Inadempimento anticipato ad un contratto preliminare

Inadempimento anticipato ad un contratto preliminare

Cassazione Civile, Sez. III, 22 maggio 2015, n. 10546 - Pres. Russo - Rel. Stalla - P.M. ▇▇▇▇▇▇▇ (diff.) - B.A. e altri (avv.ti Gentili, ▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇, ▇▇▇▇▇▇, Consolo) c. B.M.G. e altri (avv.ti Cap- pabianca, Giardini)

Il comportamento del debitore incompatibile con l’esecuzione della prestazione dovuta configura un inadem- pimento prima ancora della scadenza del termine pattuito tra le parti (nella specie, stipulato un contratto pre- liminare di vendita immobiliare, il promittente venditore, prima della scadenza del termine, aveva instaurato concrete trattative di vendita con terzi).

In ipotesi di inesigibilità della prestazione dovuta dalla parte promissaria acquirente (il cui termine di esecu- zione non risulti ancora scaduto al momento dell’introduzione di un giudizio ai sensi dell’art. 2932 c.c., pro- mosso prima della data fissata per la stipula del contratto definitivo sul presupposto dell’inadempimento an- ticipato della controparte), deve ritenersi necessaria e sufficiente un’offerta di adempimento anche non for- male, purché espressa in modo da escludere ragionevoli dubbi sulla concreta intenzione della parte di adem- piere e, dunque, a tal punto seria e concludente da far ritenere effettiva e puntuale la volontà di adempiere a fronte del trasferimento del bene.

ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI

Sulla prima massima v. in senso conforme ▇▇▇▇. 21 dicembre 2012, n. 23823; sulla seconda massima non constano precedenti negli esatti termini; la motivazione classifica tuttavia come coerenti alla soluzione in concreto accolta Cass. 27 settembre 1991, n. 10139; Cass. 28 maggio 1988, n. 3660 e Cass. 11 luglio 2000, n. 9176; invece, il principio affermato da ▇▇▇▇. 13 dicembre 2007, n. 26226, è stato ritenuto non del tutto calzante con la fattispecie oggetto di giudizio.

La Corte (omissis).

Motivi della decisione

p. 1.1 Ragioni logiche e giuridiche inducono a trattare dapprima il ricorso incidentale di S. e B., in quanto in- centrato sul presupposto stesso dell’azione costitutiva di trasferimento, insito nella mancanza di consenso da par- te dei promittenti venditori.

Con l’unico motivo di ricorso incidentale essi lamenta- no, in particolare, violazione o falsa applicazione del- l’art. 2932 c.c., per avere la corte di appello erronea- mente affermato l’interesse degli attori ad agire ex art. 2932 c.c., nonostante che, al momento dell’introduzio- ne del giudizio, il termine di adempimento posto a loro carico (perfezionamento del rogito entro il 31 ottobre 2001) non fosse ancora maturato; così da non potersi configurare alcun inadempimento di parte promittente venditrice.

p. 1.2 La doglianza è infondata.

La corte di appello (sent. pp. 4 e 5) ha affermato l’inte- resse ad agire dei promissari acquirenti ex art. 2932 cit. poiché l’istruttoria compiuta aveva confermato che il S., nell’estate 2001 e dopo la stipula del preliminare de- dotto in giudizio, aveva (anche con l’intervento di me- diatori e dispiego di planimetrie) trattative di vendita a terzi dello stesso compendio immobiliare; sottacendo, allo scopo, la circostanza che quest’ultimo fosse già stato promesso agli attori. La valutazione del quadro probato- rio (basato essenzialmente su convergenti e qualificate dichiarazioni testimoniali) deponeva dunque per ritene- re dimostrato “il comportamento del S. il quale, in vio- lazione del principio di buona fede contrattuale, nono- stante l’impegno assunto con gli attori, intavolava trat-

tative con terze persone per la vendita dell’immobile già promesso agli attori. Tale comportamento legittima la proposizione dell’azione ex art. 2932 c.c., l’unico mezzo che poteva assicurare ai promissari acquirenti l’ef- fettiva acquisizione dell’immobile” (sent. p. 6).

Ora, l’accertamento in fatto così compiuto dal giudice di merito deve costituire un punto fermo ed intangibile nell’affermazione dell’inadempimento dei convenuti, il cui comportamento, in contrasto con l’obbligo di buona fede nell’esecuzione del contratto, denotava, a giudizio della corte di appello, univoca volontà di non dare cor- so al preliminare, così come stipulato con gli attori; dai quali avevano d’altra parte già ricevuto acconti per 200 milioni di lire.

Questo convincimento - tanto più a fronte di una cen- sura incidentale basata esclusivamente sulla violazione o falsa applicazione di legge, non già su carenze motiva- zionali - non può trovare qui smentita, costituendo espressione di una tipica valutazione di merito; a sua volta derivante da una determinata e concorde ricostru- zione, da parte dei giudici di primo e secondo grado, della fattispecie concreta sulla base delle prove conse- guite. Significativo è che, in proposito, i ricorrenti inci- dentali sollecitino espressamente la cassazione della sen- tenza su questo punto in esito ad una diversa e più esau- riente “analisi delle risultanze istruttorie” da parte del giudice di appello; con ciò palesando di voler (inammis- sibilmente) invalidare il giudizio della corte territoriale proprio sotto il profilo dell’accertamento in fatto del lo- ro inadempimento agli obblighi derivanti dal prelimina- re e, segnatamente, attraverso una diversa e più gradita valutazione probatoria.

