Common use of Conclusioni Clause in Contracts

Conclusioni. La critica alle clausole generali si è spesso incen- trata sui rischi ricollegabili ad un loro utilizzo ec- cessivamente disinvolto, poco rispettoso della vo- lontà delle parti e dello stesso equilibrio economi- co tra loro pattuito: sono questi gli inconvenienti prodotti - per ripetere qui celebri formule - dalla fuga ‘nelle’ clausole generali, cui la fuga ‘dalle’ clausole generali ha cercato di ovviare. Le clausole generali sono in effetti uno strumento di grande forza nelle mani del giudice che, ricorrendo ad es- se, può integrare o correggere il diritto positivo, ca- povolgendo la soluzione delle liti che quest’ultimo parrebbe suggerire e ponendosi alla stregua di una contro-regola di matrice giurisprudenziale. La pronuncia in esame conferma tuttavia, insie- me alla forza delle clausole generali, quanto utile possa essere il ricorso ad esse: l’anticipatory breach è una costruzione che il diritto positivo non giustifi- ca e sembra anzi escludere, tendendo inevitabil- mente a fondarsi su elenchi di ipotesi definite (art 1186 c.c.) ed a prescrizioni di forma assolutamente ragionevoli nella larga maggioranza di casi (art. 1219, comma 2, c.c.); la buona fede invece ne con- sente la configurazione ed essa si dimostra di sicura utilità ed anche di sicura razionalità economica, capace com’è di assicurare di regola un risparmio di costi allo stesso debitore. Affidate a giudici ra- gionevoli ed equilibrati, le clausole generali sono dunque uno strumento irrinunciabile e di questo si mostra del resto consapevole anche la contempora- nea esperienza del diritto privato europeo, che in esse ripone ampia fiducia (24). Si è però cercato di sottolineare che, nonostante il sicuro interesse di questo aspetto, esso non sia forse quello principale: maggiore rilievo ancora presenta - proprio da parte di giudici propensi a ri- correre alle clausole generali - la difesa dell’inter- pretazione letterale, funzionale in realtà a riequili- brare la situazione di svantaggio in cui la parte adempiente era venuta a trovarsi, consentendogli di trarre dall’anticipatory breach il vantaggio dell’im- mediato esercizio dell’azione, senza tuttavia onerar- la dell’immediata offerta formale della parte del prezzo che avrebbe dovuto essere versata prima del trasferimento della proprietà. Si dimostra, così, che - al pari della scelta di ri- correre alle clausole generali - anche la scelta di non ricorrere alle clausole generali ha implicazioni estremamente rilevanti nella definizione dell’asset- to di interessi imposto alle parti. E se è vero che il ricorso alle clausole generali può mascherare il ten- tativo di incidere sull’assetto di interessi program- mato dalle parti, anche non ricorrere alle clausole generali, fermandosi al dato meramente letterale, può incidere sull’equilibrio del rapporto allo stesso modo. In altri termini, nessuna tecnica interpreta- tivaè neutrale e certamente non lo è l’interpreta- zione letterale, anch’essa funzionale a raggiungere il risultato ritenuto ottimale dal giudice chiamato a decidere. Dunque, l’interprete ha sempre un ruolo: ha un ruolo quando ricorre alle clausole generali ed è si- curo che, storicamente, le clausole generali abbia- no rappresentato uno strumento privilegiato per esercitarlo; ma è illusorio pensare che quando non si ricorra ad esse, e tutto si affidi al dato letterale, l’interprete si limiti a dichiarare la pura e semplice volontà delle parti: la rilevanza della fattispecie e le ragioni equitative che ad essa possono risultare sottese risultano sempre e comunque decisive.

Conclusioni. In conclusione alla trattazione mi sembra di poter sostenere la tesi secondo cui l'articolo 23 va a delineare una nuova forma contrattuale, ma a valenza generale, come stabilito dalla Relazione al Disegno di legge per la conversione del decreto n. 133/2014. Questo perché non disciplina UN contratto, ma va ad enunciare le norme applicabili a TUTTI i contratti di godimento in finzione della successiva alienazione di immobili. Il decreto, all'articolo 23, non va ad introdurre un nuovo modo di comprare e vendere un immobile; anzi la legge italiana già proponeva metodi alternativi di “compravendita” idonei a soddisfare da un lato le esigenze dell'acquirente che non poteva acquistare nell'immediato l'immobile, ma che necessitava di soddisfare il suo primario e indiscutibile bisogno abitativo e dall'altro la altrettanto insindacabile (in tempi di ristrettezze economiche) necessità di mettere a frutto immobili inutilizzati da parte del venditore con conseguente sgravio dei costi di costruzione e mantenimento dell'immobile. Uno degli esempi più lampanti, come esposto nell'analisi è la vendita con riserva di proprietà. Pertanto mi sento di poter affermare che il termine rent to buy vada a delineare quei contratti che permettono il godimento dell'immobile funzionale all'acquisto dello stesso. È la funzione economico-sociale del contratto, la causa del contratto, essa stessa non di facile individuazione, protagonista dell'articolo 23. La critica alle clausole generali nuova fattispecie non permette l'applicazione delle norme in materia di locazione né di compravendita, perché considerare solo l'uno o l'altro contratto snaturerebbe la causa del rent to buy, ma prevede l'applicazione di norme in materia di usufrutto e in particolare di rapporto tra usufruttuario e nudo proprietario (articoli da 1002 a 1007, 1012 e 1013) in materia di inventario e garanzia, manutenzioni e riparazioni e di alcuni dei principi che regolano i contratti preliminari per quanto concerne la trascrizione e l'inadempimento. Inoltre al comma 5-bis l'articolo 23 stabilisce che “le disposizioni del presente articolo si è spesso incen- trata sui rischi ricollegabili ad un loro utilizzo ec- cessivamente disinvolto, poco rispettoso applicano anche ai contratti di locazione con clausola di trasferimento della vo- lontà delle proprietà vincolante per ambedue le parti e dello stesso equilibrio economi- co tra loro pattuito: sono questi gli inconvenienti prodotti - per ripetere qui celebri formule - dalla fuga ‘nelle’ clausole generalidi vendita con riserva di proprietà, cui la fuga ‘dalle’ clausole generali ha cercato stipulati successivamente alla data di ovviare. Le clausole generali sono entrata in effetti uno strumento di grande forza nelle mani del giudice che, ricorrendo ad es- se, può integrare o correggere il diritto positivo, ca- povolgendo la soluzione delle liti che quest’ultimo parrebbe suggerire e ponendosi alla stregua di una contro-regola di matrice giurisprudenziale. La pronuncia in esame conferma tuttavia, insie- me alla forza delle clausole generali, quanto utile possa essere il ricorso ad esse: l’anticipatory breach è una costruzione che il diritto positivo non giustifi- ca e sembra anzi escludere, tendendo inevitabil- mente a fondarsi su elenchi di ipotesi definite (art 1186 c.cvigore della presente disposizione”.) ed a prescrizioni di forma assolutamente ragionevoli nella larga maggioranza di casi (art. 1219, comma 2, c.c.); la buona fede invece ne con- sente la configurazione ed essa si dimostra di sicura utilità ed anche di sicura razionalità economica, capace com’è di assicurare di regola un risparmio di costi allo stesso debitore. Affidate a giudici ra- gionevoli ed equilibrati, le clausole generali sono dunque uno strumento irrinunciabile e di questo si mostra del resto consapevole anche la contempora- nea esperienza del diritto privato europeo, che in esse ripone ampia fiducia (24). Si è però cercato di sottolineare che, nonostante il sicuro interesse di questo aspetto, esso non sia forse quello principale: maggiore rilievo ancora presenta - proprio da parte di giudici propensi a ri- correre alle clausole generali - la difesa dell’inter- pretazione letterale, funzionale in realtà a riequili- brare la situazione di svantaggio in cui la parte adempiente era venuta a trovarsi, consentendogli di trarre dall’anticipatory breach il vantaggio dell’im- mediato esercizio dell’azione, senza tuttavia onerar- la dell’immediata offerta formale della parte del prezzo che avrebbe dovuto essere versata prima del trasferimento della proprietà. Si dimostra, così, che - al pari della scelta di ri- correre alle clausole generali - anche la scelta di non ricorrere alle clausole generali ha implicazioni estremamente rilevanti nella definizione dell’asset- to di interessi imposto alle parti. E se è vero che il ricorso alle clausole generali può mascherare il ten- tativo di incidere sull’assetto di interessi program- mato dalle parti, anche non ricorrere alle clausole generali, fermandosi al dato meramente letterale, può incidere sull’equilibrio del rapporto allo stesso modo. In altri termini, nessuna tecnica interpreta- tivaè neutrale e certamente non lo è l’interpreta- zione letterale, anch’essa funzionale a raggiungere il risultato ritenuto ottimale dal giudice chiamato a decidere. Dunque, l’interprete ha sempre un ruolo: ha un ruolo quando ricorre alle clausole generali ed è si- curo che, storicamente, le clausole generali abbia- no rappresentato uno strumento privilegiato per esercitarlo; ma è illusorio pensare che quando non si ricorra ad esse, e tutto si affidi al dato letterale, l’interprete si limiti a dichiarare la pura e semplice volontà delle parti: la rilevanza della fattispecie e le ragioni equitative che ad essa possono risultare sottese risultano sempre e comunque decisive.

Conclusioni. La critica alle clausole generali si Il canone pattuito in contratto non può essere modificato unilateralmente da alcuna delle parti, fatto salvo un diverso comune accordo. Nessuna autoriduzione da parte del conduttore è spesso incen- trata sui rischi ricollegabili consentita. Il conduttore deve pagare il canone pattuito e non può sospenderne l’adempimento per alcun motivo, pena la risoluzione del contratto e il diritto del locatore di agire con sfratto per morosità, con conseguente perdita del diritto all’indennità per perdita di avviamento (per gli usi diversi da abitazione). Se il conduttore, nel contratto, ha rinunciato ai propri diritti e ha esonerato il locatore da responsabilità (per il mancato godimento di servizi comuni o per il mancato godimento della cosa locata dipendente da cause non imputabili al locatore), tali pattuizioni vanno ad un loro utilizzo ec- cessivamente disinvoltoulteriore sostegno della illegittimità di qualsiasi richiesta del conduttore. Se i provvedimenti della Pubblica Autorità impongono la chiusura temporanea dell’attività svolta nell’immobile locato, poco rispettoso il conduttore continua in ogni caso ad utilizzare l’immobile che detiene in forza del contratto e nel quale restano depositati i beni, le merci, gli oggetti che servono allo svolgimento dell’attività; l’oggetto del contratto di locazione è il godimento dell’immobile non l’affitto dell’azienda. Se i provvedimenti della vo- lontà delle parti e dello stesso equilibrio economi- co tra loro pattuito: sono questi gli inconvenienti prodotti - per ripetere qui celebri formule - dalla fuga ‘nelle’ clausole generaliPubblica Autorità determinano la temporanea mancata abitazione dell’immobile, cui il conduttore continua in ogni caso a detenerlo, completo dei beni di sua proprietà in esso contenuti, in forza del contratto. Se il conduttore ritiene oltremodo gravosa la fuga ‘dalle’ clausole generali ha cercato di ovviare. Le clausole generali sono in effetti uno strumento di grande forza nelle mani del giudice che, ricorrendo ad es- seprosecuzione della locazione, può integrare o correggere esercitare il diritto positivodi recesso anticipato per gravi motivi con ciò che ne consegue, ca- povolgendo la soluzione delle liti che quest’ultimo parrebbe suggerire e ponendosi alla stregua di una contro-regola di matrice giurisprudenziale. La pronuncia in esame conferma tuttavia, insie- me alla forza delle clausole generali, quanto utile possa essere il ricorso ad esse: l’anticipatory breach è una costruzione che il diritto positivo non giustifi- ca e sembra anzi escludere, tendendo inevitabil- mente a fondarsi su elenchi di ipotesi definite (art 1186 c.ccome meglio sopra descritto.) ed a prescrizioni di forma assolutamente ragionevoli nella larga maggioranza di casi (art. 1219, comma 2, c.c.); la buona fede invece ne con- sente la configurazione ed essa si dimostra di sicura utilità ed anche di sicura razionalità economica, capace com’è di assicurare di regola un risparmio di costi allo stesso debitore. Affidate a giudici ra- gionevoli ed equilibrati, le clausole generali sono dunque uno strumento irrinunciabile e di questo si mostra del resto consapevole anche la contempora- nea esperienza del diritto privato europeo, che in esse ripone ampia fiducia (24). Si è però cercato di sottolineare che, nonostante il sicuro interesse di questo aspetto, esso non sia forse quello principale: maggiore rilievo ancora presenta - proprio da parte di giudici propensi a ri- correre alle clausole generali - la difesa dell’inter- pretazione letterale, funzionale in realtà a riequili- brare la situazione di svantaggio in cui la parte adempiente era venuta a trovarsi, consentendogli di trarre dall’anticipatory breach il vantaggio dell’im- mediato esercizio dell’azione, senza tuttavia onerar- la dell’immediata offerta formale della parte del prezzo che avrebbe dovuto essere versata prima del trasferimento della proprietà. Si dimostra, così, che - al pari della scelta di ri- correre alle clausole generali - anche la scelta di non ricorrere alle clausole generali ha implicazioni estremamente rilevanti nella definizione dell’asset- to di interessi imposto alle parti. E se è vero che il ricorso alle clausole generali può mascherare il ten- tativo di incidere sull’assetto di interessi program- mato dalle parti, anche non ricorrere alle clausole generali, fermandosi al dato meramente letterale, può incidere sull’equilibrio del rapporto allo stesso modo. In altri termini, nessuna tecnica interpreta- tivaè neutrale e certamente non lo è l’interpreta- zione letterale, anch’essa funzionale a raggiungere il risultato ritenuto ottimale dal giudice chiamato a decidere. Dunque, l’interprete ha sempre un ruolo: ha un ruolo quando ricorre alle clausole generali ed è si- curo che, storicamente, le clausole generali abbia- no rappresentato uno strumento privilegiato per esercitarlo; ma è illusorio pensare che quando non si ricorra ad esse, e tutto si affidi al dato letterale, l’interprete si limiti a dichiarare la pura e semplice volontà delle parti: la rilevanza della fattispecie e le ragioni equitative che ad essa possono risultare sottese risultano sempre e comunque decisive.

Conclusioni. La critica alle clausole generali si E’ naturalmente azzardato fare previsioni, allo stato, sul successo della procedura. Si può cominciare ad osservare che il nostro Paese, insieme alla Grecia, era rimasto l’unico a non contemplare una procedura di composizione dell’insolvenza civile, del non imprenditore e che, divenuto il fallimento a seguito della riforma del 2005-2006 da procedura sanzionatoria un procedimento di soluzione della crisi d’impresa cui può seguire l’esdebitazione, mancava uno strumento analogo per le insolvenze degli imprenditori sotto soglia e di coloro che non sono imprenditori. Si può ancora aggiungere che mancava una procedura che consentisse al debitore di raggiungere un accordo con i propri creditori deflazionando il numero delle procedure esecutive, mobiliari ed immobiliari, che ingolfano i nostri tribunali, spesso senza reali vantaggi in termini di recupero del credito. Sicuramente dunque il testo di legge ha riempito una lacuna rilevante, che doveva essere colmata. Resta da domandarsi se la procedura avrà successo in termini concreti. Un punto di forza è spesso incen- trata sui rischi ricollegabili ad un loro utilizzo ec- cessivamente disinvolto, poco rispettoso della vo- lontà delle parti e dello stesso equilibrio economi- co tra loro pattuito: sono questi gli inconvenienti prodotti - per ripetere qui celebri formule - dalla fuga ‘nelle’ clausole generali, cui la fuga ‘dalle’ clausole generali ha cercato di ovviare. Le clausole generali sicuramente rappresentato dal fatto che i creditori sono in genere più che pronti ad accettare soluzioni transattive che gli consentano di evitare i tempi ed i costi del procedimento giudiziale. Chiunque frequenti un’aula di giustizia può confermare quest’affermazione. L’accordo di ristrutturazione della crisi da sovraindebitamento potrà sicuramente funzionare, soprattutto quando vi siano a fianco del debitore familiari o altri soggetti disposti ad offrire garanzie sui propri beni per l’esecuzione dell’accordo. I profili negativi e preoccupanti sono tuttavia rilevanti. Da un lato vi è il carattere macchinoso della procedura. Alla presentazione della proposta di accordo non segue automaticamente l’effetto sospensivo delle azioni esecutive, ma soltanto all’esito di un’udienza che presuppone la convocazione di tutti i creditori ( attività non sempre facile ed agevole, soprattutto nel caso di chi non ha alcun obbligo od abitudine di tenere le scritture contabili). Non si comprende davvero perché occorra un’udienza ad hoc per sospendere per 120 giorni le procedure esecutive ed assicurare gli ulteriori effetti protettivi del patrimonio, quando in tale udienza il giudice può non concedere tale beneficio soltanto ove risultino iniziative od atti in frode ai creditori. Sarebbe stato opportuno far derivare l’effetto interdittivo dalla semplice presentazione della proposta salvo revoca nel caso di atti in frode lasciando ai creditori e all’organismo di composizione della crisi il compito di denunciar▇▇. Ancora, una volta scelta la strada di lasciare lo svolgimento della votazione al di fuori delle aule giudiziarie ( e si tratta di scelta opportuna che andrebbe imitata anche per quanto concerne il concordato preventivo), non si comprende perché il raggiungimento delle maggioranze e l’omologa richieda un secondo provvedimento del Tribunale e non possa seguire come effetto automatico alla mancata proposizione di opposizioni da parte dei creditori entro un dato termine. In altri termini se si ritiene che gli organismi di composizione della crisi possano svolgere le funzioni certificative e di vigilanza loro attribuite in modo efficace, perché non lasciare il ricorso al giudice all’iniziativa discrezionale del creditore? Occorre considerare che nella maggior parte dei casi si tratterà di procedimenti per crediti modesti, derivanti dall’eccessivo uso della carta di credito o dall’incapacità di far fronte al mutuo sulla casa in conseguenza della perdita del posto di lavoro, ecc. Non occorre veramente l’intervento del giudice, in difetto di contestazioni, per garantire il corretto svolgimento del procedimento. Un altro aspetto negativo è rappresentato dalla mancanza di provvedimenti che assicurino un’adeguata professionalità agli organismi di composizione della crisi e l’affidamento, sia pur in via transitoria, di tali funzioni ai professionisti. Qui saranno gli ordini professionali da una parte e gli enti pubblici interessati, oltre che abilitati, a costituire gli organismi di composizione della crisi, a doversi dare regolamenti e metodologie operative che assicurino professionalità e garantiscano un’adeguata tutela del debitore e dei creditori e soprattutto tempi brevi ed efficienza. Proprio perché la riforma fonda l’accordo a tutto campo sull’operatività degli organismi di composizione della crisi, bisogna che tali organismi siano in grado di svolgere le loro funzioni in termini tali da rendere lo strumento della composizione della crisi appetibile. Un vincolo rilevante è poi rappresentato dalla elevata maggioranza richiesta per l’approvazione dell’accordo che, unitamente alla necessità di pagamento integrale ancorché dilazionato dei creditori privilegiati, rappresenterà certamente un limite alla concreta operatività del nuovo istituto. Anche sulla disciplina sanzionatoria si possono svolgere rilievi critici. Il legislatore ha posto rimedio alla mancanza nel decreto legge 212/2011 di norme penali, ma non sarebbe stato inopportuno prevedere sanzioni amministrative nei confronti del debitore scorretto ( l’interdizione all’accesso alla procedura) e degli organismi di composizione della crisi inefficienti e non professionali, che potessero avere un effetto dissuasivo. Manca poi uno strumento di grande forza nelle mani accesso al credito che consenta al debitore di sostituire tramite l’accordo di ristrutturazione ad una pluralità di creditori un finanziatore a condizioni eque. La legge, a differenza del giudice decreto legge 212/2011, ha legato opportunamente la soluzione della crisi da sovraindebitamento del consumatore ai provvedimenti anti-usura. Non sono però previsti interventi quando la crisi da sovraindebitamento non dipenda da una situazione di usura. Ciò è comprensibile in ragione delle attuali difficoltà di accesso al credito, ma certamente inciderà sulle possibilità di successo della nuova disciplina. Va infine osservato che, ricorrendo ad es- sea differenza del disegno di legge di modifica della legge 3/2012 approvato dal Governo, può integrare o correggere il diritto positivolegislatore non ha previsto, ca- povolgendo la soluzione delle liti accanto all’accordo di ristrutturazione, un diverso strumento che quest’ultimo parrebbe suggerire e ponendosi alla stregua di una contro-regola di matrice giurisprudenziale. La pronuncia in esame conferma tuttavia, insie- me alla forza delle clausole generali, quanto utile possa essere il ricorso ad esse: l’anticipatory breach è una costruzione consenta al debitore che il diritto positivo non giustifi- ca e sembra anzi escludere, tendendo inevitabil- mente a fondarsi su elenchi di ipotesi definite (art 1186 c.c.) ed a prescrizioni di forma assolutamente ragionevoli nella larga maggioranza di casi (art. 1219, comma 2, c.c.); la buona fede invece ne con- sente la configurazione ed essa si dimostra di sicura utilità ed anche di sicura razionalità economica, capace com’è di assicurare di regola un risparmio di costi allo stesso debitore. Affidate a giudici ra- gionevoli ed equilibrati, le clausole generali sono dunque uno strumento irrinunciabile e di questo si mostra del resto consapevole anche la contempora- nea esperienza del diritto privato europeo, che in esse ripone ampia fiducia (24). Si è però cercato di sottolineare che, nonostante il sicuro interesse di questo aspetto, esso non sia forse quello principale: maggiore rilievo ancora presenta - in grado di proporre ai creditori un accordo, di porre a disposizione dei propri creditori il proprio da parte patrimonio attraverso una procedura liquidatoria, cui segua l’esdebitazione. Permane pertanto l’ingiustificata differenza di giudici propensi a ri- correre alle clausole generali - la difesa dell’inter- pretazione letteraledisciplina tra l’imprenditore che può, funzionale in realtà a riequili- brare la situazione attraverso il fallimento ormai privo di svantaggio in cui la parte adempiente era venuta a trovarsiconnotati sanzionatori, consentendogli di trarre dall’anticipatory breach il vantaggio dell’im- mediato esercizio dell’azione, senza tuttavia onerar- la dell’immediata offerta formale della parte del prezzo che avrebbe dovuto essere versata prima del trasferimento della proprietà. Si dimostra, così, che - al pari della scelta di ri- correre alle clausole generali - anche la scelta di non ricorrere alle clausole generali ha implicazioni estremamente rilevanti nella definizione dell’asset- to di interessi imposto alle parti. E se è vero che il ricorso alle clausole generali può mascherare il ten- tativo di incidere sull’assetto di interessi program- mato dalle parti, anche non ricorrere alle clausole generali, fermandosi al dato meramente letterale, può incidere sull’equilibrio del rapporto allo stesso modo. In altri termini, nessuna tecnica interpreta- tivaè neutrale e certamente non lo è l’interpreta- zione letterale, anch’essa funzionale a raggiungere il risultato ritenuto ottimale dal giudice chiamato a decidere. Dunque, l’interprete ha sempre un ruolo: ha un ruolo quando ricorre alle clausole generali ed è si- curo che, storicamente, le clausole generali abbia- no rappresentato uno strumento privilegiato per esercitarlo; ma è illusorio pensare che quando non si ricorra ad essepervenire alla cancellazione pressoché integrale dei propri debiti, e tutto si affidi al dato letteraleil debitore civile, l’interprete si limiti a dichiarare la pura e semplice volontà delle parti: la rilevanza della fattispecie e le ragioni equitative che ad essa possono risultare sottese risultano sempre e comunque decisivecui tale possibilità è tuttora negata.

Conclusioni. La critica alle clausole generali Dato il poco tempo avuto a disposizione e l’esiguo numero di realtà indagate, questa ricerca non può pretendere di indicare quale contratto sia migliore degli altri per il buon andamento dei rapporti di lavoro all’interno del settore museale. Quello che si può fare, però, è spesso incen- trata condividere l’esperienza fatta, mettendo in evidenza alcuni punti di contatto tra le diverse esperienze e cercando di suscitare un minimo di attenzione e di dibattito su questo argomento. - Quando il tipo di contratto non è imposto da norme di legge (come nel caso dei musei pubblici), viene sempre preso in considerazione un certo numero di alternative, tra cui compare sempre il CCNL Federculture. Restano da chiedersi i motivi di questa costante presenza: innanzitutto, Federculture è l’unico contratto specificamente destinato al settore culturale e, attraverso i lavori della Delegazione Trattante, diventerà sempre più mirato sui rischi ricollegabili ad singoli ambiti; inoltre, anche se per vari motivi non viene adottato, esso è visto un loro utilizzo ec- cessivamente disinvoltopunto di riferimento, poco rispettoso della vo- lontà non necessariamente a cui tendere, ma al quale comunque prestare attenzione. Da ciò si deduce un interesse crescente alla definizione ed al riconoscimento delle parti e dello stesso equilibrio economi- co tra loro pattuito: sono questi gli inconvenienti prodotti - per ripetere qui celebri formule - dalla fuga ‘nelle’ clausole generalispecificità delle professioni culturali (museali, in particolare), di cui la fuga ‘dalle’ clausole generali ha cercato Carta Nazionale delle Professioni Museali di ovviare. Le clausole generali sono in effetti uno strumento di grande forza nelle mani del giudice che, ricorrendo ad es- se, ICOM non può integrare o correggere il diritto positivo, ca- povolgendo la soluzione delle liti che quest’ultimo parrebbe suggerire e ponendosi alla stregua di una contro-regola di matrice giurisprudenziale. La pronuncia in esame conferma tuttavia, insie- me alla forza delle clausole generali, quanto utile possa essere il ricorso ad esse: l’anticipatory breach è una costruzione che il diritto positivo non giustifi- ca e sembra anzi escludereprimo, tendendo inevitabil- mente a fondarsi su elenchi di ipotesi definite (art 1186 c.c.) ed a prescrizioni di forma assolutamente ragionevoli nella larga maggioranza di casi (artimportante passo. 1219, comma 2, c.c.); la buona fede invece ne con- sente la configurazione ed essa si dimostra di sicura utilità ed anche di sicura razionalità economica, capace com’è di assicurare di regola un risparmio di costi allo stesso debitore. Affidate a giudici ra- gionevoli ed equilibrati, le clausole generali sono dunque uno strumento irrinunciabile e di questo si mostra del resto consapevole anche la contempora- nea esperienza del diritto privato europeo, che in esse ripone ampia fiducia (24). Si è però cercato di sottolineare che, nonostante il sicuro interesse di questo aspetto, esso non sia forse quello principale: maggiore rilievo ancora presenta - proprio da parte di giudici propensi a ri- correre alle clausole generali - la difesa dell’inter- pretazione letterale, funzionale in realtà a riequili- brare la situazione di svantaggio in cui la parte adempiente era venuta a trovarsi, consentendogli di trarre dall’anticipatory breach il vantaggio dell’im- mediato esercizio dell’azione, senza tuttavia onerar- la dell’immediata offerta formale della parte del prezzo che avrebbe dovuto essere versata prima del trasferimento della proprietà. Si dimostra, così, che - al pari della scelta di ri- correre alle clausole generali - anche Molto spesso l’elemento discriminante per la scelta di un contratto è la sua economicità: questo è particolarmente vero per i servizi dati in concessione all’esterno (pulizie, guardiania, didattica, … ) e per le realtà giovani, che devono ancora trovare il proprio assestamento e che spesso non ricorrere hanno alle clausole generali ha implicazioni estremamente rilevanti nella definizione dell’asset- to spalle un patrimonio consolidato a cui fare riferimento in caso di interessi imposto necessità. - I contratti prescelti sono molto spesso generici o, comunque, poco inerenti al settore museale ed alle partinecessità dei singoli istituti: pertanto, si ricorre con una certa frequenza alla contrattazione interna, in parte per prevedere condizioni di miglior favore per il personale e in parte per adattare il contratto alle caratteristiche ed alle esigenze di ogni museo. E - Motivazione, entusiasmo e spirito di sacrificio e di collaborazione tra i dipendenti si rivelano ottimi alleati per il superamento delle inevitabili difficoltà a cui è soggetta la vita di ogni museo, specialmente se è vero che il ricorso alle clausole generali può mascherare il ten- tativo di incidere sull’assetto di interessi program- mato dalle parti, anche non ricorrere alle clausole generali, fermandosi al dato meramente letterale, può incidere sull’equilibrio del rapporto allo stesso modo. In altri termini, nessuna tecnica interpreta- tivaè neutrale e certamente non lo è l’interpreta- zione letterale, anch’essa funzionale a raggiungere il risultato ritenuto ottimale dal giudice chiamato a decidere. Dunque, l’interprete ha sempre un ruolo: ha un ruolo quando ricorre alle clausole generali ed è si- curo che, storicamente, le clausole generali abbia- no rappresentato uno strumento privilegiato per esercitarlo; ma è illusorio pensare che quando non si ricorra ad esse, e tutto si affidi al dato letterale, l’interprete si limiti a dichiarare la pura e semplice volontà delle partipiccole dimensioni: la rilevanza letteratura manageriale, però, insegna che questi comportamenti virtuosi sono tipici delle organizzazioni nei primi stadi di vita e che - se non opportunamente stimolati attraverso l’ingresso di nuovo personale o tramite specifiche iniziative rivolte ai dipendenti di lunga data - tendono a perdersi con il passare del tempo. C’è quindi da chiedersi: per quanto tempo i musei saranno in grado di sostenersi in questo modo? - Il mondo dei musei non sembra soffrire di particolari fermenti sindacali, se non nei casi dei servizi appaltati a cooperative esterne o di contrattazione per il settore del pubblico impiego. - Tutti i responsabili di strutture museali sono concordi nel riconoscere l’importanza della fattispecie e le ragioni equitative che ad essa possono risultare sottese risultano sempre e comunque decisive.formazione, a tre livelli:

Conclusioni. La critica alle clausole generali disamina compiuta - muovendo proprio dall’obiettivo di comprendere, in che modo, si è spesso incen- trata sui rischi ricollegabili ad un loro utilizzo ec- cessivamente disinvoltoconcretizzasse la nozione formale di abuso del diritto – ha, poco rispettoso della vo- lontà delle parti e dello stesso equilibrio economi- co tra loro pattuito: sono questi sostanzialmente, evidenziato che l’odierna giurisprudenza attribuisce una peculiare connotazione alla vicenda negoziale, tale da ritenere che gli inconvenienti prodotti - per ripetere qui celebri formule - dalla fuga ‘nelle’ clausole generali, cui la fuga ‘dalle’ clausole generali ha cercato di ovviare. Le clausole generali sono in effetti uno strumento di grande forza nelle mani interessi del giudice che, ricorrendo ad es- se, può integrare o correggere il diritto positivo, ca- povolgendo la soluzione delle liti che quest’ultimo parrebbe suggerire e ponendosi alla stregua di una contro-regola di matrice giurisprudenziale. La pronuncia in esame conferma tuttavia, insie- me alla forza delle clausole generali, quanto utile possa essere il ricorso ad esse: l’anticipatory breach è una costruzione che il diritto positivo non giustifi- ca e sembra anzi escludere, tendendo inevitabil- mente a fondarsi su elenchi di ipotesi definite (art 1186 c.c.) ed a prescrizioni di forma assolutamente ragionevoli nella larga maggioranza di casi (art. 1219, comma 2, c.c.); la buona fede invece ne con- sente la configurazione ed essa si dimostra di sicura utilità ed anche di sicura razionalità economica, capace com’è di assicurare di regola un risparmio di costi allo stesso debitore. Affidate a giudici ra- gionevoli ed equilibrati, le clausole generali sono dunque uno strumento irrinunciabile e di questo si mostra del resto consapevole debitore debbano concernere anche la contempora- nea esperienza sfera del diritto privato europeo, che in esse ripone ampia fiducia (24). Si è però cercato di sottolineare che, nonostante il sicuro interesse di questo aspetto, esso non sia forse quello principale: maggiore rilievo ancora presenta - proprio da parte di giudici propensi a ri- correre alle clausole generali - la difesa dell’inter- pretazione letterale, funzionale in realtà a riequili- brare la situazione di svantaggio in cui la parte adempiente era venuta a trovarsi, consentendogli di trarre dall’anticipatory breach il vantaggio dell’im- mediato esercizio dell’azione, senza tuttavia onerar- la dell’immediata offerta formale della parte del prezzo che avrebbe dovuto essere versata prima del trasferimento della proprietà. Si dimostra, così, che - al pari della scelta di ri- correre alle clausole generali - anche la scelta di non ricorrere alle clausole generali ha implicazioni estremamente rilevanti nella definizione dell’asset- to di interessi imposto alle parti. E se è vero che il ricorso alle clausole generali può mascherare il ten- tativo di incidere sull’assetto di interessi program- mato dalle parti, anche non ricorrere alle clausole generali, fermandosi al dato meramente letterale, può incidere sull’equilibrio del rapporto allo stesso modocreditore. In altri termini, nessuna tecnica interpreta- tivaè neutrale l’odierna interpretazione della vicenda negoziale, condizionata – in melius – dalla funzione integrativa del principio di buona fede, implica che oltre agli obblighi convenzionalmente pattuiti, a gravar le parti, rilevino ulteriori obblighi, la cui fonte è insita proprio nel rispetto del principio di buona fede nell’esecuzione del contratto. La giurisprudenza sembra, ormai, quasi granitica nel ritenere che una condotta egoisticamente protesa alla tutela del proprio interesse, e certamente quindi antitetica rispetto alla salvaguardia del rapporto contrattuale, per come ideato, integri una violazione del divieto di abuso del diritto. Tale ricostruzione mostra, quindi, che si integri un effettivo esercizio abusivo del diritto allorquando il titolare lo eserciti scorrettamente, ovvero ricorrendo a modalità non lo necessarie e talmente irrispettose del dovere di correttezza e buona fede, da infliggere un ingiustificato e sproporzionato sacrificio alla controparte contrattuale. È, quindi, evidente che la violazione del divieto di abuso del diritto non sia ravvisabile in una condotta ah hoc, quanto piuttosto nella violazione di quegli obblighi che sarebbero imposti dall’osservanza del principio di buona fede. Quanto evidenziato non è l’interpreta- zione letteraledi poco conto: se è pur vero che con le pronunce vagliate, anch’essa funzionale a raggiungere il risultato ritenuto ottimale dal giudice chiamato a deciderela Corte di Legittimità ha dato forma ad un concetto privo di un approdo normativo nazionale, è altresì vero che tale ricostruzione – intrinsecamente ancorata al principio di buona fede – rende pressocché impossibile conferire al concetto di abuso di diritto vita autonoma. DunqueLa costante sinergia, l’interprete ha sempre un ruolo: ha un ruolo quando ricorre alle clausole generali tra buona fede ed è si- curo abuso del diritto, che emerge in tutte le argomentazioni prospettate non può però stupire se si considera che, storicamentein effetti, le clausole generali abbia- no rappresentato uno strumento privilegiato sia stata la giurisprudenza ad aver attribuito al concetto di abuso del diritto una connotazione pratica - per esercitarlo; ma è illusorio pensare che quando non si ricorra ad essel’appunto – ricorrendo al principio di buona fede. Pertanto, e tutto si affidi al dato letterale, l’interprete si limiti a dichiarare la pura e semplice volontà delle parti: la rilevanza disamina della fattispecie e le ragioni equitative che ad essa possono risultare sottese risultano sempre e comunque decisiverecente sentenza della Suprema Corte ha costituito l’input per evidenziare il ricorrente schema sposato dalla Corte di Legittimità in una riflessione di più ampio respiro.

