CONCLUSIÓN. La simulación no es una simple institución jurídica que contrasta los negocios jurídicos aparentes frente a los reales. La acción que para su declaración judicial se puede formular tiene un cariz metajurídico, puesto que se entronca directamente con la consolidación de relaciones jurídicas y sociales que deben estar mediadas por una auténtica ética personal y social. Son millones las conductas antijurídicas que acaecen en el tráfico jurídico económico y, cuando estas ocurren en el seno de la familia en el marco de su régimen económico, lo ilegal o ilícito, tiene mayor impacto y sube de punto su examen; por tanto, para la judicatura esas situaciones no pueden representar una simple cuestión litigiosa, porque todo acto soterrado o colusivo en ese ámbito afecta gravemente el tejido social. Al ser la acción de simulación un mecanismo para develar la verdadera voluntad de las partes frente a un negocio que se anheló ocultar, es evidente que al no permitirse su ejercicio por uno de los cónyuges o compañeros permanentes con anterioridad a la disolución de la sociedad conyugal o sociedad patrimonial de hecho, según sea el caso, se contrarían los principios y finalidades de la misma acción de prevalencia, proyectada para desvanecer el acto aparente, para revelar la auténtica realidad y para conseguir que prevalezca el querer legítimo de las partes, mostrando el pacto secreto de contenido real. Ya esta Corte con ardentía lo ha sostenido: “(…) La ley ha consagrado la acción declarativa de simulación a fin de permitir que los terceros o las partes que se vean afectados desfavorablemente por el acto aparente, puedan desenmascarar tales anomalías en defensa de sus intereses, y obtener el reconocimiento jurisdiccional de la verdad oculta. En ese orden de ideas, cuando de la absoluta se trata, lo que persigue el actor es la declaratoria de la inexistencia del acto aparente, mientras que en la relativa, lo que pretende es que la justicia defina o precise el negocio realmente celebrado, en cuanto a su naturaleza, a las condiciones del mismo o a las personas a quienes su eficacia realmente vincula”48. Axiológicamente, también la doctrina más connotada ha censurado por antiética la práctica simulatoria: “Dado que la simulación comporta siempre una determinada mendacidad o engaño, difícil y excepcionalmente podrá resultar tolerada por una ética muy estricta. Pero a partir del instante en que esa mentira se utiliza para perjudicar a un tercero, entonces es obvio que ya no es sólo a la moral sino también al derecho a quien interesa el control del acto simulatorio, en aras de un postulado de tanta raigambre como el principio altere non laedere, conculcando la mayor parte de las veces por la simulación negocial, pues, frente a un número relativamente pequeño de ficciones inocuas (ad pompam, iocandi causa, etc) casi siempre sus efectos se traducirán en una lesividad patrimonial.49 Téngase en cuenta que cuando hablamos de simulación entendemos generalmente por ella una conducta lesiva, perjudicial, enfocada estrictamente al daño patrimonial, ya que por otro lado hemos marginado del presente estudio otras simulaciones no patrimoniales, cuales las de matrimonio o de delito”50. Así las cosas y por virtud del principio constitucional de buena fe, por la igualdad plena entre hombres y mujeres, por la autonomía de la voluntad libre pero responsable y la seguridad jurídica que implican los derechos adquiridos con justo título según la regla 58 de la Carta Política, se hace necesario permitir la posibilidad de declarar simulados los actos celebrados por los cónyuges no solo desde el momento de la disolución de la sociedad conyugal o de petición formal (demanda) con tal propósito, como lo prohíja la actual doctrina de esta Corte, sino especial y principalmente desde el nacimiento real de la misma. La sociedad conyugal, se repite, no nace cuando se disuelve; todo lo contrario, surge como se ha reiterado cuando se contrae el matrimonio o cuando se gesta la sociedad patrimonial; razón inversa, significa autorizar negocios simulados de uno de los cónyuges en perjuicio de otro desde la celebración del acto contractual o desde la declaración de la sociedad patrimonial sin reparo del afectado y sin posibilidad de control judicial a instancias de parte. Criterio similar debe cobijar a la sociedad patrimonial de las personas de igual o diferente orientación sexual. Por supuesto, que la declaración simulatoria no puede ser intemporal, sino dentro de sus justas proporciones, esto es, sometiendo la acción a los términos de prescripción de los negocios simulados desde su celebración, porque tampoco pueden esquilmarse otros principios democráticos, tales como la seguridad jurídica y la confianza legítima que debe otorgar el Estado a sus ciudadanos. Dejo así salvado mi voto. Fecha, ut supra 0 XXXXXXXX, CSJ. Civil. Sent. de 17 Dic. de 1931, MP. Xxxxxxxx Xxxxxxxx. Este es el mismo ponente del célebre y recordado fallo Xxxxxxxxxx, antesala de la indemnización por perjuicios xxxxxxx y de la reparación simbólica en el derecho nacional. 2 COLOMBIA, CSJ. Civil. Sent del 20 de octubre de 1937, Mg. Pon. Xx. Xxxxxx Xxxxxx Pilonieta. En el mismo sentido agrego: “Esta insistencia del legislador no puede desatenderse a merced de objeciones generalmente basadas en la asimilación que pretende hacerse entre las sociedades ordinarias del derecho común y la sociedad entre esposos. Asimilación inaceptable desde que la última constituye una institución sui generis, de naturaleza especial, con características peculiares, que la distinguen y la distancian de toda otra institución legal. Entre esas características peculiares estaba, por ejemplo, en el sistema del código civil, la de que la mujer, antes dé disolverse la sociedad conyugal, carecía de todo derecho sobre los bienes sociales, según el categórico mandato del artículo 1808. Xxx Xxxxxx Xxxxx dice en una nota sobre el artículo' del proyecto a que corresponde el 1808: "Se ha descartado el dominio de la mujer en los bienes sociales durante la sociedad: ese dominio es una ficción que a nada conduce". Agrega el comentarista chileno Xxxxxx Xxxxxxxxx: "Los derechos de la mujer sobre el haber social empiezan en el momento en que, la sociedad se disuelve; ella es dueña de la mitad de gananciales, si no los ha renunciado". Páginas antes, explicando el régimen de comunidad, había emitido ya este; último autor el siguiente concepto: "Los derechos de la mujer sobre el haber social nacen cuando la sociedad concluye". (Curso de Derecho Civil por Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx, volumen IV, págs. 144 y 91). De consiguiente, en el sistema del código civil la mujer poseía únicamente, como también lo apuntan Xxxxxxxxxx Xxxxxxxxx y xxx Xxxxxxxx Xxxxx, una expectativa, la posibilidad de llegar a ser comunera en los bienes sociales si es que ellos existían a la disolución de la sociedad. “Era una comunidad entendida o latente, que se transformaba ante terceros de la potencia al acto en el preciso momento en que sobrevenía la disolución de la sociedad. “Y semejante característica de latencia, aparentemente paradojal, pero en todo caso cierta, perdura a través de la reforma. Empero, con esta mayor extensión en fuerza de las gerencias organizadas por la Ley 28: que antes de la disolución de la sociedad ni el marido tiene derecho sobre los bienes de la sociedad manejados por la mujer, ni ésta tampoco sobre los bienes de la sociedad manejados por aquél, dándole así a cada uno de los esposos la calidad de dueño que antes competía exclusivamente al marido, a cuyo fin hubo, de crearse la doble administración de los bienes, cuyo carácter de sociales no viene a revelarse ante terceros sino al disolverse la sociedad. “Pero disuelta la sociedad surge ahora, bajo el imperio de la reforma, como antes también surgía bajo el imperio del Código Civil, la comunidad sobre los bienes sociales existentes en ese momento en poder de cualquiera de los cónyuges, comunidad que habrá de liquidar conforme las reglas del código compatibles con el nuevo régimen. “Por ejemplo: un inmueble adquirido hoy por la mujer a título oneroso durante el matrimonio, constituye un bien social que ella puede enajenar y administrar libremente, en fuerza de su plena capacidad, pero virtualmente susceptible, en su carácter de bien social, de constituir uno de los elementos integrantes de la masa partible, como activo de la sociedad conyugal, si a tiempo en que ésta se disuelve no ha sido enajenado. “Este sistema de la Ley 28, que como se ha visto mantiene como cosa latente la noción de sociedad entre los contrayentes con la idea de separación respecto de terceros, ha merecido el elogio del citado jurista xxx Xxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxxxxx, Profesor de Derecho Civil de la Universidad de Chile, quien en su reciente obra intitulada "Tratado práctico de las capitulaciones matrimoniales, de la sociedad conyugal y de los bienes reservados de la mujer casada", edición de 1935, dedica un comentario al régimen colombiano, que él llama de "Participación en los gananciales", recomendándolo como el más perfecto entre los que él estudia (…)”. 3 COLOMBIA, CSJ. Civil. Sent del 20 de octubre de 1937, Mg. Pon. Xx. Xxxxxx Xxxxxx Pilonieta. 4 COLOMBIA, CSJ. Civil. Sent del 20 de octubre de 1937, Mg. Pon. Xx. Xxxxxx Xxxxxx Pilonieta. 5 COLOMBIA, CSJ. Civil: Sent. del 7 de sept. De 1953, Mg. Pon. Xx. Xxxxxx Xxxx Vargas. 6COLOMBIA, CSJ. Civil. Sent. de 17 Mar de 1955. M.P. Xxxxx Xxxxx Xxxxx. 0 XXXXXXXX, CSJ. Civil. Sent. de 8 Jun de 1967. M.P. Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx. 8 COLOMBIA, CSJ. Civil. Sent. de 20 Nov. de 1979. MP. Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx. 9 COLOMBIA, CSJ. Gaceta Judicial, Tomo 165 de 1982, N° 2406, pág. 211-218. En esta sentencia reitera en un todo la doctrina de la misma Corte expuestas en las providencias del 17 de diciembre de 1931, 29 xx xxxxx de 1939, 17 xx xxxxx de 1955, 00 xx xxxxxxx xx 0000, 0 xx xxxxx de 1967 y 20 de noviembre de 1979, que poco a poco ampliaron la legitimación de un cónyuge para demandar la simulación de los actos celebrados por el otro cónyuge sobre bienes adquiridos a título oneroso, durante el matrimonio, cuando la demanda de simulación es posterior a la existencia de un juicio de separación de bienes, de cuerpos, divorcio o nulidad de matrimonio, caso contrario, carecería de interés, para oponerse a los actos ficticios que pretenden sustraer bienes sociales de la liquidación por carencia de perjuicio actual (no eventual), y cierto (no hipotético), al no poderse reclamar el derecho de futuro. Esta decisión fue reiterada en la sentencia del 15 de septiembre de 1993, M.P. Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx - Gaceta Judicial 225 de 1993, N° 2464, pp. 483-495.