Quanto allo stretto profilo della conformità normativa della decisione impugnata, rileva che correttamente la corte di appello ha individuato il presupposto dell’azio- ne ex art. 2932 c.c. nell’inadempimento al preliminare da parte dei promittenti venditori.

Inadempimento colto sia nella sua attualità, di violazio- ne dell’obbligo di buona fede nell’esecuzione del con- tratto (obbligo che avrebbe dovuto indurre i promitten- ti venditori ad astenersi dal dedurre gli immobili in concrete trattative di vendita a favore di terzi); sia nella sua inequivoca proiezione futura, di evidente volontà di sottrarsi all’adempimento del preliminare.

Anche quest’ultimo profilo deve reputarsi in linea con il presupposto normativo dell’azione ex art. 2932 c.c., posto che l’inadempimento contrattuale può concretarsi anche prima della scadenza prevista per l’adempimento, qualora il debitore - in violazione dell’obbligo di buona fede - tenga una condotta incompatibile con la volontà di adempiere alla scadenza (Cass. n. 23823 del 21 di- cembre 2012).

Va d’altra parte considerato come sia stata proprio l’an- ticipata manifestazione della volontà di non eseguire il preliminare da parte dei promittenti venditori a deter- minare nei promissari acquirenti l’interesse concreto ed attuale a proporre, anche prima della data fissata per il rogito di trasferimento, la domanda ex art. 2932 c.c.; la cui trascrizione, ex art. 2652, n. 2, c.c.), li tutelava nel- l’ipotesi di alienazione dell’immobile a terzi.

Nemmeno in ciò, in definitiva, si ravvisa un profilo di violazione normativa; posto che l’azione ex art. 2932 c.c., può essere proposta anche prima della scadenza del termine di adempimento, qualora risulti già conclamata la volontà di non adempiere dell’altra parte.

p. 2.1 Venendo con ciò al ricorso principale, B.A. e

D.Q.C. lamentano, con il primo motivo, violazione o falsa applicazione dell’art. 2932, comma 2, c.c. Ciò per- ché la corte di appello avrebbe erroneamente affermato il loro inadempimento all’obbligo di corrispondere l’ul- teriore acconto pattuito, ovvero di farne offerta formale, nonostante che tale acconto (scadente nell’ottobre 2001), non fosse ancora esigibile al momento dell’atto introduttivo del giudizio; con conseguente sufficienza di un’offerta non formale, attestante la loro seria volontà di adempiere (tra l’altro, nella specie dedotta in un’of- ferta “a borsa aperta” non del solo acconto, ma dell’in- tero saldo-prezzo).

p. 2.2 La censura è fondata.

La corte di appello - ritenendo di fare con ciò applica- zione di quanto stabilito dalla S.C. con sentenza n. 26226 del 13 dicembre 2007 - ha ravvisato l’inadempi- mento dei promissari compratori nel non aver corrispo- sto il prezzo, né formulato offerta formale del medesimo; offerta formale asseritamente resa qui indispensabile, ai sensi dell’art. 2932, comma 2, c.c. dalla circostanza che il pagamento di un acconto (1,4 miliardi di lire) fosse stato dalle parti pattuito per il giorno prima della data fissata per il rogito (al più tardi, il 31 ottobre 2001).

In effetti, la sentenza di legittimità citata dalla corte di appello ha affermato che: “in tema di contratto prelimi- nare, ai fini dell’accoglimento della domanda di esecu-

zione in forma specifica ex art. 2932. c.c. è sufficiente la semplice offerta non formale di esecuzione della presta- zione in qualsiasi forma idonea a manifestare la relativa volontà soltanto se le parti abbiano previsto il paga- mento del prezzo, o del residuo prezzo, contestualmente alla stipula del contratto definitivo. Se, invece, il paga- mento del prezzo o di una parte di esso deve precedere la stipulazione del contratto definitivo, la parte è obbli- gata, alla scadenza del previsto termine, anche se non coincidente con quella prevista per la stipulazione del contratto definitivo, al pagamento, da eseguirsi nel do- micilio del creditore o da offrirsi formalmente nei modi previsti dalla legge, non sussistendo in tale ipotesi nes- suna ragione che giustifichi la sufficienza dell’offerta in- formale; in caso contrario, colui che è tenuto al paga- mento è da considerarsi inadempiente e non può otte- nere il trasferimento del diritto, ove la controparte sol- levi l’eccezione di cui all’art. 1460 c.c.”.

La presente fattispecie è tuttavia connotata da una pe- culiarità che non rende del tutto calzante il principio di diritto testè riportato; riferito alle ipotesi (che sono quelle normalmente ricorrenti) in cui la domanda ex art. 2932 c.c. venga proposta successivamente alla sca- denza dei termini fissati dalle parti per il pagamento del prezzo e la stipula del definitivo (▇. ▇▇▇▇. 10469/01; Cass. 4365/02; Cass. 20867/04; Cass. 25144/14).

Nel caso in esame, invece, il giudizio ex art. 2932 c.c. è stato introdotto (settembre 2001) prima, tanto della da- ta fissata per la corresponsione di un’ulteriore rata di ac- conto (30 ottobre 2001); quanto della data fissata per il rogito (31 ottobre 2001); quanto, ancora, della data fis- sata per il saldo-prezzo (novembre 2001, dopo il rogito). Ne deriva che il pagamento del prezzo, in base agli ac- cordi del preliminare, doveva qui avvenire in parte pri- ma del rogito (il giorno precedente) ed in parte dopo (nel mese successivo) ma, in ogni caso, né l’ulteriore ra- ta di acconto né il saldo erano per contratto già esigibili nel momento in cui i promissari acquirenti agirono ex art. 2932 c.c.; sicché in tale momento questi ultimi non potevano ritenersi inadempienti, poiché i convenuti non avevano diritto di esigere la loro prestazione.