Conclusioni. La critica alle clausole generali Come abbiamo avuto modo di vedere, il leasing si è spesso incen- trata sui rischi ricollegabili ad sviluppato a partire dalla seconda metà del secolo scorso e si è diffuso velocemente sia negli Stati Uniti, dove è nato, sia in Europa. In Italia è ormai diventato uno strumento essenziale utilizzato molto dalle aziende per entrare in possesso di beni essenziali per le loro attività. In seguito, dopo aver compreso qual è la nozione di leasing e quindi in cosa consiste questo tipo di contratto, ci siamo resi conto di come siano diverse tra di loro le tipologie di leasing. Infatti, il leasing finanziario, quello operativo e il lease back differiscono completamente tra di loro, così come quello traslativo differisce da quello di godimento. Abbiamo, inoltre, passato in rassegna la modalità di subentro prevista nel leasing la quale consiste nella sostituzione del precedente utilizzatore nel contratto con conseguente acquisizione degli stessi diritti e doveri. Dopodichè sono stati analizzati gli obblighi che le due parti, concedente ed utilizzatore, devono rispettare nel contratto. Un’obbligazione fondamentale dell’utilizzatore è senza dubbio quella riguardante il pagamento dei canoni periodici. Per il concedente, invece, è quella di procurarsi la proprietà del bene indicato dall’utilizzatore acquistandolo da un loro utilizzo ec- cessivamente disinvoltofornitore. In seguito, poco rispettoso abbiamo elencato vantaggi e svantaggi nell’utilizzare questo tipo di contratto e da tale analisi si evince che nonostante l’elevato numero di vantaggi che ci portano a scegliere questa modalità di finanziamento esistono anche degli svantaggi. Infine, abbiamo visto che il contratto di leasing prevede una modalità di risoluzione anticipata, la quale può avvenire per diverse cause. Le più frequenti riguardano l’inadempimento dell’utilizzatore, l’inadempimento del fornitore e il mutuo consenso. La prima tipologia di inadempimento è quasi sempre di carattere finanziario e si manifesta quando l’utilizzatore: • non provvede al pagamento di almeno sei canoni mensili o due canoni trimestrali anche non consecutivi o un importo equivalente in relazione ai contratti di leasing immobiliare ; • non provveda al pagamento di almeno quattro canoni mensili anche non consecutivi o un importo equivalente, in relazione ai contratti di leasing diversi da quello immobiliare. Nello specifico, in merito all’inadempimento dell’utilizzatore, ci si è soffermati sulla clausola penale e in cosa essa consista. Riguardo, invece, all’inadempimento del fornitore, questo può avvenire quando il bene oggetto di leasing presenta dei vizi che possono verificarsi al momento della vo- lontà consegna del bene o successivamente quando lo si usa. Dopodichè abbiamo visto come avvengono le procedure di vendita o altra ricollocazione del bene. Un’ultima causa è quella che riguarda il mutuo consenso delle parti e dello stesso equilibrio economi- co tra loro pattuito: sono questi gli inconvenienti prodotti - per ripetere qui celebri formule - dalla fuga ‘nelle’ clausole generalisalvo diversamente previsto, cui la fuga ‘dalle’ clausole generali ha cercato di ovviare. Le clausole generali sono in effetti uno strumento di grande forza nelle mani l’utilizzatore non sarà tenuto al risarcimento del giudice che, ricorrendo ad es- se, può integrare o correggere il diritto positivo, ca- povolgendo la soluzione delle liti che quest’ultimo parrebbe suggerire e ponendosi alla stregua di una contro-regola di matrice giurisprudenziale. La pronuncia in esame conferma tuttavia, insie- me alla forza delle clausole generali, quanto utile possa essere il ricorso ad esse: l’anticipatory breach è una costruzione che il diritto positivo non giustifi- ca e sembra anzi escludere, tendendo inevitabil- mente a fondarsi su elenchi di ipotesi definite (art 1186 c.cdanno nei confronti del concedente.) ed a prescrizioni di forma assolutamente ragionevoli nella larga maggioranza di casi (art. 1219, comma 2, c.c.); la buona fede invece ne con- sente la configurazione ed essa si dimostra di sicura utilità ed anche di sicura razionalità economica, capace com’è di assicurare di regola un risparmio di costi allo stesso debitore. Affidate a giudici ra- gionevoli ed equilibrati, le clausole generali sono dunque uno strumento irrinunciabile e di questo si mostra del resto consapevole anche la contempora- nea esperienza del diritto privato europeo, che in esse ripone ampia fiducia (24). Si è però cercato di sottolineare che, nonostante il sicuro interesse di questo aspetto, esso non sia forse quello principale: maggiore rilievo ancora presenta - proprio da parte di giudici propensi a ri- correre alle clausole generali - la difesa dell’inter- pretazione letterale, funzionale in realtà a riequili- brare la situazione di svantaggio in cui la parte adempiente era venuta a trovarsi, consentendogli di trarre dall’anticipatory breach il vantaggio dell’im- mediato esercizio dell’azione, senza tuttavia onerar- la dell’immediata offerta formale della parte del prezzo che avrebbe dovuto essere versata prima del trasferimento della proprietà. Si dimostra, così, che - al pari della scelta di ri- correre alle clausole generali - anche la scelta di non ricorrere alle clausole generali ha implicazioni estremamente rilevanti nella definizione dell’asset- to di interessi imposto alle parti. E se è vero che il ricorso alle clausole generali può mascherare il ten- tativo di incidere sull’assetto di interessi program- mato dalle parti, anche non ricorrere alle clausole generali, fermandosi al dato meramente letterale, può incidere sull’equilibrio del rapporto allo stesso modo. In altri termini, nessuna tecnica interpreta- tivaè neutrale e certamente non lo è l’interpreta- zione letterale, anch’essa funzionale a raggiungere il risultato ritenuto ottimale dal giudice chiamato a decidere. Dunque, l’interprete ha sempre un ruolo: ha un ruolo quando ricorre alle clausole generali ed è si- curo che, storicamente, le clausole generali abbia- no rappresentato uno strumento privilegiato per esercitarlo; ma è illusorio pensare che quando non si ricorra ad esse, e tutto si affidi al dato letterale, l’interprete si limiti a dichiarare la pura e semplice volontà delle parti: la rilevanza della fattispecie e le ragioni equitative che ad essa possono risultare sottese risultano sempre e comunque decisive.

Conclusioni. La critica alle clausole generali Nel corso del presente contributo si è spesso incen- trata sui rischi ricollegabili mostrato come la dottrina e giurisprudenza si siano attestate nell’individuare due differenti nozioni di meritevolezza, l’una in seno all’art. 1322 c.c., l’altra nell’ambito dell’art. 2645-ter c.c., e ciò nonostante il rinvio espresso operato da quest’ultima norma. Con riferimento all’art. 1322, secondo comma, c.c., disposizione intorno alla quale il dibattito sulla meritevolezza si è tradizionalmente sviluppato, tale requisito viene tradizionalmente fatto coincidere con la liceità. Questa impostazione, come si è visto, è solitamente percepita come l’unica idonea da un lato a sgomberare il campo da un controllo giudiziale sull’autonomia privata ritenuto illiberale, dall’altro a fugare le antinomie proprie delle interpretazioni “autonomistiche” della meritevolezza che si sono passate in rassegna. Queste sono infatti accusate di finire, in ultima analisi, per impostare un vaglio che si risolve comunque in un controllo sulla liceità del contratto ovvero, nelle loro formulazioni più recenti, di giungere ad obliterare la distinzione tra contratto e conformazione della proprietà, secondo una linea argomentativa simmetrica a quella ripercorsa in sede di analisi dell’art. 2645-ter c.c. Con riferimento a questa disposizione, si è infatti osservato come la meritevolezza, nei vincoli di destinazione, non possa invero essere intesa quale mera liceità, posta la pregnanza degli effetti che il relativo atto è in grado di produrre. La meritevolezza di cui all’art. 2645-ter c.c. è infatti “meritevolezza conformativa”: in quanto tale essa reca un loro utilizzo ec- cessivamente disinvoltoquid pluris rispetto alla liceità, poco rispettoso della vo- lontà delle parti e dello stesso equilibrio economi- co tra loro pattuito: sono questi gli inconvenienti prodotti - per ripetere qui celebri formule - dalla fuga ‘nelle’ clausole generali, cui la fuga ‘dalle’ clausole generali ha cercato di ovviare. Le clausole generali sono in effetti uno strumento di grande forza nelle mani richiedendo che l’interesse alla base del giudice che, ricorrendo ad es- se, può integrare o correggere il diritto positivo, ca- povolgendo la soluzione delle liti che quest’ultimo parrebbe suggerire e ponendosi alla stregua di una contro-regola vincolo persegua un’utilità sociale di matrice giurisprudenzialesuperindividuale. La pronuncia È tuttavia nostra opinione, al netto della differenza tra le operazioni che la meritevolezza è chiamata a governare nei contesti in esame conferma tuttaviaesame, insie- me alla forza che un’interpretazione che tenti una reductio ad unum delle “due meritevolezze” sia non solo possibile, ma anche necessaria, posto che l’art. 2645-ter c.c. espressamente richiama l’art. 1322 c.c. A nostro avviso, a tal fine occorre valorizzare gli approdi teorici sul meccanismo di funzionamento delle clausole generali, quanto utile possa essere il ricorso ad essecategoria alla quale va senz’altro 57 Vid. BARCELLONA, P.: l’anticipatory breach è una costruzione che il diritto positivo non giustifi- ca Diritto privato e sembra anzi escluderesocietà moderna, tendendo inevitabil- mente a fondarsi su elenchi Jovene, Napoli, 1996, p. 292. ricondotta anche la clausola di ipotesi definite (art 1186 c.c.) ed a prescrizioni di forma assolutamente ragionevoli nella larga maggioranza di casi (artmeritevolezza58. 1219, comma 2, c.c.); la buona fede invece ne con- sente la configurazione ed essa si dimostra di sicura utilità ed anche di sicura razionalità economica, capace com’è di assicurare di regola un risparmio di costi allo stesso debitore. Affidate a giudici ra- gionevoli ed equilibratiCome ampiamente noto, le clausole generali sono dunque uno strumento irrinunciabile e si comportano quali elementi elastici del sistema, dotati di questo un nucleo duro di significato autonomo che si mostra estrinseca nella forma del resto consapevole principio, ma che poi, nell’ordinamento, è in grado di specificarsi in regole operazionali anche tra loro differenti, a seconda del ruolo che la contempora- nea esperienza del diritto privato europeosingola clausola è chiamata a svolgere nei differenti contesti in cui viene richiamata. È nostra opinione che il nostro ordinamento conosca un’unica meritevolezza, clausola generale che si fa portavoce di un principio unitario, che si specifica in esse ripone ampia fiducia (24)regole e test diversi a seconda che essa sia chiamata a presidiare la conformazione negoziale delle situazioni di appartenenza ovvero funga da architrave all’esercizio autonomia contrattuale. La ricerca del contenuto di tale principio deve necessariamente prendere le mosse, e può essere utilmente illuminata, dagli approdi maturati in seno all’esegesi dell’art. 2645-ter c.c., i quali tracciano la direzione per una ricerca in grado di rimettere in discussione, alla luce dei nuovi valori emergenti nel sistema, l’asserita corrispondenza tra meritevolezza e liceità nell’art. 1322 c.c. In particolare, nel contesto dell’art. 2645-ter c.c., la meritevolezza si fa portavoce della necessità di costruire modelli di appartenenza generativi, modelli, cioè, in cui le utilità prodotte dai beni non vengono irragionevolmente accumulate quanto, piuttosto, redistribuite in funzioni di bisogni superindividuali. In questo senso, si può scorgere dietro la meritevolezza un principio che funge da argine all’accumulazione privatistica delle rendite ove questa si collochi nel solco di un eccessivo sfruttamento dei beni al solo scopo dell’accumulo estrattivo delle utilità, secondo una curvatura marcatamente ecologica. Si tratta di un’istanza che può essere generalizzata, e calata anche nell’ambito della teoria del contratto. In questo contesto la regola operazionale che la meritevolezza imposta è però cercato di sottolineare chetuttavia differente. Se, nonostante il sicuro interesse di questo aspetto, esso non sia forse quello principale: maggiore rilievo ancora presenta - proprio da parte di giudici propensi a ri- correre alle clausole generali - la difesa dell’inter- pretazione letterale, funzionale in realtà a riequili- brare la situazione di svantaggio in cui la parte adempiente era venuta a trovarsi, consentendogli di trarre dall’anticipatory breach il vantaggio dell’im- mediato esercizio dell’azione, senza tuttavia onerar- la dell’immediata offerta formale della parte del prezzo che avrebbe dovuto essere versata prima del trasferimento nella conformazione della proprietà. Si dimostra, cosìla meritevolezza richiede un accertamento forte, che - al pari della scelta si declina in quel giudizio di ri- correre alle clausole generali - anche la scelta di non ricorrere alle clausole generali ha implicazioni estremamente rilevanti nella definizione dell’asset- to di bilanciamento tra interessi imposto alle parti. E se è vero che il ricorso alle clausole generali può mascherare il ten- tativo di incidere sull’assetto di interessi program- mato dalle partia più riprese richiamato, anche non ricorrere alle clausole generali, fermandosi al dato meramente letterale, può incidere sull’equilibrio nell’ambito del rapporto allo stesso modo. In altri termini, nessuna tecnica interpreta- tivaè neutrale e certamente non lo è l’interpreta- zione letterale, anch’essa funzionale a raggiungere il risultato ritenuto ottimale dal giudice chiamato a decidere. Dunque, l’interprete ha sempre contratto atipico essa imposterà un ruolo: ha un ruolo quando ricorre alle clausole generali ed è si- curo che, storicamente, le clausole generali abbia- no rappresentato uno strumento privilegiato per esercitarlo; ma è illusorio pensare che quando non si ricorra ad essevaglio differente, e tutto si affidi al dato letteralemeno pregnante. Proprio alla luce dei diversi effetti che l’autonomia contrattuale è destinata a produrre e alla funzione che essa svolge nell’ordinamento, l’interprete si limiti a dichiarare la pura è senz’altro meritevole un contratto che persegua interessi meramente idiosincratici e semplice volontà delle parti: la rilevanza della fattispecie e le ragioni equitative che ad essa possono risultare sottese risultano sempre e comunque decisivenon superindividuali.

Conclusioni. La critica alle clausole generali si è spesso incen- trata sui rischi ricollegabili ad un loro utilizzo ec- cessivamente disinvolto, poco rispettoso della vo- lontà delle parti e dello stesso equilibrio economi- co tra loro pattuito: sono questi gli inconvenienti prodotti - per ripetere qui celebri formule - dalla fuga ‘nelle’ clausole generali, cui Alcune condizioni sembrano necessarie perché la fuga ‘dalle’ clausole generali ha cercato di ovviare. Le clausole generali sono in effetti uno strumento di grande forza nelle mani del giudice che, ricorrendo ad es- se, può integrare o correggere il diritto positivo, ca- povolgendo la soluzione delle liti che quest’ultimo parrebbe suggerire e ponendosi alla stregua di una contro-regola di matrice giurisprudenziale. La pronuncia in esame conferma tuttavia, insie- me alla forza delle clausole generali, quanto utile Clausola marciana possa essere funzionale, praticabile dal finanziatore e accettabile dal consumatore. 1) Al finanziatore deve sempre essere concessa o l’azione espropriativa ipotecaria o l’utilizzo della Clausola. Quindi l’eventuale rinuncia all’azione ipotecaria non può che perdere efficacia, se si constata che la Clausola non può operare. Per lo stesso motivo, la dichiarazione di voler utilizzare la Clausola non può pregiudicare il ricorso finanziatore, se poi si constata che l’immobile non può essere validamente ricollocato sul mercato o presenta limiti alla circolazione. Lo Schema va in questa direzione. Il solo inadempimento non basta ad esse: l’anticipatory breach è una costruzione che attivare il diritto positivo non giustifi- ca e sembra anzi escludere, tendendo inevitabil- mente a fondarsi su elenchi di ipotesi definite (art 1186 c.c.) ed a prescrizioni di forma assolutamente ragionevoli nella larga maggioranza di casi (trasferimento ex art. 121911 e neppure la dichiarazione di volersi avvalere della Clausola, comma 2pur in presenza di un inadempimento qualificato, c.c.); la buona fede invece ne con- sente la configurazione ed essa si dimostra di sicura utilità ed anche di sicura razionalità economica, capace com’è di assicurare di regola un risparmio di costi allo stesso debitore. Affidate a giudici ra- gionevoli ed equilibrati, le clausole generali sono dunque uno strumento irrinunciabile e di questo si mostra del resto consapevole anche la contempora- nea esperienza del diritto privato europeo, che in esse ripone ampia fiducia (24). Si è però cercato di sottolineare che, nonostante basta per ritenere verificato il sicuro interesse di questo aspetto, esso non sia forse quello principale: maggiore rilievo ancora presenta - proprio da parte di giudici propensi a ri- correre alle clausole generali - la difesa dell’inter- pretazione letterale, funzionale in realtà a riequili- brare la situazione di svantaggio in cui la parte adempiente era venuta a trovarsi, consentendogli di trarre dall’anticipatory breach il vantaggio dell’im- mediato esercizio dell’azione, senza tuttavia onerar- la dell’immediata offerta formale della parte del prezzo che avrebbe dovuto essere versata prima del trasferimento della proprietà. Si dimostraIl finanziatore può desistere, cosìse incontra l’ostruzionismo del consumatore o di un occupante l’immobile, e iniziare l’esecuzione ordinaria. Egualmente deve poter desistere dopo aver verificato lo stato giuridico e materiale dell’immobile, visto che - al pari non è accettabile che sia tenuto ad acquistare “a scatola chiusa”. Il passaggio dall’utilizzo della Clausola all’azione ipotecaria deve dipendere, in linea di massima, da una scelta espressa del finanziatore, sia pure in reazione a tattiche ostruzionistiche del debitore, e non dall’unilaterale volontà del consumatore: diversamente in grado di ri- correre alle clausole generali - anche vanificare vendite già predisposte e in procinto di essere stipulate con un semplice pagamento in acconto idoneo a ricondurre l’esposizione debitoria sotto la soglia delle 18 rate. Mi sembra quindi importante ribadire (art. 6 Schema) che i pagamenti successivi alla dichiarazione di utilizzo della Clausola non ne frustrano gli effetti, salvo il consenso del finanziatore. 2) La razionalità imprenditoriale esige che i costi siano calcolabili. Il marciano è impraticabile e resterà non praticato, se la scelta deve essere fatta “a scatola chiusa” ed essere al contempo irrevocabile. Per questo motivo, la dichiarazione di desistenza con la latitudine oggi prevista è assolutamente centrale e non ricorrere alle clausole generali ha implicazioni estremamente rilevanti nella definizione dell’asset- to rappresenta un ingiustificato privilegio concesso al finanziatore. 3) Il diritto di interessi imposto alle partidifesa del consumatore (e terzo datore) non può essere sacrificato oltre la misura minima indispensabile a dare autosufficienza al meccanismo condizionale. E se Tanto più che questo sacrificio è vero richiesto “a scatola chiusa”, ossia al momento della conclusione del contratto, prima ancora che il ricorso alle clausole generali può mascherare il ten- tativo di incidere sull’assetto di interessi program- mato dalle parti, anche non ricorrere alle clausole generali, fermandosi al dato meramente letterale, può incidere sull’equilibrio del rapporto allo stesso modoi termini della controversia abbiano a delinearsi. In altri termini, nessuna tecnica interpreta- tivaè neutrale e certamente non quest’ottica è preoccupante il catalogo di clausole abusive che lo è l’interpreta- zione letterale, anch’essa funzionale a raggiungere il risultato ritenuto ottimale dal giudice chiamato a decidere. Dunque, l’interprete ha sempre un ruolo: ha un ruolo quando ricorre alle clausole generali ed è si- curo che, storicamente, le clausole generali abbia- no rappresentato uno strumento privilegiato per esercitarlo; ma è illusorio pensare che quando non si ricorra ad esse, e tutto si affidi al dato letterale, l’interprete si limiti a dichiarare la pura e semplice volontà delle parti: la rilevanza della fattispecie e le ragioni equitative che ad essa possono risultare sottese risultano sempre e comunque decisiveSchema suggerisce di introdurre.

Conclusioni. La critica Dall’indagine condotta è emerso come il divieto di rinnovo (sia tacito che espresso) dei contratti della Pubblica Amministrazione rappresenti una problematica particolarmente rilevante per la contrattualistica pubblica: infatti, nonostante le numerose pronunce da parte del giudice amministrativo che hanno confermato tale divieto, è del tutto evidente come l’argomento in questione sia oggetto di una fiorente discussione sia in ambito dottrinale che giurisprudenziale. Nel nostro ordinamento vige oltre al divieto di rinnovo dei contratti pubblici anche quello di proroga dei contratti pubblici e a tal proposito l’ANAC[24] è intervenuta per consolidare la portata di tale divieto, specificando che la proroga ed il rinnovo dei contratti pubblici si traducono essenzialmente in un affidamento senza gara, con la conseguente violazione dei principi comunitari di libera concorrenza (obbligo di garantire anche alle clausole generali micro, piccole e medie imprese la possibilità di poter essere aggiudicatarie di un contratto pubblico) e di parità di trattamento (obbligo di assicurare una posizione di equidistanza della pubblica amministrazione nei confronti dei diversi operatori economici che partecipano alla procedura di evidenza pubblica, evitando così il consolidamento di posizioni di forza di determinati imprese nei rapporti con la P.A.). Sia l’ANAC che la giurisprudenza amministrativa hanno evidenziato come in relazione alla proroga dei contratti pubblici non vi sia nessuno spazio per l’autonomia contrattuale delle parti, in quanto vige il principio inderogabile in forza del quale la Pubblica Amministrazione, una volta scaduto il contratto, deve obbligatoriamente effettuare una nuova procedura di gara. Però, a fronte del principio generale del divieto di proroga dei contratti pubblici, sussiste una residuale facoltà, da parte della stazione appaltante, di ricorrere all’utilizzo della proroga tecnica: tale circostanza è ammessa solo nei casi eccezionali in cui, per ragioni oggettive estranee all’amministrazione, vi sia l’effettiva necessità di assicurare il servizio nell’attesa di reperire un nuovo contraente: si è spesso incen- trata sui rischi ricollegabili ad un loro utilizzo ec- cessivamente disinvoltotratta, poco rispettoso della vo- lontà delle parti e dello stesso equilibrio economi- co tra loro pattuito: sono questi gli inconvenienti prodotti - per ripetere qui celebri formule - dalla fuga ‘nelle’ clausole generalidunque, cui la fuga ‘dalle’ clausole generali ha cercato di ovviare. Le clausole generali sono in effetti uno strumento eccezionale rispetto al procedimento ad evidenza pubblica ed il suo utilizzo è caratterizzato da un onere motivazionale molto stringente che deve tener conto delle circostanze, non imputabili alla pubblica amministrazione, che hanno condotto all’utilizzo della proroga stessa. Nel caso esaminato emerge come la proroga concessa alla Nethun S.p.A. non rientri nella casistica eccezionale e residuale tipizzata dell’istituto della proroga tecnica, ma piuttosto rientri nell’alveo di grande forza nelle mani un vero e proprio rinnovo del giudice checontratto pubblico, ricorrendo ad es- se, può integrare o correggere il diritto positivo, ca- povolgendo la soluzione delle liti che quest’ultimo parrebbe suggerire e ponendosi alla stregua in violazione di una contro-regola specifica norma di legge che vieta tale rinnovo[25], poiché il provvedimento concesso alla Nethun S.p.A. viola il principio di concorrenza tra gli operatori economici e di parità di trattamento degli stessi, provocando un’alterazione del libero mercato ed un notevole pregiudizio alle numerose imprese operanti nel settore del trasporto dei passeggeri all’interno della laguna di Venezia. Anche con l’introduzione nel nostro ordinamento del nuovo codice dei contratti pubblici (d. lgs. 36/2023) l’utilizzo della proroga è fortemente limitato, continuando a permanere il divieto di proroga e di rinnovo del contratto pubblico, in ossequio alle direttive di matrice giurisprudenziale. La pronuncia in esame conferma tuttavia, insie- me alla forza delle clausole generali, quanto utile possa essere il ricorso ad esse: l’anticipatory breach è una costruzione che il diritto positivo non giustifi- ca e sembra anzi escludere, tendendo inevitabil- mente a fondarsi su elenchi di ipotesi definite (art 1186 c.ccomunitaria.) ed a prescrizioni di forma assolutamente ragionevoli nella larga maggioranza di casi (art. 1219, comma 2, c.c.); la buona fede invece ne con- sente la configurazione ed essa si dimostra di sicura utilità ed anche di sicura razionalità economica, capace com’è di assicurare di regola un risparmio di costi allo stesso debitore. Affidate a giudici ra- gionevoli ed equilibrati, le clausole generali sono dunque uno strumento irrinunciabile e di questo si mostra del resto consapevole anche la contempora- nea esperienza del diritto privato europeo, che in esse ripone ampia fiducia (24). Si è però cercato di sottolineare che, nonostante il sicuro interesse di questo aspetto, esso non sia forse quello principale: maggiore rilievo ancora presenta - proprio da parte di giudici propensi a ri- correre alle clausole generali - la difesa dell’inter- pretazione letterale, funzionale in realtà a riequili- brare la situazione di svantaggio in cui la parte adempiente era venuta a trovarsi, consentendogli di trarre dall’anticipatory breach il vantaggio dell’im- mediato esercizio dell’azione, senza tuttavia onerar- la dell’immediata offerta formale della parte del prezzo che avrebbe dovuto essere versata prima del trasferimento della proprietà. Si dimostra, così, che - al pari della scelta di ri- correre alle clausole generali - anche la scelta di non ricorrere alle clausole generali ha implicazioni estremamente rilevanti nella definizione dell’asset- to di interessi imposto alle parti. E se è vero che il ricorso alle clausole generali può mascherare il ten- tativo di incidere sull’assetto di interessi program- mato dalle parti, anche non ricorrere alle clausole generali, fermandosi al dato meramente letterale, può incidere sull’equilibrio del rapporto allo stesso modo. In altri termini, nessuna tecnica interpreta- tivaè neutrale e certamente non lo è l’interpreta- zione letterale, anch’essa funzionale a raggiungere il risultato ritenuto ottimale dal giudice chiamato a decidere. Dunque, l’interprete ha sempre un ruolo: ha un ruolo quando ricorre alle clausole generali ed è si- curo che, storicamente, le clausole generali abbia- no rappresentato uno strumento privilegiato per esercitarlo; ma è illusorio pensare che quando non si ricorra ad esse, e tutto si affidi al dato letterale, l’interprete si limiti a dichiarare la pura e semplice volontà delle parti: la rilevanza della fattispecie e le ragioni equitative che ad essa possono risultare sottese risultano sempre e comunque decisive.