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CONCLUSIÓN. Definidos los elementos que determinan la existencia del contrato de comodato que celebran las entidades públicas y las condiciones que orientan su validez, procede la Sala a establecer su cumplimiento en el caso concreto. .- La simulación no entrega del bien. Como se advirtió precedentemente el contrato de comodato, a la luz de lo dispuesto en el Código Civil se perfecciona con la entrega de la cosa, de manera que la prueba de este hecho es una simple institución jurídica fundamental para deducir su existencia. En el evento de creer que contrasta los negocios jurídicos aparentes frente a los reales. La acción que para su declaración judicial se puede formular tiene un cariz metajurídico, puesto el comodato que se entronca directamente con la consolidación de relaciones jurídicas y sociales que deben estar mediadas por una auténtica ética personal y social. Son millones las conductas antijurídicas que acaecen invoca en el tráfico jurídico económico y, cuando estas ocurren en el seno de la familia en el marco de su régimen económico, lo ilegal o ilícito, tiene mayor impacto y sube de punto su examen; por tanto, para la judicatura esas situaciones no pueden representar una simple cuestión litigiosa, porque todo acto soterrado o colusivo en ese ámbito afecta gravemente el tejido social. Al ser la acción de simulación un mecanismo para develar la verdadera voluntad de las partes frente a un negocio que caso concreto se anheló ocultar, es evidente que al no permitirse su ejercicio por uno de los cónyuges o compañeros permanentes produjo con anterioridad a la disolución vigencia de la sociedad conyugal o sociedad patrimonial Constitución de hecho, según sea el caso, 1991; al considerar que no se contrarían los principios y finalidades de la misma acción de prevalencia, proyectada para desvanecer el acto aparente, para revelar la auténtica realidad y para conseguir que prevalezca el querer legítimo de las partes, mostrando el pacto secreto de contenido real. Ya esta Corte con ardentía lo ha sostenido: “(…) La ley ha consagrado la acción declarativa de simulación a fin de permitir que los terceros o las partes que se vean afectados desfavorablemente por el acto aparente, puedan desenmascarar tales anomalías en defensa de sus intereses, y obtener el reconocimiento jurisdiccional de la verdad oculta. En ese orden de ideas, cuando de la absoluta se trata, lo que persigue el actor es la declaratoria de la inexistencia del acto aparente, mientras que en la relativa, lo que pretende es que la justicia defina o precise el negocio realmente celebrado, en cuanto a su naturaleza, somete a las condiciones previstas en la ley 9 de 1989 porque esta no cobijaba al ISS y en el entendido de que este negocio jurídico requiere para su existencia, la tradición del mismo o derecho objeto del comodato, cual es el uso y goce del bien, conforme lo prevé el Código Civil, la Sala advierte que este requisito esencial no se encuentra acreditado. En efecto, no se demostró la entrega a título de comodato del piso 9 de la Clínica San Xxxxx Xxxxxx; no se acreditaron las personas a quienes su eficacia realmente vincula”48. Axiológicamentecircunstancias de tiempo, también la doctrina más connotada ha censurado por antiética la práctica simulatoria: “Dado que la simulación comporta siempre una determinada mendacidad o engaño, difícil modo y excepcionalmente podrá resultar tolerada por una ética muy estricta. Pero a partir del instante lugar en que esa mentira se utiliza para perjudicar a un tercero, entonces es obvio que ya no es sólo a la moral sino también al produjo el alegado traslado del derecho a quien interesa el control de uso y goce del acto simulatorio, en aras de un postulado de tanta raigambre como el principio altere non laedere, conculcando la mayor parte de las veces por la simulación negocial, pues, frente a un número relativamente pequeño de ficciones inocuas (ad pompam, iocandi causa, etc) casi siempre sus efectos se traducirán en una lesividad patrimonial.49 Téngase en cuenta que cuando hablamos de simulación entendemos generalmente por ella una conducta lesiva, perjudicial, enfocada estrictamente al daño patrimonial, ya que por otro lado hemos marginado del presente estudio otras simulaciones no patrimoniales, cuales las de matrimonio o de delito”50. Así las cosas y por virtud del principio constitucional de buena fe, por la igualdad plena entre hombres y mujeres, por la autonomía de la voluntad libre pero responsable y la seguridad jurídica que implican los derechos adquiridos con justo título según la regla 58 de la Carta Política, se hace necesario permitir la posibilidad de declarar simulados los actos celebrados por los cónyuges no solo desde el momento de la disolución de la sociedad conyugal o de petición formal (demanda) con tal propósito, como lo prohíja la actual doctrina de esta Corte, sino especial y principalmente desde el nacimiento real de la mismabien. La sociedad conyugal, se repite, no nace cuando se disuelve; todo lo contrario, surge como se ha reiterado cuando se contrae el matrimonio o cuando se gesta afirmación que al efecto hace la sociedad patrimonial; razón inversa, significa autorizar negocios simulados de uno de los cónyuges parte actora en perjuicio de otro desde la celebración del acto contractual o desde su demanda y la declaración de la sociedad patrimonial sin reparo parte que rindió en este proceso no son medios demostrativos de este fundamental elemento del afectado y sin posibilidad de control judicial a instancias de parte. Criterio similar debe cobijar a la sociedad patrimonial de las personas de igual o diferente orientación sexualcomodato. Por supuesto, que esta razón la declaración simulatoria no puede ser intemporal, sino dentro de sus justas proporciones, esto es, sometiendo la acción a los términos de prescripción de los negocios simulados desde su celebración, porque tampoco pueden esquilmarse otros principios democráticos, tales como la seguridad jurídica y la confianza legítima que debe otorgar el Estado a sus ciudadanos. Dejo así salvado mi voto. Fecha, ut supra 0 XXXXXXXX, CSJ. Civil. Sent. de 17 Dic. de 1931, MP. Xxxxxxxx Xxxxxxxx. Este es el mismo ponente del célebre y recordado fallo Xxxxxxxxxx, antesala de la indemnización por perjuicios xxxxxxx y de la reparación simbólica en el derecho nacional. 2 COLOMBIA, CSJ. Civil. Sent del 20 de octubre de 1937, Mg. Pon. Xx. Xxxxxx Xxxxxx Pilonieta. En el mismo sentido agrego: “Esta insistencia del legislador no puede desatenderse a merced de objeciones generalmente basadas en la asimilación que pretende hacerse entre las sociedades ordinarias del derecho común y la sociedad entre esposos. Asimilación inaceptable desde que la última constituye una institución sui generis, de naturaleza especial, con características peculiares, que la distinguen y la distancian de toda otra institución legal. Entre esas características peculiares estaba, por ejemplo, en el sistema del código civil, la de que la mujer, antes dé disolverse la sociedad conyugal, carecía de todo derecho sobre los bienes sociales, según el categórico mandato del artículo 1808. Xxx Xxxxxx Xxxxx dice en una nota sobre el artículo' del proyecto a que corresponde el 1808: "Se ha descartado el dominio de la mujer en los bienes sociales durante la sociedad: ese dominio es una ficción que a nada conduce". Agrega el comentarista chileno Xxxxxx Xxxxxxxxx: "Los derechos de la mujer sobre el haber social empiezan en el momento en Sala concluye que, la sociedad se disuelve; ella es dueña de la mitad de gananciales, si no los ha renunciado". Páginas antes, explicando el régimen de comunidad, había emitido ya este; último autor el siguiente concepto: "Los derechos de la mujer sobre el haber social nacen cuando la sociedad concluye". (Curso de Derecho Civil por Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx, volumen IV, págs. 144 y 91). De consiguiente, en el sistema del código civil la mujer poseía únicamente, como también lo apuntan Xxxxxxxxxx Xxxxxxxxx y xxx Xxxxxxxx Xxxxx, una expectativa, la posibilidad de llegar aún sometido a ser comunera en los bienes sociales si es que ellos existían a la disolución de la sociedad. “Era una comunidad entendida o latente, que se transformaba ante terceros de la potencia al acto en el preciso momento en que sobrevenía la disolución de la sociedad. “Y semejante característica de latencia, aparentemente paradojal, pero en todo caso cierta, perdura a través de la reforma. Empero, con esta mayor extensión en fuerza de las gerencias organizadas por la Ley 28: que antes de la disolución de la sociedad ni el marido tiene derecho sobre los bienes de la sociedad manejados por la mujer, ni ésta tampoco sobre los bienes de la sociedad manejados por aquél, dándole así a cada uno de los esposos la calidad de dueño que antes competía exclusivamente al marido, a cuyo fin hubo, de crearse la doble administración de los bienes, cuyo carácter de sociales no viene a revelarse ante terceros sino al disolverse la sociedad. “Pero disuelta la sociedad surge ahora, bajo el imperio de la reforma, como antes también surgía bajo el imperio condiciones del Código Civil, la comunidad existencia del negocio jurídico tantas veces invocado, no se demostró. La forma escrita requerida en las normas que regulan los contratos a que alude el inciso 2, artículo 355 de la Constitución, como se indicó, es condición esencial del comodato que celebren las entidades públicas con sujetos particulares. Por esta razón, la Sala advierte que, en el evento de considerar prorrogado o configurado el alegado contrato de comodato, en vigencia de la Constitución y del citado decreto 777, resultaba imperante para el actor aportar, en copia auténtica, el texto del negocio jurídico debidamente suscrito por el representante legal de la entidad, que diera cuenta de su objeto, plazo y del propósito conjunto de impulsar programas y actividades de interés público acordes con la actividad de la entidad pública comodante. En efecto, el actor no demostró que el invocado comodato hubiese tenido por causa el desarrollo o promoción de actividades en beneficio público o común; por el contrario, de lo expuesto en su demanda y de lo afirmado por el único testimonio que obra en el expediente, se advierte que en el piso que ocupaba el señor Xxxxxxxx funcionaba una cafetería explotada en su propio beneficio. Y en el entendido de que los anteriores requisitos debían cumplirse de acuerdo con las normas sobre contratación vigente, cabe resaltar que el actor tampoco demostró su sometimiento a lo dispuesto en la ley 80 de 1993, en lo que respecta a los bienes sociales existentes requisitos de existencia, validez y ejecución del contrato estatal, sin perjuicio de que se pudiera acudir a lo previsto en ese momento el Código Civil, respecto del contenido del contrato de comodato, en poder aplicación de cualquiera lo dispuesto en el artículo 13 de dicha ley. Advierte así mismo la Sala que el testimonio rendido por un sujeto que afirmó ser funcionario de la entidad para la época en que se produjo la recuperación del bien, no es conducente para acreditar la existencia del comodato, ni para deducir cumplidos sus elementos esenciales, particularmente el relativo al consentimiento otorgado por el representante legal de la entidad en documento auténtico. Aún en el evento de considerar que el aludido negocio existió porque se acató el requisito de la entrega a que alude el Código Civil aplicable a los comodatos no sometidos a la legislación que se adoptó a partir de la Constitución de 1991, cabe igualmente inferir su inexistencia para la fecha en que, se alega, se produjo el desalojo, como quiera que de la ley 80 de 1993, se deduce para las prórrogas de un contrato en ejecución, la formalidad escrita, porque la naturaleza estatal de la entidad comodante, sometía sus actos a dicha ley y, por ende, a la formalidad esencial que señalada para la celebración de los cónyuges, comunidad que habrá de liquidar conforme las reglas del código compatibles con el nuevo régimencontratos estatales y para sus adiciones. “Por ejemplo: un inmueble adquirido hoy por la mujer a título oneroso durante el matrimonio, constituye un bien social que ella puede enajenar y administrar libremente, Dicho en fuerza de su plena capacidad, pero virtualmente susceptible, en su carácter de bien socialotras palabras, de constituir uno considerar que el negocio existente entre las partes se prorrogó anualmente desde 1979, como lo alegó el actor, cabría deducir que la renovación pretendida para 1994 debía someterse a la forma escrita. Y ante la carencia de los elementos integrantes un documento demostrativo de que este requisito legal se cumplió, concluye fácilmente la Sala que, a la fecha en que se produjo la devolución del bien a la entidad, el negocio no existía, como tampoco obligación alguna a cargo de la masa partibleahora demandada. A pesar de que lo expuesto precedentemente resulta suficiente para negar las pretensiones formuladas con fundamento en que la entidad incumplió el contrato de comodato, como activo la Sala encuentra necesario analizar este aspecto en consideración a que, para el Ministerio Público, está probada la responsabilidad de la sociedad conyugalentidad por haber desalojado al actor sin utilizar las vías legales. La Sala, si a tiempo en diferencia de lo afirmado por el actor y la Procuraduría, no encuentra probado que ésta se disuelve no ha sido enajenadola entidad hubiera utilizado procedimientos arbitrarios o irregulares para recuperar el bien. “Este sistema Obra únicamente el testimonio de un funcionario de la Ley 28, entidad en el que como afirma que el ahora actor devolvió el bien a la entidad para que se ha visto mantiene como cosa latente realizara una actividad puntual; que a la noción de sociedad entre los contrayentes con la idea de separación respecto de terceros, ha merecido el elogio del citado jurista xxx Xxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxxxxx, Profesor de Derecho Civil de la Universidad de Chile, quien en su reciente obra intitulada "Tratado práctico de las capitulaciones matrimoniales, de la sociedad conyugal y de los bienes reservados de la mujer casada", edición de 1935, dedica un comentario al régimen colombiano, que él llama de "Participación en los gananciales", recomendándolo como el más perfecto entre los que él estudia (…)”. 3 COLOMBIA, CSJ. Civil. Sent del 20 de octubre de 1937, Mg. Pon. Xx. Xxxxxx Xxxxxx Pilonieta. 4 COLOMBIA, CSJ. Civil. Sent del 20 de octubre de 1937, Mg. Pon. Xx. Xxxxxx Xxxxxx Pilonieta. 5 COLOMBIA, CSJ. Civil: Sent. del 7 de sept. De 1953, Mg. Pon. Xx. Xxxxxx Xxxx Vargas. 6COLOMBIA, CSJ. Civil. Sent. de 17 Mar de 1955. M.P. Xxxxx Xxxxx Xxxxx. 0 XXXXXXXX, CSJ. Civil. Sent. de 8 Jun de 1967. M.P. Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx. 8 COLOMBIA, CSJ. Civil. Sent. de 20 Nov. de 1979. MP. Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx. 9 COLOMBIA, CSJ. Gaceta Judicial, Tomo 165 de 1982, N° 2406, pág. 211-218. En esta sentencia reitera en un todo la doctrina terminación de la misma Corte expuestas el demandante no volvió y que esta circunstancia coincidió con la realización de las obras de remodelación y conservación del inmueble que adelantó la demandada. Todo lo cual conduce a deducir que el señor Xxxxxxxx accedió a devolver el bien. Se advierte además que, como no obra prueba indicativa de que las partes fijaron un plazo para el comodato y como tampoco se demostró un acuerdo respecto de prórrogas automáticas al alegado comodato, no procede concluir una violación por la entidad del invocado comodato. Dicho en las providencias otras palabras, además de que el actor no probó su derecho a permanecer en el inmueble, tampoco obran medios de prueba que acrediten la manera como se produjo la salida del 17 bien, pues de diciembre de 1931, 29 xx xxxxx de 1939, 17 xx xxxxx de 1955, 00 xx xxxxxxx xx 0000, 0 xx xxxxx de 1967 y 20 de noviembre de 1979, que poco a poco ampliaron la legitimación de un cónyuge para demandar la simulación de los actos celebrados lo afirmado por el otro cónyuge sobre bienes adquiridos actor y de lo expuesto por un testigo no se infiere este hecho. Todo lo anterior conduce a título onerosoconsiderar bien denegadas las súplicas de la demanda, durante porque no se conciben contratos estatales indefinidos; porque si el matrimoniocontrato era de aquellos privados de la administración, cuando de carácter consensual prorrogado sucesivamente, debió demostrarse al menos la demanda entrega del bien y porque de simulación es posterior considerar celebrado el contrato en vigencia de la Constitución de 1991 o de la ley 80 de 1993 debió aportarse el documento que lo contiene. Por lo expuesto se confirmará la sentencia de primera instancia, sin condenar en costas a la existencia parte actora en aplicación de un juicio de separación de bienes, de cuerpos, divorcio o nulidad de matrimonio, caso contrario, carecería de interés, para oponerse a los actos ficticios que pretenden sustraer bienes sociales lo previsto en el artículo 55 de la liquidación ley 446 de 1998, modificatorio del artículo 171 del C.C.A., aplicable al presente caso, por carencia ser una norma procesal de perjuicio actual (no eventual)aplicación inmediata. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y cierto (no hipotético), al no poderse reclamar el derecho por autoridad de futuro. Esta decisión fue reiterada en la sentencia del 15 de septiembre de 1993, M.P. Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx - Gaceta Judicial 225 de 1993, N° 2464, pp. 483-495.ley,