In tale situazione doveva dunque farsi integrale applica- zione del disposto dell’art. 2932, comma 2, c.c. secondo cui la parte che agisca in via costitutiva non è tenuta ad eseguire la sua prestazione, né a farne offerta formale, qualora tale prestazione “non sia ancora esigibile” al momento della domanda.

Va del resto considerato che la ratio legis sottesa al se- condo comma della norma in esame riposa sulla inesi- stenza dei presupposti di corrispettività per disporre il trasferimento del bene in esecuzione specifica dell’obbli- go di contrarre, ogniqualvolta la parte che domandi tale trasferimento risulti essa stessa inadempiente, per non aver eseguito (ovvero offerto nei modi di legge) la pro- pria prestazione già scaduta al momento della domanda. Si tratta, all’evidenza, di una ratio legis che non ha mo- do di operare allorquando la parte chieda il trasferimen- to del bene ex art. 2932 c.c. in un momento in cui la prestazione a suo carico non sia ancora scaduta (nella specie: né per il saldo-prezzo, da corrispondersi addirit-

▇▇▇▇ dopo il definitivo, né per l’ulteriore rata di accon- to).

In definitiva - in ipotesi di inesigibilità per mancata ve- nuta a scadenza della prestazione della parte attrice al momento dell’introduzione del giudizio ex art. 2932 c.c.

- deve ritenersi necessaria e sufficiente un’offerta di adempimento anche non formale o per intimazione ai sensi degli artt. 1208 e 1209 c.c.; purché espressa in qualsiasi modo che escluda ragionevoli dubbi sulla con- creta intenzione della parte di adempiere e, dunque, a tal punto seria e concludente da far ritenere un’effettiva e puntuale volontà di adempimento a fronte del trasfe- rimento del bene, comunque a tale adempimento con-

dizionato (Cass. n. 10139 del 27 settembre 1991; Cass.

n. 3660 del 28 maggio 1988; Cass. n. 9176 del 11 luglio 2000). Ed in effetti integra i presupposti di concludenza e serietà l’offerta della prestazione formulata in giudizio dalla parte, personalmente o per mezzo del suo procura- tore, prima della pronuncia ed in funzione di questa; ovvero la manifestazione di volontà di corrispondere il residuo prezzo di vendita, come rappresentata nell’atto di citazione del promissario acquirente, sottoscritto dal procuratore (Cass. n. 5151 del 3 aprile 2003; Cass. n. 26011 del 23 dicembre 2010).

(omissis).

Anticipatory breach e termini di pagamento della parte non inadempiente, tra clausole generali

e interpretazione letterale del contratto

di ▇▇▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇

La Corte di cassazione - con una apprezzabile sentenza che conferma una sensibilità sempre più marcata - torna a valorizzare la buona fede come clausola generale dalla quale dedurre re- gole di contenuto specifico: nella specie, in presenza di un comportamento contrario a buona fede, classificato come “inadempimento anticipato” (figura analoga all’anticipatory breach, nota nei sistemi di common law), è stata ritenuta ammissibile l’instaurazione di un’azione di esecuzio- ne forzata in forma specifica prima della scadenza del termine a carico della parte venditrice. È un orientamento che merita di essere approvato e che potrà trovare utile applicazione in fatti- specie analoghe.

Le questioni oggetto di giudizio e le diverse tecniche utilizzate per risolverle

La pronuncia in esame merita di essere segnalata all’attenzione del lettore per avere deciso - con at- tenzione sicuramente apprezzabile - due diverse questioni di diritto in tema di inadempimento an- ticipato ad un contratto preliminare di compraven- dita immobiliare e termine di pagamento a carico della parte non inadempiente. L’interesse che la decisione presenta dipende tuttavia non solo dalle soluzioni concretamente accolte, ma anche dalle diverse tecniche utilizzate per giustificarle: la prima massima sembrerebbe urtare contro le strettoie del- lo stretto diritto, che il richiamo alla clausola ge- nerale di buona fede - utilizzata in funzione di ‘controregola’ rispetto allo ius positum - consente di superare felicemente; la seconda massima, invece, si giustifica in ragione di un’interpretazione lettera- le del contratto, che tuttavia conduce ad una solu- zione finale coerente con l’iniziale richiamo alla buona fede. ▇▇▇▇▇▇▇▇ generali e interpretazione let- terale vengono dunque a confronto in un caso la

cui singolarità dimostra come, nella mani di un giudice sapiente, si tratti solo di tecniche diverse, utilizzabili all’occorrenza in modo convergente, in funzione dell’esito della lite; e segnala altresì che l’interpretazione letterale conduce normalmente ad un risultato conforme alla buona fede (pur non po- tendosi in senso assoluto escludere che l’interpreta- zione letterale possa condurre a risultati incompati- bili con la buona fede e che, per superare il conflit- to, si renda necessario ricorrere alle clausole gene- rali).

Inadempimento anticipato nel contratto preliminare, decadenza dal termine e offerta del prezzo della parte non inadempiente

All’origine della vicenda, si poneva un’azione proposta ai sensi dell’art. 2932 c.c. dai promissari acquirenti di un immobile in pendenza del termine fissato per la stipula del contratto definitivo. L’in- staurazione del giudizio, prima ancora della scaden- za del termine, veniva giustificata in ragione del comportamento dei promittenti venditori, i quali

avevano operato, conferendo tra l’altro un incarico di mediazione, per instaurare concrete trattative di vendita con terzi.