Conclusioni. La critica alle clausole generali si responsabilità dell’appaltatore costituisce uno degli argomenti più importanti del diritto civile e particolarmente discussa tra gli interpreti ed operatori del diritto. Particolare rilevanza assume, per come è spesso incen- trata sui rischi ricollegabili stato tratteggiato nel corso della presente trattazione, la responsabilità per rovina e difetti di cose immobili, ex art. 1669 c.c., il cui l’ambito di applicazione, le sue condizioni di esercizio e la sua natura « extracontrattuale » venivano definite dalle numerose pronunce della giurisprudenza di legittimità e di merito, in tema pronunciatesi. L’azione prevista dall’art. 1669 c.c. è diretta ad un loro utilizzo ec- cessivamente disinvoltoottenere la condanna dell’appaltatore il risarcimento del danno o, poco rispettoso della vo- lontà delle parti e alternativamente, la condanna dello stesso equilibrio economi- co ad eseguire direttamente le opere necessarie ad eliminare i vizi oppure di pagare una somma di denaro corrispondente al costo dei lavori. In relazione al concreto esercizio dell’azione de quo, secondo la citata norma legittimati attivi sono il committente e i suoi aventi causa, mentre i legittimati passivi sono l’appaltatore e, secondo parte della giurisprudenza, anche il costruttore-venditore, il progettista e il direttore dei lavori. L’azione risarcitoria, siccome specificato nei paragrafi che precedono, deve essere esercitata nel rispetto di tre termini tra loro pattuitocollegati: sono questi gli inconvenienti prodotti - la rovina, il pericolo di rovina dell’immobile o la manifestazione dei vizi devono avvenire entro dieci anni dal compimento dell’opera; la denuncia della rovina, del pericolo di rovina o dei gravi difetti che inficiano l’immobile deve avvenire entro il termine di decadenza di un anno dalla scoperta degli stessi; l’azione diretta a far valere la responsabilità dell’appaltatore e degli altri legittimati passivi si prescrive entro un anno dalla denuncia dei vizi o dei difetti. La mancata osservanza dei termini riportati fa venir meno per ripetere qui celebri formule - dalla fuga ‘nelle’ clausole generali, cui la fuga ‘dalle’ clausole generali ha cercato di ovviare. Le clausole generali sono in effetti uno strumento di grande forza nelle mani del giudice che, ricorrendo ad es- se, può integrare o correggere il danneggiato il diritto positivoal risarcimento del danno o ai rimedi alternativi allo stesso. Per tal ragione, ca- povolgendo l’effettiva decorrenza dei tre termini e, segnatamente, del termine annuale di decadenza entro cui effettuare la soluzione delle liti denuncia dei vizi che quest’ultimo parrebbe suggerire inficiano la costruzione costituiva una vexata quaestio tra gli operatori del diritto. L’aspra questione via, via veniva sopita dalle numerose pronunce, dapprima di legittimità e ponendosi alla stregua poi di una contro-regola merito citate, con le quali si affermava «Poiché la disciplina concernente la decadenza e la prescrizione per l’esercizio dell’azione (n.d.r. di matrice giurisprudenziale. La pronuncia in esame conferma tuttavia, insie- me alla forza delle clausole generali, quanto utile possa essere il ricorso ad esse: l’anticipatory breach è una costruzione che il diritto positivo non giustifi- ca e sembra anzi escludere, tendendo inevitabil- mente a fondarsi su elenchi di ipotesi definite (art 1186 c.c.responsabilità) ed a prescrizioni di forma assolutamente ragionevoli nella larga maggioranza di casi (art. 1219, comma 2, c.c.); la buona fede invece ne con- sente la configurazione ed essa si dimostra di sicura utilità ed anche di sicura razionalità economica, capace com’è di assicurare di regola un risparmio di costi allo stesso debitore. Affidate a giudici ra- gionevoli ed equilibrati, le clausole generali sono dunque uno strumento irrinunciabile e di questo si mostra del resto consapevole anche la contempora- nea esperienza del diritto privato europeo, che in esse ripone ampia fiducia (24). Si è però cercato di sottolineare che, nonostante il sicuro interesse di questo aspetto, esso non sia forse quello principale: maggiore rilievo ancora presenta - proprio da parte di giudici propensi a ri- correre alle clausole generali - la difesa dell’inter- pretazione letterale, funzionale in realtà a riequili- brare la situazione di svantaggio in cui la parte adempiente era venuta a trovarsi, consentendogli di trarre dall’anticipatory breach il vantaggio dell’im- mediato esercizio dell’azione, senza tuttavia onerar- la dell’immediata offerta formale della parte del prezzo che avrebbe dovuto essere versata prima del trasferimento della proprietà. Si dimostra, così, che - al pari della scelta di ri- correre alle clausole generali - anche la scelta ha lo scopo di non ricorrere alle clausole generali ha implicazioni estremamente rilevanti nella definizione dell’asset- to onerare il danneggiato della proposizione di interessi imposto alle partidomande generiche a carattere esplorativo, è necessario che la denuncia (n.d.r. E se è vero dei vizi che inficiano l’opera), per far decorrere il ricorso alle clausole generali può mascherare il ten- tativo di incidere sull’assetto di interessi program- mato dalle partisuccessivo termine prescrizionale, anche non ricorrere alle clausole generali, fermandosi al dato meramente letterale, può incidere sull’equilibrio riveli una conoscenza sufficientemente completa del rapporto allo stesso modo. In altri termini, nessuna tecnica interpreta- tivaè neutrale vizio e certamente non della responsabilità per lo è l’interpreta- zione letterale, anch’essa funzionale a raggiungere il risultato ritenuto ottimale dal giudice chiamato a decidere. Dunque, l’interprete ha sempre un ruolo: ha un ruolo quando ricorre alle clausole generali ed è si- curo che, storicamente, le clausole generali abbia- no rappresentato uno strumento privilegiato per esercitarlo; ma è illusorio pensare che quando non si ricorra ad esse, e tutto si affidi al dato letterale, l’interprete si limiti a dichiarare la pura e semplice volontà delle parti: la rilevanza della fattispecie e le ragioni equitative che ad essa possono risultare sottese risultano sempre e comunque decisivestesso».

Conclusioni. La critica alle clausole generali si Alla luce di quanto sopra, la simulazione è quel fenomeno dell’apparenza negoziale creato intenzionalmente dalle parti al fine di mostrare una realtà non corrispondente, in tutto o in parte, all’effettivo assetto de- gli interessi: le parti pongono in essere una divergenza consapevole e concordata tra volontà (effettiva e celata) e dichiarazione (fittizia e ostensibile). L’orientamento pre- valente in Giurisprudenza configura la si- mulazione come un’ipotesi di dissociazione concordata tra volontà e dichiarazione e, pertanto, ne sancisce la nullità. L’uso del negozio simulato, poi, è frequente nelle ipotesi di sottrazione del patrimonio alla garanzia dei creditori, ma il regime delle prove rende difficile, se non impos- sibile, far valere la simulazione. Per que- sto, nella prassi, l’azione di simulazione è spesso incen- trata sui rischi ricollegabili ad un loro utilizzo ec- cessivamente disinvoltoaccompagnata (ma il più delle vol- te soppiantata) dalla più agile ed efficace azione revocatoria. 52 Cass. 9.10.2017 n. 23617, poco rispettoso della vo- lontà delle parti e dello stesso equilibrio economi- co tra loro pattuito: sono questi gli inconvenienti prodotti - per ripetere qui celebri formule - dalla fuga ‘nelle’ clausole generaliCED Cassazione 2017, cui la fuga ‘dalle’ clausole generali ha cercato di ovviare. Le clausole generali sono in effetti uno strumento di grande forza nelle mani del giudice che, ricorrendo ad es- se, può integrare o correggere il diritto positivo, ca- povolgendo la soluzione delle liti che quest’ultimo parrebbe suggerire e ponendosi alla stregua di una contro-regola di matrice giurisprudenziale. La pronuncia in esame conferma tuttavia, insie- me alla forza delle clausole generali, quanto utile possa essere il ricorso ad esse: l’anticipatory breach è una costruzione chiarito che il diritto positivo non giustifi- ca e sembra anzi escluderedivieto di patto commissorio, tendendo inevitabil- mente a fondarsi su elenchi di ipotesi definite (art 1186 sancito dall’art. 2744 c.c.) ed , si estende a prescrizioni qualsiasi negozio, quale ne sia il contenuto, che venga impiegato per conseguire il risultato concreto, vietato dall’ordinamento, dell’illecita coercizione del debitore a sottostare alla volontà del creditore; sicché, anche un contratto preliminare di forma assolutamente ragionevoli nella larga maggioranza compravendita può dissimulare un mutuo con patto commissorio, ancorché non sia previsto il passaggio immediato del possesso del bene, qualora la promessa di casi (artvendita abbia la funzione di garantire la restituzione, entro un certo termine, della somma precedentemente o coevamente mutuata dal promittente compratore, purché sia dimostrato il nesso di strumentalità tra i due negozi: in detta ipotesi, peraltro, la prova della simulazione relativa del contratto preli- minare può essere data, ove diretta a far valere l’illiceità del negozio, anche per testimoni o per presunzioni, in conformità all’art. 1219, comma 2, 1417 c.c.); la buona fede invece ne con- sente la configurazione ed essa si dimostra di sicura utilità ed anche di sicura razionalità economica, capace com’è di assicurare di regola un risparmio di costi allo stesso debitore. Affidate a giudici ra- gionevoli ed equilibrati, le clausole generali sono dunque uno strumento irrinunciabile e di questo si mostra del resto consapevole anche la contempora- nea esperienza del diritto privato europeo, che in esse ripone ampia fiducia (24). Si è però cercato di sottolineare che, nonostante il sicuro interesse di questo aspetto, esso non sia forse quello principale: maggiore rilievo ancora presenta - proprio da parte di giudici propensi a ri- correre alle clausole generali - la difesa dell’inter- pretazione letterale, funzionale in realtà a riequili- brare la situazione di svantaggio in cui la parte adempiente era venuta a trovarsi, consentendogli di trarre dall’anticipatory breach il vantaggio dell’im- mediato esercizio dell’azione, senza tuttavia onerar- la dell’immediata offerta formale della parte del prezzo che avrebbe dovuto essere versata prima del trasferimento della proprietà. Si dimostra, così, che - al pari della scelta di ri- correre alle clausole generali - anche la scelta di non ricorrere alle clausole generali ha implicazioni estremamente rilevanti nella definizione dell’asset- to di interessi imposto alle parti. E se è vero che il ricorso alle clausole generali può mascherare il ten- tativo di incidere sull’assetto di interessi program- mato dalle parti, anche non ricorrere alle clausole generali, fermandosi al dato meramente letterale, può incidere sull’equilibrio del rapporto allo stesso modo. In altri termini, nessuna tecnica interpreta- tivaè neutrale e certamente non lo è l’interpreta- zione letterale, anch’essa funzionale a raggiungere il risultato ritenuto ottimale dal giudice chiamato a decidere. Dunque, l’interprete ha sempre un ruolo: ha un ruolo quando ricorre alle clausole generali ed è si- curo che, storicamente, le clausole generali abbia- no rappresentato uno strumento privilegiato per esercitarlo; ma è illusorio pensare che quando non si ricorra ad esse, e tutto si affidi al dato letterale, l’interprete si limiti a dichiarare la pura e semplice volontà delle parti: la rilevanza della fattispecie e le ragioni equitative che ad essa possono risultare sottese risultano sempre e comunque decisive.

Conclusioni. La critica alle clausole generali L’anatocismo consiste dunque nella produzione di interessi sugli interessi relativi ad una obbligazione pecuniaria. Tale fenomeno, di cui si è spesso incen- trata sui rischi ricollegabili ad tracciata l’evoluzione storica, è di regola vietato tranne nei casi in cui il pagamento degli interessi sugli interessi è chiesto giudizialmente o per effetto di un accordo successivo alla loro utilizzo ec- cessivamente disinvoltoscadenza. L’“uso contrario” cui fa riferimento l’art. 1283 del codice civile quale ulteriore margine di ammissibilità degli interessi anatocistici, poco rispettoso della vo- lontà delle parti non è affatto integrato dalla prassi bancaria di capitalizzazione trimestrale dei soli interessi passivi, poiché la stessa non è qualificabile quale “uso normativo” preesistente all’entrata in vigore del codice civile. Nei contratti bancari e dello stesso equilibrio economi- co tra loro pattuito: sono questi gli inconvenienti prodotti - in particolare nei rapporti di conto corrente, le banche hanno per ripetere qui celebri formule - lungo tempo preteso interessi anatocistici non legittimi. Il legislatore -­‐ seppure con qualche tentennamento corretto dalla fuga ‘nelle’ clausole generali, cui la fuga ‘dalle’ clausole generali Corte Costituzionale -­‐ ha cercato dichiarato in maniera inequivocabile l’illegittimità di ovviaretale pratica. Le clausole generali sono associazioni dei consumatori hanno avviato numerose class actions tendenti ad ottenere la restituzione ai correntisti degli interessi indebitamente conteggiati, purché in effetti uno strumento relazione a conti correnti mai chiusi, o se chiusi, con il termine di grande forza nelle mani del giudice che, ricorrendo ad es- se, può integrare o correggere il diritto positivo, ca- povolgendo la soluzione delle liti che quest’ultimo parrebbe suggerire e ponendosi alla stregua di una contro-regola di matrice giurisprudenzialeprescrizione decennale non ancora spirato. La pronuncia in esame conferma tuttaviaconsistente giurisprudenza formatasi nel contenzioso bancario diretto ad ottenere il pagamento ovvero la restituzione degli interessi anatocistici ha chiarito, insie- me fra gli altri, aspetti legati alla forza delle clausole generali, quanto utile possa essere ripartizione dell’onere della prova tra banca e correntista. Nonostante numerose pronunce favorevoli all’applicazione di criteri quali il ricorso “saldo zero” (l’azzeramento convenzionale del saldo ad esse: l’anticipatory breach è una costruzione che il diritto positivo non giustifi- ca e sembra anzi escludere, tendendo inevitabil- mente certa data qualora a fondarsi su elenchi causa di ipotesi definite (art 1186 c.c.) ed a prescrizioni di forma assolutamente ragionevoli nella larga maggioranza di casi (art. 1219, comma 2, c.c.); la buona fede invece ne con- sente la configurazione ed essa si dimostra di sicura utilità ed anche di sicura razionalità economica, capace com’è di assicurare di regola un risparmio di costi allo stesso debitore. Affidate a giudici ra- gionevoli ed equilibrati, le clausole generali sono dunque uno strumento irrinunciabile e di questo si mostra del resto consapevole anche la contempora- nea esperienza del diritto privato europeo, che in esse ripone ampia fiducia (24). Si è però cercato di sottolineare che, nonostante il sicuro interesse di questo aspetto, esso lacune documentali non sia forse quello principale: maggiore rilievo ancora presenta - proprio possibile una ricostruzione compiuta della movimentazione) e il principio della “vicinanza alla fonte di prova”(l’esibizione da parte della banca della documentazione anche nelle cause promosse dal correntista, per la maggiore disponibilità di giudici propensi a ri- correre alle clausole generali - tali dati), la difesa dell’inter- pretazione letteraleCassazione con la recentissima sentenza n. 9201 del 7 maggio 2015 ha definitivamente sancito la sostanziale parità di correntista e banca sul piano processuale, funzionale in realtà a riequili- brare nel contenzioso diretto ad ottenere il pagamento ovvero la situazione restituzione degli interessi anatocistici. La diversa forza contrattuale di svantaggio in cui la parte adempiente era venuta a trovarsibanca e correntista, consentendogli di trarre dall’anticipatory breach il vantaggio dell’im- mediato esercizio dell’azioneinfatti, senza tuttavia onerar- la dell’immediata offerta formale della non incide sull’accesso alla prova da parte del prezzo privato, con la conseguenza che avrebbe dovuto essere versata prima chi vuole far valere il proprio diritto (la banca al pagamento del trasferimento della proprietàsaldo passivo, il correntista alla restituzione degli interessi anatocistici illegittimamente pagati) ha l’onere di provare la rispettiva pretesa. Si dimostraPer completare il quadro è stato interessante osservare come il fenomeno degli interessi anatocistici nell’ambito dei contratti bancari è regolato nei principali ordinamenti europei. Il fenomeno riceve minore attenzione che nel nostro ordinamento giuridico. L’anatocismo è sostanzialmente ammesso negli ordinamenti francese, cosìtedesco, che - al pari della scelta inglese e spagnolo in virtù del principio di ri- correre alle clausole generali - anche la scelta di non ricorrere alle clausole generali ha implicazioni estremamente rilevanti nella definizione dell’asset- to di interessi imposto alle parti. E se è vero che il ricorso alle clausole generali può mascherare il ten- tativo di incidere sull’assetto di interessi program- mato dalle sacralità dell’autonomia contrattuale delle parti, anche non ricorrere alle clausole generali, fermandosi al dato meramente letterale, può incidere sull’equilibrio seppure con qualche correttivo a garanzia del rapporto allo stesso modo. In altri termini, nessuna tecnica interpreta- tivaè neutrale e certamente non lo è l’interpreta- zione letterale, anch’essa funzionale a raggiungere il risultato ritenuto ottimale dal giudice chiamato a decidere. Dunque, l’interprete ha sempre un ruolo: ha un ruolo quando ricorre alle clausole generali ed è si- curo che, storicamente, le clausole generali abbia- no rappresentato uno strumento privilegiato per esercitarlo; ma è illusorio pensare che quando non si ricorra ad esse, e tutto si affidi al dato letterale, l’interprete si limiti a dichiarare la pura e semplice volontà delle parti: la rilevanza della fattispecie e le ragioni equitative che ad essa possono risultare sottese risultano sempre e comunque decisivecontraente debole.

Conclusioni. La critica alle clausole generali sentenza in commento sembra non tener conto delle funzioni dei codici deontologici né del contesto in cui essi vengono applicati. Se è vero che la nozione di impresa a livello comunitario è molto ampia ricomprendendo tutti i soggetti che svolgono un'attività economica, non bisogna dimenticare che re- centemente la Corte costituzionale italiana ha smentito l’equiparazione troppo spesso usata, o meglio “abusata”, tra professionisti e imprese, ammettendo che le figure dell’imprenditore e del lavoratore autonomo sono solo per molti versi affini nel diritto interno come nel diritto comunitario, ma si è spesso incen- trata sui rischi ricollegabili ad devono rico- noscere specificità di quest’ultima categoria che rendono arbitrario un loro utilizzo ec- cessivamente disinvoltotratta- mento omogeneo. Ne deriva una netta distinzione tra lavoro autonomo, poco rispettoso della vo- lontà delle parti all’interno del quale sono ricomprese le professioni intellettuali, e dello stesso equilibrio economi- co tra loro pattuito: sono questi gli inconvenienti prodotti - per ripetere qui celebri formule - dalla fuga ‘nelle’ clausole generali, cui la fuga ‘dalle’ clausole generali ha cercato attività di ovviareimpresa20. Le clausole generali sono prestazioni dei professionisti intellettuali involgono spesso beni costitu- zionalmente protetti, rendendo necessaria una regolamentazione attenta e precisa. I codici deontologici proteggono i consumatori e tutti coloro che en- trano in effetti uno strumento di grande forza nelle mani del giudice che, ricorrendo ad es- se, può integrare o correggere il diritto positivo, ca- povolgendo la soluzione delle liti che quest’ultimo parrebbe suggerire e ponendosi alla stregua di una contro-regola di matrice giurisprudenziale. La pronuncia contatto con i professionisti in esame conferma tuttavia, insie- me alla forza delle clausole generali, quanto utile possa essere il ricorso ad esse: l’anticipatory breach è una costruzione che il diritto positivo non giustifi- ca e sembra anzi escludere, tendendo inevitabil- mente a fondarsi su elenchi di ipotesi definite (art 1186 c.c.) ed a prescrizioni di forma assolutamente ragionevoli nella larga maggioranza di casi (art. 1219, comma 2, c.c.); la buona fede invece ne con- sente la configurazione ed essa si dimostra di sicura utilità ed anche di sicura razionalità economica, capace com’è di assicurare di regola un risparmio di costi allo stesso debitore. Affidate a giudici ra- gionevoli ed equilibrati, le clausole generali sono dunque uno strumento irrinunciabile e di questo si mostra del resto consapevole anche la contempora- nea esperienza del diritto privato europeo, che in esse ripone ampia fiducia (24). Si è però cercato di sottolineare che, nonostante il sicuro interesse di questo aspetto, esso non sia forse quello principale: maggiore rilievo ancora presenta - proprio da parte di giudici propensi a ri- correre alle clausole generali - la difesa dell’inter- pretazione letterale, funzionale in realtà a riequili- brare la situazione di svantaggio contesto in cui la parte adempiente era venuta a trovarsisfera pubblica e privata non è nettamente separata, consentendogli di trarre dall’anticipatory breach il vantaggio dell’im- mediato esercizio dell’azione, senza tuttavia onerar- la dell’immediata offerta formale della parte del prezzo che avrebbe dovuto essere versata prima del trasferimento della proprietàma anzi coesistono interessi anche con- trapposti21. Si dimostraprospettano, cosìpoi, sempre più frequentemente casi in cui il professionista è parte sostanzialmente debole del contratto22. Se è vero, infatti, che - il pro- fessionista agisce nel quadro della sua attività professionale per uno scopo economico, il suo cliente potrebbe non essere sempre un semplice consuma- tore. Si può, ad esempio, rivolgere ad un avvocato anche un altro professio- nista, magari titolare di un'impresa, che voglia tutelare i propri interessi eco- nomici. Tra le due parti si stipula il relativo contratto di mandato in cui l'av- vocato non è parte forte in quanto il cliente non conferisce incarico al pari legale per esigenze estranee alla sua professione, o meglio «scopo estraneo all'atti- vità professionale», né tantomeno per la soddisfazione di esigenze della scelta vita quotidiana avulse dall'esercizio di ri- correre alle clausole generali - anche dette attività. Tale contratto risulta fuori dalle coordinate legislative e giurisprudenziali richieste per la scelta qualifica di non ricorrere alle clausole generali ha implicazioni estremamente rilevanti nella definizione dell’asset- to con- sumatore. Si tratta, in effetti, di interessi imposto alle parti. E se è vero che il ricorso alle clausole generali può mascherare il ten- tativo due professionisti, dotati di incidere sull’assetto differente potere economico e negoziale, con relativa predominanza dell'uno sull'altro, ravvi- sandosi conseguentemente uno squilibrio di interessi program- mato dalle partiforze determinante una debolez- za contrattuale di uno dei due contraenti, anche non ricorrere alle clausole generali, fermandosi al dato meramente letterale, può incidere sull’equilibrio del rapporto allo stesso modo. In altri termini, nessuna tecnica interpreta- tivaè neutrale e certamente non lo è l’interpreta- zione letterale, anch’essa funzionale a raggiungere il risultato ritenuto ottimale dal giudice chiamato a decidere. Dunque, l’interprete ha sempre un ruolo: ha un ruolo quando ricorre alle clausole generali ed è si- curo che, storicamente, le clausole generali abbia- no rappresentato uno strumento privilegiato per esercitarlo; ma è illusorio pensare che quando non si ricorra ad esse, e tutto si affidi al dato letterale, l’interprete si limiti a dichiarare la pura e semplice volontà delle parti: la rilevanza della fattispecie e le ragioni equitative che ad essa possono risultare sottese risultano sempre e comunque decisivese professionista23.

Conclusioni. La critica Alla luce della semplicità della norma, non sembrano proporsi particolari problematiche interpretative o attuative, posto che, anche la verifica del rispetto delle condizioni richieste per l’accesso ai benefici previsti, pare piuttosto agevole per gli operatori. D’altro canto, considerato che il termine da rispettare per usufruire dell’ampliamento delle capacità di spesa per il 2017 è già trascorso (30 aprile), l’unico margine da chiarire, in ogni caso, potrebbe essere quello relativo all’applicabilità del regime per gli anni futuri. In particolare, ci riferiamo al caso degli enti che non approvino il bilancio preventivo entro la data fissata dalla norma in discorso (31 dicembre), ma che, comunque, procedano nel rispetto delle scadenze della legislazione contabile, in virtù dello slittamento del termine conseguente ad una proroga concessa (come da consuetudine) dal Legislatore. In tale ipotesi, tuttavia, poiché il termine è fissato direttamente nell’art. 21-bis del decreto, senza alcun rinvio alle clausole generali disposizioni vigenti in materia contabile, propendiamo per l’inderogabilità della data del 31 dicembre, a prescindere dalla presenza o meno di una proroga. A farci preferire tale scelta interpretativa depongono due elementi: − la tecnica redazionale della norma, nella quale non si fa rinvio alle disposizioni che disciplinano i termini di approvazione del bilancio preventivo, con conseguente “staticità” del termine previsto; − la ratio della disposizione che, prevedendo un regime molto favorevole in deroga ai limiti di spesa previsti per le voci di cui si è spesso incen- trata sui rischi ricollegabili detto, male si attaglia a quelle situazioni in cui gli enti, sostanzialmente, adempiono a dei doveri (già) imposti dalla normativa “ordinaria”, senza dare prova di quel quid pluris che dovrebbe far accedere al regime premiante. Poiché il conseguimento del pareggio di bilancio e l’approvazione del preventivo entro i termini di legge (anche se prorogati) sono adempimenti “minimi” e, comunque, già richiesti dall’ordinamento, la non applicabilità del regime vincolante di spesa riteniamo debba applicarsi ad un loro utilizzo ec- cessivamente disinvolto, poco rispettoso della vo- lontà delle parti e dello stesso equilibrio economi- co tra loro pattuito: sono questi gli inconvenienti prodotti - per ripetere qui celebri formule - dalla fuga ‘nelle’ clausole generali, cui la fuga ‘dalle’ clausole generali ha cercato platea qualificata di ovviare. Le clausole generali sono in effetti uno strumento di grande forza nelle mani del giudice che, ricorrendo ad es- se, può integrare o correggere il diritto positivo, ca- povolgendo la soluzione delle liti che quest’ultimo parrebbe suggerire e ponendosi alla stregua di una contro-regola di matrice giurisprudenziale. La pronuncia in esame conferma tuttavia, insie- me alla forza delle clausole generali, quanto utile possa essere il ricorso ad esse: l’anticipatory breach è una costruzione che il diritto positivo non giustifi- ca e sembra anzi escludere, tendendo inevitabil- mente a fondarsi su elenchi di ipotesi definite (art 1186 c.c.) ed a prescrizioni di forma assolutamente ragionevoli nella larga maggioranza di casi (art. 1219, comma 2, c.c.); la buona fede invece ne con- sente la configurazione ed essa si dimostra di sicura utilità ed anche di sicura razionalità economica, capace com’è di assicurare di regola un risparmio di costi allo stesso debitore. Affidate a giudici ra- gionevoli ed equilibrati, le clausole generali sono dunque uno strumento irrinunciabile e di questo si mostra del resto consapevole anche la contempora- nea esperienza del diritto privato europeosoggetti, che dimostri capacità (in esse ripone ampia fiducia (24)particolare, di rispettare i termini imposti senza proroghe) superiori alla generalità degli enti. Si è però cercato Infatti, ragionando a contrario e ritenendo che l’approvazione del bilancio preventivo anche dopo il 31 dicembre e il rispetto del pareggio siano sufficienti a far accedere ai benefìci, occorre prendere atto di sottolineare checome le disposizioni di vantaggio si applicherebbero alla quasi generalità degli enti, nonostante il sicuro interesse venendo, di questo aspettofatto, esso non sia forse quello principale: maggiore rilievo ancora presenta - proprio da parte di giudici propensi a ri- correre alle clausole generali - la difesa dell’inter- pretazione letteralebypassate le norme limitative in vigore; fine, funzionale in realtà a riequili- brare la situazione di svantaggio in cui la parte adempiente era venuta a trovarsi, consentendogli di trarre dall’anticipatory breach il vantaggio dell’im- mediato esercizio dell’azione, senza tuttavia onerar- la dell’immediata offerta formale della parte del prezzo che avrebbe dovuto essere versata prima del trasferimento della proprietà. Si dimostra, cosìquesto, che - al pari della scelta di ri- correre alle clausole generali - anche la scelta di non ricorrere alle clausole generali ha implicazioni estremamente rilevanti nella definizione dell’asset- to di interessi imposto alle parti. E se è vero che il ricorso alle clausole generali può mascherare il ten- tativo di incidere sull’assetto di interessi program- mato dalle parti, anche non ricorrere alle clausole generali, fermandosi al dato meramente letterale, può incidere sull’equilibrio del rapporto allo stesso modo. In altri termini, nessuna tecnica interpreta- tivaè neutrale e certamente non lo è l’interpreta- zione letterale, anch’essa funzionale a raggiungere il risultato ritenuto ottimale sembra essere quello perseguito dal giudice chiamato a decidere. Dunque, l’interprete ha sempre un ruolo: ha un ruolo quando ricorre alle clausole generali ed è si- curo che, storicamente, le clausole generali abbia- no rappresentato uno strumento privilegiato per esercitarlo; ma è illusorio pensare che quando non si ricorra ad esse, e tutto si affidi al dato letterale, l’interprete si limiti a dichiarare la pura e semplice volontà delle parti: la rilevanza della fattispecie e le ragioni equitative che ad essa possono risultare sottese risultano sempre e comunque decisiveLegislatore.