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CONCLUSIÓN. La simulación El fallo que anotamos arrima matices muy interesantes y sobre todo diferencia perfectamente, figuras contractuales que en el ambiente inmobiliario se confunden como son la seña y la reserva, y que la doctrina y jurisprudencia no es se cansa de marcar pautas como la que muy claramente explica la prestigiosa Sala F, y como se expresa el contrato válido debe producir sus efectos y por lo tanto lo prometido debe ser exigible (XXXXXX ITURRASPE - XXXXXXXXXX "Responsabilidad Contractual" Ed. Xxxxxxxx-Xxxxxxx, Santa Fe, 2007, pág. 14), y la consecuente responsabilidad cumple una simple institución jurídica "doble función"; compensar la inejecución de la obligación convenida y reparar los posibles daños que contrasta los negocios jurídicos aparentes frente a los realeshayan resultado de tal incumplimiento (MAYO-XXXXXX, "Responsabilidad Contractual" Ed. La acción Ley- Buenos Aires 2007, p. 110), por tanto el contrato desarrolla efectos antiguamente insospechados y su dinamismo se acrecienta sin cesar; se ven hoy contratos allí donde antes, y en lo que para su declaración judicial concierne a una relación determinada, no se puede formular veían más que terceros (XXXXXXXXX, "Le contrat dirigé", Xxxxxx, Xxxxx, 1933). La reserva (HERSALIS, "La reserva en la contratación inmobiliaria" La Ley 18/12/06, p. 6, en este apartado seguimos los lineamientos del mencionado trabajo) , en la compraventa inmobiliaria, tiene un cariz metajurídicopor finalidad asegurar por tiempo breve y determinado, puesto que el bien que se entronca directamente con la consolidación de relaciones jurídicas pretende adquirir, no se comprometa ni ofrezca a terceros, y sociales que deben estar mediadas por una auténtica ética personal y social. Son millones las conductas antijurídicas que acaecen en el tráfico jurídico económico ysobre los cuales, cuando estas ocurren en el seno de la familia en el marco de su régimen económico, lo ilegal o ilícito, tiene mayor impacto y sube de punto su examen; por tanto, para la judicatura esas situaciones no pueden representar una simple cuestión litigiosa, porque todo acto soterrado o colusivo en ese ámbito afecta gravemente el tejido social. Al ser la acción de simulación un mecanismo para develar la verdadera voluntad de las partes frente a un negocio que se anheló ocultar, es evidente que al no permitirse su ejercicio por uno de los cónyuges o compañeros permanentes con anterioridad a la disolución de la sociedad conyugal o sociedad patrimonial de hecho, según sea llegado el caso, se contrarían los principios tendrá prioridad. Xxxxxxxx (XXXXXXXX, "Las cláusulas de "reserva" y finalidades otras cuestiones en la compra y venta inmobiliaria" ED, 124-287) entiende que la cuestión la podemos encuadrar de la misma acción siguiente manera: a) los denominados instrumentos de prevalencia"reserva", proyectada también denominados "preboletos" o "boletos provisorios", los cuales no constituyen boletos de compraventa y su desistimiento no causa pérdida alguna ("El desistimiento del comprador no causa la pérdida de la seña, es así toda vez que no se había fijado el precio, elemento indispensable en dicho contrato" (CNCiv, Sala G, agosto 12-1980 – ED, 91-242)) , denominándoselos en cierta manera "contratos de reserva", siendo su fin "... asegurar por un tiempo determinado - el bien sobre el cual, se tendrá prioridad (XXXXXXXX, "Tratado de derecho Civil, Obligaciones" Ed. Xxxxxx, t. II, p. 871 (núm. 1538) se manifiesta diciendo que "hay contratos frágiles", que no anudan entre los contratantes una relación jurídica firme e irrevocable, porque son ellos, mismos los que han querido plantear el negocio en esas condiciones de inseguridad, dando entre los casos, el del boleto de compra- venta provisorio que, se ha convenido para desvanecer el acto aparente, para revelar la auténtica realidad y para conseguir que prevalezca el querer legítimo de las partes, mostrando el pacto secreto de contenido real. Ya esta Corte con ardentía lo ha sostenido: “(…) La ley ha consagrado la acción declarativa de simulación a fin de permitir que los terceros o las partes que se vean afectados desfavorablemente canjearse por el acto aparente, puedan desenmascarar tales anomalías boleto definitivo en defensa de sus intereses, y obtener el reconocimiento jurisdiccional de la verdad oculta. En ese orden de ideas, cuando de la absoluta se trata, lo que persigue el actor es la declaratoria de la inexistencia del acto aparente, mientras que en la relativa, lo que pretende es que la justicia defina o precise el negocio realmente celebrado, en cuanto a su naturaleza, a las condiciones del mismo o a las personas a quienes su eficacia realmente vincula”48. Axiológicamente, también la doctrina más connotada ha censurado por antiética la práctica simulatoria: “Dado que la simulación comporta siempre una determinada mendacidad o engaño, difícil y excepcionalmente podrá resultar tolerada por una ética muy estricta. Pero a partir del instante en que esa mentira se utiliza para perjudicar a un tercero, entonces es obvio que ya no es sólo a la moral sino también al derecho a quien interesa el control del acto simulatorio, en aras de un postulado de tanta raigambre como el principio altere non laedere, conculcando la mayor parte de las veces por la simulación negocial, pues, frente a un número relativamente pequeño de ficciones inocuas (ad pompam, iocandi causa, etc) casi siempre sus efectos se traducirán en una lesividad patrimonial.49 Téngase en cuenta que cuando hablamos de simulación entendemos generalmente por ella una conducta lesiva, perjudicial, enfocada estrictamente al daño patrimonial, ya que por otro lado hemos marginado del presente estudio otras simulaciones no patrimoniales, cuales las de matrimonio o de delito”50. Así las cosas y por virtud del principio constitucional de buena fe, por la igualdad plena entre hombres y mujeres, por la autonomía de la voluntad libre pero responsable y la seguridad jurídica que implican los derechos adquiridos con justo título según la regla 58 de la Carta Política, se hace necesario permitir la posibilidad de declarar simulados los actos celebrados por los cónyuges no solo desde el momento de la disolución de la sociedad conyugal o de petición formal (demanda) con tal propósito, como lo prohíja la actual doctrina de esta Corte, sino especial y principalmente desde el nacimiento real de la misma. La sociedad conyugal, se repite, no nace cuando se disuelve; todo lo contrario, surge como se ha reiterado cuando se contrae el matrimonio o cuando se gesta la sociedad patrimonial; razón inversa, significa autorizar negocios simulados de uno de los cónyuges en perjuicio de otro desde la celebración del acto contractual o desde la declaración de la sociedad patrimonial sin reparo del afectado y sin posibilidad de control judicial a instancias de parte. Criterio similar debe cobijar a la sociedad patrimonial de las personas de igual o diferente orientación sexual. Por supuesto, que la declaración simulatoria no puede ser intemporal, sino dentro de sus justas proporciones, esto es, sometiendo la acción a los términos de prescripción de los negocios simulados desde su celebración, porque tampoco pueden esquilmarse otros principios democráticos, tales como la seguridad jurídica y la confianza legítima que debe otorgar el Estado a sus ciudadanos. Dejo así salvado mi voto. Fecha, ut supra 0 XXXXXXXX, CSJ. Civil. Sent. de 17 Dic. de 1931, MP. Xxxxxxxx Xxxxxxxx. Este es el mismo ponente del célebre y recordado fallo Xxxxxxxxxx, antesala de la indemnización por perjuicios xxxxxxx y de la reparación simbólica en el derecho nacional. 2 COLOMBIA, CSJ. Civil. Sent del 20 de octubre de 1937, Mg. Pon. Xx. Xxxxxx Xxxxxx Pilonietabreve lapso". En el mismo sentido agrego: “Esta insistencia "La reserva no es más que un precontrato o una figura contractual atípica, mediante la cual los estipulantes se comprometen a no enajenar un inmueble durante un plazo determinado. por una parte, y a concluir el o contrato o desistir de la compra, por la otra, caducando el compromiso del legislador vendedor al vencimiento del plazo y perdiendo el interesado la suma dada por la "reserva" si no se concierta la compraventa, salvo supuestos en que proceda su devolución" (CNCom., sala C, septiembre 14-1979, La Ley, 1980- A, 425).- XXXXXXXX, ob. cit realiza una recopilación muy interesante respecto del tema CNCiv. sala B, agosto 4-1971, ED, 40-660, calificó a la reserva como contrato innominado; CNCiv, sala F, agosto 22-1978, ED, 80-619, dijo que se trataba de una especie de precontrato o figura contractual atípica; CNCiv. Sala A, junio 14-1978, ED, 79-275, se refirió de bloqueo del bien durante un lapso limitado) ; b) la segunda corriente considera a la "reserva" como un supuesto contractual atípico mediante el cual el titular se compromete, contra la entrega de una contraprestación la que puede desatenderse ser una suma de dinero, o valores diversos como cheques, a merced no disponer del bien a un tercero en el breve plazo convenido, y si las partes no acuerdan en forma definitiva, existiendo un plazo esencial, tácitamente determinado e incorporado al contrato; c) El tercer supuesto es el de objeciones generalmente basadas la "reserva pura" en la asimilación cual se subordina la relación contractual instrumentada en ella a la firma de un boleto definitivo (condición suspensiva) en donde la frustración produciría los efectos del art. 548 del Cód.Civ. (Dejamos constancia que pretende hacerse entre las sociedades ordinarias del derecho común y no se debe confundir la sociedad entre esposos. Asimilación inaceptable desde reserva, concepto que la última constituye una institución sui generis, de naturaleza especialya hemos enunciado, con características peculiares, que la distinguen y la distancian de toda otra institución legal. Entre esas características peculiares estaba, por ejemplo, en el sistema del código civil, la de que la mujer, antes dé disolverse la sociedad conyugal, carecía de todo derecho sobre los bienes sociales, según el categórico mandato del artículo 1808. Xxx Xxxxxx Xxxxx dice en una nota sobre el artículo' del proyecto xx xxxx a que corresponde se refiere el 1808: "Se ha descartado el dominio art. 1202 Cód.Civ. consistiendo en la entrega de la mujer en los bienes sociales durante la sociedad: ese dominio es una ficción que a nada conduce". Agrega el comentarista chileno Xxxxxx Xxxxxxxxx: "Los derechos de la mujer sobre el haber social empiezan en el momento en que, la sociedad se disuelve; ella es dueña de la mitad de gananciales, si no los ha renunciado". Páginas antes, explicando el régimen de comunidad, había emitido ya este; último autor el siguiente concepto: "Los derechos de la mujer sobre el haber social nacen cuando la sociedad concluye". (Curso de Derecho Civil cosa por Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx, volumen IV, págs. 144 y 91). De consiguiente, en el sistema del código civil la mujer poseía únicamente, como también lo apuntan Xxxxxxxxxx Xxxxxxxxx y xxx Xxxxxxxx Xxxxx, una expectativa, la posibilidad de llegar a ser comunera en los bienes sociales si es que ellos existían a la disolución de la sociedad. “Era una comunidad entendida o latente, que se transformaba ante terceros de la potencia al acto en el preciso momento en que sobrevenía la disolución de la sociedad. “Y semejante característica de latencia, aparentemente paradojal, pero en todo caso cierta, perdura a través de la reforma. Empero, con esta mayor extensión en fuerza de las gerencias organizadas por la Ley 28: que antes de la disolución de la sociedad ni el marido tiene derecho sobre los bienes de la sociedad manejados por la mujer, ni ésta tampoco sobre los bienes de la sociedad manejados por aquél, dándole así a cada uno de los esposos la calidad de dueño que antes competía exclusivamente contratantes al maridootro, a cuyo fin hubo, de crearse la doble administración de los bienes, cuyo carácter de sociales no viene a revelarse ante terceros sino al disolverse la sociedad. “Pero disuelta la sociedad surge ahora, bajo el imperio de la reforma, como antes también surgía bajo el imperio del Código Civil, la comunidad sobre los bienes sociales existentes en ese momento en poder de cualquiera de los cónyuges, comunidad que habrá de liquidar conforme las reglas del código compatibles con el nuevo régimen. “Por ejemplo: un inmueble adquirido hoy por la mujer a título oneroso durante el matrimonio, constituye un bien social que ella puede enajenar y administrar libremente, en fuerza de su plena capacidad, pero virtualmente susceptible, en su carácter de bien social, de constituir uno de los elementos integrantes de la masa partible, como activo de la sociedad conyugal, si a tiempo en que ésta se disuelve no ha sido enajenado. “Este sistema de la Ley 28, que como se ha visto mantiene como cosa latente la noción de sociedad entre los contrayentes con la idea de separación respecto de terceros, ha merecido el elogio del citado jurista xxx Xxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxxxxx, Profesor de Derecho Civil de la Universidad de Chile, quien en su reciente obra intitulada "Tratado práctico de las capitulaciones matrimoniales, de la sociedad conyugal y de los bienes reservados de la mujer casada", edición de 1935, dedica un comentario al régimen colombiano, que él llama de "Participación en los gananciales", recomendándolo como el más perfecto entre los que él estudia (…)”. 3 COLOMBIA, CSJ. Civil. Sent del 20 de octubre de 1937, Mg. Pon. Xx. Xxxxxx Xxxxxx Pilonieta. 4 COLOMBIA, CSJ. Civil. Sent del 20 de octubre de 1937, Mg. Pon. Xx. Xxxxxx Xxxxxx Pilonieta. 5 COLOMBIA, CSJ. Civil: Sent. del 7 de sept. De 1953, Mg. Pon. Xx. Xxxxxx Xxxx Vargas. 6COLOMBIA, CSJ. Civil. Sent. de 17 Mar de 1955. M.P. Xxxxx Xxxxx Xxxxx. 0 XXXXXXXX, CSJ. Civil. Sent. de 8 Jun de 1967. M.P. Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx. 8 COLOMBIA, CSJ. Civil. Sent. de 20 Nov. de 1979. MP. Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx. 9 COLOMBIA, CSJ. Gaceta Judicial, Tomo 165 de 1982, N° 2406, pág. 211-218. En esta sentencia reitera en un todo la doctrina de la misma Corte expuestas en las providencias del 17 de diciembre de 1931, 29 xx xxxxx de 1939, 17 xx xxxxx de 1955, 00 xx xxxxxxx xx 0000, 0 xx xxxxx de 1967 y 20 de noviembre de 1979, que poco a poco ampliaron la legitimación de un cónyuge para demandar la simulación de los actos celebrados por el otro cónyuge sobre bienes adquiridos a título oneroso, durante el matrimonio, cuando la demanda de simulación es posterior a la existencia de un juicio de separación de bienes, de cuerpos, divorcio o nulidad de matrimonio, caso contrario, carecería de interés, para oponerse a los actos ficticios que pretenden sustraer bienes sociales de la liquidación por carencia de perjuicio actual (no eventual), y cierto (no hipotético), al no poderse reclamar establecer el derecho de futuroarrepentirse, este tiende a debilitar el negocio y se lo puede pactar a favor de una de las partes o de ambas, XXXXXXXXX-XXXXXXX, t. 5, Ed. Esta decisión fue reiterada Xxxxxx, 1984, p. 949, caracterizándose el convenio sobre arras en real, porque para su perfección, exige la sentencia entrega de la cosa, unilateral, porque la parte que la entrega, ya nada tiene que hacer con relación a la seña; oneroso porque se entrega una cosa, y accesorio porque reglamenta la forma y los efectos del 15 arrepentimiento de septiembre un contrato.- Pero debemos destacar también la sanción que establece el art. 1202 Cód.Civ. al señalar "...quien la dio puede arrepentirse del contrato, o puede dejar de 1993cumplirlo perdiendo la señal. Puede también arrepentirse el que la recibió, M.P. Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx - Gaceta Judicial 225 y en tal caso debe devolver la señal con otro tanto de 1993su valor...", N° 2464el Código señala, pp. 483-495otro tanto, y no el doble, ya que existe una gran diferencia entre ambos conceptos, y lo podemos ejemplificar de la siguiente manera: otro tanto es igual a: si recibo $1 devuelvo $ 2 (el peso que recibí mas otro peso (otro tanto); en cambio el doble se resume así: si recibo $1 debo devolver el $1 mas $2 (el doble) es decir $ 3 contra el anterior que es $2, con lo cual si se establece como sanción el doble, se estaría modificando los términos del artículo 1202 del Cód.Civ.).