Si trattava pertanto di stabilire - e questa era la prima questione di diritto da affrontare - se il com- portamento dei promittenti venditori dovesse con- siderarsi un inadempimento dell’obbligo di conclu- dere il contratto, al punto da giustificare, prima an- cora della scadenza del termine fissato per la stipu- la del contratto definitivo, l’immediata proposizio- ne dell’azione di esecuzione forzata in forma speci- fica dell’obbligo di concludere il contratto (e quin- di, con chiare finalità cautelari, la trascrizione della domanda prevista dall’art. 2652, comma 1, n. 2, c.c.) (1).

La risposta della Corte di legittimità è stata nel senso che i promittenti venditori, obbligati alla conclusione del contratto, non potessero operare con la finalità di venderea terzi l’immobile (fatto, questo, capace di rendere prospetticamente impos- sibile l’adempimento dell’obbligazione) e che il lo- ro comportamento si ponesse anzi in chiara viola- zione del dovere generale di buona fede, con con- seguente loro inadempimento a prescindere dalla scadenza del termine, sì da far ritenere giustificata l’immediata proposizione dell’azione da parte dei promissari acquirenti.

Ma questo primo chiarimento ancora non chiu- deva il caso: nell’esercitare l’azione volta al trasfe- rimento della proprietà, i promissari acquirenti - tenuti al versamento del prezzo, per una parte, il

giorno prima della data fissata per la stipula del contratto definitivo e, per altra parte, dopo il tra- sferimento della proprietà - avevano offerto non formalmente la somma dovuta e dunque si trattava di stabilire se, in relazione all’art. 2932, comma 2,

c.c. (che richiede il pagamento o l’offerta formale del prezzo all’atto della proposizione del giudizio, salvo il caso in cui la prestazione non sia esigibi- le) (2), la rata in scadenza il giorno prima del mo- mento fissato per il trasferimento della proprietà dovesse o meno ritenersi esigibile, con conseguente necessità del pagamento ovvero dell’offerta formale al momento della proposizione della domanda.

Come si diceva, la risposta è stata elaborata se- guendo un ragionamento fondato sulla lettera del contratto ed in particolare sulla precisa data fissata per il pagamento: l’inadempimento anticipato ave- va consentito al promissario acquirente di agire prima di quella scadenza (nel mese di settembre), ma ciò non valeva ad anticipare anche la rata in scadenza il giorno prima (il 30 ottobre) della data originariamente fissata per il trasferimento della proprietà (il 31 ottobre). Dunque, l’offerta di paga- mento, benché non formale, doveva ritenersi suffi- ciente e, conseguentemente, l’azione dei promissari acquirenti meritevole di accoglimento anche se non accompagnata dall’offerta reale del prezzo, ap- punto in quanto non ancora esigibile al dì della notifica dell’atto introduttivo.

(1) È noto che il sistema della trascrizione delle domande giudiziali previsto dall’art. 2652 c.c. consente di far retroagire al momento della trascrizione della domanda l’effetto della successiva trascrizione della sentenza di accoglimento della domanda: si parla, a questo proposito, di effetto “prenotativo” della trascrizione (v., ad es., 24 novembre 2014, n. 24960) ed è chiaro che - come si legge nella Relazione al Re, n. 1077 - il si- stema è volto a proteggere il promissario acquirente contro il promittente venditore ed i terzi, che in buona fede o meno, po- trebbero interferire con l’esecuzione del contratto preliminare. Sotto questo profilo, sembra corretto qualificare come ‘sostan- zialmente’ cautelare la funzione assolta dalla trascrizione delle domande giudiziali, appunto in quanto diretta ad assicurare gli effetti della futura sentenza di merito, rendendoli opponibili a coloro i quali abbiano acquistato azioni o ragioni successiva- mente all’introduzione del giudizio. Il discorso risulta partico- larmente evidente ove si consideri la fattispecie in esame, ri- spetto alla quale era evidente il pericolo di vendita a terzi del- l’immobile.

(2) È noto che l’art. 2932, comma 2, c.c., con riguardo al contratto preliminare, impone alla parte che propone la do- manda di esecuzione in forma specifica - e che chieda pertan- to il trasferimento della proprietà in suo favore - il pagamento o l’offerta formale del prezzo e cioè un’offerta nelle forme pre- viste dall’art. 1209 c.c., salvo solo il caso in cui la prestazione non risulti esigibile. Posto che, nella comune prassi del com- mercio immobiliare, il pagamento del prezzo è dovuto in gene- re contestualmente al trasferimento della proprietà, la giuri-

sprudenza consente l’offerta anche non formale della presta- zione, nelle forme d’uso (art. 1214 c.c.), ma condiziona so- spensivamente l’effettivo trasferimento della proprietà al paga- mento del prezzo. Nel caso di specie, tuttavia, il pagamento del prezzo era stato previsto - non contestualmente, bensì - il giorno prima della data fissata per il contratto definitivo e que- sto avrebbe reso necessaria un’offerta formale, così come rite- nuto da ▇▇▇▇. 13 dicembre 2007, n. 26226, richiamata in moti- vazione e tuttavia, per le ragioni che poi meglio si vedranno, ri- tenuta non pertinente rispetto al caso di specie, nella cui mas- sima si legge: “[i]n tema di contratto preliminare, ai fini dell’ac- coglimento della domanda di esecuzione in forma specifica ex art. 2932 c.c. è sufficiente la semplice offerta non formale di esecuzione della prestazione in qualsiasi forma idonea a mani- festare la relativa volontà soltanto se le parti abbiano previsto il pagamento del prezzo, o del residuo prezzo, contestualmen- te alla stipula del contratto definitivo. Se, invece, il pagamento del prezzo o di una parte di esso deve precedere la stipulazio- ne del contratto definitivo, la parte è obbligata, alla scadenza del previsto termine, anche se non coincidente con quella pre- vista per la stipulazione del contratto definitivo, al pagamento, da eseguirsi nel domicilio del creditore o da offrirsi formalmen- te nei modi previsti dalla legge, non sussistendo in tale ipotesi nessuna ragione che giustifichi la sufficienza dell’offerta infor- male; in caso contrario, colui che è tenuto al pagamento è da considerarsi inadempiente e non può ottenere il trasferimento del diritto, ove la controparte sollevi l’eccezione di cui all’art. 1460 c.c.”.