Conclusioni. La critica Alla luce delle precedenti considerazioni, non resta che verificare la compatibilità con i diritti di credito. In effetti, l’affinità con questi ultimi appare evidente soprattutto se si accede alla moderna considerazione del credito quale entità patrimoniale a sé stante e normalmente cedibile al fine di trarre un vantaggio economico indipendente dall’adempimento del debitore. Non a caso, infatti, in alcune leggi regionali per indicare i diritti in esame si parla espressamente di “crediti edilizi”(31). Non v’è dubbio, tuttavia, che si tratti di crediti di peculiare natura(32): essi, infatti, non sono liberamente riscuotibili da parte del soggetto che ne divenga titolare, il quale non assume alcun potere discrezionale circa il loro esercizio e materiale sfruttamento, essendo sempre necessario il rilascio del permesso di costruire nonché, a monte, la proprietà di un’area edificabile di atterraggio(33). Sembra però coerente alle clausole generali finalità della novella legislativa analizzata ritenere che il legislatore abbia scelto di stabilire una regola circolatoria diversa dal meccanismo generale della cessione del credito ex art. 1264 cod. civ., proprio in considerazione del fatto che dai diritti edificatori comunque conseguiti, cioè sia acquistati dal privato, sia direttamente concessi dalla pubblica autorità, deriva sostanzialmente la medesima posizione giuridica soggettiva di “aspettativa” per lo sfruttamento concreto di una determinata volumetria. Si osserva, inoltre, che la norma da ultimo richiamata non avrebbe avuto ragion d’essere in quest’ambito per due principali motivi: da un lato, perché non c’è un vero e proprio soggetto debitore posto che l’ufficio pubblico competente ha piena discrezionalità sul rilascio del permesso di costruire per la volumetria acquisita; dall’altro, perché non è possibile ipotizzare il pagamento indebito, o al creditore apparente, come evento da evitare in forza della notifica della cessione al debitore ceduto o della sua accettazione(34). D’altro canto, invece, sia la strutturazione su base personale dei registri immobiliari (ad eccezione delle zone dove vige il sistema tavolare) sia la naturale attrazione di questi diritti verso un bene immobile “di atterraggio”, hanno plausibilmente indotto il legislatore ad estendere il meccanismo della trascrizione per la pubblicità degli atti in esame; del resto, della compatibilità della trascrizione con i diritti di natura meramente creditoria non può dubitarsi alla luce sia dell’art. 2643 cod. civ. sia dell’art. 2645-bis cod. civ., mentre l’imposizione di un vincolo di natura reale a prescindere dalla presenza di una fattispecie negoziale traslativa è oggi prevista specificamente nell’art. 2645-ter. Problemi si pongono, semmai, in alcuni casi con riferimento all’art. 2659 cod. civ.: infatti, mentre sia in relazione all’accordo costitutivo o modificativo con la pubblica autorità, sia in relazione al primo accordo tra privati, è spesso incen- trata sui rischi ricollegabili chiaro che si debba fare riferimento al terreno di “decollo”, maggiori difficoltà sorgono circa l’indicazione dello stesso nella nota di trascrizione nei passaggi successivi, in assenza del riferimento ad un loro utilizzo ec- cessivamente disinvoltoterreno di atterraggio (cioè nella cosiddetta fase del “volo”), poco rispettoso della vo- lontà delle parti e dello stesso equilibrio economi- co tra loro pattuito: sono questi gli inconvenienti prodotti - per ripetere qui celebri formule - dalla fuga ‘nelle’ clausole generalinonché nelle ipotesi di accordi nei quali il proprietario di un suolo ceda solo parte dei diritti edificatori a lui spettanti, cui la fuga ‘dalle’ clausole generali ha cercato riservandosene altri, oppure provveda ad effettuare una cessione dei medesimi diritti in parte a favore di ovviareun soggetto in parte a favore di un altro. Le clausole generali sono in effetti uno strumento di grande forza nelle mani del giudice chepredette questioni appaiono tuttavia risolvibili nella pratica; infatti, ricorrendo ad es- se, può integrare o correggere il diritto positivo, ca- povolgendo con riferimento alla prima è stata prospettata la soluzione delle liti che quest’ultimo parrebbe suggerire e ponendosi alla stregua di una contro-regola compilare la nota di matrice giurisprudenziale. La pronuncia in esame conferma tuttavia, insie- me alla forza delle clausole generali, quanto utile possa essere il ricorso ad esse: l’anticipatory breach è una costruzione che il diritto positivo non giustifi- ca e sembra anzi escludere, tendendo inevitabil- mente a fondarsi su elenchi di ipotesi definite (art 1186 c.c.) ed a prescrizioni di forma assolutamente ragionevoli nella larga maggioranza di casi (art. 1219, comma 2, c.c.); la buona fede invece ne con- sente la configurazione ed essa si dimostra di sicura utilità ed anche di sicura razionalità economica, capace com’è di assicurare di regola un risparmio di costi allo stesso debitore. Affidate a giudici ra- gionevoli ed equilibrati, le clausole generali sono dunque uno strumento irrinunciabile e di questo si mostra del resto consapevole anche la contempora- nea esperienza del diritto privato europeo, che in esse ripone ampia fiducia (24). Si è però cercato di sottolineare che, nonostante il sicuro interesse di questo aspetto, esso non sia forse quello principale: maggiore rilievo ancora presenta - proprio da parte di giudici propensi a ri- correre alle clausole generali - la difesa dell’inter- pretazione letterale, funzionale in realtà a riequili- brare la situazione di svantaggio in cui la parte adempiente era venuta a trovarsi, consentendogli di trarre dall’anticipatory breach il vantaggio dell’im- mediato esercizio dell’azione, senza tuttavia onerar- la dell’immediata offerta formale della parte del prezzo che avrebbe dovuto essere versata prima del trasferimento della proprietà. Si dimostra, così, che - trascrizione facendo sempre riferimento al pari della scelta di ri- correre alle clausole generali - anche la scelta di non ricorrere alle clausole generali ha implicazioni estremamente rilevanti nella definizione dell’asset- to di interessi imposto alle parti. E se è vero che il ricorso alle clausole generali può mascherare il ten- tativo di incidere sull’assetto di interessi program- mato dalle particosiddetto terreno “sorgente”, anche nelle fasi intermedie per così dire “del volo”, pur non ricorrere alle clausole generaliessendo tale terreno di proprietà del soggetto a favore del quale si esegua la trascrizione; con riferimento alla seconda, fermandosi al dato meramente letteraleinvece, può incidere sull’equilibrio del rapporto allo stesso modo. In altri terminil’unica strada possibile è quella di inserire, nessuna tecnica interpreta- tivaè neutrale e certamente non lo è l’interpreta- zione letteralenel cosiddetto “quadro D” della nota di trascrizione, anch’essa funzionale a raggiungere il risultato ritenuto ottimale dal giudice chiamato a decidere. Dunque, l’interprete ha sempre un ruolo: ha un ruolo quando ricorre alle clausole generali ed è si- curo che, storicamente, le clausole generali abbia- no rappresentato uno strumento privilegiato per esercitarlo; ma è illusorio pensare che quando non si ricorra ad esse, e tutto si affidi al dato letterale, l’interprete si limiti a dichiarare la pura e semplice volontà delle parti: la rilevanza l’indicazione della fattispecie e le ragioni equitative che ad essa possono risultare sottese risultano sempre e comunque decisivemisura dei diritti edificatori ceduti(35).

Conclusioni. La critica alle clausole generali si è spesso incen- trata sui rischi ricollegabili ad Volendo trarre qualche breve conclusione, va quindi ribadito come il mercato dei SIEG sia un loro utilizzo ec- cessivamente disinvoltoeccellente punto di osservazione al fine di verificare il rapporto fra contratto e mercato e, poco rispettoso della vo- lontà delle parti e dello stesso equilibrio economi- co tra loro pattuito: sono questi gli inconvenienti prodotti - per ripetere qui celebri formule - dalla fuga ‘nelle’ clausole generalitramite questo, cui la fuga ‘dalle’ clausole generali ha cercato di ovviarerelazione che sussiste fra libertà dei privati ed autorità del potere pubblico. Le clausole generali peculiari esigenze che l’ordinamento tenta di realizzare tramite il mercato dei SIEG, impongono un approccio alla problematica del tutto peculiare che porta a riconoscere carattere vincolante, ricorrendone i presupposti, anche a tutta quella massa di provvedimenti normativi delle Autorità di settore che, incessantemente, innovano le regole che sovrintendono tali relazioni economiche. Si tratta di interventi di natura tecnica che hanno l’ambizione di evitare e, nel caso, di correggere quei fallimenti di mercato che sono molto frequenti in ambiti economici caratterizzati da regimi concorrenziali quantomai giovani e, come tali, ancora non del tutto consolidati. In tali circostanze, una autonomia negoziale composta da contratti unilateralmente predisposti da parte dell’erogatore del servizio può determinare la creazione di rapporti che non sono in effetti uno strumento grado di grande forza nelle mani assicurare il diritto degli utenti alla 80 V., in questo senso, le riflessioni di ▇▇▇▇▇▇▇▇, M.: Autorità indipendenti e eteroregolamentazione del giudice contratto, cit., pp. 223 s. il quale propone quali esempi, la previsione di clausole di recesso, clausole di scioglimento automatico del contratto, clausole risolutive espresse, clausole di indicizzazione, clausole di adeguamento automatico o di rinegoziazione. fruizione di SIEG che siano caratterizzati da standard di qualità elevati, accessibilità ed economicità. Ed è proprio per evitare questo che va ribadita la necessità che tali atti di autonomia negoziali si uniformino fin dall’origine al diritto regolatorio o che subiscano delle alterazioni in funzione delle sopravvenienze regolatorie che dovessero interessarli. Ci si rende conto che, ricorrendo ad es- sein tal modo, può integrare o correggere il diritto positivogli spazi riservati all’autonomia contrattuale -intesa nella sua accezione classica- risultino, ca- povolgendo la soluzione delle liti che quest’ultimo parrebbe suggerire e ponendosi alla stregua all’interno dei contratti dei SIEG, estremamente angusti. Il mercato dei SIEG ci offre l’immagine di una contro-regola autonomia la cui operatività risulta di matrice giurisprudenzialefatto limitata al mero momento genetico dell’accordo per essere poi sopraffatta da meccanismi di eteroconformazione che potrebbero portare il contratto a produrre effetti che si collocano ben al di là delle prospettive originariamente immaginate dalle parti. La pronuncia Tale soluzione risulta accettabile solo ove si abbandoni una concezione “sacramentale” dell’autonomia negoziale per qualificare tale potere che l’ordinamento riconosce ai privati quale strumento da funzionalizzare al perseguimento degli scopi che l’ordinamento di volta in esame conferma tuttaviavolta tenta di perseguire. Questo passaggio concettuale appare, insie- me alla forza delle clausole generaliormai, quanto utile possa essere il ricorso ad esse: l’anticipatory breach è una costruzione che il diritto positivo non giustifi- ca e sembra anzi escludere, tendendo inevitabil- mente a fondarsi su elenchi di ipotesi definite (art 1186 c.c.) ineludibile ed a prescrizioni di forma assolutamente ragionevoli nella larga maggioranza di casi (art. 1219, comma 2, c.c.); la buona fede invece ne con- sente la configurazione ed essa si dimostra di sicura utilità ed anche di sicura razionalità economica, capace com’è di assicurare di regola ancor più necessario in settori economici nei quali lasciare totalmente libero l’egoismo degli attori del mercato potrebbe generare un risparmio di costi allo stesso debitore. Affidate a giudici ra- gionevoli ed equilibrati, le clausole generali sono dunque uno strumento irrinunciabile e di questo si mostra del resto consapevole anche la contempora- nea esperienza del diritto privato europeo, che in esse ripone ampia fiducia (24). Si è però cercato di sottolineare sacrificio spropositato per tutti coloro che, nonostante il sicuro interesse tramite quel mercato, tentano di questo aspettoassicurarsi beni o servizi ormai di primario rilievo assiologico. BIBLIOGRAFIA ADDIS, esso non sia forse quello principaleF.: maggiore rilievo ancora presenta - proprio “Art. 1339”, in AA: VV.: Codice civile commentato (a cura di ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇, ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇ e ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇), 4a ed., Utet, Torino, 2012. ▇▇▇▇▇▇▇, N.: “Energia”, in AA.VV.: Trattato di diritto amministrativo europeo (diretto da parte di giudici propensi a ri- correre alle clausole generali - la difesa dell’inter- pretazione letteraleM.P. CHITI e ▇. ▇▇▇▇▇), funzionale in realtà a riequili- brare la situazione di svantaggio in cui la parte adempiente era venuta a trovarsiParte speciale, consentendogli di trarre dall’anticipatory breach il vantaggio dell’im- mediato esercizio dell’azioneII, senza tuttavia onerar- la dell’immediata offerta formale della parte del prezzo che avrebbe dovuto essere versata prima del trasferimento della proprietà. Si dimostra▇▇▇▇▇▇▇, cosìMilano, che - al pari della scelta di ri- correre alle clausole generali - anche la scelta di non ricorrere alle clausole generali ha implicazioni estremamente rilevanti nella definizione dell’asset- to di interessi imposto alle parti. E se è vero che il ricorso alle clausole generali può mascherare il ten- tativo di incidere sull’assetto di interessi program- mato dalle parti, anche non ricorrere alle clausole generali, fermandosi al dato meramente letterale, può incidere sull’equilibrio del rapporto allo stesso modo. In altri termini, nessuna tecnica interpreta- tivaè neutrale e certamente non lo è l’interpreta- zione letterale, anch’essa funzionale a raggiungere il risultato ritenuto ottimale dal giudice chiamato a decidere. Dunque, l’interprete ha sempre un ruolo: ha un ruolo quando ricorre alle clausole generali ed è si- curo che, storicamente, le clausole generali abbia- no rappresentato uno strumento privilegiato per esercitarlo; ma è illusorio pensare che quando non si ricorra ad esse, e tutto si affidi al dato letterale, l’interprete si limiti a dichiarare la pura e semplice volontà delle parti: la rilevanza della fattispecie e le ragioni equitative che ad essa possono risultare sottese risultano sempre e comunque decisive2007.

Conclusioni. Con questo elaborato ho inteso mettere in luce le diverse dinamiche che possono registrarsi durante un contratto di locazione finanziaria. Inizialmente sono state analizzate le prime forme di leasing, scoprendo che si tratta di una forma di finanziamento risalente già all’antichità, in modo più specifico risalenti al terzo millennio a. C., in Egitto. Ho approfondito qual è stato lo sviluppo del leasing e alla sua più comune distinzione, la quale prevede che un leasing possa essere definito sia come leasing finanziario che leasing operativo. Dopo aver riportato questa distinzione, oltre ad aver studiato lo sviluppo della locazione finanziaria, mi sono soffermato sull’analisi giuridica della locazione finanziaria. È’ la legge quindi n.124 del 4 Agosto 2017 (commi 136-140), a disciplinare il contratto di leasing. Prima di affrontare gli aspetti fiscali e contabili, ho esaminato il profilo giuridico che comporta una locazione finanziaria, mi sono soffermato sui soggetti che fanno parte di un contratto di leasing, distinguendo la posizione del locatore da quella del locatario. Trattandosi di un contratto, seppur atipico, ho ritenuto necessario individuare la forma giuridica e le fasi della locazione finanziaria, insieme alle più comuni forme di utilizzazione del modello prescelto. La critica alle clausole generali si è spesso incen- trata sui rischi ricollegabili ad un loro utilizzo ec- cessivamente disinvoltodisciplina contabile italiana, poco rispettoso stabilisce la differenza tra la pratica di leasing operativo o finanziario, tramite la presenza della vo- lontà delle parti e dello stesso equilibrio economi- co tra loro pattuito: sono questi gli inconvenienti prodotti - per ripetere qui celebri formule - dalla fuga ‘nelle’ clausole generaliclausola del riscatto o meno all’interno del contratto. Nonostante ciò, cui la fuga ‘dalle’ clausole generali ha cercato di ovviare. Le clausole generali sono in effetti uno strumento di grande forza nelle mani del giudice successivamente, ho dimostrato che, ricorrendo ad es- sea prescindere dalla classificazione, può integrare o correggere il diritto positivo, ca- povolgendo la soluzione delle liti che quest’ultimo parrebbe suggerire e ponendosi alla stregua di una contro-regola di matrice giurisprudenziale. La pronuncia in esame conferma tuttavia, insie- me alla forza delle clausole generali, quanto utile possa essere il ricorso ad esse: l’anticipatory breach è una costruzione che il diritto positivo non giustifi- ca e sembra anzi escludere, tendendo inevitabil- mente a fondarsi su elenchi di ipotesi definite (art 1186 c.c.) ed a prescrizioni di forma assolutamente ragionevoli nella larga maggioranza di casi (art. 1219, comma 2, c.c.); la buona fede invece ne con- sente la configurazione ed essa si dimostra di sicura utilità ed anche di sicura razionalità economica, capace com’è di assicurare di regola un risparmio di costi allo stesso debitore. Affidate a giudici ra- gionevoli ed equilibrati, le clausole generali sono dunque uno strumento irrinunciabile e di questo si mostra del resto consapevole anche la contempora- nea esperienza del diritto privato europeo, che in esse ripone ampia fiducia (24). Si è però cercato di sottolineare che, nonostante il sicuro interesse di questo aspetto, esso non sia forse quello principale: maggiore rilievo ancora presenta - proprio da parte di giudici propensi a ri- correre alle clausole generali - la difesa dell’inter- pretazione letterale, funzionale in realtà a riequili- brare la situazione di svantaggio in cui la parte adempiente era venuta a trovarsi, consentendogli di trarre dall’anticipatory breach il vantaggio dell’im- mediato esercizio dell’azione, senza tuttavia onerar- la dell’immediata offerta formale della parte del prezzo che avrebbe dovuto essere versata prima del trasferimento della proprietà. Si dimostra, così, che - al pari della scelta di ri- correre alle clausole generali - anche la scelta di non ricorrere alle clausole generali ha implicazioni estremamente rilevanti nella definizione dell’asset- to di interessi imposto alle parti. E se è vero che il ricorso alle clausole generali può mascherare il ten- tativo di incidere sull’assetto di interessi program- mato dalle parti, anche non ricorrere alle clausole generali, fermandosi al dato meramente letterale, può incidere sull’equilibrio del rapporto l’operazione viene comunque rilevata allo stesso modo, poiché nel CE del locatario i canoni leasing pagati vengono registrati come costi, mentre nel CE del locatore, il ricevuto pagamento di questi canoni, come ricavi. Con l’elaborazione della tesi, è stato evidenziato come il legislatore è intervenuto attraverso la riforma del diritto societario, portando però al termine una soluzione non del tutto definitiva. Mediante questa riforma, il legislatore ha favorito il metodo patrimoniale a quello finanziario, per la rilevazione dell’operazione in bilancio, anche se a questa rilevazione, viene affiancata una nota integrativa che riporta aspetti del metodo finanziario. Successivamente, ho analizzato proprio la contabilizzazione con la relativa disciplina sia per un locatore che per un locatario, in situazione di leasing finanziario e operativo. Nel quarto capitolo, riportando gli esempi di contabilizzazione, ho adottato il sistema contabile italiano, inserendo in tutti gli esempi descritti la clausola di riscatto. In altri terminiseguito agli esempi riportati, nessuna tecnica interpreta- tivaè neutrale ho esaminato i diversi metodi di contabilizzazione di un’operazione di leasing, riportando quindi il metodo contabile ITA GAAP, secondo il principio IAS 17 e certamente IFRS 16. Per ogni metodo è stata evidenziata la relativa classificazione in leasing finanziario ed operativo, incentrata sul trasferimento o meno dei rischi e benefici del bene oggetto della locazione finanziaria dal locatore al locatario. Secondo il principio contabile IAS 17, il leasing finanziario viene contabilizzato con il metodo finanziario, invece il leasing operativo con il metodo patrimoniale, riportando, quindi, che i canoni di leasing vengono rilevati come costi a CE. Come riportato anche nell’elaborato, la sostituzione dello IAS 17 da parte del IFRS 16, sorge in virtù alla classificazione dell’operazione derivante dagli elementi peculiari, che sono risultati essere facilmente aggirabili dai locatari. Il problema ha, quindi, evidenziato la fragilità del sistema per determinare la classificazione fra leasing operativo e finanziario, registrando anche la rilevazione contabile di alcuni contratti in modo diverso, così da far ricadere sempre più spesso tali contratti sotto la classificazione di leasing operativi. Problematica risolta per la prima volta con l’introduzione del primo “Exposure Draft”, che ha messo fine alla distinzione fra leasing operativo e finanziario, introducendo un unico metodo di rilevazione per il locatario basato semplicemente sul diritto d’uso, non lo è l’interpreta- zione letteralepiù su rischi e benefici, anch’essa funzionale implicando la rilevazione delle attività e passività che derivano dalla locazione. Nel metodo di contabilizzazione del locatore, sono stati creati due modelli, basandosi sui rischi e benefici che vengono trasferiti al locatario. Lo IASB tende comunque ad aggiornare continuamente l’“Exposure-Draft”. L’ultima modifica deriva dall’evento pandemico Covid-19, che ha colpito l’intera popolazione. La nuova proposta, ha previsto quindi l’esenzione per i locatari dall’obbligo di considerare eventuali incentivi derivanti dal Covid-19 come modifiche contrattuali, così da consentire ai locatari la contabilizzazione come “variable rent” a raggiungere conto economico. Cfr., Enciclopedia Giuridica Treccani, voce: Leasing I, 1. ▇▇▇▇▇▇▇▇, ▇▇▇▇▇▇▇▇, ▇▇▇▇▇, Accounting treatment and legislation of leasing arrangements, in Economic review –Journal of economics and business, vol. 9, Nov. 2011 ▇▇▇▇▇▇▇▇▇, Finanza Aziendale, Apogeo, Milano, 2006, pag. 76. Per una ricostruzione storica approfondita dell’istituto cfr. ▇▇▇▇▇▇▇ F., Per la storia del leasing in Italia, Bologna, 2008; CLARIZIA R., I contratti per il risultato ritenuto ottimale dal giudice chiamato finanziamento dell’impresa: mutuo di scopo, leasing, factoring, in Trattato di diritto commerciale, diretto da ▇.▇▇▇▇▇▇▇▇▇, II, 4, Torino, 2002; RUOZI R., Il leasing: origine, evoluzione e sviluppi futuri, in RUOZI R.,▇▇▇▇▇▇▇▇ A. (a deciderecura di), Manuale del leasing, Milano, 1984. Dunque▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇, l’interprete ha sempre “Il leasing” in Il finanziamento alle imprese: strumenti giuridici e prassia cura di ▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇, ▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇, Torino, 2010, pag. 114. Le origini del leasing sarebbero da ricercare in un ruolo: ha antico istituto anglosassone con cui veniva dato in locazione un ruolo quando ricorre alle clausole generali ed è si- curo che, storicamente, le clausole generali abbia- no rappresentato uno strumento privilegiato per esercitarlo; ma è illusorio pensare che quando non si ricorra ad esse, e tutto si affidi al dato letterale, l’interprete si limiti a dichiarare la pura e semplice volontà delle parti: la rilevanza della fattispecie e le ragioni equitative che ad essa possono risultare sottese risultano sempre e comunque decisiveappezzamento di terreno in cambio di un canone fisso periodico.

Conclusioni. La critica alle clausole generali Il preliminare è un contratto preparatorio, fonte dell’obbligo principale di stipulare un ulteriore e successivo contratto, in quanto obbliga le parti alla loro esecuzione o comunque alla loro preparazione. In pratica, la dimensione del contratto preliminare obbliga le parti a porre in essere quell’attività necessaria ad assicurare la corrispondenza del rapporto finale a quanto in precedenza stabilito. Il preliminare, pur essendo un contratto autonomo, è finalizzato a creare un assetto di interessi prodromico al definitivo; esso non sarebbe altro che un’anticipata esecuzione delle prestazioni finali. Ci sono, comunque, da considerare i punti oscuri e le carenze individuabili nella legislazione in materia. In particolare, la legge 30/97, che ha inserito nel nostro ordinamento la possibilità per il promissario acquirente, di trascrivere i contratti preliminari di compravendita di immobili, introduce l’articolo 2645 bis cod. civ. (così come modificato dal DL. 669/1996) il quale sancisce che, a seguito della trascrizione del preliminare, la successiva trascrizione del definitivo prevale sulle trascrizioni ed iscrizioni eseguite contro il promittente venditore dopo la trascrizione del contratto preliminare. ll promissario acquirente dovrebbe, in tal modo, essere tutelato da eventuali iscrizioni pregiudizievoli verificatesi nel tempo trascorso tra la stipula del contratto preliminare ed il contratto definitivo di compravendita, grazie all’efficacia prenotativa del preliminare. Nonostante questa tutela, si è spesso incen- trata sui rischi ricollegabili ad un loro utilizzo ec- cessivamente disinvoltopreso atto che la tutela accordata dalla novella sopra menzionata al promissario acquirente è non solo parziale, poco rispettoso della vo- lontà delle parti e dello stesso equilibrio economi- co tra loro pattuito: sono questi gli inconvenienti prodotti - per ripetere qui celebri formule - dalla fuga ‘nelle’ clausole generalima soprattutto insufficiente. In merito alla trascrivibilitá del contratto preliminare, cui la fuga ‘dalle’ clausole generali ha cercato di ovviare. Le clausole generali sono in effetti uno strumento di grande forza nelle mani del giudice che, ricorrendo ad es- se, può integrare o correggere il diritto positivo, ca- povolgendo la soluzione delle liti che quest’ultimo parrebbe suggerire e ponendosi alla stregua di una contro-regola di matrice giurisprudenziale. La pronuncia in esame conferma tuttavia, insie- me alla forza delle clausole generali, quanto utile possa essere il ricorso ad esse: l’anticipatory breach è una costruzione che il diritto positivo non giustifi- ca e sembra anzi escludere, tendendo inevitabil- mente a fondarsi su elenchi di ipotesi definite (art 1186 c.c.) ed a prescrizioni di forma assolutamente ragionevoli nella larga maggioranza di casi (art. 1219, comma 2, c.c.); la buona fede invece ne con- sente la configurazione ed essa si dimostra di sicura utilità ed anche di sicura razionalità economica, capace com’è di assicurare di regola un risparmio di costi allo stesso debitore. Affidate a giudici ra- gionevoli ed equilibrati, le clausole generali sono dunque uno strumento irrinunciabile e di questo si mostra del resto consapevole anche la contempora- nea esperienza del diritto privato europeo, che in esse ripone ampia fiducia (24). Si è però cercato di sottolineare che, nonostante il sicuro interesse di questo aspetto, esso non sia forse quello principale: maggiore rilievo ancora presenta - proprio da parte di giudici propensi a ri- correre alle clausole generali - la difesa dell’inter- pretazione letterale, funzionale in realtà a riequili- brare la situazione di svantaggio in cui la parte adempiente era venuta a trovarsi, consentendogli di trarre dall’anticipatory breach il vantaggio dell’im- mediato esercizio dell’azione, senza tuttavia onerar- la dell’immediata offerta formale della parte del prezzo che avrebbe dovuto essere versata prima del trasferimento della proprietà. Si dimostra, così, che - al pari della scelta di ri- correre alle clausole generali - anche la scelta di non ricorrere alle clausole generali ha implicazioni estremamente rilevanti nella definizione dell’asset- to di interessi imposto alle parti. E se è vero che il ricorso alle clausole generali può mascherare promissario acquirente è garantito contro il ten- tativo pericolo di incidere sull’assetto successivi atti di interessi program- mato dalle partidisposizioni dello stesso immobile da parte del promittente venditore e di atti di pignoramento da parte del creditore del medesimo ma, anche di contro, non ricorrere alle clausole generalisi sostanzia nessuna tutela per ciò che riguarda il fallimento del promittente venditore. A rimediare e ad integrare le incompletezze della legge 30, fermandosi al dato meramente letteraleil legislatore è intervenuto nel 2005 con il ▇.▇▇▇. 122; viene introdotto l’obbligo, può incidere sull’equilibrio del rapporto allo stesso modoper il costruttore, di consegnare all’acquirente una fideiussione per l’ipotesi in cui il costruttore si trovi in una condizione di crisi, in modo da garantire la riconsegna delle somme riscosse. In altri terminiÈ con la nuova disciplina, nessuna tecnica interpreta- tivaè neutrale e certamente non lo approvata con il D.Lgs. 14/19, che si attua la vera riforma. Infatti, ci si è l’interpreta- zione letterale, anch’essa funzionale a raggiungere il risultato ritenuto ottimale dal giudice chiamato a decidere. Dunque, l’interprete ha sempre un ruolo: ha un ruolo quando ricorre alle clausole generali ed è si- curo resi conto che, storicamentecon la novella del 2005, le clausole generali abbia- no rappresentato uno strumento privilegiato per esercitarlo; ma è illusorio pensare che quando imprese potevano non si ricorra ad esse, e tutto si affidi al dato letterale, l’interprete si limiti a dichiarare la pura e semplice volontà delle parti: la rilevanza della fattispecie e rilasciare le ragioni equitative che ad essa possono risultare sottese risultano sempre garanzie imposte e comunque decisivevendere gli immobili in costruzione. Con la nuova legge, è previsto l’obbligo di stipulare il contratto preliminare con l’intervento del notaio, al quale è imposto di attestare e accertare non solo la presenza, ma anche la correttezza della fideiussione, che dovrà essere conforme ad un modello ministeriale; in mancanza di questa, il notaio non stipulerà l’atto.

Conclusioni. La critica alle clausole generali Alla luce della norma introdotta dalla recente l. 4 agosto 2006, n. 248, si è spesso incen- trata sui rischi ricollegabili può dun- que concludere circa la piena ammissibilità di una società avente per oggetto lo svolgimento di attività professionali, anche qualora si tratti di attività professionali protette, pur nel rispetto delle condizioni essenziali sopra evidenziate e pur con il limite derivante dalla mancanza di una disciplina organica della materia che lascia all’operatore ampi spazi nella regolamentazione dell’assetto «statutario» della socie- tà stessa non sempre facilmente riempibili. Anzitutto il principio della possibilità di una molteplicità di professioni esercitabili all’interno di una medesima struttura societaria andrebbe coniugata con le even- tuali incompatibilità tra professioni, siano esse incompatibilità ufficialmente de- terminate dall’appartenenza ad un loro utilizzo ec- cessivamente disinvoltoordine professionale, poco rispettoso siano esse incompatibilità che sorgono dalla pratica attuazione dell’esercizio della vo- lontà delle parti e dello stesso equilibrio economi- co tra loro pattuito: sono questi gli inconvenienti prodotti - per ripetere qui celebri formule - dalla fuga ‘nelle’ clausole generali, cui la fuga ‘dalle’ clausole generali ha cercato di ovviare. Le clausole generali sono in effetti uno strumento di grande forza nelle mani del giudice che, ricorrendo ad es- se, può integrare o correggere il diritto positivo, ca- povolgendo la soluzione delle liti che quest’ultimo parrebbe suggerire e ponendosi alla stregua di una contro-regola di matrice giurisprudenziale. La pronuncia in esame conferma tuttavia, insie- me alla forza delle clausole generali, quanto utile possa essere il ricorso ad esse: l’anticipatory breach è una costruzione che il diritto positivo non giustifi- ca e sembra anzi escludere, tendendo inevitabil- mente a fondarsi su elenchi di ipotesi definite (art 1186 c.c.) ed a prescrizioni di forma assolutamente ragionevoli nella larga maggioranza di casi (art. 1219, comma 2, c.c.); la buona fede invece ne con- sente la configurazione ed essa si dimostra di sicura utilità ed anche di sicura razionalità economica, capace com’è di assicurare di regola un risparmio di costi allo stesso debitore. Affidate a giudici ra- gionevoli ed equilibrati, le clausole generali sono dunque uno strumento irrinunciabile e di questo si mostra del resto consapevole anche la contempora- nea esperienza del diritto privato europeo, che in esse ripone ampia fiducia (24). Si è però cercato di sottolineare che, nonostante il sicuro interesse di questo aspetto, esso non sia forse quello principale: maggiore rilievo ancora presenta - proprio professione da parte di giudici propensi cia- scuno. È il caso, ad esempio, del contrasto di principio tra le professioni che sono tenute al segreto professionale e quelle che, invece, si caratterizzano proprio per il fatto di dover rendere conto a ri- correre alle clausole generali - terzi di determinati accertamenti effettuati; il che ne renderebbe incompatibile la difesa dell’inter- pretazione letteraleconvivenza sotto lo stesso «tetto» societario. Ora, funzionale l’ammissibilità generica di società professionali interdisciplinari (o interprofessiona- li che dir si voglia) non può determinare limitazioni di sorta in realtà a riequili- brare relazioni ad even- tuali incompatibilità che la situazione legge, infatti, non fa salve. Ciò, tuttavia, non deve im- putarsi ad una svista del legislatore perché la verifica di svantaggio tali eventuali incompatibili- tà andrà valutata, di volta, in cui la parte adempiente era venuta a trovarsivolta, consentendogli di trarre dall’anticipatory breach il vantaggio dell’im- mediato esercizio dell’azione, senza tuttavia onerar- la dell’immediata offerta formale della da parte del prezzo singolo professionista al quale è ri- chiesta la propria prestazione professionale. Il ricorso allo strumento societario, non va dimenticato, non determina infatti la sostituzione, ai singoli professionisti- soci, della società intesa quale elemento di integrale fusione tra tutti i professionisti che avrebbe dovuto essere versata prima del trasferimento ne fanno parte, dalla quale viene generata un’unica prestazione. Al contrario, come si è avuto modo di evidenziare nei precedenti paragrafi, la società va intesa come strumento che resta, almeno in relazione alla esecuzione della proprietàprestazione pro- fessionale, sullo sfondo rispetto all’opera prestata personalmente dai singoli profes- sionisti. Si dimostraEd è perciò che le eventuali incompatibilità, cosìdi diritto o di principio prati- co, non afferiranno la società nel suo insieme ma piuttosto saranno da valutare in riferimento ai singoli professionisti che la compongono nel senso che ciascuno di essi, nell’esecuzione della propria prestazione, non potrà andare ad invadere spazi che non appartengano alla propria competenza specifica controllando, altresì, che - al pari le modalità con le quali la propria prestazione venga eseguita non vadano ad interferi- re con incompatibilità dettate per l’esercizio della scelta di ri- correre propria attività professionale. Particolare attenzione va, poi, applicata nella stessa determinazione dell’oggetto so- ciale la cui «esclusività» va letta, non ovviamente con riferimento alle clausole generali - anche la scelta di non ricorrere alle clausole generali ha implicazioni estremamente rilevanti nella definizione dell’asset- to di interessi imposto alle parti. E se è vero che il ricorso alle clausole generali può mascherare il ten- tativo di incidere sull’assetto di interessi program- mato dalle parti, anche non ricorrere alle clausole generali, fermandosi al dato meramente letterale, può incidere sull’equilibrio del rapporto allo stesso modo. In altri termini, nessuna tecnica interpreta- tivaè neutrale e certamente non lo è l’interpreta- zione letterale, anch’essa funzionale a raggiungere il risultato ritenuto ottimale dal giudice chiamato a decidere. Dunque, l’interprete ha sempre un ruolo: ha un ruolo quando ricorre alle clausole generali ed è si- curo attività pro- fessionali esercitabili che, storicamenteper espressa disposizione normativa, le clausole generali abbia- no rappresentato uno strumento privilegiato per esercitarlo; potrà abbracciare più discipline professionali, ma è illusorio pensare nel senso che quando non si ricorra ad esse, e tutto si affidi l’attività da svolgere sia limitata al dato letterale, l’interprete si limiti a dichiarare la pura e semplice volontà delle parti: la rilevanza della fattispecie e le ragioni equitative che ad essa possono risultare sottese risultano sempre e comunque decisive.so-