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CONCLUSIÓN. La simulación no es una simple institución jurídica A partir de lo expuesto, cabe señalar en primer lugar que contrasta el análisis del tema de la fianza conjuga tanto el estudio de cuestiones clásicas de los negocios jurídicos aparentes de garantía, como de otras de extremo interés práctico. Se tiene que el derecho civil brasileño experimentó una profunda transfor- mación en sus fundamentos, gracias a la promulgación de la constitución Fede- ral en 1988 primero, y de la nueva legislación después, en particular el código de Protección del consumidor (1990) y el código civil (2002). esta circunstancia dio lugar a un nuevo nivel teórico para el derecho con- tractual, en la medida en que, de un lado, se atribuyó un valor especial al prin- cipio de la dignidad humana y de los derechos fundamentales en las relaciones privadas; de otro lado, se acogieron nuevos principios en la teoría general de los contratos y, frente a los realescontratos especiales, especialmente los principios de la buena fe y de la función social de los contratos. La acción Siendo así, es necesario señalar que para su declaración judicial se puede formular tiene un cariz metajurídicoel contrato de fianza, puesto en el derecho civil brasileño, no ha sido destinatario de estos principios, ni ha recibido el influjo necesario de los derechos fundamentales. es cierto que se entronca directamente con la consolidación de relaciones jurídicas y sociales que deben estar mediadas por una auténtica ética personal y social. Son millones las conductas antijurídicas que acaecen pueden reconocer cambios en el tráfico jurídico económico yestatus del fiador, cuando estas ocurren en como por ejemplo la facultad, concedida por el seno código civil, para ejercer el derecho de rescisión y así desvincularse del contrato, con independencia de la familia en el marco de su régimen económicopreservación del contrato principal. Sucede que, lo ilegal o ilícito, tiene mayor impacto y sube de punto su examen; por tanto, para excluida la judicatura esas situaciones no pueden representar una simple cuestión litigiosa, porque todo acto soterrado o colusivo en ese ámbito afecta gravemente el tejido social. Al ser la acción de simulación un mecanismo para develar la verdadera voluntad de las partes frente a un negocio que se anheló ocultar, es evidente que al no permitirse su ejercicio por uno aplicación de los cónyuges o compañeros permanentes con anterioridad a derechos fundamentales al contrato de fianza, no fue concedida la disolución irradiación de la sociedad conyugal o sociedad patrimonial los efectos derivados de hecho, según sea el caso, se contrarían los principios princi- pios de función social y finalidades de la misma acción de prevalencia, proyectada para desvanecer el acto aparente, para revelar la auténtica realidad y para conseguir que prevalezca el querer legítimo de las partes, mostrando el pacto secreto de contenido real. Ya esta Corte con ardentía lo ha sostenido: “(…) La ley ha consagrado la acción declarativa de simulación a fin de permitir que los terceros o las partes que se vean afectados desfavorablemente por el acto aparente, puedan desenmascarar tales anomalías en defensa de sus intereses, y obtener el reconocimiento jurisdiccional de la verdad oculta. En ese orden de ideas, cuando de la absoluta se trata, lo que persigue el actor es la declaratoria de la inexistencia del acto aparente, mientras que en la relativa, lo que pretende es que la justicia defina o precise el negocio realmente celebrado, en cuanto a su naturaleza, a las condiciones del mismo o a las personas a quienes su eficacia realmente vincula”48. Axiológicamente, también la doctrina más connotada ha censurado por antiética la práctica simulatoria: “Dado que la simulación comporta siempre una determinada mendacidad o engaño, difícil y excepcionalmente podrá resultar tolerada por una ética muy estricta. Pero a partir del instante en que esa mentira se utiliza para perjudicar a un tercero, entonces es obvio que ya no es sólo a la moral sino también al derecho a quien interesa el control del acto simulatorio, en aras de un postulado de tanta raigambre como el principio altere non laedere, conculcando la mayor parte de las veces por la simulación negocial, pues, frente a un número relativamente pequeño de ficciones inocuas (ad pompam, iocandi causa, etc) casi siempre sus efectos se traducirán en una lesividad patrimonial.49 Téngase en cuenta que cuando hablamos de simulación entendemos generalmente por ella una conducta lesiva, perjudicial, enfocada estrictamente al daño patrimonial, ya que por otro lado hemos marginado del presente estudio otras simulaciones no patrimoniales, cuales las de matrimonio o de delito”50. Así las cosas y por virtud del principio constitucional de buena fe, ambos contenidos en el código civil. Además, al contrato de fianza no se reconoce –con acierto– la posibilidad de aplicación de la disciplina del código de Protección del consumidor, que con- templa numerosas herramientas de tutela del contratante débil, en particular la disciplina del contrato de adhesión y el ejercicio del derecho de retracto. en esos términos, parece que, a diferencia de otros ordenamientos, como el alemán, en donde se otorgó tutela expresa al fiador a partir de herramientas infra-constitucionales por virtud de una decisión del Tribunal constitucional, en el derecho brasileño el fiador permanece en una especie de limbo, todavía regulado por el régimen contractual clásico, marcado por el papel predominante del principio de autonomía de la voluntad. Actualmente se percible la tendencia a extraer de la buena fe una concepción solidaria, por la igualdad plena entre hombres y mujerescual el acreedor sería instado a cooperar con el deudor. Sin em- bargo, puede ocurrir que en relación con el contrato de fianza la concreción del principio de buena fe esté circunscrita al precepto clásico de la interpretación restrictiva, así como a la noción tradicional de negocio intuitu personae, por el cual el fiador no responde de las deudas que no provienen del deudor originario. esta por supuesto no es la única visión que puede explicar la mitigación del daño. Si bien es cierto que se trata de un principio fundamental en este escenario, en razón de la circunstancia de ser la fianza un contrato, un negocio jurídico de garantía, hay que reconocer que a ella, y en especial al fiador, debe otorgarse un instrumento más eficaz, en la medida en que se puede configurar una desigual- dad de información sobre las consecuencias de la garantía. Por lo tanto, se concluye que el desarrollo dado a la teoría general del con- trato en el derecho brasileño no implicó mayores beneficios para la protección del fiador, en el sentido de que se pueda conjugar de manera efectiva la aplica- ción tanto de los principios esenciales del contrato, en especial la autonomía de la voluntad libre pero responsable voluntad, como de los principios definitorios de una concepción de corrección y equilibrio en la seguridad jurídica que implican los derechos adquiridos con justo título según la regla 58 concesión de la Carta Políticagarantía. xx xxxxxxx, se hace necesario permitir la posibilidad F. S., “As obrigações naturais em perspectiva de declarar simulados los actos celebrados harmonização”, en aa.vv., Obligaciones, contratos, responsabilidad, bogotá, universidad externado de colombia, 2011, vol. i, 157-173. xx Xxxxx, c. l. b., Código Civil comentado: doutrina e jurisprudência, coord. mi- nistro xxxxx Xxxxxx, vol. 6, xxxxxx, 2013. xx xxxx, X., Dei singoli contratti, vol. ii, milano, Xxxxxxx, 2002. xx xxxxxxx, P., Tratado de direito privado, t. 44, São Paulo, revista dos Tribunais, 2006. do xxxxx x Xxxxx, c., A obrigação como processo, São Paulo, xxxx xxxxxxxxx edi- tor, 1976. xxxxxx, X., Extinção dos contratos por los cónyuges no solo desde el momento incumprimento do devedor, rio de la disolución de la sociedad conyugal o de petición formal (demanda) con tal propósitojaneiro, Aide, 1991. xxxxxxxxxxxx, d., Schuldrecht, besonderer Teil, xxxx Xxxxxxxx Verlag, 2009. xxxxxxxx, X. x. x xx xxxxx, X. X., Xxxxxxxxx xx xxxxxxxxxxx, 0.x xx., Xxxxxxxx, 2004. medicus, d., Schuldrecht ii, besonderer Teil, xxxx Verlag, 2004. xxxx, X., “A autonomia privada como lo prohíja la actual doctrina de esta Corteprincípio fundamental da ordem jurídi- ca”, sino especial y principalmente desde el nacimiento real de la misma. La sociedad conyugal, se repite, no nace cuando se disuelve; todo lo contrario, surge como se ha reiterado cuando se contrae el matrimonio o cuando se gesta la sociedad patrimonial; razón inversa, significa autorizar negocios simulados de uno de los cónyuges en perjuicio de otro desde la celebración del acto contractual o desde la declaración de la sociedad patrimonial sin reparo del afectado y sin posibilidad de control judicial a instancias de parte. Criterio similar debe cobijar a la sociedad patrimonial de las personas de igual o diferente orientación sexual. Por supuesto, que la declaración simulatoria no puede ser intemporal, sino dentro de sus justas proporciones, esto es, sometiendo la acción a los términos de prescripción de los negocios simulados desde su celebración, porque tampoco pueden esquilmarse otros principios democráticos, tales como la seguridad jurídica y la confianza legítima que debe otorgar el Estado a sus ciudadanos. Dejo así salvado mi voto. Fecha, ut supra 0 XXXXXXXX, CSJ. Civil. Sent. de 17 Dic. de 1931, MP. Xxxxxxxx Xxxxxxxx. Este es el mismo ponente del célebre y recordado fallo Xxxxxxxxxx, antesala de la indemnización por perjuicios xxxxxxx y de la reparación simbólica en el derecho nacional. 2 COLOMBIA, CSJ. Civil. Sent del 20 de octubre de 1937, Mg. Pon. Estudos em homenagem ao Prof. Xx. Xxxxxx Xxxxxx PilonietaXxxxxxx, vol. En ii, 1989, 5 ss. Xxxxxxxxxxx, A., Contratos nominados, iii, São Paulo, revista dos Tribunais, 2008. san xxxxxx xxxxx, l., La carga del perjudicado de evitar o mitigar el mismo sentido agrego: “Esta insistencia del legislador no puede desatenderse a merced daño, bogotá, universidad externado de objeciones generalmente basadas en la asimilación que pretende hacerse entre las sociedades ordinarias del derecho común y la sociedad entre esposos. Asimilación inaceptable desde que la última constituye una institución sui generiscolombia, de naturaleza especial, con características peculiares, que la distinguen y la distancian de toda otra institución legal. Entre esas características peculiares estaba, por ejemplo, en el sistema del código civil, la de que la mujer, antes dé disolverse la sociedad conyugal, carecía de todo derecho sobre los bienes sociales, según el categórico mandato del artículo 1808. Xxx Xxxxxx Xxxxx dice en una nota sobre el artículo' del proyecto a que corresponde el 1808: "Se ha descartado el dominio de la mujer en los bienes sociales durante la sociedad: ese dominio es una ficción que a nada conduce". Agrega el comentarista chileno Xxxxxx Xxxxxxxxx: "Los derechos de la mujer sobre el haber social empiezan en el momento en que, la sociedad se disuelve; ella es dueña de la mitad de gananciales, si no los ha renunciado". Páginas antes, explicando el régimen de comunidad, había emitido ya este; último autor el siguiente concepto: "Los derechos de la mujer sobre el haber social nacen cuando la sociedad concluye". (Curso de Derecho Civil por Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx, volumen IV, págs. 144 y 91). De consiguiente, en el sistema del código civil la mujer poseía únicamente, como también lo apuntan Xxxxxxxxxx Xxxxxxxxx y xxx Xxxxxxxx Xxxxx, una expectativa, la posibilidad de llegar a ser comunera en los bienes sociales si es que ellos existían a la disolución de la sociedad. “Era una comunidad entendida o latente, que se transformaba ante terceros de la potencia al acto en el preciso momento en que sobrevenía la disolución de la sociedad. “Y semejante característica de latencia, aparentemente paradojal, pero en todo caso cierta, perdura a través de la reforma. Empero, con esta mayor extensión en fuerza de las gerencias organizadas por la Ley 28: que antes de la disolución de la sociedad ni el marido tiene derecho sobre los bienes de la sociedad manejados por la mujer, ni ésta tampoco sobre los bienes de la sociedad manejados por aquél, dándole así a cada uno de los esposos la calidad de dueño que antes competía exclusivamente al marido, a cuyo fin hubo, de crearse la doble administración de los bienes, cuyo carácter de sociales no viene a revelarse ante terceros sino al disolverse la sociedad. “Pero disuelta la sociedad surge ahora, bajo el imperio de la reforma, como antes también surgía bajo el imperio del Código Civil, la comunidad sobre los bienes sociales existentes en ese momento en poder de cualquiera de los cónyuges, comunidad que habrá de liquidar conforme las reglas del código compatibles con el nuevo régimen. “Por ejemplo: un inmueble adquirido hoy por la mujer a título oneroso durante el matrimonio, constituye un bien social que ella puede enajenar y administrar libremente, en fuerza de su plena capacidad, pero virtualmente susceptible, en su carácter de bien social, de constituir uno de los elementos integrantes de la masa partible, como activo de la sociedad conyugal, si a tiempo en que ésta se disuelve no ha sido enajenado. “Este sistema de la Ley 28, que como se ha visto mantiene como cosa latente la noción de sociedad entre los contrayentes con la idea de separación respecto de terceros, ha merecido el elogio del citado jurista xxx Xxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxxxxx, Profesor de Derecho Civil de la Universidad de Chile, quien en su reciente obra intitulada "Tratado práctico de las capitulaciones matrimoniales, de la sociedad conyugal y de los bienes reservados de la mujer casada", edición de 1935, dedica un comentario al régimen colombiano, que él llama de "Participación en los gananciales", recomendándolo como el más perfecto entre los que él estudia (…)”. 3 COLOMBIA, CSJ. Civil. Sent del 20 de octubre de 1937, Mg. Pon. Xx. Xxxxxx Xxxxxx Pilonieta. 4 COLOMBIA, CSJ. Civil. Sent del 20 de octubre de 1937, Mg. Pon. Xx. Xxxxxx Xxxxxx Pilonieta. 5 COLOMBIA, CSJ. Civil: Sent. del 7 de sept. De 1953, Mg. Pon. Xx. Xxxxxx Xxxx Vargas. 6COLOMBIA, CSJ. Civil. Sent. de 17 Mar de 1955. M.P. Xxxxx Xxxxx Xxxxx. 0 XXXXXXXX, CSJ. Civil. Sent. de 8 Jun de 1967. M.P. Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx. 8 COLOMBIA, CSJ. Civil. Sent. de 20 Nov. de 1979. MP. Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx. 9 COLOMBIA, CSJ. Gaceta Judicial, Tomo 165 de 1982, N° 2406, pág. 211-218. En esta sentencia reitera en un todo la doctrina de la misma Corte expuestas en las providencias del 17 de diciembre de 1931, 29 xx xxxxx de 1939, 17 xx xxxxx de 1955, 00 xx xxxxxxx xx 0000, 0 xx xxxxx de 1967 y 20 de noviembre de 1979, que poco a poco ampliaron la legitimación de un cónyuge para demandar la simulación de los actos celebrados por el otro cónyuge sobre bienes adquiridos a título oneroso, durante el matrimonio, cuando la demanda de simulación es posterior a la existencia de un juicio de separación de bienes, de cuerpos, divorcio o nulidad de matrimonio, caso contrario, carecería de interés, para oponerse a los actos ficticios que pretenden sustraer bienes sociales de la liquidación por carencia de perjuicio actual (no eventual), y cierto (no hipotético), al no poderse reclamar el derecho de futuro. Esta decisión fue reiterada en la sentencia del 15 de septiembre de 1993, M.P. Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx - Gaceta Judicial 225 de 1993, N° 2464, pp. 483-4952012.