Inadempimento anticipato e doveri di buona fede

Generalizzando la regola affermata a proposito della prima delle due questioni, chi - obbligato ad un determinato comportamento - operi in modo in- compatibile con l’obbligazione già assunta, ponendo le premesse per un futuro inadempimento o anche per l’impossibilità della prestazione, deve ritenersi immediatamente inadempiente ai doveri di buona fede gravanti sulle parti del contratto e, di conse- guenza, il creditore ha titolo per l’immediato eserci- zio di tutti gli strumenti di tutela a sua disposizione.

L’essenzialità del richiamo alla clausola generale appare evidente (3): stando allo stretto diritto, non sarebbe stato agevole argomentare l’immediata esigi- bilità della prestazione dovuta dal promittente ven- ditore prima del termine fissato per la stipula del contratto definitivo, non ricorrendo nessuna delle situazioni espressamente considerate a questi fini dall’art. 1186 c.c. (4), né i presupposti di operatività di una dichiarazione di non voler adempiere ricon- ducibile al modello dettato dall’art. 1219, comma 2, n.2, c.c. in tema di mora del debitore (5).

Dunque, rimanendo alle precise indicazioni di questi dati normativi ed al loro stretto ambito ap-

(3) Su questo aspetto - e in particolare sull’uso delle clausole generali in funzione ‘correttiva’ del diritto scritto - si avrà modo di tornare nel paragrafo che segue. Per il momento si può se- gnalare che la nostra giurisprudenza continua a mostrarsi pru- dente, anche se, in tempi relativamente recenti, possono ricor- darsi alcune aperture particolarmente significative: intanto, è da ricordare la recente ▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇., ▇▇▇., ▇▇ ottobre 2013, n. 248, in Giur. cost., 2013, 3767 ed ivi, 3770, un commento di ▇. ▇▇▇▇▇▇, in punto di possibile impiego della clausola generale di buona fede in funzione correttiva dell’equilibrio economico pattuito tra le parti (nel caso di specie, il ricorso alla clausola generale di buona fede è stato considerato possibile in materia di riduzione della caparra confirmatoria utilizzata in funzione sanzionatoria dell’inadempimento); v. altresì Cass. 24 settembre 1999, n. 10511, in tema di riduzione della penale contrattuale, poi confer- mata da ▇▇▇▇., SS.UU., 13 settembre 2005, n. 18128, in Foro it., 2006, I, 432; v. altresì, in tema di violazione dei doveri di corret- tezza e buona fede in ambito processuale, una serie di pronun- ce, tra cui la recentissima, praticamente coeva alla pronuncia qui in esame, Cass., SS.UU., 15 maggio 2015, n. 9935, in tema di concordato preventivo, inammissibile quando contrario a do- veri di correttezza e buona fede in quanto volto unicamente a procrastinare la dichiarazione di fallimento; ▇▇▇▇. 24 aprile 2015, n. 8381, e ▇▇▇▇. 24 aprile 2015, n. 8381, in tema di ecces- siva durata del processo, buona fede e spese processuali; un’ul- teriore serie di pronunce espressione del noto orientamento re- lativo al c.d. “frazionamento” della pretesa giudiziale avente ad oggetto un unico credito, su cui da ultimo ▇▇▇▇. 9 marzo 2015,

n. 4702, e, in precedenza, Cass., SS.UU., 15 novembre 2007, n. 23726; e ancora una serie di importanti pronunce della giustizia amministrativa, tra cui, da ultimo, Cons. Stato, Sez. III., 13 aprile 2015, n. 1855, in tema di violazione dei doveri di buona fede nel corso del processo e divieto di venire contra factum proprium in punto di giurisdizione; ancora sulla buona fede ed il divieto di venire contra factum proprium, ▇▇▇▇. 16 marzo 1999, n. 2315, in questa Rivista, 1999, 4, 429 ed ivi, 401 ss., un commento di ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇, nonché in Nuova giur. civ. comm., 2000, II, 1 ss., ove i commenti di ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇ - ▇. ▇▇▇▇▇▇▇ - ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇ - ▇. ▇▇▇▇▇