Conclusioni. In luogo di una lettura della validità della clauso- la che metta in secondo piano la considerazione uni- taria del rapporto e proceda a una sua frammenta- zione nei diversi segmenti che lo contraddistinguo- no (convenzione del piano - deposito rateale - matu- razione dei presupposti - erogazione del mutuo - adempimento del mutuo), risulterebbe dunque più in linea con il nostro sistema un’interpretazione del- la pattuizione che prenda le mosse dall’operazione complessiva in cui essa si inserisce. Ragionando al- trimenti, a ciascuna fase del rapporto corrisponde- rebbe l’applicazione di una singola disciplina, sle- gata dal contesto generale di operatività del negozio e calata nelle specificità del relativo segmento. Una volta aderito invece a questo diverso orien- tamento andando a valorizzare, giova ripeterlo, la matrice funzionalmente unitaria dell’operazione, pare possibile affermare che la clausola che attribui- sce alla banca una percentuale sul valore comples- sivo del contratto a titolo di commissione per la sti- pula del mutuo i) risponde ad una logica - e presenta una struttura - profondamente diversa da quella del- la clausola penale, che è predeterminazione forfeta- ria di un danno da inadempimento40; ii) costituisce una componente di costo strettamente connaturata alla funzione e alla ratio del rapporto; iii) realizza un assetto di interessi pienamente meritevole di tu- tela. La critica alle clausole generali si norma tedesca di riferimento è spesso incen- trata sui rischi ricollegabili chiara e non vi sono ragioni per non ricercare in essa spunti per Funzionale al perseguimento di questa finalità risulta essere, in definitiva, la previsione stessa della commissione di stipula, la quale non costituisce al- tro che un ingranaggio del funzionamento comples- sivo di questa operazione. Il carattere mutualistico proprio del sistema delle Sparkassen costituisce difatti l’elemento sulla cui base essa poggia la sua validità e meritevolezza. La clausola non opera difatti secondo la logica di scari- co di costi che la legge imporrebbe altrimenti all’intermediario41, né tantomeno quale forma di sanzione per deviazioni rispetto allo schema prefis- ▇▇▇▇ nel piano di finanziamento. La capacità del si- stema di autoalimentarsi mediante la garanzia della messa a risparmio delle somme, nonché il sostegno di una rete commerciale che incentivi un apporto continuo di risorse, sono caratteri funzionali di un meccanismo che mira all’obiettivo prevalente della cd. inclusione finanziaria dell’individuo e alla rea- lizzazione delle primarie esigenze di carattere im- mobiliare42. È la stessa ratio complessiva di garantire l’aspettativa giuridica del Bausparer all’erogazione del finanziamento al soddisfacimento dei requisiti finanziari, che giustifica, di conseguenza, la corre- sponsione della commissione, indipendentemente dal concreto e successivo svolgimento del rapporto. ▇▇▇▇▇▇, trovandosi in presenza di una clausola non riconducibile ad ipotesi nominativamente tipiz- zate dal nostro legislatore, ma rispondente ad un loro utilizzo ec- cessivamente disinvoltopreciso assetto di interessi meritevole di tutela, poco rispettoso della vo- lontà delle parti non- ché trasparente, la commissione deve trovare pater- | 57 L a c o m m i s s i o n e dello stesso equilibrio economi- co tra loro pattuito: sono questi gli inconvenienti prodotti - per ripetere qui celebri formule - dalla fuga ‘nelle’ clausole generalid i s t i p u l a d e l m u t u o t r a A B F e B a u s p a r v e r t r a g ( F e d e r i c o P i s t e l l i ) leggere la fattispecie anche in un diverso contesto di applicazione. Non vi è chi non veda, cui infatti, come già il § 1, Abs. 2 (BSpKG) individui la fuga ‘dalle’ clausole generali ha cercato di ovviare. Le clausole generali sono in effetti uno strumento di grande forza nelle mani causa del giudice checontratto nell’acquisizione, ricorrendo ad es- seda parte del Bausparer, può integrare o correggere il diritto positivo, ca- povolgendo la soluzione delle liti che quest’ultimo parrebbe suggerire e ponendosi alla stregua di una contro-regola pretesa (ein Rechtsanspruch) all’assegnazione di matrice giurisprudenzialeun mutuo a tasso particolarmente vantaggioso rispetto a quelli praticati sul mercato, a seguito dell’accumulo di una somma a risparmio. La pronuncia dispo- sizione scandisce la struttura del contratto in esame conferma tuttaviadue momenti ben distinti, insie- me alla forza delle clausole generaliciascuno dei quali regolato da un diverso riparto di diritti ed obblighi fra Bauspa- rer e Bausparkasse, quanto utile possa essere il ricorso ad essema senza distaccarsi dalla fina- lità centrale del rapporto: l’anticipatory breach è una costruzione che il diritto positivo non giustifi- ca e sembra anzi escluderequella di soddisfare un in- teresse, tendendo inevitabil- mente a fondarsi su elenchi di ipotesi definite (art 1186 c.crilievo “pubblicistico”, all’erogazione di mutui agevolati per esigenze immobiliari.) ed a prescrizioni di forma assolutamente ragionevoli nella larga maggioranza di casi (art. 1219, comma 2, c.c.); la buona fede invece ne con- sente la configurazione ed essa si dimostra di sicura utilità ed anche di sicura razionalità economica, capace com’è di assicurare di regola un risparmio di costi allo stesso debitore. Affidate a giudici ra- gionevoli ed equilibrati, le clausole generali sono dunque uno strumento irrinunciabile e di questo si mostra del resto consapevole anche la contempora- nea esperienza del diritto privato europeo, che in esse ripone ampia fiducia (24). Si è però cercato di sottolineare che, nonostante il sicuro interesse di questo aspetto, esso non sia forse quello principale: maggiore rilievo ancora presenta - proprio da parte di giudici propensi a ri- correre alle clausole generali - la difesa dell’inter- pretazione letterale, funzionale in realtà a riequili- brare la situazione di svantaggio in cui la parte adempiente era venuta a trovarsi, consentendogli di trarre dall’anticipatory breach il vantaggio dell’im- mediato esercizio dell’azione, senza tuttavia onerar- la dell’immediata offerta formale della parte del prezzo che avrebbe dovuto essere versata prima del trasferimento della proprietà. Si dimostra, così, che - al pari della scelta di ri- correre alle clausole generali - anche la scelta di non ricorrere alle clausole generali ha implicazioni estremamente rilevanti nella definizione dell’asset- to di interessi imposto alle parti. E se è vero che il ricorso alle clausole generali può mascherare il ten- tativo di incidere sull’assetto di interessi program- mato dalle parti, anche non ricorrere alle clausole generali, fermandosi al dato meramente letterale, può incidere sull’equilibrio del rapporto allo stesso modo. In altri termini, nessuna tecnica interpreta- tivaè neutrale e certamente non lo è l’interpreta- zione letterale, anch’essa funzionale a raggiungere il risultato ritenuto ottimale dal giudice chiamato a decidere. Dunque, l’interprete ha sempre un ruolo: ha un ruolo quando ricorre alle clausole generali ed è si- curo che, storicamente, le clausole generali abbia- no rappresentato uno strumento privilegiato per esercitarlo; ma è illusorio pensare che quando non si ricorra ad esse, e tutto si affidi al dato letterale, l’interprete si limiti a dichiarare la pura e semplice volontà delle parti: la rilevanza della fattispecie e le ragioni equitative che ad essa possono risultare sottese risultano sempre e comunque decisive.

Conclusioni. La critica alle clausole generali si è spesso incen- trata sui rischi ricollegabili Le considerazioni che precedono consentono di evidenziare come per i servizi infragruppo transfrontalieri la collocazione della deducibiltà del costo sulle due "architravi" dell'inerenza e della congruità non possa essere lasciata al caso, ma debba essere oggetto di cure e attenzioni particolari. Si può sottolineare, inoltre, che C.C.A. e S.A., pur rappresentando due "abiti giuridici" adatti alla stessa occasione, non sono interscambiabili. Ciascuno dei due termini evoca un distinto tipo contrattuale ormai ampiamente codificato nella prassi tributaria nazionale ed internazionale, con la conseguenza che innanzi ad un loro utilizzo ec- cessivamente disinvoltocontratto qualificato, poco rispettoso ad esempio, come C.C.A., l'Amministrazione finanziaria adopera un determinato metro di giudizio e si aspetta di trovare certe caratteristiche e non altre. Così, il ricorso allo schema del C.C.A. non ha senso quando l'importo dei servizi è modesto rispetto al totale dei costi sostenuti dalla controllante, perché costringe a tarare la complessità del contratto sull'importo dei costi da allocare, piuttosto che sul valore dei servizi destinati alla controllata. (40) Similmente, se la capogruppo intende articolare i propri rapporti con le controllate su una serie di semplici contratti bilaterali, sprovvisti di qualsiasi collegamento negoziale, dovrebbe preferire la veste giuridica più duttile del service agreement. Al contrario, la scelta del cost contribution agreement può rivelarsi obbligata a fronte di investimenti di cui si coglieranno i frutti solo nel lungo periodo o di quelli che interessano l'intero gruppo, perché è l'unica che permette di dare la prova della vo- lontà delle parti congruità del corrispettivo non solo in termini assoluti ma anche relativi e dello stesso equilibrio economi- co tra loro pattuito: sono comparati, come richiesto dall'Amministrazione finanziaria. La regola aurea per una corretta regolamentazione di questi gli inconvenienti prodotti - per ripetere qui celebri formule - dalla fuga ‘nelle’ clausole generaliservizi, cui la fuga ‘dalle’ clausole generali ha cercato di ovviare. Le clausole generali sono in effetti uno strumento di grande forza nelle mani del giudice chedunque, ricorrendo ad es- se, può integrare o correggere è il diritto positivo, ca- povolgendo la soluzione delle liti che quest’ultimo parrebbe suggerire e ponendosi alla stregua compimento di una contro-regola scelta di matrice giurisprudenzialecampo chiara per una soltanto delle due tipologie contrattuali, in ossequio alle peculiarità della fattispecie concreta. La pronuncia in esame conferma tuttaviaprima fonte di incomprensioni con l'Amministrazione finanziaria, insie- me alla forza delle clausole generaliinfatti, quanto utile possa essere il ricorso ad esse: l’anticipatory breach è una costruzione che il diritto positivo non giustifi- ca consiste proprio nelle commistioni troppo disinvolte tra gli elementi propri del C.C.A. e sembra anzi escludere, tendendo inevitabil- mente a fondarsi su elenchi di ipotesi definite (art 1186 c.c.) ed a prescrizioni di forma assolutamente ragionevoli nella larga maggioranza di casi (art. 1219, comma 2, c.c.); la buona fede invece ne con- sente la configurazione ed essa si dimostra di sicura utilità ed anche di sicura razionalità economica, capace com’è di assicurare di regola un risparmio di costi allo stesso debitore. Affidate a giudici ra- gionevoli ed equilibrati, le clausole generali sono dunque uno strumento irrinunciabile e di questo si mostra del resto consapevole anche la contempora- nea esperienza del diritto privato europeoquelli dell'S.A., che spesso i contratti in esse ripone ampia fiducia (24)rassegna denunciano sin dalla denominazione. Si è però cercato di sottolineare che, nonostante il sicuro interesse di questo aspetto, esso non sia forse quello principale: maggiore rilievo ancora presenta - proprio da parte di giudici propensi a ri- correre alle clausole generali - la difesa dell’inter- pretazione letterale, funzionale in realtà a riequili- brare la situazione di svantaggio in cui la parte adempiente era venuta a trovarsi, consentendogli di trarre dall’anticipatory breach il vantaggio dell’im- mediato esercizio dell’azione, senza tuttavia onerar- la dell’immediata offerta formale della parte del prezzo che avrebbe dovuto essere versata prima del trasferimento della proprietà. Si dimostra, così, che - al pari della scelta di ri- correre alle clausole generali - anche la scelta di non ricorrere alle clausole generali ha implicazioni estremamente rilevanti nella definizione dell’asset- to di interessi imposto alle parti. E se è vero che il ricorso alle clausole generali può mascherare il ten- tativo di incidere sull’assetto di interessi program- mato dalle parti, anche non ricorrere alle clausole generali, fermandosi al dato meramente letterale, può incidere sull’equilibrio del rapporto allo stesso modo. In altri termini, nessuna tecnica interpreta- tivaè neutrale e certamente non lo è l’interpreta- zione letterale, anch’essa funzionale a raggiungere il risultato ritenuto ottimale dal giudice chiamato a decidere. Dunque, l’interprete ha sempre un ruolo: ha un ruolo quando ricorre alle clausole generali ed è si- curo che, storicamente, le clausole generali abbia- no rappresentato uno strumento privilegiato per esercitarlo; ma è illusorio pensare che quando non si ricorra ad esse, e tutto si affidi al dato letterale, l’interprete si limiti a dichiarare la pura e semplice volontà delle parti: la rilevanza della fattispecie e le ragioni equitative che ad essa possono risultare sottese risultano sempre e comunque decisive.Note:

Conclusioni. La critica In conclusione, secondo chi scrive, se la lettera c) del comma 5 dell’art. 80 viene interpretata, com’è corretto che sia, nel senso di consentire alle clausole generali stazioni appaltanti di escludere dalla contrattazione quando possano dimostrare con “mezzi idonei” (e dunque, anche prima di pronunciamenti definitivi) l’esistenza di qualsivoglia grave illecito professionale (penale, amministrativo o civile) “tale da rendere dubbia l’integrità o l’affidabilità dell’operatore”, ebbene si è spesso incen- trata sui rischi ricollegabili ad un loro utilizzo ec- cessivamente disinvolto, poco rispettoso apre una corretta prospettiva di tutela “precauzionale” della vo- lontà delle parti e dello stesso equilibrio economi- co tra loro pattuito: sono questi gli inconvenienti prodotti - per ripetere qui celebri formule - dalla fuga ‘nelle’ clausole generali, cui la fuga ‘dalle’ clausole generali ha cercato di ovviarePubblica Amministrazione. Le clausole generali sono in effetti uno strumento di grande forza nelle mani del giudice Non possiamo non notare allora che, ricorrendo se questa tutela “precauzionale” può azionarsi con “mezzi idonei” di fronte ad es- seilleciti natura civile o amministrativa, può integrare o correggere il diritto positivo, ca- povolgendo la soluzione delle liti che quest’ultimo parrebbe suggerire e ponendosi alla stregua a maggior ragione deve potersi azionare di una contro-regola fronte ad ipotesi di matrice giurisprudenziale. La pronuncia in esame conferma tuttavia, insie- me alla forza delle clausole generali, quanto utile possa essere il ricorso ad esse: l’anticipatory breach è una costruzione che il diritto positivo non giustifi- ca e sembra anzi escludere, tendendo inevitabil- mente a fondarsi su elenchi di ipotesi definite (art 1186 c.c.) ed a prescrizioni di forma assolutamente ragionevoli nella larga maggioranza di casi (art. 1219, comma 2, c.c.); la buona fede invece ne con- sente la configurazione ed essa si dimostra di sicura utilità ed anche di sicura razionalità economica, capace com’è di assicurare di regola un risparmio di costi allo stesso debitore. Affidate a giudici ra- gionevoli ed equilibrati, le clausole generali sono dunque uno strumento irrinunciabile e di questo si mostra del resto consapevole anche la contempora- nea esperienza del diritto privato europeoilleciti ben più gravi, che in esse ripone ampia fiducia (24giustificano una massima “precauzione” da parte della pubblica amministrazione stessa: ma questa coerenza “precauzionale” verrebbe irrimediabilmente compromessa se si ritenesse, come fa l’Anac nelle Linee Guida così come ad oggi proposte, che nella lettera c) del comma 5 non fossero ricompresi gli illeciti elencati al comma 1 dell’art. 80. Ribadiamo infine che l’obiettivo di “precisare, al fine di garantire omogeneità di prassi da parte delle stazioni appaltanti, quali mezzi di prova considerare adeguati per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui al punto 5, lettera c)”, potrebbe essere raggiunto attraverso un richiamo ai “mezzi idonei” ad escludere dal Rating di Legalità, come previsti dall’art. Si è però cercato di 2 del Regolamento AGCM già citato. Dobbiamo sottolineare infatti che, nonostante il sicuro interesse di ove l’Anac non precisasse l'attuale dizione generica sui “mezzi idonei”, questo aspetto, esso non sia forse quello principale: maggiore rilievo ancora presenta - proprio da parte di giudici propensi a ri- correre alle clausole generali - la difesa dell’inter- pretazione letterale, funzionale in realtà a riequili- brare la genererebbe una situazione di svantaggio forte incertezza per le stazioni appaltanti e, prima ancora, per gli operatori: operatori che avrebbero, invece, ragione di sapere in cui la parte adempiente era venuta a trovarsi, consentendogli modo chiaro i rischi di trarre dall’anticipatory breach il vantaggio dell’im- mediato esercizio dell’azione, senza tuttavia onerar- la dell’immediata offerta formale della parte del prezzo che avrebbe dovuto essere versata prima del trasferimento della proprietà. Si dimostra, così, che - al pari della scelta di ri- correre alle clausole generali - anche la scelta di non ricorrere alle clausole generali ha implicazioni estremamente rilevanti nella definizione dell’asset- to di interessi imposto alle parti. E se è vero che il ricorso alle clausole generali può mascherare il ten- tativo di incidere sull’assetto di interessi program- mato dalle partiesclusioni nei quali potrebbero incorrere, anche non ricorrere alle clausole generaliper poter valutare l’opportunità di intraprendere tempestivamente le azioni di “self-cleaning”, fermandosi di cui al dato meramente letteralecomma 7 dell’art. 80, può incidere sull’equilibrio del rapporto allo stesso modo. In altri termini, nessuna tecnica interpreta- tivaè neutrale e certamente non lo è l’interpreta- zione letterale, anch’essa funzionale a raggiungere il risultato ritenuto ottimale ampiamente favorite dal giudice chiamato a decidere. Dunque, l’interprete ha sempre un ruolo: ha un ruolo quando ricorre alle clausole generali ed è si- curo che, storicamente, le clausole generali abbia- no rappresentato uno strumento privilegiato per esercitarlo; ma è illusorio pensare che quando non si ricorra ad esse, e tutto si affidi al dato letterale, l’interprete si limiti a dichiarare la pura e semplice volontà delle parti: la rilevanza della fattispecie e le ragioni equitative che ad essa possono risultare sottese risultano sempre e comunque decisive.legislatore,

Conclusioni. La critica alle clausole generali natura anticompetitiva dell’intesa realizzata e so- prattutto la potenzialità della stessa ad incidere in modo sostanziale sulle politiche strategiche delle imprese, con conseguente grave pregiudizio per il benessere dei con- sumatori, non è dubitabile (coinvolgendo nel caso delle polizze RCA oltre l’80% del mercato), soprattutto lad- dove si consideri che il pregiudizio è spesso incen- trata sui rischi ricollegabili ad un loro utilizzo ec- cessivamente disinvoltotanto più grave at- teso che il consumatore/utente è obbligato a contrarre per legge (67). A conclusione del discorso innanzi articolato per- tanto si resta fermamente convinti che avendo acclara- to che l’aumento del prezzo della polizza RCA ha grava- to su tutti gli assicurati/consumatori e che detto aumen- to è derivato direttamente ed esclusivamente dall’illeci- ta intesa che ha alterato la libera concorrenza violando l’art. 2, poco rispettoso Legge n. 287/90, l’azione dovrebbe rivestire il ca- rattere restitutorio, anche allorquando si voglia conside- rare che il danno ▇▇▇▇▇▇▇▇ è stato previsto e voluto (dolo o, comunque, colpa grave) dalla convenuta impresa assi- curatrice che ha partecipato al «cartello» proprio al fine di gestire il mercato facendo lievitare i premi assicurati- vi rispetto al premio dovuto per la polizza RCA come so- pra esposto. Nella decisione qui in esame, erra quindi la Corte d’Appello laddove non ha ritenuto applicabile, ai fini del rimborso del maggior prezzo pagato dal cliente in conseguenza di un’intesa restrittiva della vo- lontà delle parti e dello stesso equilibrio economi- co concorrenza tra loro pattuito: sono questi gli inconvenienti imprese operanti nel mercato dei prodotti - per ripetere qui celebri formule - dalla fuga ‘nelle’ clausole generaliassicurativi, cui la fuga ‘dalle’ clausole generali ha cercato disciplina contenuta nella Legge n. 287 del 1990 che at- tribuisce al soggetto danneggiato, nel caso di ovviare. Le clausole generali sono in effetti uno strumento di grande forza nelle mani del giudice chespecie il consumatore finale, ricorrendo ad es- se, può integrare o correggere il diritto positivoal risarcimento del danno patito, ca- povolgendo appartenendo la soluzione delle liti che quest’ultimo parrebbe suggerire competenza, peraltro, ad Essa e ponendosi alla stregua non al Giudice di una contro-regola ▇▇▇▇. Come ribadito dalla Cassazione Sezioni Unite n. 2207 del 2005 la legge antitrust è, difatti, legge di matrice giurisprudenziale. La pronuncia in esame conferma tuttavia, insie- me alla forza delle clausole generali, quanto utile possa essere il ricorso ad esse: l’anticipatory breach tutti i soggetti del mercato e l’interesse al mantenimento della competizione economica concorrenziale non è una costruzione che il diritto positivo non giustifi- ca e sembra anzi escludere, tendendo inevitabil- mente a fondarsi su elenchi solo de- gli imprenditori ma di ipotesi definite (art 1186 c.c.) ed a prescrizioni di forma assolutamente ragionevoli nella larga maggioranza di casi (art. 1219, comma 2, c.c.); la buona fede invece ne con- sente la configurazione ed essa si dimostra di sicura utilità ed anche di sicura razionalità economica, capace com’è di assicurare di regola un risparmio di costi allo stesso debitore. Affidate a giudici ra- gionevoli ed equilibrati, le clausole generali sono dunque uno strumento irrinunciabile e di questo si mostra del resto consapevole anche la contempora- nea esperienza del diritto privato europeo, che in esse ripone ampia fiducia (24). Si è però cercato di sottolineare che, nonostante il sicuro interesse di questo aspetto, esso non sia forse quello principale: maggiore rilievo ancora presenta - proprio da parte di giudici propensi a ri- correre alle clausole generali - la difesa dell’inter- pretazione letterale, funzionale in realtà a riequili- brare la situazione di svantaggio in cui la parte adempiente era venuta a trovarsi, consentendogli di trarre dall’anticipatory breach il vantaggio dell’im- mediato esercizio dell’azione, senza tuttavia onerar- la dell’immediata offerta formale della parte del prezzo che avrebbe dovuto essere versata prima del trasferimento della proprietà. Si dimostra, così, che - chiunque partecipi al pari della scelta di ri- correre alle clausole generali - anche la scelta di non ricorrere alle clausole generali ha implicazioni estremamente rilevanti nella definizione dell’asset- to di interessi imposto alle parti. E se è vero che il ricorso alle clausole generali può mascherare il ten- tativo di incidere sull’assetto di interessi program- mato dalle parti, anche non ricorrere alle clausole generali, fermandosi al dato meramente letterale, può incidere sull’equilibrio del rapporto allo stesso modo. In altri termini, nessuna tecnica interpreta- tivaè neutrale e certamente non lo è l’interpreta- zione letterale, anch’essa funzionale a raggiungere il risultato ritenuto ottimale dal giudice chiamato a decidere. Dunque, l’interprete ha sempre un ruolo: ha un ruolo quando ricorre alle clausole generali ed è si- curo che, storicamente, le clausole generali abbia- no rappresentato uno strumento privilegiato per esercitarlo; ma è illusorio pensare che quando non si ricorra ad esse, e tutto si affidi al dato letterale, l’interprete si limiti a dichiarare la pura e semplice volontà delle parti: la rilevanza della fattispecie e le ragioni equitative che ad essa possono risultare sottese risultano sempre e comunque decisive.mercato

Conclusioni. In Italia sta per aprirsi una non facile fase di rinnovi contrattuali, immediatamente successiva all’entrata in vigore della moneta unica e condizionata dalle difficoltà di un mercato del lavoro in profondo mutamento, da una economia caratterizzata dalla grave crisi dei settori industriali e gravata da un’inflazione in ripresa strisciante. Questa situazione si ripercuote pesantemente nella vita reale del Paese con implicazioni notevoli sul reddito dei lavoratori ed in particolare delle lavoratrici, rischiando di far perdere di vista, ahinoi! le progressive conquiste sociali ottenute, seppure lentamente, in questi ultimi 10 anni. La critica alle clausole generali si partecipazione della UIL al progetto “Igualdad salarial en los convenios colectivos” è spesso incen- trata sui rischi ricollegabili ad stata l’occasione per esaminare con un’ottica diversa, di partecipazione attiva, il forte gap retributivo tra lavoratrici e lavoratori tuttora esistente in Italia e che costituisce un loro utilizzo ec- cessivamente disinvoltonotevole elemento di discriminazione. La debolezza economica delle lavoratrici italiane, poco rispettoso come emerge dalla ricerca, è imputabile a diversi fattori, tra i quali, non ultimo, il cambiamento e l’evoluzione del ruolo della vo- lontà delle parti e dello stesso equilibrio economi- co tra loro pattuito: sono questi gli inconvenienti prodotti - per ripetere qui celebri formule - dalla fuga ‘nelle’ clausole generali, cui la fuga ‘dalle’ clausole generali ha cercato di ovviare. Le clausole generali sono in effetti uno strumento di grande forza nelle mani del giudice famiglia che, ricorrendo ad es- sese da un lato ha visto le donne sempre più protagoniste, può integrare o correggere il diritto positivosempre più spesso indipendenti, ca- povolgendo sempre più spesso capofamiglia, dall’altro le ha viste anche più sole e meno assistite in tutte quelle funzioni che tradizionalmente la soluzione delle liti che quest’ultimo parrebbe suggerire e ponendosi alla stregua donna aveva sempre svolto, ovvero l’attività di una contro-regola di matrice giurisprudenzialecura ed assistenza all’interno del proprio nucleo. La pronuncia nostra ricerca ha messo in esame conferma tuttavia, insie- me alla forza delle clausole generali, quanto utile possa essere evidenza alcuni degli elementi di debolezza che impediscono alle lavoratrici italiane il ricorso ad esse: l’anticipatory breach è una costruzione raggiungimento della piena uguaglianza retributiva con i loro colleghi uomini. Ne esistono però anche di positivi che abbiamo analizzato con interesse e che sono frutto della mediazione che il diritto positivo non giustifi- ca sindacato italiano ha fatto e sembra anzi escludereche continuerà a fare anche nella prossima stagione contrattuale. Questo ci consente di guardare al problema della disparità salariale con maggiore ottimismo anche perché il contributo di altre ricerche avvenute in altri Paesi della Comunità, tendendo inevitabil- mente sarà lo stimolo necessario per le lavoratrici a fondarsi su elenchi di ipotesi definite (art 1186 c.c.) ed a prescrizioni di forma assolutamente ragionevoli nella larga maggioranza di casi (art. 1219, comma 2, c.c.); la buona fede invece ne con- sente la configurazione ed essa si dimostra di sicura utilità ed anche di sicura razionalità economica, capace com’è di assicurare di regola un risparmio di costi allo stesso debitore. Affidate a giudici ra- gionevoli ed equilibrati, le clausole generali sono dunque uno strumento irrinunciabile e di questo si mostra del resto consapevole anche la contempora- nea esperienza ricercare – attraverso l’istituto della contrattazione – l’affermazione del diritto privato europeoad una “retribuzione uguale per un lavoro di uguale valore”. La nostra ricerca ha dimostrato, senza ombra di dubbio, che la donna lavoratrice è sempre più soggetto attivo del sistema produttivo italiano e la massiccia presenza femminile in esse ripone ampia fiducia ambiti nuovi legati alla new economy o alle nuove tipologie di lavoro, costituisce – anche se con prezzi non indifferenti da pagare - un elemento essenziale dell’evoluzione del mercato del lavoro, all’interno del quale le donne, dunque, sono sempre più protagoniste del cambiamento sociale ed occupazionale del Paese. Ne consegue che non è più pensabile escludere le donne dalla gestione dei processi, delle inevitabili flessibilità, degli strumenti (24)sperimentati, concertati o contrattati, ma sempre condivisi) necessari per concorrere utilmente e con efficacia al governo ed allo sviluppo della persona, del suo lavoro, della sua professionalità. Si Né è però cercato possibile escludere la lavoratrice, proprio perché “percettrice di sottolineare chereddito” che contribuisce allo sviluppo dell’economia del suo paese, nonostante il sicuro interesse di questo aspetto, esso non sia forse quello principale: maggiore rilievo ancora presenta - proprio da parte di giudici propensi a ri- correre alle clausole generali - la difesa dell’inter- pretazione letterale, funzionale in realtà a riequili- brare la situazione di svantaggio in cui la parte adempiente era venuta a trovarsi, consentendogli di trarre dall’anticipatory breach il vantaggio dell’im- mediato esercizio dell’azione, senza tuttavia onerar- la dell’immediata offerta formale della parte del prezzo che avrebbe dovuto essere versata prima del trasferimento della proprietà. Si dimostra, così, che - al pari della scelta di ri- correre alle clausole generali - anche la scelta di non ricorrere alle clausole generali ha implicazioni estremamente rilevanti nella definizione dell’asset- to di interessi imposto alle parti. E se è vero che il ricorso alle clausole generali può mascherare il ten- tativo di incidere sull’assetto di interessi program- mato dalle parti, anche non ricorrere alle clausole generali, fermandosi al dato meramente letterale, può incidere sull’equilibrio del rapporto allo stesso modo. In altri termini, nessuna tecnica interpreta- tivaè neutrale e certamente non lo è l’interpreta- zione letterale, anch’essa funzionale a raggiungere il risultato ritenuto ottimale dal giudice chiamato a decidere. Dunque, l’interprete ha sempre un ruolo: ha un ruolo quando ricorre alle clausole generali ed è si- curo che, storicamente, le clausole generali abbia- no rappresentato uno strumento privilegiato per esercitarlo; ma è illusorio pensare che quando non si ricorra ad esse, e tutto si affidi al dato letterale, l’interprete si limiti a dichiarare la pura e semplice volontà delle parti: la rilevanza della fattispecie e le ragioni equitative che ad essa possono risultare sottese risultano sempre e comunque decisivesua posizione in seno alla società.