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CONCLUSIÓN. La simulación En resumen, las consideraciones que el Tribunal ha realizado acerca de todas y cada una de las objeciones por error grave presentadas por la parte convocada al dictamen pericial rendido por la perito XXXXXX XXXX XXXXXX permiten concluir que no es una simple institución jurídica existe error grave, de allí que contrasta los negocios jurídicos aparentes frente el Tribunal no accederá a los realessu declaración. A continuación el Tribunal, en este aparte, se ocupará de analizar la pretensión 2 del Capítulo I de las Pretensiones Principales, pero tan sólo en lo relativo a la existencia del contrato y su vigencia, y si la relación contractual fue permanente, para, a continuación, en el siguiente numeral, abordar el tema de las renovaciones pactadas en el contrato. La acción calificación del contrato, es decir si este constituye o no una agencia comercial, será tratada en otro acápite de este laudo, al resolver la pretensión 1 del mencionado Capítulo I. En la demanda, en la mencionada pretensión 2, del Capítulo I de las Pretensiones Principales, se solicita lo siguiente: “Que se declare que para su declaración judicial se puede formular tiene un cariz metajurídicola agencia comercial fue permanente y sin solución de continuidad desde el 21 de diciembre de 2001, puesto hasta el 5 xx xxxx de 2004, fecha en que se entronca directamente con CELCENTER dio por terminada la consolidación de relaciones jurídicas y sociales relación contractual unilateralmente, por justa causa imputable a COMCEL, o hasta la fecha en que deben estar mediadas por una auténtica ética personal y social. Son millones las conductas antijurídicas el Tribunal determine que acaecen estuvo vigente el contrato.” Obra en el tráfico jurídico económico yexpediente el contrato de fecha 21 de diciembre de 20012, cuando estas ocurren en el seno suscrito por las partes. No existe controversia entre las partes acerca de la familia en el marco de su régimen económicoexistencia del mencionado contrato. En efecto, lo ilegal o ilícito, tiene mayor impacto y sube de punto su examen; por tanto, para resulta probada la judicatura esas situaciones no pueden representar una simple cuestión litigiosa, porque todo acto soterrado o colusivo en ese ámbito afecta gravemente el tejido social. Al ser la acción de simulación un mecanismo para develar la verdadera voluntad de las partes frente a un negocio que se anheló ocultar, es evidente que al no permitirse su ejercicio por uno de los cónyuges o compañeros permanentes con anterioridad a la disolución aceptación de la sociedad conyugal o sociedad patrimonial de hecho, según sea el caso, se contrarían los principios y finalidades existencia del mismo por parte de la misma acción de prevalenciaconvocada al responder la demanda, proyectada para desvanecer el acto aparente, para revelar si bien no acepta la auténtica realidad y para conseguir que prevalezca el querer legítimo de las partes, mostrando el pacto secreto de contenido real. Ya esta Corte con ardentía lo ha sostenido: “(…) La ley ha consagrado la acción declarativa de simulación a fin de permitir que los terceros o las partes que se vean afectados desfavorablemente por el acto aparente, puedan desenmascarar tales anomalías en defensa de sus intereses, y obtener el reconocimiento jurisdiccional de la verdad oculta. En ese orden de ideas, cuando de la absoluta se trata, lo que persigue el actor es la declaratoria de la inexistencia del acto aparente, mientras que en la relativa, lo que pretende es que la justicia defina o precise el negocio realmente celebrado, en cuanto a su naturaleza, a las condiciones del mismo o a las personas a quienes su eficacia realmente vincula”48. Axiológicamente, también la doctrina más connotada ha censurado por antiética la práctica simulatoria: “Dado que la simulación comporta siempre una determinada mendacidad o engaño, difícil y excepcionalmente podrá resultar tolerada por una ética muy estricta. Pero a partir del instante en que esa mentira se utiliza para perjudicar a un tercero, entonces es obvio que ya no es sólo a la moral sino también al derecho a quien interesa el control del acto simulatorio, en aras de un postulado de tanta raigambre como el principio altere non laedere, conculcando la mayor parte de las veces por la simulación negocial, pues, frente a un número relativamente pequeño de ficciones inocuas (ad pompam, iocandi causa, etc) casi siempre sus efectos se traducirán en una lesividad patrimonial.49 Téngase en cuenta que cuando hablamos de simulación entendemos generalmente naturaleza jurídica por ella una conducta lesivaaludida, perjudicialtema, enfocada estrictamente al daño patrimonialque como ya se dijo, ya que por será tratado en otro lado hemos marginado del presente estudio otras simulaciones no patrimoniales, cuales las aparte de matrimonio o este Xxxxx. Además de delito”50. Así las cosas y por virtud del principio constitucional de buena fe, por la igualdad plena entre hombres y mujeres, por la autonomía de la voluntad libre pero responsable y la seguridad jurídica que implican los derechos adquiridos con justo título según la regla 58 de la Carta Política, se hace necesario permitir la posibilidad de declarar simulados los actos celebrados por los cónyuges no solo desde el momento de la disolución de la sociedad conyugal o de petición formal (demanda) con tal propósito, como lo prohíja la actual doctrina de esta Corte, sino especial y principalmente desde el nacimiento real de la misma. La sociedad conyugal, se repite, no nace cuando se disuelve; todo lo contrario, surge como se ha reiterado cuando se contrae el matrimonio o cuando se gesta la sociedad patrimonial; razón inversa, significa autorizar negocios simulados de uno de los cónyuges en perjuicio de otro desde encontrar probado la celebración del acto contractual o desde la declaración contrato el 21 de diciembre de 2001, también se acreditó en el proceso que el 5 xx xxxx de 2004, CELCENTER lo dio por terminado, en su sentir con justa causa, mediante comunicación en ese sentido remitida a COMCEL.3 Así mismo, al contestar el hecho 35 de la sociedad patrimonial sin reparo del afectado y sin posibilidad de control judicial a instancias de parte. Criterio similar debe cobijar a la sociedad patrimonial de las personas de igual o diferente orientación sexual. Por supuesto, que la declaración simulatoria no puede ser intemporal, sino dentro de sus justas proporciones, esto es, sometiendo la acción a los términos de prescripción de los negocios simulados desde su celebración, porque tampoco pueden esquilmarse otros principios democráticos, tales como la seguridad jurídica y la confianza legítima que debe otorgar el Estado a sus ciudadanos. Dejo así salvado mi voto. Fecha, ut supra 0 XXXXXXXX, CSJ. Civil. Sent. de 17 Dic. de 1931, MP. Xxxxxxxx Xxxxxxxx. Este es el mismo ponente del célebre y recordado fallo Xxxxxxxxxx, antesala de la indemnización por perjuicios xxxxxxx y de la reparación simbólica en el derecho nacional. 2 COLOMBIA, CSJ. Civil. Sent del 20 de octubre de 1937, Mg. Pon. Xx. Xxxxxx Xxxxxx Pilonieta. En el mismo sentido agrego: “Esta insistencia del legislador no puede desatenderse a merced de objeciones generalmente basadas en la asimilación que pretende hacerse entre las sociedades ordinarias del derecho común y la sociedad entre esposos. Asimilación inaceptable desde que la última constituye una institución sui generis, de naturaleza especial, con características peculiares, que la distinguen y la distancian de toda otra institución legal. Entre esas características peculiares estaba, por ejemplodemanda, en el sistema del código civilque se dice que “La relación contractual entre las partes se desarrolló de manera permanente e ininterrumpidamente desde el 21 de diciembre de 2010, hasta el 5 xx xxxx de 2004.“ COMCEL dijo que era cierto. Adicionalmente, encuentra el Tribunal que en el dictamen pericial rendido por la perito Xxxxxx Xxxx Xxxxxx, se evidencia, particularmente de la respuesta a la pregunta 1 de la parte convocante, que desde diciembre de 2001 y de manera permanente, mes a mes, año a año, hasta mayo de 2004, COMCEL pagó a CELCENTER comisiones por concepto de planes prepago y pospago. 2 Folios 1 a 45, Cuaderno de Pruebas No. 1 3 Folio 146 Cuaderno de Pruebas No. 1 Por todo lo anterior, el Tribunal concluye que la mujer, antes dé disolverse la sociedad conyugal, carecía de todo derecho sobre los bienes sociales, según el categórico mandato del artículo 1808. Xxx Xxxxxx Xxxxx dice en una nota sobre el artículo' del proyecto a que corresponde el 1808: "Se ha descartado el dominio de la mujer en los bienes sociales durante la sociedad: ese dominio es una ficción que a nada conduce". Agrega el comentarista chileno Xxxxxx Xxxxxxxxx: "Los derechos de la mujer sobre el haber social empiezan en el momento en que, la sociedad se disuelve; ella es dueña de la mitad de gananciales, si no los ha renunciado". Páginas antes, explicando el régimen de comunidad, había emitido ya este; último autor el siguiente concepto: "Los derechos de la mujer sobre el haber social nacen cuando la sociedad concluye". (Curso de Derecho Civil relación contractual entre CELCENTER y COMCEL estuvo regida por Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx, volumen IV, págs. 144 y 91). De consiguiente, en el sistema del código civil la mujer poseía únicamente, como también lo apuntan Xxxxxxxxxx Xxxxxxxxx y xxx Xxxxxxxx Xxxxx, una expectativa, la posibilidad de llegar a ser comunera en los bienes sociales si es que ellos existían a la disolución de la sociedad. “Era una comunidad entendida o latenteun sólo contrato, que se transformaba ante terceros de la potencia al acto en inició el preciso momento en que sobrevenía la disolución de la sociedad. “Y semejante característica de latencia, aparentemente paradojal, pero en todo caso cierta, perdura a través de la reforma. Empero, con esta mayor extensión en fuerza de las gerencias organizadas por la Ley 28: que antes de la disolución de la sociedad ni el marido tiene derecho sobre los bienes de la sociedad manejados por la mujer, ni ésta tampoco sobre los bienes de la sociedad manejados por aquél, dándole así a cada uno de los esposos la calidad de dueño que antes competía exclusivamente al marido, a cuyo fin hubo, de crearse la doble administración de los bienes, cuyo carácter de sociales no viene a revelarse ante terceros sino al disolverse la sociedad. “Pero disuelta la sociedad surge ahora, bajo el imperio de la reforma, como antes también surgía bajo el imperio del Código Civil, la comunidad sobre los bienes sociales existentes en ese momento en poder de cualquiera de los cónyuges, comunidad que habrá de liquidar conforme las reglas del código compatibles con el nuevo régimen. “Por ejemplo: un inmueble adquirido hoy por la mujer a título oneroso durante el matrimonio, constituye un bien social que ella puede enajenar y administrar libremente, en fuerza de su plena capacidad, pero virtualmente susceptible, en su carácter de bien social, de constituir uno de los elementos integrantes de la masa partible, como activo de la sociedad conyugal, si a tiempo en que ésta se disuelve no ha sido enajenado. “Este sistema de la Ley 28, que como se ha visto mantiene como cosa latente la noción de sociedad entre los contrayentes con la idea de separación respecto de terceros, ha merecido el elogio del citado jurista xxx Xxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxxxxx, Profesor de Derecho Civil de la Universidad de Chile, quien en su reciente obra intitulada "Tratado práctico de las capitulaciones matrimoniales, de la sociedad conyugal y de los bienes reservados de la mujer casada", edición de 1935, dedica un comentario al régimen colombiano, que él llama de "Participación en los gananciales", recomendándolo como el más perfecto entre los que él estudia (…)”. 3 COLOMBIA, CSJ. Civil. Sent del 20 de octubre de 1937, Mg. Pon. Xx. Xxxxxx Xxxxxx Pilonieta. 4 COLOMBIA, CSJ. Civil. Sent del 20 de octubre de 1937, Mg. Pon. Xx. Xxxxxx Xxxxxx Pilonieta. 5 COLOMBIA, CSJ. Civil: Sent. del 7 de sept. De 1953, Mg. Pon. Xx. Xxxxxx Xxxx Vargas. 6COLOMBIA, CSJ. Civil. Sent. de 17 Mar de 1955. M.P. Xxxxx Xxxxx Xxxxx. 0 XXXXXXXX, CSJ. Civil. Sent. de 8 Jun de 1967. M.P. Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx. 8 COLOMBIA, CSJ. Civil. Sent. de 20 Nov. de 1979. MP. Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx. 9 COLOMBIA, CSJ. Gaceta Judicial, Tomo 165 de 1982, N° 2406, pág. 211-218. En esta sentencia reitera en un todo la doctrina de la misma Corte expuestas en las providencias del 17 21 de diciembre de 19312001 y se mantuvo sin solución de continuidad hasta el 5 xx xxxx de 2004, 29 xx xxxxx de 1939, 17 xx xxxxx de 1955, 00 xx xxxxxxx xx 0000, 0 xx xxxxx de 1967 y 20 de noviembre de 1979, fecha en que poco a poco ampliaron CELCENTER la legitimación de un cónyuge para demandar dio por terminada unilateralmente. En consecuencias prosperará la simulación de los actos celebrados por el otro cónyuge sobre bienes adquiridos a título oneroso, durante el matrimonio, cuando la demanda de simulación es posterior a la existencia de un juicio de separación de bienespretensión 2 Capítulo I, de cuerpos, divorcio o nulidad las Pretensiones Principales y así habrá de matrimonio, caso contrario, carecería de interés, para oponerse a los actos ficticios que pretenden sustraer bienes sociales de la liquidación por carencia de perjuicio actual (no eventual), y cierto (no hipotético), al no poderse reclamar el derecho de futuro. Esta decisión fue reiterada declararlo en la sentencia del 15 de septiembre de 1993, M.P. Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx - Gaceta Judicial 225 de 1993, N° 2464, pp. 483-495parte resolutiva.