- ▇. ▇▇▇▇▇, in tema di inammissibilità dell’azione di disconosci- mento della paternità da parte del marito della madre che aveva in precedenza assentito alla fecondazione eterologa di lei; ▇▇▇▇. 18 settembre 2009, n. 20106, apparsa in molteplici periodici, su cui i saggi raccolti in ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇ (cur.), Abuso del diritto e buo- na fede nei contratti, Torino, 2010, in tema di abuso del diritto di recesso dal contratto di concessione di vendita; Cass. 28 aprile 2009, n. 9924, in tema di verwirkung e rapporti di lavoro; ▇▇▇▇. 6 agosto 2008, n. 21250, in tema di abuso del diritto di recesso nei rapporti finanziari, e, all’origine dell’orientamento, Cass. 21 maggio 1997, n. 4538, in Foro it., 1997, I, 2479 (su cui le sem- pre attuali osservazioni di ▇. ▇▇▇▇▇▇▇, Abuso del diritto: l’arbitra- rio recesso ad nutum della banca, in Contr. e impr., 1998, 18 ss., ove il richiamo ad altri orientamenti significativi degli anni no-

vanta, tra cui quelli relativi all’exceptio doli in tema di contratto autonomo di garanzia). Al tema delle clausole generali deve pe- raltro ricondursi anche il noto orientamento giurisprudenziale in tema di abuso del diritto in ambito tributario (su cui, oltre a ▇▇▇- ▇▇ ▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇ febbraio 2006, n. C/255-02, Alifax, si può ricor- dare Cass., SS.UU., 23 dicembre 2008, n. 30055, seguita poi da numerose altre pronunce conformi), che ha formato oggetto di un recente intervento legislativo in attuazione della c.d. “delega fiscale”.

(4) Con riguardo alla decadenza dal termine, l’opinione più tradizionale considera - essenzialmente a garanzia del debitore

- tassativo l’elenco delle cause, che dunque s’identificano uni- camente in quelle espressamente considerate dalla legge (▇. ▇▇▇▇▇▇, L’attuazione del rapporto obbligatorio, in Tratt. Cicu- Messineo, oggi diretto da ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇, Milano, 1984, 136 ss.); in giurisprudenza, nel senso della tassatività dei presup- posti della decadenza dal termine, v., ad es., Cass. 18 novem- bre 2011, n. 24330 e, in tempi ancora più recenti, nella giuri- sprudenza di merito, Trib. Napoli 11 ottobre 2013, n. 17580. Tuttavia, altra opinione - e questa è appunto l’opinione che qui si ritiene preferibile e che si prenderà in considerazione nel te- sto - considera che all’elenco delle cause di decadenza vada aggiunta quantomeno la dichiarazione di non voler adempiere resa prima del termine di scadenza dell’obbligazione (così, ad esempio, C.M. ▇▇▇▇▇▇, Diritto civile, IV, L’obbligazione, Milano, 1990, 223 e, in giurisprudenza, Cass. 17 marzo 1982, n. 1721).

(5) L’art. 1219, comma 2, n. 2, c.c., riguarda, in linea di prin- cipio, dichiarazioni scritte intervenute dopo la scadenza del ter- mine. Tuttavia, come si è segnalato alla nota che precede, un orientamento dottrinale autorevole ritiene che la dichiarazione di non voler adempiere, resa prima della scadenza del termine, comporti l’immediata esigibilità della prestazione (e ciò in quan- to la dichiarazione di non voler adempiere comporterebbe un ‘attuale’ inadempimento della prestazione principale ovvero in quanto la dichiarazione di non voler adempiere comporterebbe un inadempimento dei doveri accessori di correttezza e buona fede): per una compiuta e recente disamina delle opinioni sul te- ma, ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇, Il rifiuto anticipato dell’adempimento, Milano, 2013, 7 ss. (peraltro critico rispetto alla possibile utilità di un ri- chiamo alla decadenza del termine). Rispetto al caso di esame, si deve peraltro sottolineare che, ai fini dell’operatività dell’art. 1219, comma 2, n. 2, c.c., la dottrina assolutamente prevalente è nel senso di ritenere essenziale la forma scritta e quindi di escludere la rilevanza dei comportamenti concludenti: v., ad es.,

C.M. ▇▇▇▇▇▇, Dell’inadempimento delle obbligazioni, in Comm. Scialoja-Branca, Roma-Bologna, 1979, 210; ▇. ▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇, Ina- dempimento e mora del debitore, in ▇. ▇▇▇▇▇▇ - ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇, Dirit- to civile, Il rapporto obbligatorio, III, I, 12, Milano, 2009, 682; da ultimo ha scritto sul tema, confermando l’opinione della dottrina tradizionale, ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇, sub art. 1219, in ▇. ▇▇▇▇▇▇▇ (cur.), Delle obbligazioni, artt. 1218-1276, nel Commentario del Codice Civile, diretto da ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇, Torino, 2013, 89 ss., spec. 91-92. È da se-

plicativo, la soluzione del caso sarebbe risultata dif- ficile. E infatti, nessuna di queste due disposizioni si trova richiamata nella motivazione, appunto in quanto non sarebbero risultate di utilità.

La scelta è stata pertanto di fondare l’intero ra- gionamento sul richiamo al ‘principio’ di buona fe- de, senza necessità di riferimenti normativi specifi- ci appunto in ragione del suo carattere generale, ri- feribile a qualsiasi rapporto di natura contrattua- le (6). La centralità della buona fede in ambito contrattuale è, in effetti, indiscutibile (7) e nel ca- so di specie, secondo l’operatività tipica delle clau- sole generali, ha rappresentato lo strumento utile a costruire una nozione - quella di “inadempimento anticipato” - e la regola ad essa relativa, destinata a riferirsi a tutti i casi in cui nessuna precisa dispo- sizione di legge sarebbe utile a giustificare l’imme- diato esercizio degli strumenti di tutela concessi

dall’ordinamento al creditore della prestazione, pri- ma ancora della scadenza del termine pattuito in favore della controparte.