Conclusioni. La critica alle clausole generali Dopo aver analizzato il procedimento di prevenzione, in particolar modo le misure patrimoniali riguardanti il sequestro del bene “azienda”, e i relativi compiti e funzioni spettanti all’amministratore giudiziario nel corso del suo incarico, ho esaminato un caso pratico, a mio avviso alquanto significativo, in cui il piano dell’ “essere” (teorico) e del “dover essere” (pratico) non corrispondono del tutto. Lungi dall’aver un tono polemico, critico o pungente, nel mio percorso di studi ho sempre privilegiato quei contesti all’apparenza poco chiari, limpidi e coerenti, e per questo, per quanto mi riguarda, maggiormente meritevoli di attenzioni e approfondimenti. Entrare nel mondo dell’avvocatura, in un contesto particolare come quello del Tribunale di Palermo, mi ha permesso di poter toccare con mano quei casi in cui l’apparenza non sempre coincide esattamente con la realtà. Il caso di studio da me proposto, frutto di un lavoro di ricerca effettuato sulla base di approfondimenti del materiale giudiziario e degli atti del processo, pone in luce come in concreto, e se si vuole anche occasionalmente, l’affidamento all’amministratore giudiziario di interi patrimoni di una certa consistenza a volte possa essere del tutto inopportuna e sconveniente e, comunque, non in linea con i criteri della sana gestione, per un’attività economica che, sulla base di un quadro indiziario, si ritiene frutto di attività illecite, ma nella realtà non è detto che lo sia. Nella prassi, infatti, accade spesso che non tutte le attività economiche sotto sequestro raggiungano la successiva e definitiva fase processuale della confisca. Fin troppo spesso si è spesso incen- trata sui rischi ricollegabili assistito ad un loro utilizzo ec- cessivamente disinvoltoinappropriate scelte gestionali messe in atto da professionisti del settore che hanno comportato la definitiva uscita dal mercato di riferimento dell’azienda sottoposta a sequestro, poco rispettoso della vo- lontà delle parti e dello stesso equilibrio economi- co tra loro pattuito: sono questi gli inconvenienti prodotti - per ripetere qui celebri formule - dalla fuga ‘nelle’ clausole generaliciò, cui la fuga ‘dalle’ clausole generali ha cercato con il risultato di ovviare. Le clausole generali sono restituire in effetti uno strumento di grande forza nelle mani del giudice passivo irreversibile un’attività imprenditoriale che, ricorrendo in precedenza, risultava essere produttiva e redditizia. Ma sarebbe riduttivo, da parte mia, non considerare invece tutte quelle amministrazioni giudiziarie virtuose che hanno mantenuto, ed anzi incrementato, la produttività e la redditività delle aziende soggette a sequestro. E sono queste ultime gli esempi da seguire, avvalorare ed incentivare in un ambito così delicato e complesso come quello del sequestro antimafia. Inoltre, in situazioni particolarmente problematiche, come quella in esame, lo Stato e le sue Istituzioni, come supremo garante del bene comune, non possono tardare nel tributare un doveroso riconoscimento per non lasciare, come purtroppo qualche volta è accaduto, da “solo” chi è prepotentemente schierato nella scelta anti criminale con tutte le conseguenze che tale posizione imprenditoriale implica nel territorio di riferimento. Per di più, dinanzi ad es- seepisodi ritorsivi, può integrare o correggere il diritto positivo, ca- povolgendo la soluzione delle liti che quest’ultimo parrebbe suggerire e ponendosi alla stregua ovvero a fronte di una contro-regola strategia che possiamo definire come “marketing impositivo adulante” dell’associazione mafiosa, i pubblici poteri devono assicurare, con la massima efficacia, la sicurezza e l’incolumità delle persone e dei loro beni. Il messaggio implicito, lanciato in questi casi dalla criminalità organizzata, appare chiaro. Non si tratta esclusivamente di matrice giurisprudenziale. La pronuncia in esame conferma tuttavia, insie- me alla forza delle clausole generali, quanto utile possa essere il ricorso ad esse: l’anticipatory breach è una costruzione che il diritto positivo non giustifi- ca un dovere di sottomissione e sembra anzi escludere, tendendo inevitabil- mente a fondarsi su elenchi di ipotesi definite (art 1186 c.c.) ed a prescrizioni di forma assolutamente ragionevoli nella larga maggioranza di casi (art. 1219, comma 2, c.c.); la buona fede invece ne con- sente la configurazione ed essa si dimostra di sicura utilità ed assoggettamento ma anche di sicura razionalità economica“convenienza”, capace com’è di assicurare di regola un risparmio di costi allo stesso debitore. Affidate a giudici ra- gionevoli ed equilibrati, le clausole generali sono dunque uno strumento irrinunciabile e di questo si mostra del resto consapevole anche la contempora- nea esperienza del diritto privato europeo, che in esse ripone ampia fiducia (24). Si è però cercato di sottolineare che, nonostante il sicuro interesse di questo aspetto, esso altri termini denunziare non sia forse quello principale: maggiore rilievo ancora presenta - proprio da parte di giudici propensi a ri- correre alle clausole generali - la difesa dell’inter- pretazione letterale, funzionale in realtà a riequili- brare la situazione di svantaggio in cui la parte adempiente era venuta a trovarsi, consentendogli di trarre dall’anticipatory breach il vantaggio dell’im- mediato esercizio dell’azione, senza tuttavia onerar- la dell’immediata offerta formale della parte del prezzo che avrebbe dovuto essere versata prima del trasferimento della proprietà. Si dimostra, così, che - al pari della scelta di ri- correre alle clausole generali - anche la scelta di non ricorrere alle clausole generali ha implicazioni estremamente rilevanti nella definizione dell’asset- to di interessi imposto alle parti. E se è vero che il ricorso alle clausole generali può mascherare il ten- tativo di incidere sull’assetto di interessi program- mato dalle parti, anche non ricorrere alle clausole generali, fermandosi al dato meramente letterale, può incidere sull’equilibrio del rapporto allo stesso modo. In altri termini, nessuna tecnica interpreta- tivaè neutrale e certamente non lo è l’interpreta- zione letterale, anch’essa funzionale a raggiungere conviene poiché il risultato ritenuto ottimale dal giudice chiamato a decideresarà il commissariamento delle attività. DunqueQuando l’imprenditore è più debole, l’interprete ha sempre un ruolo: ha un ruolo quando ricorre alle clausole generali ed è si- curo chevulnerabile e solo, storicamentel’organizzazione criminale tenta di insinuarsi subdolamente, le clausole generali abbia- no rappresentato uno strumento privilegiato con conseguenze, sicuramente dannose, sia per esercitarlo; ma è illusorio pensare che quando il quadro economico generale del contesto socio-economico e geografico, sia, in modo non si ricorra ad esse, e tutto si affidi secondario anche per i livelli occupazionali relativi al dato letterale, l’interprete si limiti a dichiarare la pura e semplice volontà delle parti: la rilevanza della fattispecie e le ragioni equitative che ad essa possono risultare sottese risultano sempre e comunque decisivemondo del lavoro stanziale.

Conclusioni. La critica alle clausole generali si è spesso incen- trata sui rischi ricollegabili L’indagine condotta pare consentire l’approdo ad un loro utilizzo ec- cessivamente disinvolto, poco rispettoso della vo- lontà delle parti e dello stesso equilibrio economi- co tra loro pattuito: sono questi gli inconvenienti prodotti - per ripetere qui celebri formule - dalla fuga ‘nelle’ clausole generali, cui la fuga ‘dalle’ clausole generali ha cercato di ovviare. Le clausole generali sono in effetti uno strumento di grande forza nelle mani del giudice che, ricorrendo ad es- se, può integrare o correggere il diritto positivo, ca- povolgendo la soluzione delle liti che quest’ultimo parrebbe suggerire e ponendosi alla stregua di una contro-regola di matrice giurisprudenziale. La pronuncia in esame conferma tuttavia, insie- me alla forza delle clausole generali, quanto utile possa essere il ricorso ad esse: l’anticipatory breach è una costruzione che il diritto positivo non giustifi- ca e sembra anzi escludere, tendendo inevitabil- mente a fondarsi su elenchi di ipotesi definite (art 1186 c.c.) ed a prescrizioni di forma assolutamente alcune ragionevoli nella larga maggioranza di casi (art. 1219, comma 2, c.c.); la buona fede invece ne con- sente la configurazione ed essa si dimostra di sicura utilità ed anche di sicura razionalità economica, capace com’è di assicurare di regola un risparmio di costi allo stesso debitore. Affidate a giudici ra- gionevoli ed equilibrati, le clausole generali sono dunque uno strumento irrinunciabile e di questo si mostra del resto consapevole anche la contempora- nea esperienza del diritto privato europeo, che in esse ripone ampia fiducia (24)certezze. Si è però cercato visto che non tutte le norme penali tutelano interessi generali, essendovene diverse a presidio di sottolineare cheinteressi esclusivamente particolari. Non tutte le norme penali, nonostante perciò, sono di ordine pubblico. Poiché la nullità per illiceità è, per opinione assolutamente consolidata, conseguenza del contrasto diretto o indiretto fra il sicuro interesse contratto e un precetto di questo aspettoordine pubblico, esso in prima approssimazione si può dire che sono affetti da nullità/illiceità solo i contratti violativi di norme penali di ordine pubblico, allo stesso modo di come, più generalmente, sono affetti da nullità/illiceità i contratti in contrasto con norme imperative di ordine pubblico. Se la tesi è condivisibile, le conseguenze della illiceità penale dei comportamenti tenuti da uno o da tutti i contraenti sulla validità del contratto vanno indagate valutando non sia forse quello principalela struttura della fattispecie penale, secondo la dicotomia reati-contratto e reati in contratto, o secondo il binomio punizione di una parte o di tutte le parti dell’accordo, ma verificando la natura degli interessi che essa specificamente tutela: maggiore rilievo ancora presenta - proprio se di ordine singolare o collettivo e primario. Sembra opportuna qualche ulteriore considerazione. Circa il criterio elaborato dalla dottrina civilistica (direzione del divieto penale), è facile convenire sul rilevo che l’indagine sulla natura di ordine pubblico dell’interesse protetto può essere condotta anche con riguardo alla direzione della sanzione, e con indubbia utilità. Infatti, il contratto frutto di condotte tutte penalmente sanzionate sarà certamente in contrasto con norme imperative di ordine pubblico. Tuttavia, se l’assolutezza del comando è eloquente, la relatività dell’obbligo o del divieto non spiega alcunché e lascia aperto il problema a tutte le soluzioni astrattamente prospettabili. Come esemplarmente dimostra la nuova normativa sull’usura, anche nel caso della punibilità di un contraente soltanto è ben sostenibile la nullità/illiceità del contratto. Circa il criterio elaborato dalla dottrina penalistica (distinzione tra reati-contratto e reati in contratto), sembra agevole accettare l’idea che la sanzione civilistica concerna per così dire la regola negoziale e non le condotte tenute da parte uno o da tutti i contraenti. Non è invece condivisibile, e appare positivamente smentito dalla disciplina dell’usura, che nell’ipotesi dei reati in contratto, si punisca la condotta delittuosa di giudici propensi a ri- correre alle clausole generali - la difesa dell’inter- pretazione letteraletaluno ma mai l’accordo raggiunto, funzionale in realtà a riequili- brare la situazione di svantaggio in cui la parte adempiente era venuta a trovarsi, consentendogli di trarre dall’anticipatory breach il vantaggio dell’im- mediato esercizio dell’azione, senza tuttavia onerar- la dell’immediata offerta formale e non si abbia nullità/illiceità del contratto o della parte del prezzo che avrebbe dovuto essere versata prima del trasferimento viziata. In conclusione, il criterio prospettato dalla dottrina civilistica (anche nel più ampio contesto della proprietàviolazione di norme imperative non penalmente sanzionate) della direzione della sanzione si rivela inesatto e fallace. Si dimostra, cosìInesatto e sviante si rivela anche il criterio prospettato dalla dottrina penalistica nella meccanica distinzione tra reati-contratto e reati in contratto. Il successo di entrambi è stato probabilmente facilitato dalla ritenuta portata assoluta della sanzione della nullità, che - al pari della scelta di ri- correre alle clausole generali - anche la scelta di non ricorrere alle clausole generali ha implicazioni estremamente rilevanti nella definizione dell’asset- to di interessi imposto alle parti. E se è vero che il ricorso alle clausole generali può mascherare il ten- tativo di incidere sull’assetto di interessi program- mato dalle parti, anche non ricorrere alle clausole generali, fermandosi al dato meramente letterale, può incidere sull’equilibrio del rapporto allo stesso modo. In altri termini, nessuna tecnica interpreta- tivaè neutrale e certamente non lo è l’interpreta- zione letterale, anch’essa funzionale a raggiungere il risultato ritenuto ottimale dal giudice chiamato a decidere. Dunque, l’interprete ha sempre un ruolo: ha un ruolo quando ricorre alle clausole generali ed è si- curo che, storicamente, le clausole generali abbia- no rappresentato uno strumento privilegiato per esercitarlo; ma è illusorio pensare che quando non si ricorra ad esse, e tutto si affidi al dato letterale, l’interprete si limiti a dichiarare la pura e semplice volontà delle parti: la rilevanza della fattispecie e le ragioni equitative che ad essa possono risultare sottese risultano sempre e comunque decisive.risparmierebbe nessuna

Conclusioni. La critica In conclusione alla trattazione, sento di potermi schierare dalla parte della dottrina che propende per la raggiunta tipicità del contratto di leasing finanziario, abbandonando così anche la tesi del contratto trilaterale, in seguito al doppio intervento del legislatore prima con la l. n. 208/2015 e successivamente con la l. n. 124/2017. Attraverso tali interventi, la storica dicotomia, distintiva della fattispecie nelle due categorie di leasing finanziario traslativo e di godimento, pare aver perso le sue radici, in quanto creata dalla giurisprudenza al fine di evitare un ingiustificato arricchimento del concedente, risultando ormai inutile al seguito della concreta disciplina introdotta per l’ipotesi di risoluzione per inadempimento dell’utilizzatore. Tuttavia, tali interventi sembrano non avere una sedes materiae adeguata, poiché, visto il diffuso utilizzo dell’operazione soprattutto in ambito commerciale, meriterebbero il collocamento nel codice civile o nelle norme bancarie al fine di avere più visibilità. Riguardo all’operazione di leasing immobiliare abitativo, è certo il carattere di specialità rispetto la generale fattispecie di leasing finanziario, e la conseguente maggior tutela dell’utilizzatore dovuta all’applicazione del Codice del Consumo, che tuttavia contrasta con la totale traslazione dei rischi del bene sull’utilizzatore prevista dalla legge stessa. Nel risolvere tale questione si ritiene prevedibile la gradazione dei rischi attraverso la contrattazione tra le parti o la stipula un’assicurazione che ne offra la copertura. Riguardo il confronto leasing abitativo – mutuo, sono evidenti le differenze sul piano civilistico, in merito alle clausole generali quali si è spesso incen- trata sui rischi ricollegabili ad nota che il leasing offre una garanzia maggiore al soggetto concedente derivante dal mantenimento del diritto di proprietà dell’immobile fino a scadenza, e dall’applicabilità della procedura speciale di rilascio dell’immobile. In favore dell’utilizzatore invece, il leasing presenta il vantaggio di poter coprire l’intero valore dell’abitazione e la possibilità di modulare liberamente l’importo della rata della locazione finanziaria e del riscatto finale, oltre che alla possibilità della sospensione dei canoni da parte dell’utilizzatore in caso di licenziamento economico, la quale sembra assumere un loro utilizzo ec- cessivamente disinvoltocarattere assistenzialistico. Sul piano fiscale non vi sono dubbi sulla maggiore convenienza dell’operazione di leasing, poco rispettoso della vo- lontà delle parti e dello stesso equilibrio economi- co tra loro pattuito: sono questi gli inconvenienti prodotti - in particolare per ripetere qui celebri formule - dalla fuga ‘nelle’ clausole generalii soggetti di età inferiori a 35 anni, cui essendo concessa la fuga ‘dalle’ clausole generali ha cercato di ovviare. Le clausole generali sono in effetti uno strumento di grande forza nelle mani del giudice chedetrazione, ricorrendo ad es- seoltre ai canoni pagati annui, può integrare o correggere il diritto positivo, ca- povolgendo la soluzione delle liti che quest’ultimo parrebbe suggerire e ponendosi alla stregua di una contro-regola di matrice giurisprudenziale. La pronuncia in esame conferma tuttavia, insie- me alla forza delle clausole generali, quanto utile possa essere il ricorso ad esse: l’anticipatory breach è una costruzione che il diritto positivo non giustifi- ca e sembra anzi escludere, tendendo inevitabil- mente a fondarsi su elenchi di ipotesi definite (art 1186 c.c.) ed a prescrizioni di forma assolutamente ragionevoli nella larga maggioranza di casi (art. 1219, comma 2, c.c.); la buona fede invece ne con- sente la configurazione ed essa si dimostra di sicura utilità ed anche di sicura razionalità economica, capace com’è di assicurare di regola un risparmio di costi allo stesso debitore. Affidate a giudici ra- gionevoli ed equilibrati, le clausole generali sono dunque uno strumento irrinunciabile e di questo si mostra del resto consapevole anche la contempora- nea esperienza del diritto privato europeo, che in esse ripone ampia fiducia (24). Si è però cercato di sottolineare che, nonostante il sicuro interesse di questo aspetto, esso non sia forse quello principale: maggiore rilievo ancora presenta - proprio da parte di giudici propensi a ri- correre alle clausole generali - la difesa dell’inter- pretazione letterale, funzionale in realtà a riequili- brare la situazione di svantaggio in cui la parte adempiente era venuta a trovarsi, consentendogli di trarre dall’anticipatory breach il vantaggio dell’im- mediato esercizio dell’azione, senza tuttavia onerar- la dell’immediata offerta formale della parte del prezzo di opzione finale, diversamente dal mutuo che avrebbe dovuto essere versata prima del trasferimento della proprietàammette la detrazione per la sola quota interessi, la quale, ipotizzando un piano di ammortamento alla francese, comporterebbe una detrazione annua decrescente. Si dimostraIn via definitiva, così, che - al pari della scelta di ri- correre alle clausole generali - anche la scelta di questo strumento contrattuale per acquistare casa è quindi preferibile per i soggetti giovani, i quali, nell’ipotesi di avere un’attendibile aspettativa di un reddito crescente, possono ottenere fin da subito il godimento di un’abitazione, per il quale configurerà una situazione paragonabile al comune ”affitto” o al mutuo riguardo al periodico canone mensile da pagare, ma avendo il vantaggio di non ricorrere alle clausole generali ha implicazioni estremamente rilevanti nella definizione dell’asset- to impegnarsi, rispetto all’acquisto diretto attraverso la richiesta di interessi imposto alle partiun mutuo, nell’assunzione di un importante debito. E se è vero Il vantaggio risiede dunque, oltre che il ricorso alle clausole generali può mascherare il ten- tativo negli sgravi fiscali, nel poter rinviare la scelta dell’acquisto della piena proprietà dell’abitazione in futuro, mettendola in relazione al verificarsi o meno delle aspettative di incidere sull’assetto di interessi program- mato dalle parti, anche non ricorrere alle clausole generali, fermandosi al dato meramente letterale, può incidere sull’equilibrio del rapporto allo stesso modo. In altri termini, nessuna tecnica interpreta- tivaè neutrale e certamente non lo è l’interpreta- zione letterale, anch’essa funzionale a raggiungere il risultato ritenuto ottimale dal giudice chiamato a decidere. Dunque, l’interprete ha sempre un ruolo: ha un ruolo quando ricorre alle clausole generali ed è si- curo che, storicamente, le clausole generali abbia- no rappresentato uno strumento privilegiato per esercitarlo; ma è illusorio pensare crescita reddituale che quando non si ricorra ad esse, e tutto si affidi al dato letterale, l’interprete si limiti a dichiarare la pura e semplice volontà delle parti: la rilevanza della fattispecie e le ragioni equitative che ad essa possono risultare sottese risultano sempre e comunque decisiveerano prospettate.

Conclusioni. Dal raffronto tra gli elementi caratterizzanti la disci- plina del prestito vitalizio ipotecario e i principi enunciati dalla giurisprudenza in tema di patto mar- ciano, si nota a semplice colpo d’occhio come questi ultimi siano tutti presenti nella nuova fattispecie di recente introduzione, quasi come se il legislatore avesse voluto scongiurare a priori eventuali punti di attrito con il divieto di cui all’art. 2744 c.c., soprat- tutto con particolare attenzione ad eventuali possi- bili profitti da parte del creditore a svantaggio del debitore. Del resto, la Suprema Corte, proprio nel- l’ottica di mitigare la portata del divieto di patto commissorio, anche alla luce delle esperienze sovra- nazionali, aveva escluso che la norma in questione potesse rientrare nel novero dei principi fondanti l’ordine pubblico internazionale (36). Il legislatore, proprio tipizzando gli elementi caratte- rizzanti il patto marciano, ha operato una inversione di tendenza rispetto al citato orientamento restrittivo in tema di divieto di patto commissorio, fondato sul timore di un eventuale intento di sopraffazione del creditore nei confronti del debitore. La critica nuova normativa qui esaminata costituisce, in particolare, una risposta alle clausole generali si è spesso incen- trata sui rischi ricollegabili ad un loro nuove richieste in tema di utilizzo ec- cessivamente disinvoltoe valorizzazione della proprietà immobiliare e, poco rispettoso della vo- lontà soprattutto, cerca di colmare le evidenti lacune presenti nel modello “classico” delle parti e dello stesso equilibrio economi- co tra loro pattuito: sono questi gli inconvenienti prodotti - per ripetere qui celebri formule - dalla fuga ‘nelle’ clausole generaligaranzie reali, cui la fuga ‘dalle’ clausole generali ha cercato anche mediante il ricorso a strumenti di ovviaretutela del creditore che facciano a meno del necessario inter- vento giudiziale. Le clausole generali sono in effetti uno strumento di grande forza nelle mani del giudice Si può quindi affermare che, ricorrendo ad es- seattual- mente, può integrare o correggere il l’art. 2744 c.c. non sia diretto a vietare in via automatica alienazioni con funzioni di garanzia in sé e per sé, dovendosi invece considerare lecite quelle in cui quali siano inseriti meccanismi di controllo sulla corrispondenza tra quanto dovuto dal debitore e quanto effettivamente incamerato in via definitiva dal creditore dopo la vendita del bene. L’ordinanza in commento sembra, in tale ottica, prendere atto di questa innovativa visione della garanzia del credito che, con riferimento alla disciplina del prestito vitalizio ipotecario, senza dubbio impatta in maniera notevole con nume- rosi principi cardine del diritto positivocivile. Difatti, ca- povolgendo la soluzione delle liti che quest’ultimo parrebbe suggerire responsabilità personale del debitore estesa a tutti i suoi beni presenti e ponendosi alla stregua futuri, divieto di una contro-regola anatocismo, divieto di matrice giurisprudenziale. La pronuncia patto commissorio, patto marciano ed, infine, tutela reale del legittimario vengono oggi riletti ed innovati in esame conferma tuttavia, insie- me alla forza delle clausole generali, quanto utile possa essere chiave moderna ed utilizzati al fine di disincentivare il ricorso alla tutela giurisdizionale. Ci troviamo, pertanto, di fronte ad esse: l’anticipatory breach è una costruzione evoluzione dei classici istituti civilistici che da mero ostacolo al recu- pero del credito divengono, invece, proprio lo strumento impiegato dal legislatore per ricono- scere al creditore “privilegiato” la possibilità di ottenere in via autonoma il diritto positivo non giustifi- ca e sembra anzi escluderesoddisfacimento dei propri interessi al di fuori delle aule di giustizia, tendendo inevitabil- mente a fondarsi su elenchi di ipotesi definite (art 1186 c.calleggerendo in tal modo il contenzioso esecutivo.) ed a prescrizioni di forma assolutamente ragionevoli nella larga maggioranza di casi (art. 1219, comma 2, c.c.); la buona fede invece ne con- sente la configurazione ed essa si dimostra di sicura utilità ed anche di sicura razionalità economica, capace com’è di assicurare di regola un risparmio di costi allo stesso debitore. Affidate a giudici ra- gionevoli ed equilibrati, le clausole generali sono dunque uno strumento irrinunciabile e di questo si mostra del resto consapevole anche la contempora- nea esperienza del diritto privato europeo, che in esse ripone ampia fiducia (24). Si è però cercato di sottolineare che, nonostante il sicuro interesse di questo aspetto, esso non sia forse quello principale: maggiore rilievo ancora presenta - proprio da parte di giudici propensi a ri- correre alle clausole generali - la difesa dell’inter- pretazione letterale, funzionale in realtà a riequili- brare la situazione di svantaggio in cui la parte adempiente era venuta a trovarsi, consentendogli di trarre dall’anticipatory breach il vantaggio dell’im- mediato esercizio dell’azione, senza tuttavia onerar- la dell’immediata offerta formale della parte del prezzo che avrebbe dovuto essere versata prima del trasferimento della proprietà. Si dimostra, così, che - al pari della scelta di ri- correre alle clausole generali - anche la scelta di non ricorrere alle clausole generali ha implicazioni estremamente rilevanti nella definizione dell’asset- to di interessi imposto alle parti. E se è vero che il ricorso alle clausole generali può mascherare il ten- tativo di incidere sull’assetto di interessi program- mato dalle parti, anche non ricorrere alle clausole generali, fermandosi al dato meramente letterale, può incidere sull’equilibrio del rapporto allo stesso modo. In altri termini, nessuna tecnica interpreta- tivaè neutrale e certamente non lo è l’interpreta- zione letterale, anch’essa funzionale a raggiungere il risultato ritenuto ottimale dal giudice chiamato a decidere. Dunque, l’interprete ha sempre un ruolo: ha un ruolo quando ricorre alle clausole generali ed è si- curo che, storicamente, le clausole generali abbia- no rappresentato uno strumento privilegiato per esercitarlo; ma è illusorio pensare che quando non si ricorra ad esse, e tutto si affidi al dato letterale, l’interprete si limiti a dichiarare la pura e semplice volontà delle parti: la rilevanza della fattispecie e le ragioni equitative che ad essa possono risultare sottese risultano sempre e comunque decisive.

Conclusioni. La critica alle clausole generali Il contributo sulla natura e sulla sindacabilità dell’atto di recesso si è spesso incen- trata sui rischi ricollegabili inserito nell’ambito di una questione di più ampia portata: quella del rap- porto fra la funzione e l’azione privatistica dell’amministrazione. L’elaborato si è aperto con una certezza, concernente l’assoggettabilità di tutta l’attività amministrativa al principio di funzionalizzazione; una certezza poi imme- diatamente messa in dubbio dalla constatata accettazione dell’ammissibilità di forme di recesso ad nutum, immotivate e perciò incensurabili nell’ambito di un sindacato del giudice ordinario fondato sull’abuso del diritto. La “incerta certezza” sull’operatività del principio di funzionalizza- zione nell’attività privatistica della pubblica amministrazione è stata allora risolta a partire dalle implicazioni delle irriducibili peculiarità del diritto amministrativo, sintetizzabili nella formula per la quale se tutto è preordinato ad uno scopo, tutto è rilevante e quindi necessariamente controllabile124. Più in particolare, la rilevata specialità dell’azione amministrativa sta nel fatto di non poter essere assimilata in tutto e per tutto a quella privata, giacché, quale che ne sia l’ambito di intervento, essa è e rimane attività servente gli interessi generali e particolari della collettività e pertanto mai autono- ma e arbitraria, ma discrezionale e funzionalizzata rispetto a fini prefissati e controllabili. La sussistenza del vincolo nel fine e la consequenziale ne- cessità logico-giuridica del controllo sull’azione pubblica implicano infatti che l’amministrazione, (anche) laddove faccia ricorso all’uso dello strumento negoziale, debba “comportarsi” in modo differente rispetto al normale sog- getto privato: difatti, mentre quest’ultimo agisce per gli interessi suoi propri ed «è dominus del modo in cui provvede a soddisfarli», l’amministrazione «che non è padrone degli interessi che cura, non può decidere liberamente come comportarsi»125. Sulla base di questi presupposti, l’aver riconosciuto lo statuto unita- rio della funzione amministrativa, nonché la doverosità costituzionale del procedimento e della motivazione, ha consentito di identificare, all’interno dell’attività privatistica dell’amministrazione, un sistema essenziale di regole e principi che consentono di escludere aree di insindacabilità, ovvero di de- funzionalizzazione dell’attività amministrativa e quindi, per quanto riguarda strettamente l’ambito della trattazione, di rifiutare l’idea dell’ammissibilità di forme di recesso ad nutum. 124 Così, ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇ Matteucci, Regime giuridico, cit., 448. 125 Cit.V. Onida, La discrezionalità amministrativa e il sindacato giurisdizionale, in Giorn. dir. amm., 1995, 669. Cfr. altresì ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇, I contratti della p.a., cit., 60. Tale condizione dell’atto, sottoposto ad un loro utilizzo ec- cessivamente disinvoltoregime amministrativistico, poco rispettoso ma ad effetti negoziali, si è vista essere chiaramente riconducibile all’“im- magine” dell’atto amministrativo negoziale; e se si potrà discutere delle con- seguenze che detta teoria impone sul sindacato dell’atto, non pare invece revocabile in dubbio che essa consenta di recuperare su di sé quella duplicità che ha tradizionalmente caratterizzato la vicenda contrattuale e che oggi si assume essere stata superata. Rispetto a quanto si è sostenuto, è certo che la persistenza della vo- lontà di- mensione funzionale nell’ambito del rapporto contrattuale possa risultare in contraddizione rispetto al favor legislativo (altrove definito ossessivo126) per l’impiego di modelli privatistici, ma ciò esprime nitidamente quanto sia «illusoria la prospettiva di un’amministrazione più snella ed efficiente solo perché abilitata a impiegare gli strumenti del diritto privato»127. Nell’ordine delle parti preoccupazioni sta allora il malinteso: non già che attraverso la fun- zionalizzazione, la procedimentalizzazione e dello stesso equilibrio economi- co tra loro pattuito: sono questi gli inconvenienti prodotti - la tutela di queste nelle forme tradizionali si finirebbe per ripetere qui celebri formule - dalla fuga ‘nelle’ clausole generalinegare la possibilità di una (legislativamente pre- tesa) privatizzazione sostanziale dell’attività, cui la fuga ‘dalle’ clausole generali ha cercato di ovviare. Le clausole generali sono in effetti uno strumento di grande forza nelle mani del giudice ma che, ricorrendo ad es- seal contrario, può integrare attraverso la negazione di quelle (o correggere quantomeno nella non corretta interpretazione delle conseguenze connesse alla loro ammissione all’interno di uno statuto unitario) si finirebbe per perdere le garanzie e quindi il proprium del diritto positivoamministrativo. Il che, ca- povolgendo la soluzione delle liti che quest’ultimo parrebbe suggerire e ponendosi alla stregua si crede utile ribadirlo, non è accettabile nell’ambito di una contro-regola di matrice giurisprudenziale. La pronuncia in esame conferma tuttaviamateria, insie- me alla forza delle clausole generaliquale quella degli appalti pubblici, quanto utile possa essere il ricorso ad esse: l’anticipatory breach è una costruzione che il diritto positivo oggi informata da regole e funzioni non giustifi- ca e sembra anzi escluderepiù poste a presidio della sola concorrenza (interesse già conseguibile nella fase dell’evidenza pubblica), tendendo inevitabil- mente a fondarsi su elenchi di ipotesi definite (art 1186 c.c.) ed a prescrizioni di forma assolutamente ragionevoli nella larga maggioranza di casi (art. 1219, comma 2, c.c.); la buona fede invece ne con- sente la configurazione ed essa si dimostra di sicura utilità ed ma anche di sicura razionalità economicaulteriori inte- ressi pubblici, capace com’è rispetto ai quali la funzionalizzazione è valutabile, in un’ottica di assicurare risultato128, solo al termine della vicenda contrattuale complessivamente intesa: ed in tale prospettiva, pare utile rievocare quanto affermato da chi con una brillante formula ha ricordato che l’affermare il dovere dell’am- ministrazione di regola un risparmio procedimentalizzare la sua funzione anche nell’ambito di costi allo stesso debitorerapporti privatistici non significa imporle quell’obbligo solo a garanzia della controparte privata (secondo la sola logica del rapporto), ma anche a garan- zia “rovesciata” dell’amministrazione e degli amministrati (secondo la prospettiva del potere)129. Affidate a giudici ra- gionevoli ed equilibrati126 Cit. ▇. ▇▇▇▇▇▇, le clausole generali sono dunque uno strumento irrinunciabile e di questo si mostra del resto consapevole anche la contempora- nea esperienza del Il diritto privato europeodella pubblica amministrazione, che cit., 651. 127 Cit.V. Onida, La discrezionalità amministrativa, cit., 669. 128 Sul tema dell’amministrazione di risultato sia qui sufficiente il rinvio a M. Cam- melli, Amministrazione di risultato, in esse ripone ampia fiducia (24)Annuario AIPDA 2002, cit., 107 ss. Si è però cercato di sottolineare che129 Così F.P. Pugliese, nonostante il sicuro interesse di questo aspettoIl procedimento amministrativo, esso non sia forse quello principale: maggiore rilievo ancora presenta - proprio da parte di giudici propensi a ri- correre alle clausole generali - la difesa dell’inter- pretazione letteralecit., funzionale in realtà a riequili- brare la situazione di svantaggio in cui la parte adempiente era venuta a trovarsi, consentendogli di trarre dall’anticipatory breach il vantaggio dell’im- mediato esercizio dell’azione, senza tuttavia onerar- la dell’immediata offerta formale della parte del prezzo che avrebbe dovuto essere versata prima del trasferimento della proprietà. Si dimostra, così, che - al pari della scelta di ri- correre alle clausole generali - anche la scelta di non ricorrere alle clausole generali ha implicazioni estremamente rilevanti nella definizione dell’asset- to di interessi imposto alle parti. E se è vero che il ricorso alle clausole generali può mascherare il ten- tativo di incidere sull’assetto di interessi program- mato dalle parti, anche non ricorrere alle clausole generali, fermandosi al dato meramente letterale, può incidere sull’equilibrio del rapporto allo stesso modo. In altri termini, nessuna tecnica interpreta- tivaè neutrale e certamente non lo è l’interpreta- zione letterale, anch’essa funzionale a raggiungere il risultato ritenuto ottimale dal giudice chiamato a decidere. Dunque, l’interprete ha sempre un ruolo: ha un ruolo quando ricorre alle clausole generali ed è si- curo che, storicamente, le clausole generali abbia- no rappresentato uno strumento privilegiato per esercitarlo; ma è illusorio pensare che quando non si ricorra ad esse, e tutto si affidi al dato letterale, l’interprete si limiti a dichiarare la pura e semplice volontà delle parti: la rilevanza della fattispecie e le ragioni equitative che ad essa possono risultare sottese risultano sempre e comunque decisive1495.