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CONCLUSIÓN. La simulación Con fundamento en estas consideraciones, para el Tribunal es claro que ni la validez del contrato, ni la existencia u operancia de las coberturas se sujetaron a la expedición de un listado de bienes asegurados. Se trató simplemente de un requerimiento del reasegurador, que en aras del buen suceso del contrato fue cumplido por el asegurado, sin que ello fuera obligatorio y que no es tiene la virtualidad de constituirse en una simple institución jurídica modificación o cláusula contractual, sino que contrasta tiene un alcance exclusivamente informativo sin efecto jurídico alguno para el contrato. Con fundamento en las anteriores conclusiones, para el Tribunal queda plenamente demostrado que la excepción propuestas por la convocada, en el sentido de que los negocios jurídicos aparentes frente a los realesbienes no se encontraban asegurados por no estar incluidos en el listado, está llamada al fracaso. La acción necesidad del listado, como ya se dijo, no era una previsión de los pliegos ni mucho menos una cláusula contractual. y por ello no puede la aseguradora en esta instancia invocarla como sustento válido de una negativa al pago de las reclamaciones que para aquí se le presentan. En este punto resulta de especial importancia citar algunas consideraciones doctrinarias del profesor Xxxxxxxx compartidas íntegramente por el Tribunal, en los siguientes términos: “La conducta de las partes en todo el iter contractual es indicativa de su declaración judicial se puede formular tiene un cariz metajurídicogenuina voluntad, puesto a tal punto que se entronca directamente constituye en referencia en cuestiones significativas como ser la noción de apariencia, la renuncia tácita a invocar consecuencias sancionatorias, etc.” 46 46 XXXXXXXX, Xxxxx X. Derecho de Seguros. Tomo I. Editorial Xxxxxxx – Xxxxxx: 2001. Página 626. La conducta asumida por LA PREVISORA relativa no solamente a la expedición del contrato sin exigencia de un listado de bienes, y a su ejecución durante 8 meses percibiendo prima sin mencionar el tema, demuestra la conformidad de esa sociedad con la consolidación ausencia de relaciones jurídicas y sociales una relación detallada de bienes asegurados. Por ello resultaba imperativo en este caso para la convocada, mantener un comportamiento coherente durante toda la ejecución del contrato, pues de lo contrario estaría incurriendo, como en realidad sucedió, en una conducta que deben estar mediadas por este Tribunal no puede aceptar como válida para sustentar una auténtica ética personal y socialexcepción. Son millones las conductas antijurídicas que acaecen En palabras del profesor Xxxxxxxx, “De lo precedentemente expuesto hacemos tránsito a la seguridad jurídica en el tráfico jurídico económico ynegocial, y en el saneamiento que impone al proceso la declaración de inadmisibilidad de la conducta contradictoria que atenta contra la buena fe objetiva en tanto importa abuso de derecho. Ambos institutos se asocian, convergentemente, cuando estas ocurren el conflicto halla sede en el seno proceso judicial.” 47 Por último, tampoco es de recibo el argumento conforme al cual la falta de relación xx xxxxx rompió el equilibrio económico del contrato, al privar a LA PREVISORA del cobro del pago de la familia prima correspondiente, pues como ya se registró anteriormente, en los pliegos de condiciones de la licitación, la convocante tuvo la diligencia de incluir la cuantía exacta del valor asegurado de sus bienes para esta póliza, lo cual permitía a la aseguradora calcular de manera precisa la prima que habría de cobrar como contraprestación por la xxxxxxxx de los riesgos que le eran trasladados. Con fundamento en las anteriores consideraciones el Tribunal habrá de declarar, en la parte resolutiva de esta providencia, no probada la excepción que aquí se estudia. Procede el Tribunal a analizar la excepción de inexistencia de la obligación de indemnizar por ser el deducible pactado superior al valor de la pérdida, excepción que se plantea en relación con el siniestro ocurrido en el marco Cerro Montezuma, ubicado en los límites entre los departamentos de Chocó y Risaralda, el día 1° de septiembre de 2000, a raíz de una toma guerrillera, como consecuencia de la cual se presentaron daños por impacto de bala en 160 47 Ibídem, página 632. metros de cable coaxial de transmisión de señales de televisión, que afectó la Póliza de Corriente Débil No. 1000077. Manifiesta al respecto el apoderado de la convocante en el punto B.2 de su régimen económicoalegato de conclusión: “El perito XXXXXXXX COLOMBIA LTDA., lo ilegal o ilícito, tiene mayor impacto y sube de punto su examen; por tanto, para la judicatura esas situaciones no pueden representar una simple cuestión litigiosa, porque todo acto soterrado o colusivo en ese ámbito afecta gravemente inicialmente estableció el tejido social. Al ser la acción de simulación un mecanismo para develar la verdadera voluntad de las partes frente a un negocio que se anheló ocultar, es evidente que al no permitirse su ejercicio por uno de los cónyuges o compañeros permanentes con anterioridad a la disolución valor de la sociedad conyugal o sociedad patrimonial pérdida neta en US$7.272.00, después de hechoaplicar el deducible de US$15.000, según sea pero cuando aclaró y complementó su peritaje inicial, modificó la cuantía a indemnizar estableciéndola en US$12.840, después de aplicar infraseguro, deducible y demérito por uso; pero reconoció que el caso, se contrarían los principios y finalidades valor de la misma acción reposición era de prevalencia, proyectada para desvanecer el acto aparente, para revelar la auténtica realidad y para conseguir que prevalezca el querer legítimo US$24.000 (f.39 c de las partes, mostrando el pacto secreto de contenido real. Ya esta Corte con ardentía lo ha sostenido: “(…) La ley ha consagrado la acción declarativa de simulación a fin de permitir que los terceros o las partes que se vean afectados desfavorablemente por el acto aparente, puedan desenmascarar tales anomalías en defensa de sus intereses, y obtener el reconocimiento jurisdiccional de la verdad ocultapruebas 2). En ese orden su última aclaración, fijó el daño en US$14.287.58.” 48 Resulta pertinente poner de ideas, cuando de la absoluta se trata, lo presente que persigue el actor es la declaratoria de la inexistencia del acto aparente, mientras que en la relativa, lo que pretende es que la justicia defina o precise el negocio realmente celebrado, en cuanto a su naturaleza, a las condiciones del mismo o a las personas a quienes su eficacia realmente vincula”48. Axiológicamente, también la doctrina más connotada ha censurado por antiética la práctica simulatoria: “Dado que la simulación comporta siempre una determinada mendacidad o engaño, difícil y excepcionalmente podrá resultar tolerada por una ética muy estricta. Pero a partir del instante en que esa mentira se utiliza para perjudicar a un tercero, entonces es obvio que ya no es sólo a la moral sino también al derecho a quien interesa el control del acto simulatorio, en aras de un postulado de tanta raigambre como el principio altere non laedere, conculcando la mayor parte de las veces por la simulación negocial, pues, frente a un número relativamente pequeño de ficciones inocuas (ad pompam, iocandi causa, etc) casi siempre sus efectos se traducirán en una lesividad patrimonial.49 Téngase en cuenta que cuando hablamos de simulación entendemos generalmente por ella una conducta lesiva, perjudicial, enfocada estrictamente al daño patrimonial, ya que por otro lado hemos marginado del presente estudio otras simulaciones no patrimoniales, cuales las de matrimonio o de delito”50. Así las cosas y por virtud del principio constitucional de buena fe, por la igualdad plena entre hombres y mujeres, por la autonomía de la voluntad libre pero responsable y la seguridad jurídica que implican los derechos adquiridos con justo título según la regla 58 de la Carta Política, se hace necesario permitir la posibilidad de declarar simulados los actos celebrados por los cónyuges no solo desde el momento de la disolución de la sociedad conyugal o de petición formal (demanda) con tal propósitosi bien, como lo prohíja la actual doctrina de esta Corte, sino especial y principalmente desde afirmara el nacimiento real apoderado de la mismaparte convocante, los peritos establecieron en su informe inicial como valor de reposición del cable coaxial la suma de US$ 24.000, no es menos cierto que los mismos peritos en la aclaración de fecha enero 9 de 2003, ordenada de oficio por el Tribunal, establecieron finalmente el valor de reposición del equipo mencionado en la suma de US $00.000.00.00 De otra parte, tanto la aseguradora como INRAVISION han estado de acuerdo en el hecho, por lo demás plenamente demostrado, de que en el caso de la reclamación por los daños causados al cable coaxial de transmisión de señales de televisión, por el ataque de grupos subversivos, que afectó la Póliza de Corriente Débil No. La sociedad conyugal1000077, se repite, no nace cuando se disuelve; todo lo contrario, surge como se ha reiterado cuando se contrae pactó un deducible del 8% sobre el matrimonio o cuando se gesta la sociedad patrimonial; razón inversa, significa autorizar negocios simulados de uno de los cónyuges en perjuicio de otro desde la celebración del acto contractual o desde la declaración valor de la sociedad patrimonial sin reparo del afectado pérdida, mínimo US $15.000, para las coberturas de XXXX (actos mal intencionados de terceros) y sin posibilidad de control judicial a instancias HMACC, (huelga, motín, asonada, conmoción civil, sabotaje y terrorismo), el cual es aplicable al siniestro objeto de parte. Criterio similar debe cobijar a la sociedad patrimonial de las personas de igual o diferente orientación sexualanálisis. Por supuestolo tanto, habida consideración de que la declaración simulatoria no puede ser intemporal, sino dentro de sus justas proporciones, esto es, sometiendo la acción a los términos de prescripción de los negocios simulados desde su celebración, porque tampoco pueden esquilmarse otros principios democráticos, tales como la seguridad jurídica y la confianza legítima que debe otorgar el Estado a sus ciudadanos. Dejo así salvado mi voto. Fecha, ut supra 0 XXXXXXXX, CSJ. Civil. Sent. de 17 Dic. de 1931, MP. Xxxxxxxx Xxxxxxxx. Este es el mismo ponente del célebre y recordado fallo Xxxxxxxxxx, antesala valor de la pérdida establecido en el informe pericial complementario, es inferior al monto del deducible pactado en el contrato de seguro, el Tribunal concluye que no hay lugar al pago de indemnización alguna por perjuicios xxxxxxx y parte de la reparación simbólica aseguradora, en relación con el derecho nacional. 2 COLOMBIA, CSJ. Civil. Sent del 20 siniestro objeto de octubre de 1937, Mg. Pon. Xx. Xxxxxx Xxxxxx Pilonietaestudio. En el mismo sentido agrego: “Esta insistencia del legislador no puede desatenderse a merced de objeciones generalmente basadas en la asimilación que pretende hacerse entre las sociedades ordinarias del derecho común y la sociedad entre esposos. Asimilación inaceptable desde que la última constituye una institución sui generis, de naturaleza especial, con características peculiares, que la distinguen y la distancian de toda otra institución legal. Entre esas características peculiares estaba, por ejemploesos términos prospera, en relación con el sistema del código civilsiniestro objeto de análisis, la excepción de que la mujer, antes dé disolverse la sociedad conyugal, carecía de todo derecho sobre los bienes sociales, según el categórico mandato del artículo 1808. Xxx Xxxxxx Xxxxx dice en una nota sobre el artículo' del proyecto a que corresponde el 1808: "Se ha descartado el dominio inexistencia de la mujer en los bienes sociales durante la sociedad: ese dominio es una ficción que a nada conduce". Agrega obligación de indemnizar por ser el comentarista chileno Xxxxxx Xxxxxxxxx: "Los derechos deducible pactado superior al valor de la mujer sobre el haber social empiezan en el momento en que, la sociedad se disuelve; ella es dueña de la mitad de gananciales, si no los ha renunciado". Páginas antes, explicando el régimen de comunidad, había emitido ya este; último autor el siguiente concepto: "Los derechos de la mujer sobre el haber social nacen cuando la sociedad concluye". (Curso de Derecho Civil por Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx, volumen IV, págs. 144 y 91). De consiguiente, en el sistema del código civil la mujer poseía únicamente, como también lo apuntan Xxxxxxxxxx Xxxxxxxxx y xxx Xxxxxxxx Xxxxx, una expectativa, la posibilidad de llegar a ser comunera en los bienes sociales si es que ellos existían a la disolución de la sociedad. “Era una comunidad entendida o latente, que se transformaba ante terceros de la potencia al acto en el preciso momento en que sobrevenía la disolución de la sociedad. “Y semejante característica de latencia, aparentemente paradojal, pero en todo caso cierta, perdura a través de la reforma. Empero, con esta mayor extensión en fuerza de las gerencias organizadas por la Ley 28: que antes de la disolución de la sociedad ni el marido tiene derecho sobre los bienes de la sociedad manejados por la mujer, ni ésta tampoco sobre los bienes de la sociedad manejados por aquél, dándole así a cada uno de los esposos la calidad de dueño que antes competía exclusivamente al marido, a cuyo fin hubo, de crearse la doble administración de los bienes, cuyo carácter de sociales no viene a revelarse ante terceros sino al disolverse la sociedad. “Pero disuelta la sociedad surge ahora, bajo el imperio de la reforma, como antes también surgía bajo el imperio del Código Civil, la comunidad sobre los bienes sociales existentes en ese momento en poder de cualquiera de los cónyuges, comunidad que habrá de liquidar conforme las reglas del código compatibles con el nuevo régimen. “Por ejemplo: un inmueble adquirido hoy por la mujer a título oneroso durante el matrimonio, constituye un bien social que ella puede enajenar y administrar libremente, en fuerza de su plena capacidad, pero virtualmente susceptible, en su carácter de bien social, de constituir uno de los elementos integrantes de la masa partible, como activo de la sociedad conyugal, si a tiempo en que ésta se disuelve no ha sido enajenado. “Este sistema de la Ley 28, que como se ha visto mantiene como cosa latente la noción de sociedad entre los contrayentes con la idea de separación respecto de terceros, ha merecido el elogio del citado jurista xxx Xxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxxxxx, Profesor de Derecho Civil de la Universidad de Chile, quien en su reciente obra intitulada "Tratado práctico de las capitulaciones matrimoniales, de la sociedad conyugal y de los bienes reservados de la mujer casada", edición de 1935, dedica un comentario al régimen colombiano, que él llama de "Participación en los gananciales", recomendándolo como el más perfecto entre los que él estudia (…)”. 3 COLOMBIA, CSJ. Civil. Sent del 20 de octubre de 1937, Mg. Pon. Xx. Xxxxxx Xxxxxx Pilonieta. 4 COLOMBIA, CSJ. Civil. Sent del 20 de octubre de 1937, Mg. Pon. Xx. Xxxxxx Xxxxxx Pilonieta. 5 COLOMBIA, CSJ. Civil: Sent. del 7 de sept. De 1953, Mg. Pon. Xx. Xxxxxx Xxxx Vargas. 6COLOMBIA, CSJ. Civil. Sent. de 17 Mar de 1955. M.P. Xxxxx Xxxxx Xxxxx. 0 XXXXXXXX, CSJ. Civil. Sent. de 8 Jun de 1967. M.P. Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx. 8 COLOMBIA, CSJ. Civil. Sent. de 20 Nov. de 1979. MP. Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx. 9 COLOMBIA, CSJ. Gaceta Judicial, Tomo 165 de 1982, N° 2406, pág. 211-218. En esta sentencia reitera en un todo la doctrina de la misma Corte expuestas en las providencias del 17 de diciembre de 1931, 29 xx xxxxx de 1939, 17 xx xxxxx de 1955, 00 xx xxxxxxx xx 0000, 0 xx xxxxx de 1967 y 20 de noviembre de 1979, que poco a poco ampliaron la legitimación de un cónyuge para demandar la simulación de los actos celebrados por el otro cónyuge sobre bienes adquiridos a título oneroso, durante el matrimonio, cuando la demanda de simulación es posterior a la existencia de un juicio de separación de bienes, de cuerpos, divorcio o nulidad de matrimonio, caso contrario, carecería de interés, para oponerse a los actos ficticios que pretenden sustraer bienes sociales de la liquidación por carencia de perjuicio actual (no eventual), y cierto (no hipotético), al no poderse reclamar el derecho de futuro. Esta decisión fue reiterada en la sentencia del 15 de septiembre de 1993, M.P. Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx - Gaceta Judicial 225 de 1993, N° 2464, pp. 483-495pérdida.