La buona fede è stata dunque utilizzata per co- niare una figura utile ad arricchire il catalogo delle ipotesi di inadempimento del debitore già espressa- mente previste dalla legge e concretizzare ulteriori ipotesi rilevanti. Si tratta di un utilizzo corretto: la funzione storicamente più consolidata delle clauso- le generali è appunto quella di espandere il siste- ma, consentendone l’adattamento a casi non espressamente considerati, rispetto ai quali anche il ricorso all’analogia potrebbe comportare difficol- tà (8). La giurisprudenza ha così la possibilità di creare nuove regole, destinate ad affiancare quelle del codice - con le quali pure spesso si trovano in latente o dichiarato contrasto - e, nel tempo, ad es- sere in esso recepite (9).

gnalare - ma il tema non può qui essere approfondito - che la di- chiarazione anche non scritta di non voler adempiere è presa in considerazione l’art. 71 della Convenzione di Vienna sulla vendi- ta internazionale di cose mobili (CISG), su cui si avrà modo di tornare nella nt. 12 che segue.

(6) Come si dirà poi anche nel testo, avrebbe forse potuto trovare specifica considerazione - a prescindere dalle moltepli- ci disposizioni che fanno riferimento alla buona fede nei rap- porti contrattuali (artt. 1175, 1337, 1366, 1375, 1358 c.c.) e ne consentono l’agevole richiamo in qualsiasi situazione di carat- tere più specifico - l’art. 1358 c.c., in tema di pendenza della condizione, che impone ad entrambi i contraenti di tenere un comportamento utile a conservare integre le ragioni dell’altra parte e che può verosimilmente ritenersi applicabile anche al termine, per il quale manca una disposizione di contenuto cor- rispondente. Tuttavia, la dottrina che si occupa del termine e della pendenza del termine tende a non trattare la questione relativa all’applicabilità dell’art. 1358 c.c., ma ciò probabilmen- te in quanto la questione è assorbita dalla sicura applicabilità dell’art. 1175 ▇.▇., ▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇. Co- me osserva ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇, La condizione e gli elementi acciden- tali, in ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇ (cur.), I contratti in generale, in Trattato dei Contratti, a cura di ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇, ▇▇▇▇▇▇, ▇▇▇▇, 885, “[l]’irretroat- tività degli effetti del verificarsi del termine, sia esso finale che iniziale, non esclude invece il profilarsi di situazioni di penden- za del tutto analoghe a quelle che si realizzano nell’ipotesi di contratto sottoposto a condizione. Le attese e le aspettative di un contraente che ha stipulato un contratto con termine inizia- le di efficacia sono, anzi, più intense di quelle di colui che ha negoziato sotto condizione sospensiva” e dunque l’esistenza di doveri di buona fede di particolare intensità a carico delle parti - in ragione sia dell’art. 1175 ▇.▇., ▇▇▇ ▇▇▇▇’▇▇▇. ▇▇▇▇ ▇.▇. - ▇▇▇▇ considerarsi sicura.

(7) La buona fede è con frequenza - e così anche nella sen- tenza in esame - classificata come “principio generale” dei rap- porti contrattuali, anche se è forse più proprio classificarla come “clausola generale”, trattandosi di una formula contenuta in di- sposizioni normative caratterizzate dall’assenza di una fattispe- cie di riferimento e che pertanto lasciano al giudice un certo grado di discrezionalità - maggiore o minore a seconda della for- mula concretamente prescelta e della sua capacità di rinviare a valori socialmente definiti (si pensi, ad es., alla clausola del “buon costume”, che lascia verosimilmente una discrezionalità minore rispetto ad altre, quali la “correttezza”) - nel selezionare i casi che alla formula possano effettivamente ricondursi e quelli

che invece vadano esclusi. Tuttavia, attesa la varietà di significati attribuiti alla formula “principio generale” (su cui, tra gli altri, è possibile ricordare il classico contributo di ▇. ▇▇▇▇▇▇, voce Prin- cipi generali di diritto, in Noviss. Dig. it., XIII, Torino 887 ss., spec. 893 ss.), l’aspetto prettamente terminologico è il meno significa- tivo, anche se la contrapposizione tra norme generali (norme di principio o principi generali) e le clausole generali, nasconde molti aspetti problematici, su cui, v., ad es., ▇. ▇▇▇▇▇▇▇, I princi- pi generali del diritto e la scienza giuridica, in AA.VV., I principi generali del diritto (Atti dei convegni lincei), Roma, 1992, 319 ss., spec. 323 ss.; v. altresì, del medesimo A., Spunti per una teoria delle clausole generali, in AA.VV., Il principio di buona fede (gior- nata di studio - Pisa 14 giugno 1985), Milano, 1987, 5 ss., spec. 9-10, e ancora, sul pensiero di lui, ▇. ▇▇▇▇▇▇▇, Clausole generali e principi generali del diritto nel pensiero di ▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇, in Euro- pa e dir. priv., 2007, 411 ss.