Conclusioni. La critica alle clausole generali si Nel presente lavoro è spesso incen- trata sui rischi ricollegabili ad un loro utilizzo ec- cessivamente disinvolto, poco rispettoso della vo- lontà delle parti e dello stesso equilibrio economi- co tra loro pattuito: sono questi gli inconvenienti prodotti - per ripetere qui celebri formule - dalla fuga ‘nelle’ clausole generali, cui la fuga ‘dalle’ clausole generali ha cercato di ovviare. Le clausole generali sono in stata offerta una trattazione sistematica degli effetti uno strumento di grande forza nelle mani del giudice che, ricorrendo ad es- se, può integrare o correggere il diritto positivo, ca- povolgendo la soluzione delle liti che quest’ultimo parrebbe suggerire e ponendosi alla stregua di una contro-regola di matrice giurisprudenziale. La pronuncia in esame conferma tuttavia, insie- me alla forza delle clausole generali, quanto utile possa essere il ricorso ad esse: l’anticipatory breach è una costruzione che il diritto positivo non giustifi- ca e sembra anzi escludere, tendendo inevitabil- mente a fondarsi fallimento di un imprenditore commerciale provoca su elenchi un contratto di ipotesi definite (art 1186 c.c.) ed a prescrizioni leasing immobiliare “pendente” alla data della dichiarazione di forma assolutamente ragionevoli nella larga maggioranza di casi (art. 1219, comma 2, c.c.); la buona fede invece ne con- sente la configurazione ed essa si dimostra di sicura utilità ed anche di sicura razionalità economica, capace com’è di assicurare di regola un risparmio di costi allo stesso debitore. Affidate a giudici ra- gionevoli ed equilibrati, le clausole generali sono dunque uno strumento irrinunciabile e di questo si mostra del resto consapevole anche la contempora- nea esperienza del diritto privato europeo, che in esse ripone ampia fiducia (24)fallimento stessa. Si è però cercato ritenuto corretto e coerente con le finalità di questo scritto soffermarsi anche sull’esecuzione del contratto stesso, confrontando le opposte obbligazioni dell’utilizzatore e del concedente per poi introdurre, finalmente, il leasing immobiliare. Un istituto che, seppur caratterizzato tuttora da incertezze applicative dovute ad una scarsa regolamentazione legislativa, è attualmente molto diffuso nelle pratiche commerciali in ragione degli innegabili vantaggi economici che comporta. Permettere ad un imprenditore di esercitare la propria attività d’impresa all’interno di un edificio ad hoc (eventualmente fatto costruire su sue indicazioni), consentendogli, alla scadenza del leasing, addirittura l’acquisto dello stesso edificio, in un periodo storico come il periodo attuale, caratterizzato da una certa diffidenza verso le attività commerciali, è indubbiamente una soluzione efficace e vantaggiosa per una qualsiasi attività commerciale. Anche perché, come si è ripetuto per l’intero lavoro, i canoni corrisposti dall’utilizzatore non sono il corrispettivo per il godimento dell’immobile ma bensì, scontano il prezzo dell’immobile stesso; per cui l’imprenditore oltre a esercitare la propria attività commerciale ad un costo quantomeno sostenibile per tutta la durata del leasing, “acquista”, in senso economico, canone dopo canone la proprietà dell’edificio, potendo, alla scadenza del contratto acquistarlo anche in senso pratico ad un prezzo molto più basso rispetto al prezzo cui l’immobile sarebbe venduto normalmente. Successivamente, si è approfondito il delicato rapporto tra il leasing immobiliare e la dichiarazione di fallimento dell’utilizzatore intervenuta durante la pendenza del leasing: circostanza, purtroppo, alquanto probabile nella pratica. Partendo dall’analisi dei rapporti pendenti e dell’esatta portata interpretativa di questa espressione, e proseguendo con un breve excursus sull’evoluzione storico-normativa della disciplina dei rapporti pendenti, con doverose precisazioni in merito ai presupposti per considerare il leasing “pendente”, si è giunti a sottolineare che, nonostante almeno nella legge fallimentare, il sicuro interesse legislatore ha operato un decisivo superamento della distinzione tra leasing di questo aspettogodimento e leasing traslativo, esso non sia forse quello principale: maggiore rilievo ancora presenta - proprio introducendo un’unica figura di leasing caratterizzata prevalentemente da parte una causa di giudici propensi a ri- correre alle clausole generali - la difesa dell’inter- pretazione letterale, funzionale in realtà a riequili- brare la situazione di svantaggio in cui la parte adempiente era venuta a trovarsi, consentendogli di trarre dall’anticipatory breach il vantaggio dell’im- mediato esercizio dell’azione, senza tuttavia onerar- la dell’immediata offerta formale della parte del prezzo che avrebbe dovuto essere versata prima del trasferimento della proprietà. Si dimostra, così, che - al pari della scelta di ri- correre alle clausole generali - anche la scelta di non ricorrere alle clausole generali ha implicazioni estremamente rilevanti nella definizione dell’asset- to di interessi imposto alle parti. E se è vero che il ricorso alle clausole generali può mascherare il ten- tativo di incidere sull’assetto di interessi program- mato dalle parti, anche non ricorrere alle clausole generali, fermandosi al dato meramente letterale, può incidere sull’equilibrio del rapporto allo stesso modo. In altri termini, nessuna tecnica interpreta- tivaè neutrale e certamente non lo è l’interpreta- zione letterale, anch’essa funzionale a raggiungere il risultato ritenuto ottimale dal giudice chiamato a decidere. Dunque, l’interprete ha sempre un ruolo: ha un ruolo quando ricorre alle clausole generali ed è si- curo che, storicamente, le clausole generali abbia- no rappresentato uno strumento privilegiato per esercitarlo; ma è illusorio pensare che quando non si ricorra ad esse, e tutto si affidi al dato letterale, l’interprete si limiti a dichiarare la pura e semplice volontà delle parti: la rilevanza della fattispecie e le ragioni equitative che ad essa possono risultare sottese risultano sempre e comunque decisivefinanziamento.

Conclusioni. La critica alle clausole generali scelta di flessibilizzare il mercato del lavoro italiano con la divaricazione delle tutele contro il licenziamento illegittimo (a seconda che si tratti di vecchi o di nuovi assunti) avrà esattamente l’effetto di internalizzare in via strutturale all’interno dell’impresa quel dualismo che il legislatore si propone di contrasta- re. E già per questo, per questa intrinseca inidoneità rispetto allo scopo asserita- mente perseguito, una tale disparità (strutturale e permanente) di trattamento tra lavoratori non soddisfa il criterio di ragionevolezza imposto dall’art. 3 Cost.45. La differenza di trattamento - oltre che inadeguata e non necessaria rispetto allo scopo - appare, d’altra parte, del tutto sproporzionata, e dunque insuscettibile di soddisfare il più specifico test di bilanciamento imposto dal giudizio di ragione- volezza46, poiché, diversamente dalle iniziali ipotesi di contratto a tutele crescen- ti come sottotipo rivolto a favorire l’inserimento stabile nel lavoro subordinato con una deroga solo transitoria alla ordinaria disciplina dei licenziamenti, il decreto introduce una differenziazione di statuto protettivo radicale e permanen- te, senza realizzare un riallineamento delle tutele al raggiungimento di una certa anzianità di servizio. La scelta del legislatore delegato in favore di una brutale monetizzazione «al ribasso» delle conseguenze del licenziamento illegittimo non individua pertanto un punto di ragionevole bilanciamento tra i contrapposti interessi in rilievo. L’unico interesse realmente protetto finisce per essere quello del datore di lavo- ro alla certezza di costi contenuti e predeterminabili ex ante, mettendo fuori gioco una volta per tutte la discrezionalità valutativa del giudice. Sotto tale profilo, la tensione con i princìpi costituzionali non sta tanto (▇ ▇▇▇▇▇▇- to) nel sostanziale abbandono della tutela reintegratoria, che non è spesso incen- trata sui rischi ricollegabili costituzional- mente necessitata, ancorché nella già evocata, importante pronuncia n. 141 del 2006 le Sezioni Unite della Cassazione abbiano avvertito che «il diritto del lavo- ratore al proprio posto, protetto dagli artt. 1, 4 e 35 Cost., subirebbe una sostan- ziale espropriazione se ridotto in via di regola al diritto ad un loro utilizzo ec- cessivamente disinvolto, poco rispettoso della vo- lontà delle parti e dello stesso equilibrio economi- co tra loro pattuito: sono questi gli inconvenienti prodotti - per ripetere qui celebri formule - dalla fuga ‘nelle’ clausole generali, cui la fuga ‘dalle’ clausole generali ha cercato di ovviareuna somma»47. Le clausole generali sono in effetti uno strumento di grande forza nelle mani del giudice L’offesa a quei princìpi costituzionali è piuttosto recata da una tutela che, ricorrendo ad es- seanche ove possa legittimamente esaurirsi tutta dentro una logica puramente monetaria, può integrare o correggere è del tutto inidonea a garantire, non si dice una efficacia sanzionatoria e dissua- siva nei confronti del recesso datoriale illegittimo, ma almeno una minima effet- tività risarcitoria. 45 Cfr. in termini ▇. ▇▇▇▇▇, La piccola eguaglianza, Einaudi, Torino, 2015, p. 95. 46 Cfr. ex multis ▇. ▇▇▇▇▇▇▇, La ragionevolezza nella giustizia costituzionale, cit., pp. 30 ss.; P. LOI, La ragio- nevolezza come predicato delle differenze di trattamento, in Riv. giur. lav., 2008, I, pp. 481 ss. 47 V. supra, nota 10. L’indennità prevista dal d.lgs. non soddisfa certamente - quantomeno per i lavo- ratori con minore anzianità - un tale requisito minimo di effettività, situandosi largamente al di sotto degli standard minimi previsti dalle fonti internazionali e sovranazionali. Il parametro più esigente e significativo - rilevante come norma interposta ai sensi dell’art. 117, primo comma, Cost. - è al riguardo senz’altro quello offerto dall’art. 24 del nuovo testo della Carta sociale europea, per il quale è possibile fare affidamento su una consolidata stratificazione di indirizzi inter- pretativi da parte del comitato di esperti indipendenti48. Il diritto positivodell’Unione europea non sembra invece offrire ancoraggi altrettanto utili, ca- povolgendo la soluzione delle liti che quest’ultimo parrebbe suggerire e ponendosi essenzialmente a causa dei noti limiti applicativi della Carta dei diritti fon- damentali alla stregua di una contro-regola di matrice giurisprudenzialedell’art. 51. La pronuncia disciplina del contratto a tutele crescenti si muove, in esame conferma tuttaviaeffetti, insie- me alla forza delle clausole generalipressoché per intero al di fuori del campo applicativo del dirit- to dell’Unione europea (e quindi della Carta), quanto utile possa essere il ricorso ad esse: l’anticipatory breach è una costruzione salvo forse che il diritto positivo non giustifi- ca e sembra anzi escludere, tendendo inevitabil- mente a fondarsi su elenchi per la previsione di ipotesi definite (art 1186 c.c.) ed a prescrizioni cui all’art. 10 in tema di forma assolutamente ragionevoli nella larga maggioranza di casi (art. 1219, comma 2, c.c.); la buona fede invece ne con- sente la configurazione ed essa si dimostra di sicura utilità ed anche di sicura razionalità economica, capace com’è di assicurare di regola un risparmio di costi allo stesso debitore. Affidate a giudici ra- gionevoli ed equilibrati, le clausole generali sono dunque uno strumento irrinunciabile e di questo si mostra del resto consapevole anche la contempora- nea esperienza del diritto privato europeo, che in esse ripone ampia fiducia (24). Si è però cercato di sottolineare che, nonostante il sicuro interesse di questo aspetto, esso non sia forse quello principale: maggiore rilievo ancora presenta - proprio da parte di giudici propensi a ri- correre alle clausole generali - la difesa dell’inter- pretazione letterale, funzionale in realtà a riequili- brare la situazione di svantaggio in cui la parte adempiente era venuta a trovarsi, consentendogli di trarre dall’anticipatory breach il vantaggio dell’im- mediato esercizio dell’azione, senza tuttavia onerar- la dell’immediata offerta formale della parte del prezzo che avrebbe dovuto essere versata prima del trasferimento della proprietà. Si dimostra, cosìlicenziamenti collettivi, che - destrutturando la tutela attivabile (anche) in caso di violazione degli obblighi (di natura essenzialmente procedurale) derivanti dalla Direttiva 98/59 - può ragionevolmente ritenersi in contrasto (pure) con l’art. 30 della Carta di ▇▇▇▇▇. La lotta per il diritto - per la riconquista di un diritto del lavoro nel quale possa ancora riconoscersi il seme progettuale dell’art. 3, secondo comma, Cost. - non potrà tuttavia essere affidata soltanto alla dialettica giudiziaria e al pari pur inevita- bile vaglio di costituzionalità del Jobs Act. Gli istituti della scelta solidarietà sono - ieri come oggi - il frutto della forza rivendicativa e progettuale di ri- correre alle clausole generali soggetti sto- rici reali49: sarà anzitutto compito del lavoro organizzato e del sindacato saper ritrovare - anche la scelta di non ricorrere alle clausole generali ha implicazioni estremamente rilevanti nella definizione dell’asset- to di interessi imposto alle parti. E se è vero che il ricorso alle clausole generali può mascherare il ten- tativo di incidere sull’assetto di interessi program- mato dalle partirinnovandosi - questa forza, anche non ricorrere alle clausole generali, fermandosi al dato meramente letterale, può incidere sull’equilibrio del rapporto allo stesso modo. In altri termini, nessuna tecnica interpreta- tivaè neutrale e certamente non lo è l’interpreta- zione letterale, anch’essa funzionale a raggiungere il risultato ritenuto ottimale dal giudice chiamato a decidere. Dunque, l’interprete ha sempre un ruolo: ha un ruolo quando ricorre alle clausole generali ed è si- curo che, storicamente, le clausole generali abbia- no rappresentato uno strumento privilegiato per esercitarlo; ma è illusorio pensare che quando non si ricorra ad esse, e tutto si affidi al dato letterale, l’interprete si limiti a dichiarare la pura e semplice volontà delle parti: la rilevanza della fattispecie e le ragioni equitative che ad essa possono risultare sottese risultano sempre e comunque decisiveproprio nel momento in cui sembra averla perduta.

Conclusioni. La critica In conclusione, l’obbligo di retroattività della copertura, sicuramente adeguato se previsto come mera disposizione transitoria alla quale assegnare l’esclusiva finalità di traghettare la professione forense verso l’entrata a pieno regime dell’obbligo assicurativo, si dimostra invece del tutto inadeguato come disciplina ordinaria e non va trascurato che, come accennato, la “categoria” degli avvocati che già esercitano la professione è destinata inevitabilmente ad esaurirsi in favore della massa dei neoiscritti agli Albi che andranno ad accedere alla professione in costanza 42 L’articolo, prevede però degli specifici oneri per l’assicurato che si determini ad assicurare il medesimo danno con più assicuratori il cui mancato ottemperamento può anche determinare il legittimo rifiuto dell’assicurazione di pagare l’indennizzo. dell’obbligo assicurativo sostituendo progressivamente i propri colleghi. Imporre a tali soggetti una polizza retroattiva appare inadeguato e foriero anche di incertezze in grado di porre in serio rischio il sistema assicurativo. Se infatti tali clausole, dopo essere state introdotte in maniera indistinta all’interno di tutti i contratti di assicurazione dovessero essere in futuro considerate nulle si porrà il problema di verificare quale sia il modello assicurativo cui risponderanno le polizze decurtate delle clausole claims made. Stando almeno ai piú recenti arresti della giurisprudenza , nelle ipotesi in parola si dovrebbe applicare la disciplina codicistica delle assicurazioni contro i danni e quindi, per quello che qui interessa, il modello loss occurence di cui all’art. 1917 c.c. Una tale eventualità, però, appare tutt’altro che neutra per le imprese di assicurazione che fondano la propria attività proprio sulla valutazione dei rischi assicurati i quali, raggruppati omogeneamente, permettono all’impresa una valutazione statistico-attuariale degli stessi e, quindi, l’accantonamento di adeguate riserve tecniche. Appare però evidente che il rischio varia in funzione della tipologia di contratto che vincola l’assicurazione ed è evidente che una modifica giudiziaria tanto profonda della polizza inciderà in maniera sostanziale sul rischio assunto da parte dell’impresa e sull’adeguatezza della conformazione strutturale e patrimoniale che la stessa si era data. In altre parole, le imprese di assicurazione si troverebbero a scoprire di aver assicurato un rischio diverso rispetto a quello previsto dalle polizze originariamente concluse con ripercussioni sicuramente non positive in termini di stabilità del sistema che dovrebbe riorganizzarsi sulla scorta della nuova realtà imposta. Sarebbe stato forse piú adeguato, allora, prevedere il regime di retroattività di cui all’art. 2 del D.M. 22 settembre 2016 esclusivamente per i professionisti già iscritti – magari con una retroattività che decorra dal giorno di iscrizione all’Albo– e, al contrario, prevedere per i neoiscritti l’obbligo di stipulare polizze di diritto comune secondo lo schema dell’art. 1917 c.c. È vero che il mercato si dimostra sempre impermeabile a contratti che non rispondano alle clausole generali si è spesso incen- trata sui rischi ricollegabili ad un loro utilizzo ec- cessivamente disinvolto, poco rispettoso della vo- lontà delle parti e aspettative degli operatori dello stesso equilibrio economi- co tra loro pattuito: sono questi gli inconvenienti prodotti - per ripetere qui celebri formule - dalla fuga ‘nelle’ clausole generalie che -stando almeno alla prassi negoziale ormai consolidata la quale tende in tale settore a stipulare polizze con ▇▇▇▇▇▇▇▇ claims made-, il modello codicistico di cui la fuga ‘dalle’ clausole generali ha cercato di ovviareall’art. Le clausole generali sono in effetti uno strumento di grande forza nelle mani del giudice che1917 c.c. non sembra trovare il favore degli operatori ma, ricorrendo ad es- se, può integrare o correggere il diritto positivo, ca- povolgendo la soluzione delle liti che quest’ultimo parrebbe suggerire e ponendosi alla stregua di una contro-regola di matrice giurisprudenziale. La pronuncia in esame conferma tuttavia, insie- me alla forza delle clausole generali, quanto utile possa essere il ricorso ad esse: l’anticipatory breach è una costruzione che il diritto positivo non giustifi- ca e sembra anzi escludere, tendendo inevitabil- mente a fondarsi su elenchi di ipotesi definite (art 1186 c.c.) ed a prescrizioni di forma assolutamente ragionevoli nella larga maggioranza di casi (art. 1219, comma 2, c.c.); la buona fede invece ne con- sente la configurazione ed essa si dimostra di sicura utilità ed anche di sicura razionalità economica, capace com’è di assicurare di regola un risparmio di costi allo stesso debitoremodo, non sembra una scelta opportuna quella di imporre soluzioni prive di proporzionalità ed adeguatezza le quali, peraltro, aprono la porta a problematiche destabilizzanti. Affidate a giudici ra- gionevoli ed equilibrati, le clausole generali sono dunque uno strumento irrinunciabile e di questo si mostra del resto consapevole anche la contempora- nea esperienza del diritto privato europeo, che in esse ripone ampia fiducia (24). Si è però cercato di sottolineare che, nonostante il sicuro interesse di questo aspetto, esso non sia forse quello principale: maggiore rilievo ancora presenta - proprio da parte di giudici propensi a ri- correre alle clausole generali - la difesa dell’inter- pretazione letterale, funzionale in realtà a riequili- brare la situazione di svantaggio in cui la parte adempiente era venuta a trovarsi, consentendogli di trarre dall’anticipatory breach il vantaggio dell’im- mediato esercizio dell’azione, senza tuttavia onerar- la dell’immediata offerta formale della parte del prezzo che avrebbe dovuto essere versata prima del trasferimento della proprietà. Si dimostra, così, che - al pari della scelta di ri- correre alle clausole generali - anche la scelta di non ricorrere alle clausole generali ha implicazioni estremamente rilevanti nella definizione dell’asset- to di interessi imposto alle parti. E se Se è vero che il ricorso alle clausole generali può mascherare contratto deve fare i conti con il ten- tativo di incidere sull’assetto di interessi program- mato dalle partimercato nel quale lo stesso deve essere calato, anche non ricorrere alle clausole generali, fermandosi al dato meramente letterale, può incidere sull’equilibrio del rapporto allo stesso modo. In altri termini, nessuna tecnica interpreta- tivaè neutrale e certamente non lo è l’interpreta- zione letterale, anch’essa funzionale a raggiungere pur vero che verrà un tempo nel quale il risultato ritenuto ottimale dal giudice chiamato a decidere. Dunque, l’interprete ha sempre un ruolo: ha un ruolo quando ricorre alle clausole generali ed è si- curo che, storicamente, le clausole generali abbia- no rappresentato uno strumento privilegiato per esercitarlo; ma è illusorio pensare che quando non si ricorra ad esse, e tutto si affidi al dato letterale, l’interprete si limiti a dichiarare la pura e semplice volontà delle parti: la rilevanza della fattispecie e le ragioni equitative che ad essa possono risultare sottese risultano sempre e comunque decisivemercato dovrà necessariamente fare i conti con il diritto.

Conclusioni. La critica alle clausole generali si Al termine dell’excursus normativo e regolamentare in materia di PPI, è spesso incen- trata sui rischi ricollegabili ad un loro utilizzo ec- cessivamente disinvolto, poco rispettoso della vo- lontà le- cito domandarsi se la produzione normativa sia sufficiente per contrastare le distorsioni che caratterizzano il mercato delle parti e dello stesso equilibrio economi- co tra loro pattuito: sono questi gli inconvenienti prodotti - per ripetere qui celebri formule - dalla fuga ‘nelle’ clausole generali, cui la fuga ‘dalle’ clausole generali ha cercato di ovviare. Le clausole generali sono in effetti uno strumento di grande forza nelle mani del giudice che, ricorrendo ad es- se, può integrare o correggere il diritto positivo, ca- povolgendo la soluzione delle liti che quest’ultimo parrebbe suggerire e ponendosi alla stregua di una contro-regola di matrice giurisprudenzialepolizze connesse ai mutui. La pronuncia risposta non può che essere negativa: gli interventi legislativi e regolamentari precedentemente sintetizzati non sembrano muniti dell’incisività necessaria per contrastare efficacemente le pratiche commerciali più aggressive in esame conferma tuttaviamate- ria di collocamento delle PPI. Per quanto riguarda il Protocollo di Intesa del 2013, insie- me alla forza delle clausole generaliè chiaro che esso è vincolante solo e nella misura in cui i soggetti aderenti decidano di rispettare le prescrizioni inserite nel Protocollo medesimo. Ma anche le disposizioni di carattere legislativo e regolamentare non paio- no connotate da un efficace apparato sanzionatorio. La Lettera congiunta IVASS-Banca d’Italia del 26 agosto 2015, quanto utile possa essere il ricorso ad esse: l’anticipatory breach è una costruzione che il diritto positivo in particolare, ha un mero contenu- to per così dire “esortativo”, senza in alcun modo incidere sulla validità dei contratti stipulati in contrasto con le indicazioni ivi contenute. Dal canto pro- prio, l’art. 28 del d.l. n. 1/2012 non giustifi- ca e sembra anzi escludere, tendendo inevitabil- mente a fondarsi su elenchi di ipotesi definite (art 1186 c.c.) ed a prescrizioni di forma assolutamente ragionevoli nella larga maggioranza di casi (art. 1219, comma 2, c.c.); la buona fede invece ne con- sente la configurazione ed essa si dimostra di sicura utilità ed anche di sicura razionalità economica, capace com’è di assicurare di regola un risparmio di costi allo stesso debitore. Affidate a giudici ra- gionevoli ed equilibrati, le clausole generali sono dunque uno strumento irrinunciabile e di questo si mostra del resto consapevole anche la contempora- nea esperienza del diritto privato europeo, che in esse ripone ampia fiducia (24). Si è però cercato di sottolineare che, nonostante il sicuro interesse di questo aspetto, esso non sia forse quello principale: maggiore rilievo ancora presenta - proprio da parte di giudici propensi a ri- correre alle clausole generali - la difesa dell’inter- pretazione letterale, funzionale in realtà a riequili- brare la situazione di svantaggio prevede alcuna sanzione per l’eventualità in cui la parte adempiente era venuta banca non presenti al cliente almeno due preventivi per la stipula di polizze vita connesse all’erogazione del mutuo ed erogate da imprese non ri- conducibili al gruppo della banca; alla luce di ciò non è peregrino affermare che la mancata presentazione dei preventivi non abbia alcun riflesso sulla va- lidità del contratto assicurativo. Con l’ulteriore conseguenza che, al di là degli intenti perseguiti dal legislatore, per la banca potrebbe essere ancora possibile “imporre” al cliente la valida stipulazione di un contratto di assicurazione con compagnia riconducibile al gruppo della banca. Ma anche ove si ritenesse su- perabile tale problema, la norma lascia aperta la possibilità che la banca pre- senti al contraente, oltre ai preventivi delle imprese assicurative non apparte- nenti al gruppo, anche quello di un’impresa che invece sia riconducibile al gruppo, il quale non presenti costi o comunque abbia costi inferiori rispetto ai concorrenti, indirizzando così la scelta del contraente verso la polizza proposta dallo stesso gruppo della banca. Né pare che tale problema possa essere risolto dal d.d.l. concorrenza, il quale si limita a trovarsisanzionare la mancata presentazione dei preventivi differenti, consentendogli ma non sembra comunque idoneo a colpire la pratica di trarre dall’anticipatory breach “obbligare” il vantaggio dell’im- mediato esercizio dell’azionecon- traente a sottoscrivere, senza tuttavia onerar- contestualmente al mutuo, una PPI offerta dallo stesso gruppo della banca; pratica che, come oggi, potrebbe trovare copertura sem- plicemente nella presentazione di un preventivo più basso rispetto a quello delle imprese concorrenti. Sotto diverso profilo, lo stesso art. 28 del d.l. n. 1/2012, non chiarisce in al- cun modo cosa si intenda per gruppi assicurativi “non riconducibili alle ban- che” 10: non si comprende se esso si riferisca solo all’appartenenza ad un gruppo o se, invece, possano essere considerati gruppi riconducibili anche quelli che siano legati da particolari rapporti commerciali con la dell’immediata offerta formale banca 11. Ove tale interpretazione estensiva non fosse accolta, per le banche sarebbe possibi- le, nel pieno rispetto della parte normativa, sottoporre al cliente solo preventivi di compagnie assicurative con le quali abbia accordi commerciali particolarmen- te remunerativi, ancorché non appartenenti allo stesso gruppo della banca; il tutto, con evidente detrimento della trasparenza nei confronti del prezzo che avrebbe dovuto essere versata prima del trasferimento della proprietà. Si dimostra, cosìmutuatario, che - invece la norma vorrebbe tutelare. Dal punto di vista dei contenuti delle PPI, infine, non è in alcun modo chia- ro quali siano le conseguenze dell’inadempimento agli obblighi previsti dal Regolamento ISVAP n. 40/2012 in relazione al pari della scelta contenuto minimo delle poliz- 10 Cfr. PIRILLI, op. cit., 650 s., che sottolinea la necessità di ri- correre alle clausole generali - anche la scelta di non ricorrere alle clausole generali ha implicazioni estremamente rilevanti nella definizione dell’asset- to di interessi imposto alle parti. E se è vero che il ricorso alle clausole generali può mascherare il ten- tativo di incidere sull’assetto di interessi program- mato dalle parti, anche non ricorrere alle clausole generali, fermandosi al dato meramente letterale, può incidere sull’equilibrio del rapporto allo stesso modo. In altri termini, nessuna tecnica interpreta- tivaè neutrale e certamente non lo è l’interpreta- zione letterale, anch’essa funzionale a raggiungere il risultato ritenuto ottimale dal giudice chiamato a decidere. Dunque, l’interprete ha sempre un ruolo: ha un ruolo quando ricorre alle clausole generali ed è si- curo «una stringente attività inter- pretativa che, storicamentepur nel rispetto delle dinamiche di mercato, le clausole generali abbia- no rappresentato uno strumento privilegiato per esercitarlo; ma è illusorio pensare che quando non si ricorra ad essetradisca il senso di un interven- to volto a tutelare equilibrio concorrenziale ed utenza, e tutto si affidi al dato letterale, l’interprete si limiti a dichiarare la pura e semplice volontà delle parti: la rilevanza anello comunque debole della fattispecie e le ragioni equitative che ad essa possono risultare sottese risultano sempre e comunque decisivecatena».