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CONCLUSIÓN. La simulación no A lo largo de este Trabajo de Fin de Grado se ha podido comprobar la trascendencia que tiene el Derecho marítimo y en concreto el comercio marítimo internacional en el mundo globalizado del momento. Se trata de una disciplina que se debería considerar autónoma del Derecho mercantil debido a sus especialidades; y que requiere de un régimen jurídico sólido que contemple la mayoría de los riesgos posibles que pueden surgir con este tipo de transacciones internacionales. Sin embargo, cabe destacar que crear instrumentos legislativos internacionales o nacionales que regulen la materia, con el esfuerzo intelectual y gasto económico que ello conlleva, para que luego queden desamparados, sin aprobar o sin ratificar por ningún Estado, es una simple institución jurídica inversión inútil que contrasta debería evitarse en todo caso. En este trabajo se ha podido apreciar la interrelación entre el contrato de compraventa internacional de mercaderías y el contrato de transporte marítimo de mercancías en régimen de conocimiento de embarque, siendo en la mayoría de las ocasiones el primero razón última del segundo. Dos contratos en los negocios jurídicos aparentes frente a los reales. La acción que para su declaración judicial se puede formular tiene un cariz metajurídico, puesto cada parte posee una serie de obligaciones que se entronca directamente con la consolidación de relaciones jurídicas pueden ser reguladas o modificadas mediante términos breves y sociales que deben estar mediadas por una auténtica ética personal y social. Son millones las conductas antijurídicas que acaecen sencillos insertos en el tráfico jurídico económico ycontrato y característicos del comercio marítimo, cuando estas ocurren en el seno de la familia en el marco de su régimen económico, lo ilegal o ilícito, tiene mayor impacto y sube de punto su examen; por tanto, para la judicatura esas situaciones no pueden representar una simple cuestión litigiosa, porque todo acto soterrado o colusivo en ese ámbito afecta gravemente el tejido socialcomo son los INCOTERMS. Al ser la acción de simulación un mecanismo para develar la verdadera voluntad de las partes frente a un negocio que se anheló ocultar, es evidente que al no permitirse su ejercicio por uno de los cónyuges o compañeros permanentes con anterioridad a la disolución de la sociedad conyugal o sociedad patrimonial de hecho, según sea el casoAdemás, se contrarían los principios y finalidades ha puesto de manifiesto la misma acción importancia de prevalencia, proyectada para desvanecer el acto aparente, para revelar la auténtica realidad y para conseguir que prevalezca el querer legítimo de las partes, mostrando el pacto secreto de contenido real. Ya esta Corte con ardentía lo ha sostenido: “(…) La ley ha consagrado la acción declarativa de simulación a fin de permitir que los terceros o las partes que se vean afectados desfavorablemente por el acto aparente, puedan desenmascarar tales anomalías en defensa de sus intereses, y obtener el reconocimiento jurisdiccional de la verdad oculta. En ese orden de ideas, cuando de la absoluta se trata, lo que persigue el actor es la declaratoria de la inexistencia del acto aparente, mientras que en la relativa, lo que pretende es que la justicia defina o precise el negocio realmente celebrado, en cuanto a su naturaleza, a las condiciones del mismo o a las personas a quienes su eficacia realmente vincula”48. Axiológicamente, también la doctrina más connotada ha censurado por antiética la práctica simulatoria: “Dado que la simulación comporta siempre una determinada mendacidad o engaño, difícil y excepcionalmente podrá resultar tolerada por una ética muy estricta. Pero a partir del instante en que esa mentira se utiliza para perjudicar a un tercero, entonces es obvio que ya no es sólo a la moral sino también al derecho a quien interesa el control del acto simulatorio, en aras de un postulado de tanta raigambre como el principio altere non laedere, conculcando la mayor parte de las veces por la simulación negocial, pues, frente a un número relativamente pequeño de ficciones inocuas (ad pompam, iocandi causa, etc) casi siempre sus efectos se traducirán en una lesividad patrimonial.49 Téngase en cuenta que cuando hablamos de simulación entendemos generalmente por ella una conducta lesiva, perjudicial, enfocada estrictamente al daño patrimonial, ya que por otro lado hemos marginado del presente estudio otras simulaciones no patrimoniales, cuales las de matrimonio o de delito”50. Así las cosas y por virtud del principio constitucional de buena fe, por la igualdad plena entre hombres y mujeres, por la autonomía de la voluntad libre pero responsable y la seguridad jurídica que implican los derechos adquiridos con justo título según la regla 58 de la Carta Política, se hace necesario permitir la posibilidad de declarar simulados los actos celebrados por los cónyuges no solo desde determinar el momento de la disolución transmisión de los riesgos de la sociedad conyugal o compraventa debido a las consecuencias y responsabilidades que pueden derivar para las partes contratantes. Por último, con el breve análisis del arbitraje comercial internacional realizado ha quedado patente la importancia que tiene este método de petición formal (demanda) con tal propósito, como lo prohíja la actual doctrina resolución de esta Corte, sino especial y principalmente desde conflictos en el nacimiento real ámbito del comercio marítimo internacional. Se trata de la misma. La sociedad conyugal, se repite, no nace cuando se disuelve; todo lo contrario, surge como se ha reiterado cuando se contrae el matrimonio o cuando se gesta la sociedad patrimonial; razón inversa, significa autorizar negocios simulados un mecanismo que puede resultar más neutral que acudir a los tribunales de uno de los cónyuges Estados a los que pertenece una de las partes contratantes; y sobretodo un sistema en perjuicio de otro desde el que la celebración del acto contractual o desde la declaración de la sociedad patrimonial sin reparo del afectado y sin posibilidad de control judicial controversia va a instancias de parte. Criterio similar debe cobijar ser resuelta por sujetos especializados en el Derecho marítimo, lo que va a dotar a la sociedad patrimonial resolución de las personas una gran calidad. Estas ventajas quedan corroboradas al ver en la práctica los numerosos laudos arbitrales dictados, provenientes de igual instituciones como el CIADI o diferente orientación sexualla Corte Internacional de Arbitraje, para resolver controversias en esta materia. Por supuesto- XXXXXXX-XXXX XXXXX CARAVACA, que la declaración simulatoria no puede ser intemporal, sino dentro de sus justas proporciones, esto es, sometiendo la acción a los términos de prescripción de los negocios simulados desde su celebración, porque tampoco pueden esquilmarse otros principios democráticos, tales como la seguridad jurídica y la confianza legítima que debe otorgar el Estado a sus ciudadanos. Dejo así salvado mi voto. Fecha, ut supra 0 XXXXXX XXXXXXXXXX XXXXXXXX, CSJXXXXX XXXXX XXXXXX XXXXXXXXX. Civil2012. SentDerecho del - XXXXXX, XXXXXXXX XXXXXXX. 2010. El Contrato de 17 DicTransporte Marítimo de Mercancías. de 1931- XXXXX XXXXXXXX, MPXXXXXXX XXXX. Xxxxxxxx XxxxxxxxXXXXXXXXXX XXXXXXXX, XXXXXX. Este es el mismo ponente 2017. Derecho Internacional Privado, volumen II. - XXXXXXXX XXXXXX, XXXX XXXX. 2016. Compendio del célebre y recordado fallo XxxxxxxxxxDerecho marítimo español. - XXXXXXXX XXXXXX, antesala de la indemnización por perjuicios xxxxxxx y de la reparación simbólica en el derecho nacionalXXXX XXXX. 2 COLOMBIA, CSJ2012. Civil. Sent del 20 de octubre de 1937, Mg. Pon. Xx. Xxxxxx Xxxxxx Pilonieta. En el mismo sentido agrego: “Esta insistencia del legislador no puede desatenderse a merced de objeciones generalmente basadas en la asimilación que pretende hacerse entre las sociedades ordinarias del derecho común y la sociedad entre esposos. Asimilación inaceptable desde que la última constituye una institución sui generis, de naturaleza especial, con características peculiares, que la distinguen y la distancian de toda otra institución legal. Entre esas características peculiares estaba, por ejemplo, en el sistema del código civil, la de que la mujer, antes dé disolverse la sociedad conyugal, carecía de todo derecho sobre los bienes sociales, según el categórico mandato del artículo 1808. Xxx Xxxxxx Xxxxx dice en una nota sobre el artículo' del proyecto a que corresponde el 1808: "Se ha descartado el dominio de la mujer en los bienes sociales durante la sociedad: ese dominio es una ficción que a nada conduce". Agrega el comentarista chileno Xxxxxx Xxxxxxxxx: "Los derechos de la mujer sobre el haber social empiezan en el momento en que, la sociedad se disuelve; ella es dueña de la mitad de gananciales, si no los ha renunciado". Páginas antes, explicando el régimen de comunidad, había emitido ya este; último autor el siguiente concepto: "Los derechos de la mujer sobre el haber social nacen cuando la sociedad concluye". (Curso de Derecho Civil por Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxxmarítimo internacional. - XXXXXXX XXXXXX, volumen IV, págsXXXXXX. 144 1999. Internacionalidad del Derecho marítimo y 91)jurisdicción internacional. De consiguiente, en el sistema del código civil la mujer poseía únicamente, como también lo apuntan Xxxxxxxxxx Xxxxxxxxx y xxx Xxxxxxxx Xxxxx, una expectativa, la posibilidad de llegar a ser comunera en los bienes sociales si es que ellos existían a la disolución de la sociedad. “Era una comunidad entendida o latente, que se transformaba ante terceros de la potencia al acto en el preciso momento en que sobrevenía la disolución de la sociedad. “Y semejante característica de latencia, aparentemente paradojal, pero en todo caso cierta, perdura a través de la reforma. Empero, con esta mayor extensión en fuerza de las gerencias organizadas por la Ley 28: que antes de la disolución de la sociedad ni el marido tiene derecho sobre los bienes de la sociedad manejados por la mujer, ni ésta tampoco sobre los bienes de la sociedad manejados por aquél, dándole así a cada uno de los esposos la calidad de dueño que antes competía exclusivamente al marido, a cuyo fin hubo, de crearse la doble administración de los bienes, cuyo carácter de sociales no viene a revelarse ante terceros sino al disolverse la sociedad. “Pero disuelta la sociedad surge ahora, bajo el imperio de la reforma, como antes también surgía bajo el imperio del Código Civil, la comunidad sobre los bienes sociales existentes en ese momento en poder de cualquiera de los cónyuges, comunidad que habrá de liquidar conforme las reglas del código compatibles con el nuevo régimen. “Por ejemplo: un inmueble adquirido hoy por la mujer a título oneroso durante el matrimonio, constituye un bien social que ella puede enajenar y administrar libremente, en fuerza de su plena capacidad, pero virtualmente susceptible, en su carácter de bien social, de constituir uno de los elementos integrantes de la masa partible, como activo de la sociedad conyugal, si a tiempo en que ésta se disuelve no ha sido enajenado. “Este sistema de la Ley 28, que como se ha visto mantiene como cosa latente la noción de sociedad entre los contrayentes con la idea de separación respecto de terceros, ha merecido el elogio del citado jurista xxx Xxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxxxxx, Profesor de Derecho Civil de la Universidad de Chile, quien en su reciente obra intitulada "Tratado práctico de las capitulaciones matrimoniales, de la sociedad conyugal y de los bienes reservados de la mujer casada", edición de 1935, dedica un comentario al régimen colombiano, que él llama de "Participación en los gananciales", recomendándolo como el más perfecto entre los que él estudia (…)”. 3 COLOMBIA, CSJ. Civil. Sent del 20 de octubre de 1937, Mg. Pon. Xx. Xxxxxx Xxxxxx Pilonieta. 4 COLOMBIA, CSJ. Civil. Sent del 20 de octubre de 1937, Mg. Pon. Xx. Xxxxxx Xxxxxx Pilonieta. 5 COLOMBIA, CSJ. Civil: Sent. del 7 de sept. De 1953, Mg. Pon. Xx. Xxxxxx Xxxx Vargas. 6COLOMBIA, CSJ. Civil. Sent. de 17 Mar de 1955. M.P. Xxxxx Xxxxx Xxxxx. 0 - XXXXXXX XXXXXXXX, CSJXXXXXX. Civil1992. Sent. El conocimiento de 8 Jun de 1967. M.P. Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx. 8 COLOMBIA, CSJ. Civil. Sent. de 20 Nov. de 1979. MP. Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx. 9 COLOMBIA, CSJ. Gaceta Judicial, Tomo 165 de 1982, N° 2406, pág. 211-218. En esta sentencia reitera en un todo la doctrina de la misma Corte expuestas en las providencias embarque y otros documentos del 17 de diciembre de 1931, 29 xx xxxxx de 1939, 17 xx xxxxx de 1955, 00 xx xxxxxxx xx 0000, 0 xx xxxxx de 1967 y 20 de noviembre de 1979, que poco a poco ampliaron la legitimación de un cónyuge para demandar la simulación de los actos celebrados por el otro cónyuge sobre bienes adquiridos a título oneroso, durante el matrimonio, cuando la demanda de simulación es posterior a la existencia de un juicio de separación de bienes, de cuerpos, divorcio o nulidad de matrimonio, caso contrario, carecería de interés, para oponerse a los actos ficticios que pretenden sustraer bienes sociales de la liquidación por carencia de perjuicio actual (no eventual), y cierto (no hipotético), al no poderse reclamar el derecho de futuro. Esta decisión fue reiterada en la sentencia del 15 de septiembre de 1993, M.P. Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx - Gaceta Judicial 225 de 1993, N° 2464, pp. 483-495transporte.
