família.
Portanto, é possível verificar que o tema não está pacificado na doutrina e na jurisprudência brasileiras, acerca da validade jurídica do contrato de namoro. No entanto, foi possível depreender que a jurisprudência não tem o considerado como uma máxima para o não reconhecimento da união estável, preponderando a interpretação do magistrado diante de cada caso concreto. Assim, o presente estudo concluiu pela validade do contrato de namoro no ordenamento jurídico brasileiro, onde tal instrumento se demonstra apto para afastar a caracterização da união estável.
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