Conclusioni. La critica alle clausole generali In questo elaborato si è spesso incen- trata sui rischi ricollegabili sviscerato il tema del part time andando a descrivere i suoi elementi fondamentali, le sue evoluzioni in termini normativi e per finire ho analizzato come esso si è distinto in base alla località geografica. Sin dall’inizio ho descritto il part time come un contratto lavorativo flessibile ed elastico andando ad enfatizzare la possibilità che esso offre per trovare un loro utilizzo ec- cessivamente disinvoltoequilibrio tra lavoro e vita privata. Sono d’accordo nel descriverlo come tale ma al tempo stesso sono fermamente convinta che non viene utilizzato per queste finalità. Quasi nella totalità dei casi, poco rispettoso della vo- lontà delle parti e dello stesso equilibrio economi- co tra loro pattuito: sono questi gli inconvenienti prodotti - per ripetere qui celebri formule - dalla fuga ‘nelle’ clausole generalicome detto più volte, cui la fuga ‘dalle’ clausole generali ha cercato il part time non viene scelto dai dipendenti ma imposto dal titolare, quindi non si può parlare di ovviareflessibilità ma più di convenienza. Le clausole generali sono in effetti Si può definire anche uno strumento necessario in quanto molte volte viene scelto per colmare il vuoto dell’assenza di grande forza nelle mani un lavoro a tempo pieno. Non si è ancora sviluppata la mentalità, a distanza di diversi anni dalla sua introduzione nel panorama normativo italiano, di saper cogliere le opportunità generate dal part time come nei paesi del giudice chenord. L’Olanda è il paese con la più alta percentuale di part timers e aimè siamo molto distanti da quel numero e da quella mentalità. Questa non deve essere una critica ma quanto più uno spunto per trovare una soluzione per questo strumento creato ad hoc per ogni esigenza personale e lavorativa. Il part time potrebbe essere, ricorrendo ad es- sese utilizzato correttamente, può integrare o correggere il diritto positivo, ca- povolgendo la soluzione ai problemi ancora attuali di disparità di trattamento tra uomo e donna. L’altra faccia delle liti medaglia della quella raramente si parla è il fatto che quest’ultimo parrebbe suggerire in alcuni casi il part time potrebbe essere richiesto da diversi dipendenti ma non accettato dai datori di lavoro per i motivi più disparati. In questo caso viene tolto al dipendente la facoltà di poter usufruire di tutti i vantaggi che lavorare metà giornata ti offre. I vantaggi del part time sono molteplici come il fatto di poter scegliere quali momenti del giorno dedicare al lavoro e ponendosi alla stregua quali al riposo, ti permette di una contro-regola svolgere un doppio lavoro, di matrice giurisprudenzialecoltivare un proprio hobby o di dedicare tempo allo studio qualora fossi uno studente, ti permette di acquisire esperienza per imparare a muoversi nel mercato del lavoro. Il part time ha numerosi aspetti positivi ma altrettanti aspetti negativi. Uno tra i tanti potrebbe essere la riduzione delle possibilità di scatti di carriera in quanto più tempo dedichiamo al lavoro più possibilità abbiamo di svolgere compiti diversi e di acquisire responsabilità. Lo stipendio, i contributi previdenziali dell’INPS e l’indennità di disoccupazione in caso di perdita del lavoro per licenziamento, cessazione del contratto o sospensione dell’attività lavorativa dell’azienda, sarà inferiore rispetto a un contratto a tempo pieno. Infine, un contratto part time non trasmette la sicurezza di un full time in quanto esiste un legame tra esso e i contratti precari. Sarebbe un’utopia pensare che si possa lavorare meno ore e avere gli stessi benefici di chi lavora a tempo pieno. La pronuncia in esame conferma tuttaviascelta del part time, insie- me alla forza delle clausole generaliinfatti, quanto utile possa essere il ricorso ad esse: l’anticipatory breach dovrebbe ricadere non sul lato economico ma sul lato della praticità. Il part time è una costruzione che il diritto positivo non giustifi- ca e sembra anzi escludere, tendendo inevitabil- mente a fondarsi su elenchi di ipotesi definite (art 1186 c.c.) ed a prescrizioni di forma assolutamente ragionevoli nella larga maggioranza di casi (art. 1219, comma 2, c.c.); la buona fede invece ne con- sente la configurazione ed essa si dimostra di sicura utilità ed anche di sicura razionalità economica, capace com’è di assicurare di regola un risparmio di costi allo stesso debitore. Affidate a giudici ra- gionevoli ed equilibrati, le clausole generali sono dunque sicuramente uno strumento irrinunciabile e utile se non indispensabile ma solo per alcune tipologie di questo si mostra del resto consapevole anche la contempora- nea esperienza del diritto privato europeo, che in esse ripone ampia fiducia (24). Si è però cercato di sottolineare che, nonostante il sicuro interesse di questo aspetto, esso non sia forse quello principale: maggiore rilievo ancora presenta - proprio da parte di giudici propensi a ri- correre alle clausole generali - la difesa dell’inter- pretazione letterale, funzionale in realtà a riequili- brare la situazione di svantaggio in cui la parte adempiente era venuta a trovarsi, consentendogli di trarre dall’anticipatory breach il vantaggio dell’im- mediato esercizio dell’azione, senza tuttavia onerar- la dell’immediata offerta formale della parte del prezzo che avrebbe dovuto essere versata prima del trasferimento della proprietà. Si dimostra, così, che - al pari della scelta di ri- correre alle clausole generali - anche la scelta di non ricorrere alle clausole generali ha implicazioni estremamente rilevanti nella definizione dell’asset- to di interessi imposto alle parti. E se è vero che il ricorso alle clausole generali può mascherare il ten- tativo di incidere sull’assetto di interessi program- mato dalle parti, anche non ricorrere alle clausole generali, fermandosi al dato meramente letterale, può incidere sull’equilibrio del rapporto allo stesso modo. In altri termini, nessuna tecnica interpreta- tivaè neutrale e certamente non lo è l’interpreta- zione letterale, anch’essa funzionale a raggiungere il risultato ritenuto ottimale dal giudice chiamato a decidere. Dunque, l’interprete ha sempre un ruolo: ha un ruolo quando ricorre alle clausole generali ed è si- curo che, storicamente, le clausole generali abbia- no rappresentato uno strumento privilegiato per esercitarlo; ma è illusorio pensare che quando non si ricorra ad esse, e tutto si affidi al dato letterale, l’interprete si limiti a dichiarare la pura e semplice volontà delle parti: la rilevanza della fattispecie e le ragioni equitative che ad essa possono risultare sottese risultano sempre e comunque decisivelavoratori.

Conclusioni. La critica alle clausole generali Gli intrecci ermeneutici siccome emergenti dalla tematica trattata introdu- cono elementi di significativa novità nel dibattito incentrato sulle relazioni che si instaurano tra le parti attratte nell’attuazione del rapporto obbligatorio rispetto ai consueti schemi prospettati68, richiedendo un ripensamento critico delle cate- gorie giuridiche che si innestano nelle questioni economiche-produttive relative ai lavori complessi69. In maniera incisiva, le indicazioni appena rappresentate sono attraversa- te dal convincimento che, nello scenario così delineatosi, la cooperazione, pur implicando condivisione e scambio di dati ed informazioni, non per questo si sot- tragga alla sostanza cui le vicende contrattuali si conformano, rette da convenien- ze e posizioni di forza negoziale70. Resta ferma, in ogni caso, la centralità dell’ar- gomentazione in ragione della quale l’approccio digitale della domanda pubblica nei processi costruttivi sembra recepire gli approdi cui perviene la dottrina civi- listica più attenta allorquando, pur nella contrapposizione, verte il proprio inte- resse, valorizzandolo, sul comportamento diretto al conseguimento del risulta- to concordemente voluto e programmaticamente definito in sede contrattuale. Oltre all’esatto adempimento del debitore, l’attuazione del rapporto obbli- gatorio è spesso incen- trata sui rischi ricollegabili rimessa ad un’attività di cooperazione del creditore nell’obiettivo di vedere assicurata la propria pretesa ma anche di consentire la liberazione del sog- getto obbligato 71 e, laddove assume rilievo, in relazione alla possibilità di confi- gurare un loro utilizzo ec- cessivamente disinvoltointeresse debitorio giuridicamente protetto, poco rispettoso ultroneo rispetto alla tra- ma obbligatoria, di garantire l’esecuzione della vo- lontà delle parti prestazione, essendo riconosciuto, in siffatte circostanze, un diritto del debitore ad adempiere 72. Nella dialettica che si sviluppa, improntata al rispetto dei doveri di corret- tezza e dello stesso equilibrio economi- co tra loro pattuito: sono questi gli inconvenienti prodotti - buona fede, il committente risulta onerato della consapevolezza di essere parte creditrice degli esiti dell’attività di progettazione digitale, quale presuppo- sto necessario per ripetere qui celebri formule - dalla fuga ‘nelle’ clausole generalil’esecuzione e la gestione di cespiti fisici, cui la fuga ‘dalle’ clausole generali ha cercato si accompagna il 68 Sul tema si veda ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇, ▇▇▇▇▇▇▇ e cooperazione tecnologica. I contratti di ovviarepatent pooling, Mila- no, 2008, 153 ss. 69 ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇, Nuovi profili del contratto, cit., 227. 70 A.L.C. ▇▇▇▇▇▇▇▇, Le clausole generali sono in effetti uno strumento criticità del Piano di grande forza nelle mani del giudice cheGestione Informativa (BIM Execution Plan), ricorrendo ad es- se, può integrare o correggere il diritto positivo, ca- povolgendo la soluzione delle liti che quest’ultimo parrebbe suggerire e ponendosi alla stregua di una contro-regola di matrice giurisprudenziale. La pronuncia in esame conferma tuttavia, insie- me alla forza delle clausole generali, quanto utile possa essere il ricorso ad esse: l’anticipatory breach è una costruzione che il diritto positivo non giustifi- ca e sembra anzi escludere, tendendo inevitabil- mente a fondarsi su elenchi di ipotesi definite (art 1186 c.c.) ed a prescrizioni di forma assolutamente ragionevoli nella larga maggioranza di casi (art. 1219, comma 2, c.c.); la buona fede invece ne con- sente la configurazione ed essa si dimostra di sicura utilità ed anche di sicura razionalità economica, capace com’è di assicurare di regola un risparmio di costi allo stesso debitore. Affidate a giudici ra- gionevoli ed equilibrati, le clausole generali sono dunque uno strumento irrinunciabile e di questo si mostra del resto consapevole anche la contempora- nea esperienza del diritto privato europeo, che in esse ripone ampia fiducia (24). Si è però cercato di sottolineare che, nonostante il sicuro interesse di questo aspetto, esso non sia forse quello principale: maggiore rilievo ancora presenta - proprio da parte di giudici propensi a ri- correre alle clausole generali - la difesa dell’inter- pretazione letterale, funzionale in realtà a riequili- brare la situazione di svantaggio in cui la parte adempiente era venuta a trovarsi, consentendogli di trarre dall’anticipatory breach il vantaggio dell’im- mediato esercizio dell’azione, senza tuttavia onerar- la dell’immediata offerta formale della parte del prezzo che avrebbe dovuto essere versata prima del trasferimento della proprietà. Si dimostra, così, che - al pari della scelta di ri- correre alle clausole generali - anche la scelta di non ricorrere alle clausole generali ha implicazioni estremamente rilevanti nella definizione dell’asset- to di interessi imposto alle parti. E se è vero che il ricorso alle clausole generali può mascherare il ten- tativo di incidere sull’assetto di interessi program- mato dalle parti, anche non ricorrere alle clausole generali, fermandosi al dato meramente letterale, può incidere sull’equilibrio del rapporto allo stesso modo. In altri termini, nessuna tecnica interpreta- tivaè neutrale e certamente non lo è l’interpreta- zione letterale, anch’essa funzionale a raggiungere il risultato ritenuto ottimale dal giudice chiamato a decidere. Dunque, l’interprete ha sempre un ruolo: ha un ruolo quando ricorre alle clausole generali ed è si- curo che, storicamente, le clausole generali abbia- no rappresentato uno strumento privilegiato per esercitarlo; ma è illusorio pensare che quando non si ricorra ad esse, e tutto si affidi al dato letterale, l’interprete si limiti a dichiarare la pura e semplice volontà delle parti: la rilevanza della fattispecie e le ragioni equitative che ad essa possono risultare sottese risultano sempre e comunque decisive.cit..

Conclusioni. La critica Il nostro legislatore ha scelto di fondare la trattazione del processo sul principio della domanda, sul principio di- spositivo e sul divieto di scienza privata, per cui sta certa- mente solo alle clausole generali parti allegare i fatti che individuano il di- ritto fatto valere, sta normalmente alle parti produrre le prove o presentare le istanze istruttorie volte a dimostra- re la narrazione che fonda le loro pretese giuridiche ed in ogni caso il giudice non può fissare i fatti in base ad una sua scienza privata. Non sempre, però, il giudice è in gra- do di compiere la necessaria razionalizzazione pregiuridi- ca del dato, prima di applicare ad esso la norma giuridica, perché non è detto che il giudice possieda i criteri di valu- tazione, le massime di esperienza che sono necessarie per quella razionalizzazione. ▇▇▇▇, allora, che nell’esperienza giuridica può emergere l’esigenza di appoggiarsi a sogget- ti che abbiano quelle conoscenze tecniche, non giuridiche di cui l’operatore del diritto ha bisogno, per la soluzione di una controversia giuridica. Tuttavia, se normalmente la consulenza tecnica serve al giudice per integrare delle conoscenze che a lui mancano al fine della soluzione della quaestio facti, sta normalmente allo stesso giudice valu- tare nella sua piena discrezionalità l’opportunità o la ne- cessità di ricorrervi e delegando specifici poteri . A questo proposito, si è spesso incen- trata sui rischi ricollegabili ad un loro utilizzo ec- cessivamente disinvoltodeve contemperare, poco rispettoso della vo- lontà delle parti e dello stesso equilibrio economi- co tra loro pattuito: sono questi gli inconvenienti prodotti - per ripetere qui celebri formule - dalla fuga ‘nelle’ clausole generali, cui la fuga ‘dalle’ clausole generali ha cercato il pur esisten- te spazio di ovviare. Le clausole generali sono in effetti uno strumento di grande forza nelle mani valutazione del giudice con il diritto alla pro- va della parte, esigenza che viene giustamente attuata dal- la giurisprudenza in due modi. Per un verso, affermando che, ricorrendo ad es- se, può integrare o correggere il diritto positivo, ca- povolgendo la soluzione delle liti che quest’ultimo parrebbe suggerire e ponendosi alla stregua di una contro-regola di matrice giurisprudenziale. La pronuncia in esame conferma tuttavia, insie- me alla forza delle clausole generali, quanto utile possa essere il ricorso ad esse: l’anticipatory breach è una costruzione che il diritto positivo non giustifi- ca e sembra anzi escludere, tendendo inevitabil- mente a fondarsi su elenchi di ipotesi definite (art 1186 c.c.) ed a prescrizioni di forma assolutamente ragionevoli nella larga maggioranza di casi (art. 1219, comma 2, c.c.); la buona fede invece ne con- sente la configurazione ed essa si dimostra di sicura utilità ed anche di sicura razionalità economica, capace com’è di assicurare di regola un risparmio di costi allo stesso debitore. Affidate a giudici ra- gionevoli ed equilibrati, le clausole generali sono dunque uno strumento irrinunciabile e di questo si mostra del resto consapevole anche la contempora- nea esperienza del diritto privato europeo, che in esse ripone ampia fiducia (24). Si è però cercato di sottolineare che, nonostante il sicuro interesse di questo aspetto, esso non sia forse quello principale: maggiore rilievo ancora presenta - proprio da parte di giudici propensi a ri- correre alle clausole generali - la difesa dell’inter- pretazione letterale, funzionale in realtà a riequili- brare la situazione di svantaggio in cui la parte adempiente era venuta a trovarsi, consentendogli di trarre dall’anticipatory breach il vantaggio dell’im- mediato esercizio dell’azione, senza tuttavia onerar- la dell’immediata offerta formale della parte del prezzo che avrebbe dovuto essere versata prima del trasferimento della proprietà. Si dimostra, così, che - al pari della scelta di ri- correre alle clausole generali - anche la scelta di non ricorrere alle clausole generali ha implicazioni estremamente rilevanti nella definizione dell’asset- to di interessi imposto alle parti. E se è vero che il ricorso alle clausole generali rientra nei poteri discrezionali del giu- dice disporre o meno una c.t.u., è anche vero che l’istanza di parte, quando trattasi di una consulenza con funzione di accertamento, non può mascherare il ten- tativo di incidere sull’assetto di interessi program- mato dalle parti, anche non ricorrere alle clausole generali, fermandosi al dato meramente letterale, può incidere sull’equilibrio del rapporto allo stesso modo. In altri termini, nessuna tecnica interpreta- tivaè neutrale e certamente non lo è l’interpreta- zione letterale, anch’essa funzionale a raggiungere il risultato ritenuto ottimale essere disattesa dal giudice chiamato sen- za una puntuale motivazione. Per altro verso, precisan- do che il giudice non potrebbe dar torto alla parte istan- te imputandogli di non aver assolto al suo onere probato- rio, dopo aver rifiutato di assumere proprio la consulen- za tecnica per mezzo della quale quell’onere probatorio si sarebbe potuto assolvere. Va da se che il consulente nominato, per sopperire ad una lacuna di sapere tecnico, dovrà far uso di quei strumenti che gli consentano di poter serenamente valutare , ricor- rendo a decidere. Dunqueverifiche suppletive che gli permettano di rispon- dere ai quesiti tecnici necessari per l’accertamento della verità reale, l’interprete ha che non sempre un ruolocoincide con la verità pro- cessuale: ha un ruolo quando ricorre alle clausole generali ed è si- curo il fine ultimo dell’operatore del diritto, che, storicamentesep- pur caldeggiato negli ultimi disegni legge, le clausole generali abbia- no rappresentato uno strumento privilegiato per esercitarlo; ma aventi ad ogget- to la Riforma del processo civile, con l’obiettivo di ▇▇▇- ▇▇▇▇ il giudizio di primo grado “ luogo elettivamente de- putato alla cognizione del fatto, che sia capace di tendere I POTERI DEL C.T.U. ‹ L’Aula Civile • n. 4 - 2019 ad una decisione giusta della causa, in quanto basata su un accertamento dei fatti tendenzialmente corrisponden- te alla realtà”, purtroppo allo stato nulla è illusorio pensare che quando non si ricorra ad essecambiato, po- tendosi definire meri ritocchi tecnici quelli contenuti nel- la Riforma del 2009. Lasciando ai margini la vexata quaestio circa la possibile qualificazione della consulenza come vero e proprio mez- zo istruttorio , e tutto si affidi al dato letteralemostrando di ignorare le ampie critiche sollevate da quella parte della cultura processualcivilsiti- ca che ha evidenziato il ritardo fra le impostazioni giuri- sprudenziali del nostro ordinamento, l’interprete si limiti rispetto a dichiarare la pura e semplice volontà quelle di altri ordinamenti, il tema delle parti: la rilevanza modalità di utilizzazione di cognizioni esperte affidabili che rappresenterebbe uno degli snodi essenziali per il corretto funzionamento della fattispecie e le ragioni equitative giustizia civile, sarebbe auspicabile che ad essa possono risultare sottese risultano sempre e comunque decisive.venisse posto se- riamente in luce[9]. L’Aula Civile • n. 4 - 2019‌‌‌ ▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇▇ del 26 aprile 2019

Conclusioni. La critica alle clausole generali Nel cercare di chiarire la portata processuale del divieto di chiedere l’adempimento una volta domandata la risoluzione si è spesso incen- trata sui rischi ricollegabili ad dato conto degli argomenti sia a favore dell’assolutezza della preclusione sia favorevoli a una sua relativizzazione in base alle difese svolte dal convenuto. Non è sicuro, si è detto, se esista l’istituto processualistico delle preclusioni. È però sicura l’esigenza di certezza del rapporto processuale, che si traduce, tra l’altro, in un loro utilizzo ec- cessivamente disinvolto, poco rispettoso della vo- lontà obbligo di coerenza in capo alle parti. Tale esigenza si riflette in una maggior celerità e in una più sicura parità delle parti armi e dello stesso equilibrio economi- co tra loro pattuito: sono questi gli inconvenienti prodotti - per ripetere qui celebri formule - dalla fuga ‘nelle’ clausole generali, cui la fuga ‘dalle’ clausole generali ha cercato di ovviarerealizza dunque i princìpi costituzionali del giusto processo ex art. Le clausole generali sono in effetti uno strumento di grande forza nelle mani del giudice che, ricorrendo ad es- se, può integrare o correggere il diritto positivo, ca- povolgendo la soluzione delle liti che quest’ultimo parrebbe suggerire e ponendosi alla stregua di una contro-regola di matrice giurisprudenziale111 Cost. La pronuncia in esame conferma tuttavia, insie- me alla forza delle clausole generali, quanto utile possa essere il ricorso ad esse: l’anticipatory breach è una costruzione che il diritto positivo non giustifi- ca e sembra anzi escludere, tendendo inevitabil- mente a fondarsi su elenchi spiegazione del funzionamento processuale del divieto di ipotesi definite (art 1186 c.c.) ed a prescrizioni di forma assolutamente ragionevoli nella larga maggioranza di casi (artcui al secondo comma dell’art. 12191453, comma 2, c.ccod. civ. dovrebbe perciò partire da qui, servendosi degli interessi cui il concetto di preclusione rimanda — e non, necessariamente, dell’istituto in sé — 84. Si deve dunque osservare che il legislatore ha posto una norma speciale per precludere il mutamento della domanda di risoluzione in domanda di adempimento. Tale divieto è in sostanziale continuità con le preclusioni processuali di cui all’art. 183 cod. proc. civ. e affonda su solide considerazioni di carattere sostanziale: in primis sull’esigenza di tutela dell’affidamento del convenuto inadempiente. La lettera della norma, che non ammette eccezioni, e la sua rispondenza alle esigenze sovraindividuali di certezza del rapporto processuale inducono a svalutare — sul piano endoprocessuale — il ruolo delle difese del convenuto e i suoi effetti sull’eventuale interesse dell’attore a modificare la domanda. Il contraente deluso, nel momento in cui agisce per la risoluzione, inquadra l’oggetto di quel processo dandogli un preciso indirizzo. È suo onere tenersi aperta la 84 Cfr. ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇, Il contratto, cit.); , 63. strada della pretesa dell’adempimento, proponendo la buona fede invece ne con- sente corrispondente domanda in via subordinata. Se non lo fa, il problema si può porre, questa volta sul terreno sostanziale, nel caso di rigetto della domanda di risoluzione o di rigetto in rito o di estinzione del giudizio: rimane preclusa ulteriormente la configurazione ed essa si dimostra domanda di sicura utilità ed anche adempimento o meno? Sul terreno del singolo processo, però, sembra doversi dare prevalenza allo stretto dato letterale della disposizione e dunque precludere in ogni caso la modifica della domanda 85. L’accoglimento di sicura razionalità economicaquesta interpretazione, capace com’è di assicurare di regola un risparmio che sembra aderente alla ratio della norma, non è privo, tuttavia, di costi allo stesso debitore. Affidate per il sistema: qualora fosse ammessa, in alcuni casi, la proponibilità di un secondo processo sulla domanda di adempimento, a giudici ra- gionevoli ed equilibratiseguito del rigetto della domanda di risoluzione, le clausole generali sono dunque uno strumento irrinunciabile e di questo si mostra del resto consapevole anche la contempora- nea esperienza del diritto privato europeo, il risultato sarebbe che in esse ripone ampia fiducia (24). Si è però cercato di sottolineare che, nonostante il sicuro interesse di questo aspetto, esso non sia forse quello principale: maggiore rilievo ancora presenta - proprio da parte di giudici propensi a ri- correre alle clausole generali - la difesa dell’inter- pretazione letterale, funzionale in realtà a riequili- brare la situazione di svantaggio in cui la parte adempiente era venuta a trovarsidelusa, consentendogli di trarre dall’anticipatory breach il vantaggio dell’im- mediato esercizio dell’azionela quale non potrebbe mutare la domanda nel singolo processo, senza tuttavia onerar- la dell’immediata offerta formale potrebbe invece introdurne uno nuovo, ciò che comporta un’indesiderabile moltiplicazione dei giudizi. È anche per tale ragione che — come stiamo per vedere — occorre limitare con accortezza questa facoltà della parte del prezzo che avrebbe dovuto essere versata prima del trasferimento della proprietà. Si dimostra, così, che - al pari della scelta di ri- correre alle clausole generali - anche la scelta di non ricorrere alle clausole generali ha implicazioni estremamente rilevanti nella definizione dell’asset- to di interessi imposto alle parti. E se è vero che il ricorso alle clausole generali può mascherare il ten- tativo di incidere sull’assetto di interessi program- mato dalle parti, anche non ricorrere alle clausole generali, fermandosi al dato meramente letterale, può incidere sull’equilibrio del rapporto allo stesso modo. In altri termini, nessuna tecnica interpreta- tivaè neutrale e certamente non lo è l’interpreta- zione letterale, anch’essa funzionale a raggiungere il risultato ritenuto ottimale dal giudice chiamato a decidere. Dunque, l’interprete ha sempre un ruolo: ha un ruolo quando ricorre alle clausole generali ed è si- curo che, storicamente, le clausole generali abbia- no rappresentato uno strumento privilegiato per esercitarlo; ma è illusorio pensare che quando non si ricorra ad esse, e tutto si affidi al dato letterale, l’interprete si limiti a dichiarare la pura e semplice volontà delle parti: la rilevanza della fattispecie e le ragioni equitative che ad essa possono risultare sottese risultano sempre e comunque decisivedelusa.

Conclusioni. Le considerazioni che precedono costituiscono una illustrazione necessariamente semplificata di tematiche complesse che, nella prassi, gli operatori del commercio internazionale si trovano ad affrontare. Da quanto procede, emerge dunque che ogni pattuizione relativa alla modalità di pagamento dovrà essere negoziata tra le parti 64 L’art. 633 del codice di procedura civile italiano così prevede: “Su domanda di chi è creditore di una somma liquida di danaro o di una determinata quantità di cose fungibili, o di chi ha diritto alla consegna di una cosa mobile determinata, il giudice competente pronuncia ingiunzione di pagamento o di consegna: 1) se del diritto fatto valere si dà prova scritta; (.…). L'ingiunzione può essere pronunciata anche se il diritto dipende da una controprestazione o da una condizione, purché il ricorrente offra elementi atti a far presumere l'adempimento della controprestazione o l'avveramento della condizione.” tenendo conto in concreto della natura e dei contenuti del contratto, della tipologia del prodotto, così come dello Stato e dell’ordinamento in cui il contratto si colloca. La critica alle clausole generali si scelta della modalità di pagamento è spesso incen- trata sui rischi ricollegabili altresì influenzata dalla posizione del soggetto nella negoziazione: come è evidente, l’ottica del venditore e quella del compratore sono differenti e la scelta ne è dunque condizionata. Allo stesso modo la modalità di pagamento che appare adeguata a un contratto continuativo quale la somministrazione di beni in serie può non esserlo in rapporto alla singola fornitura internazionale65. La stessa modalità di pagamento può a sua volta essere condizionata dalle norme dell’ordinamento della banca che finanzia l’operazione e, ad esempio, può accadere che certi tipi di garanzie bancarie valide in uno Stato non possano essere rilasciate in un loro utilizzo ec- cessivamente disinvoltoaltro. In ogni caso appare evidente che la scelta della più idonea modalità di pagamento non può essere effettuata in termini assoluti, poco rispettoso della vo- lontà delle parti ma sempre in relazione al contesto economico- giuridico in cui deve essere negoziata e dello stesso equilibrio economi- co tra loro pattuito: sono questi gli inconvenienti prodotti - per ripetere qui celebri formule - dalla fuga ‘nelle’ clausole generali, cui la fuga ‘dalle’ clausole generali ha cercato di ovviareadottata. Le clausole generali considerazioni che precedono, lungi dal fornire soluzioni già pronte a tematiche complesse sono in effetti uno strumento di grande forza nelle mani del giudice cheintese dunque a suscitare negli operatori stessi maggiore consapevolezza dei rischi e delle possibilità, ricorrendo ad es- se, può integrare o correggere il diritto positivo, ca- povolgendo la soluzione delle liti che quest’ultimo parrebbe suggerire e ponendosi alla stregua di una contro-regola di matrice giurisprudenziale. La pronuncia in esame conferma tuttavia, insie- me alla forza delle clausole generali, quanto utile possa essere il ricorso ad esse: l’anticipatory breach è una costruzione oltre che il diritto positivo non giustifi- ca e sembra anzi escludere, tendendo inevitabil- mente a fondarsi su elenchi desiderio di ipotesi definite (art 1186 c.capprofondire queste questioni in modo adeguato.) ed a prescrizioni di forma assolutamente ragionevoli nella larga maggioranza di casi (art. 1219, comma 2, c.c.); la buona fede invece ne con- sente la configurazione ed essa si dimostra di sicura utilità ed anche di sicura razionalità economica, capace com’è di assicurare di regola un risparmio di costi allo stesso debitore. Affidate a giudici ra- gionevoli ed equilibrati, le clausole generali sono dunque uno strumento irrinunciabile e di questo si mostra del resto consapevole anche la contempora- nea esperienza del diritto privato europeo, che in esse ripone ampia fiducia (24). Si è però cercato di sottolineare che, nonostante il sicuro interesse di questo aspetto, esso non sia forse quello principale: maggiore rilievo ancora presenta - proprio da parte di giudici propensi a ri- correre alle clausole generali - la difesa dell’inter- pretazione letterale, funzionale in realtà a riequili- brare la situazione di svantaggio in cui la parte adempiente era venuta a trovarsi, consentendogli di trarre dall’anticipatory breach il vantaggio dell’im- mediato esercizio dell’azione, senza tuttavia onerar- la dell’immediata offerta formale della parte del prezzo che avrebbe dovuto essere versata prima del trasferimento della proprietà. Si dimostra, così, che - al pari della scelta di ri- correre alle clausole generali - anche la scelta di non ricorrere alle clausole generali ha implicazioni estremamente rilevanti nella definizione dell’asset- to di interessi imposto alle parti. E se è vero che il ricorso alle clausole generali può mascherare il ten- tativo di incidere sull’assetto di interessi program- mato dalle parti, anche non ricorrere alle clausole generali, fermandosi al dato meramente letterale, può incidere sull’equilibrio del rapporto allo stesso modo. In altri termini, nessuna tecnica interpreta- tivaè neutrale e certamente non lo è l’interpreta- zione letterale, anch’essa funzionale a raggiungere il risultato ritenuto ottimale dal giudice chiamato a decidere. Dunque, l’interprete ha sempre un ruolo: ha un ruolo quando ricorre alle clausole generali ed è si- curo che, storicamente, le clausole generali abbia- no rappresentato uno strumento privilegiato per esercitarlo; ma è illusorio pensare che quando non si ricorra ad esse, e tutto si affidi al dato letterale, l’interprete si limiti a dichiarare la pura e semplice volontà delle parti: la rilevanza della fattispecie e le ragioni equitative che ad essa possono risultare sottese risultano sempre e comunque decisive.