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CONCLUSIÓN. La simulación De todo lo expuesto podemos concluir, sin temor a error, que la jurisprudencia actual de nuestros tribunales superiores de justicia -coincidiendo con la más reciente legislación extranjera, como con la jurisprudencia y la opinión de los autores tanto nacionales como del derecho comparado-, ha evolucionando confirmando la nueva doctrina en orden a aceptar la acción rescisoria por lesión enorme en aquellos contratos aleatorios donde sea posible establecer, con los antecedentes del proceso, que se han verificado las condiciones que la ley exige para su procedencia. En la especie, que el precio de la venta fue inferior a la mitad del justo precio del inmueble vendido, porque de lo contrario se estaría validando una clara injusticia, aceptando un enriquecimiento sin causa, y abandonando el tribunal -como se ha sostenido en la misma jurisprudencia citada- “el preciso contenido de su misión que no es una simple institución jurídica otro que contrasta los negocios jurídicos aparentes frente dar a los realescada uno lo que le corresponde”. La acción que para su declaración judicial se puede formular tiene un cariz metajurídicoPor lo demás, puesto esta es la única solución que se entronca directamente aviene con la consolidación de relaciones jurídicas historia y sociales que deben estar mediadas por una auténtica ética personal y social. Son millones las conductas antijurídicas que acaecen en el tráfico jurídico económico y, cuando estas ocurren en el seno verdadero propósito de la familia institución que nos ocupa, cual es impedir un perjuicio patrimonial injustificado y que se establece, como ratifica en nuestro medio Xxxxxxxxx Xxxxxxxx, matemáticamente, mecánicamente, desde el marco momento que las condiciones requeridas por la ley se encuentran reunidas, y con abstracción de su régimen económicotoda consideración derivada de la mentalidad de los contratantes, del fin perseguido por ellos. Adicionalmente, como lo ilegal o ilícitohan dicho también los tribunales, tiene mayor impacto y sube de punto su examen; por tanto, para la judicatura esas situaciones ley no pueden representar una simple cuestión litigiosa, porque todo acto soterrado o colusivo en ese ámbito afecta gravemente el tejido social. Al ser prohíbe la acción de simulación un mecanismo para develar rescisión en los contratos aleatorios, su inaplicabilidad resulta estrictamente de consideraciones de orden práctico: la imposibilidad de establecer la verdadera voluntad desproporción entre lo efectivamente pagado y el justo precio. Si ello es posible no hay nada que obste a que la acción proceda en este tipo de las partes frente a un negocio contratos que, en estricto sentido, además, perderían su calidad de aleatorios, como también lo ha señalado la jurisprudencia. Tampoco la ley distingue en cuanto al tipo de contrato de compraventa de inmuebles en que se anheló ocultarpuede impetrar esta acción rescisoria. Y conocido es el aforismo jurídico según el cual si la ley no distingue no le corresponde al hombre distinguir. Es suficiente que no sean de aquellos en que la ley expresamente lo ha prohibido y que concurran las condiciones de hecho y de derecho bajo las cuales la misma ley admite la procedencia de la acción rescisoria por lesión enorme. En el asunto que nos ocupa -demanda en juicio ordinario de rescisión por lesión enorme en venta de nuda propiedad, interpuesta en Juzgado de Letras de Victoria, caratulado “ARREPOL Y OTROS con ARREPOL”, Rol C-96-2011-, y atendida las características particulares del caso sometido a juicio, consideramos que la acción rescisoria es plenamente procedente, toda vez que es perfectamente posible establecer la diferencia existente entre el precio de venta y lo que sería el justo precio del inmueble. Lo anterior sobre la base de considerar que el precio de venta, de acuerdo a lo señalado en la demanda de autos y documentos acompañados a ella, fue de $20.000.000.-, muy inferior a la mitad, ya no sólo de lo que sería el precio comercial del inmueble o justo precio, sino incluso de lo que sería su propio avalúo fiscal y que, es evidente sabido, suele ser, a su vez, inferior al precio xx xxxxxxx del mismo inmueble. Como también se sabe, en este caso, que al no permitirse su ejercicio por uno el usufructuo tuvo una duración mínima dadas la avanzada edad y la enfermedad que sufría la vendedora y que permitían presumir una corta expectativa de los cónyuges o compañeros permanentes con anterioridad a vida, como efectivamente ocurrió. A ese respecto tenemos presente que la disolución vendedora celebró el contrato de venta de la sociedad conyugal o sociedad patrimonial nuda propiedad, reservándose el usufructo vitalicio del inmueble, el 25 de hecho, según sea enero de 2008 y que falleció el caso, se contrarían los principios y finalidades 22 xx xxxxx de la misma acción de prevalencia, proyectada para desvanecer el acto aparente, para revelar la auténtica realidad y para conseguir que prevalezca el querer legítimo de las partes, mostrando el pacto secreto de contenido real. Ya esta Corte con ardentía lo ha sostenido: “(…) La ley ha consagrado la acción declarativa de simulación a fin de permitir que los terceros o las partes que se vean afectados desfavorablemente por el acto aparente, puedan desenmascarar tales anomalías en defensa de sus intereses, y obtener el reconocimiento jurisdiccional de la verdad oculta. En ese orden de ideas, cuando de la absoluta se trata, lo que persigue el actor es la declaratoria de la inexistencia del acto aparente, mientras que en la relativa, lo que pretende es que la justicia defina o precise el negocio realmente celebrado, en cuanto a su naturaleza, a las condiciones del mismo o a las personas a quienes su eficacia realmente vincula”48. Axiológicamente, también la doctrina más connotada ha censurado por antiética la práctica simulatoria: “Dado que la simulación comporta siempre una determinada mendacidad o engaño, difícil y excepcionalmente podrá resultar tolerada por una ética muy estricta. Pero a partir del instante en que esa mentira se utiliza para perjudicar a un tercero, entonces es obvio que ya no es sólo a la moral sino también al derecho a quien interesa el control del acto simulatorio, en aras de un postulado de tanta raigambre como el principio altere non laedere, conculcando la mayor parte de las veces por la simulación negocial, pues, frente a un número relativamente pequeño de ficciones inocuas (ad pompam, iocandi causa, etc) casi siempre sus efectos se traducirán en una lesividad patrimonial.49 Téngase en cuenta que cuando hablamos de simulación entendemos generalmente por ella una conducta lesiva, perjudicial, enfocada estrictamente al daño patrimonial, ya que por otro lado hemos marginado del presente estudio otras simulaciones no patrimoniales, cuales las de matrimonio o de delito”50. Así las cosas y por virtud del principio constitucional de buena fe, por la igualdad plena entre hombres y mujeres, por la autonomía de la voluntad libre pero responsable y la seguridad jurídica que implican los derechos adquiridos con justo título según la regla 58 de la Carta Política, se hace necesario permitir la posibilidad de declarar simulados los actos celebrados por los cónyuges no solo desde el momento de la disolución de la sociedad conyugal o de petición formal (demanda) con tal propósito, como lo prohíja la actual doctrina de esta Corte, sino especial y principalmente desde el nacimiento real de la misma. La sociedad conyugal, se repite, no nace cuando se disuelve; todo lo contrario, surge como se ha reiterado cuando se contrae el matrimonio o cuando se gesta la sociedad patrimonial; razón inversa, significa autorizar negocios simulados de uno de los cónyuges en perjuicio de otro desde la celebración del acto contractual o desde la declaración de la sociedad patrimonial sin reparo del afectado y sin posibilidad de control judicial a instancias de parte. Criterio similar debe cobijar a la sociedad patrimonial de las personas de igual o diferente orientación sexual. Por supuesto, que la declaración simulatoria no puede ser intemporal, sino dentro de sus justas proporciones2008, esto es, sometiendo menos de seis meses después de la venta -según escritura pública de venta e inscripción en el Conservador de Bienes Raíces y Certificado de Defunción-, lo que significa que la compradora obtuvo “la propiedad plena del inmueble a cortísimo plazo”, como señalaba una sentencia referida de la X. Xxxxx de Apelaciones de Xxxxxxxx en fallo de 1994, relativo a un caso muy similar y en que se acogió la acción a rescisoria por lesión enorme. Concluimos expresando que, sobre la base de las argumentaciones de orden legal, jurisprudencial, doctrinario y consideraciones de equidad y de justicia, previamente expuestas, en los términos contratos denominados aleatorios -donde es posible conforme con los antecedentes del proceso establecer la lesión enorme- procede plenamente la acción rescisoria por lesión enorme, como estimamos que sucede en el caso de prescripción de autos, dado los negocios simulados desde su celebraciónantecedentes también señalados. En relación con las consideraciones anteriormente expuestas, porque tampoco pueden esquilmarse otros principios democráticos, tales como la seguridad jurídica y la confianza legítima es lo que debe otorgar el Estado a sus ciudadanos. Dejo así salvado mi voto. Fecha, ut supra 0 XXXXXXXX, CSJ. Civil. Sent. de 17 Dic. de 1931, MP. Xxxxxxxx Xxxxxxxx. Este es el mismo ponente del célebre y recordado fallo Xxxxxxxxxx, antesala puedo informar al tenor de la indemnización por perjuicios xxxxxxx y de la reparación simbólica en el derecho nacional. 2 COLOMBIA, CSJ. Civil. Sent del 20 de octubre de 1937, Mg. Pon. Xx. Xxxxxx Xxxxxx Pilonieta. En el mismo sentido agrego: “Esta insistencia del legislador no puede desatenderse a merced de objeciones generalmente basadas en la asimilación que pretende hacerse entre las sociedades ordinarias del derecho común y la sociedad entre esposos. Asimilación inaceptable desde que la última constituye una institución sui generis, de naturaleza especial, con características peculiares, que la distinguen y la distancian de toda otra institución legal. Entre esas características peculiares estaba, por ejemplo, en el sistema del código civil, la de que la mujer, antes dé disolverse la sociedad conyugal, carecía de todo derecho sobre los bienes sociales, según el categórico mandato del artículo 1808. Xxx Xxxxxx Xxxxx dice en una nota sobre el artículo' del proyecto a que corresponde el 1808: "Se ha descartado el dominio de la mujer en los bienes sociales durante la sociedad: ese dominio es una ficción que a nada conduce". Agrega el comentarista chileno Xxxxxx Xxxxxxxxx: "Los derechos de la mujer sobre el haber social empiezan en el momento en que, la sociedad se disuelve; ella es dueña de la mitad de gananciales, si no los ha renunciado". Páginas antes, explicando el régimen de comunidad, había emitido ya este; último autor el siguiente concepto: "Los derechos de la mujer sobre el haber social nacen cuando la sociedad concluye". (Curso de Derecho Civil por Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx, volumen IV, págs. 144 y 91). De consiguiente, en el sistema del código civil la mujer poseía únicamente, como también lo apuntan Xxxxxxxxxx Xxxxxxxxx y xxx Xxxxxxxx Xxxxx, una expectativa, la posibilidad de llegar a ser comunera en los bienes sociales si es que ellos existían a la disolución de la sociedad. “Era una comunidad entendida o latente, que se transformaba ante terceros de la potencia al acto en el preciso momento en que sobrevenía la disolución de la sociedad. “Y semejante característica de latencia, aparentemente paradojal, pero en todo caso cierta, perdura a través de la reforma. Empero, con esta mayor extensión en fuerza de las gerencias organizadas por la Ley 28: que antes de la disolución de la sociedad ni el marido tiene derecho sobre los bienes de la sociedad manejados por la mujer, ni ésta tampoco sobre los bienes de la sociedad manejados por aquél, dándole así a cada uno de los esposos la calidad de dueño que antes competía exclusivamente al marido, a cuyo fin hubo, de crearse la doble administración de los bienes, cuyo carácter de sociales no viene a revelarse ante terceros sino al disolverse la sociedad. “Pero disuelta la sociedad surge ahora, bajo el imperio de la reforma, como antes también surgía bajo el imperio del Código Civil, la comunidad sobre los bienes sociales existentes en ese momento en poder de cualquiera de los cónyuges, comunidad que habrá de liquidar conforme las reglas del código compatibles con el nuevo régimen. “Por ejemplo: un inmueble adquirido hoy por la mujer a título oneroso durante el matrimonio, constituye un bien social que ella puede enajenar y administrar libremente, en fuerza de su plena capacidad, pero virtualmente susceptible, en su carácter de bien social, de constituir uno de los elementos integrantes de la masa partible, como activo de la sociedad conyugal, si a tiempo en que ésta se disuelve no ha sido enajenado. “Este sistema de la Ley 28, que como se ha visto mantiene como cosa latente la noción de sociedad entre los contrayentes con la idea de separación respecto de terceros, ha merecido el elogio del citado jurista xxx Xxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxxxxx, Profesor de Derecho Civil de la Universidad de Chile, quien en su reciente obra intitulada "Tratado práctico de las capitulaciones matrimoniales, de la sociedad conyugal y de los bienes reservados de la mujer casada", edición de 1935, dedica un comentario al régimen colombiano, que él llama de "Participación en los gananciales", recomendándolo como el más perfecto entre los que él estudia (…)”. 3 COLOMBIA, CSJ. Civil. Sent del 20 de octubre de 1937, Mg. Pon. Xx. Xxxxxx Xxxxxx Pilonieta. 4 COLOMBIA, CSJ. Civil. Sent del 20 de octubre de 1937, Mg. Pon. Xx. Xxxxxx Xxxxxx Pilonieta. 5 COLOMBIA, CSJ. Civil: Sent. del 7 de sept. De 1953, Mg. Pon. Xx. Xxxxxx Xxxx Vargas. 6COLOMBIA, CSJ. Civil. Sent. de 17 Mar de 1955. M.P. Xxxxx Xxxxx Xxxxx. 0 XXXXXXXX, CSJ. Civil. Sent. de 8 Jun de 1967. M.P. Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx. 8 COLOMBIA, CSJ. Civil. Sent. de 20 Nov. de 1979. MP. Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx. 9 COLOMBIA, CSJ. Gaceta Judicial, Tomo 165 de 1982, N° 2406, pág. 211-218. En esta sentencia reitera en un todo la doctrina de la misma Corte expuestas en las providencias del 17 de diciembre de 1931, 29 xx xxxxx de 1939, 17 xx xxxxx de 1955, 00 xx xxxxxxx xx 0000, 0 xx xxxxx de 1967 y 20 de noviembre de 1979, que poco a poco ampliaron la legitimación de un cónyuge para demandar la simulación de los actos celebrados por el otro cónyuge sobre bienes adquiridos a título oneroso, durante el matrimonio, cuando la demanda de simulación es posterior a la existencia de un juicio de separación de bienes, de cuerpos, divorcio o nulidad de matrimonio, caso contrario, carecería de interés, para oponerse a los actos ficticios que pretenden sustraer bienes sociales de la liquidación por carencia de perjuicio actual (no eventual), y cierto (no hipotético), al no poderse reclamar el derecho de futuro. Esta decisión fue reiterada en la sentencia del 15 de septiembre de 1993, M.P. Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx - Gaceta Judicial 225 de 1993, N° 2464, pp. 483-495.consulta formulada.-
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