(8) È impossibile fornire indicazioni sintetiche su questo tema senza peccare di larghissima approssimazione. In questa sede si può appena ricordare che - forse come riflesso alla tragica esperienza consumata dalla giurisprudenza tedesca degli anni trenta - la nostra dottrina guardava inizialmente con sospetto al- le clausole generali e così pure la giurisprudenza, che tendeva a non utilizzarle affatto (▇. ▇▇▇▇▇▇, voce Codice civile, in Enc. dir., VII, Milano, 1960, 246; ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇, Il criterio della buona fede e la scienza del diritto privato, Milano, 1970, 317 ss.). Solo a partire dagli anni sessanta e poi in modo deciso negli anni settanta, il ricorso alle clausole generali ha conosciuto una progressiva espansione, favorita dalla necessità di veicolare nel codice i prin- cipi della Costituzione repubblicana, favorendone la diretta e im- mediata applicazione anche nei rapporti tra privati: si possono ricordare, come esemplari di questa fase, ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇, L’abuso del diritto, in Riv. dir. civ., 1965, I, 205 ss.; ▇. ▇▇▇▇▇▇, Il diritto civile tra sociologia e dogmatica (riflessioni sul metodo), in ▇▇▇. ▇▇▇. ▇▇▇., ▇▇▇▇, ▇, ▇▇▇; ▇. ▇▇▇▇▇▇, Ideologie e tecniche della riforma del di- ritto civile, in Riv. dir. comm., 1967, I, 483 ss., e Id., Le fonti di in- tegrazione del contratto, Milano 1969, 112 ss. e, retrospettiva- mente, ▇. ▇▇▇▇▇▇▇ (cur.), Gli anni settanta del diritto privato, Mila- no, 2008, 1 ss., spec. 13 ss. Quella fase, mai del tutto interrotta, ha conosciuto un nuovo capitolo con l’avvento del diritto privato europeo - che peraltro, alle clausole generali, tende a fare largo ricorso - e, di recente, momenti di centrale importanza anche in altri settori del diritto, quale, da ultimo, il diritto tributario, a pro- posito dell’abuso del diritto (cui si è brevemente accennato, re- tro, nota 3).

(9) Anche su questo punto è difficile fornire un quadro

Con riguardo alle situazioni di pendenza del ter- mine e di comportamenti del creditore incompati- bili con l’adempimento, riconoscere un ruolo atti- vo alla buona fede è del resto assolutamente giusti- ficato. Ferma la possibilità di riferire al termine l’indicazione dettata per la condizione (l’art. 1358 c.c.), l’intero sistema della decadenza dal termine - essenziale a configurare l’inadempimento anticipa- to di lui - è fondato sulla buona fede: pretendere dal creditore un’inutile attesa della scadenza è di per sé contrario a buona fede ed a questa logica ri- spondono sia l’art. 1186 c.c., sia l’art. 1219, comma 2, n. 2, c.c. (10).

Dunque, deve considerarsi corretta la generaliz- zazione della regola secondo cui il debitore non possa pretendere un’inutile attesa del termine e questo sia nelle situazioni espressamente previste a livello legislativo (mancanza dei mezzi per adempiere per via di una sopravvenuta situazione di insolvenza o comunque di una diminuzione delle garanzie: art. 1186 c.c.; dichiarazione scritta di non voler adempiere: art. 1219, comma 2, n. 2, c.c.) sia in quelle non espressamente previste e tuttavia caratterizzate da un comportamento in- compatibile con l’adempimento (11). Tanto che in alcuni sistemi di regole - quali la Convenzione

sintetico e conviene senz’altro rinviare alla letteratura in ar- gomento, richiamata alla nota che precede. Con riguardo al caso di specie, un almeno latente conflitto può vedersi sia con l’art. 1186, che con l’art. 1219, comma 2, n. 2, c.c., po- sto che, come si è visto alle precedenti note 4 e 5, i presup- posti applicativi della prima disposizione sono ritenuti tassa- tivi (e dunque il valore della norma consiste anche nell’e- scludere che la decadenza dal termine possa verificarsi in casi diversi da quelli espressamente previsti dalle legge), mentre la seconda opera in relazione alle dichiarazioni di non voler adempiere rese dopo la scadenza del termine (post diem) e richiede comunque la forma scritta, sicché anch’es- sa tende ad escludere la rilevanza della dichiarazione di non voler adempiere resa prima della scadenza del termine (ante diem) attraverso comportamenti concludenti. Ma il ricorso alla clausola generale supera il problema, affiancando alle ipotesi considerate in via legislativa un caso ulteriore. Crea- zioni giurisprudenziali di questa natura si sono a volte tal- mente sedimentate al punto da essere recepite nei codici: nella nostra esperienza, si consideri l’attuale disciplina del- l’interpretazione del contratto, dove si trovano codificate una serie di regole che la dottrina aveva - prima della reda- zione del codice - identificato come ‘concretizzazioni’ del do- vere di interpretare il contratto in buona fede: si veda, per un’idea più precisa del fenomeno, ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇, L’interpreta- zione del negozio giuridico (con particolare riguardo ai con- tratti), Padova, 1937, 189 ss. che ricollegava alla buona fede interpretativa alcuni orientamenti della giurisprudenza italia- na o straniera (ad esempio, quello, proprio della giurispru- denza italiana, secondo cui le clausole manoscritte prevale- vano su quelle a stampa ovvero quello proprio principalmen- te dalla dottrina francese, ma recepito sul piano normativo dall’art. 1282 c.c. del codice spagnolo, a norma del quale, per “giudicare dell’intenzione dei contraenti, si dovrà atte- nersi principalmente ai loro atti contemporanei e posteriori al contratto”). Questa funzione della buona fede, spesso tra- scurata, è opportunamente sottolineata da Sacco, L’inter- pretazione, in Sacco, De Nova, Il contratto, II, in Tratt. ▇▇▇▇▇, Torino, 2004, 407, che, muovendo da una posizione scettica in merito alla possibilità di decifrare il significato dell’art. 1366 c.c., spiega che l’interpretazione di buona fede ha ge- nerato, prima del 1942, regole importanti (artt. 1362, com- ma 2, 1370), poi tradotte in regole legali specifiche e perciò “autonome rispetto alla matrice che le ha prodotte. Con il tempo, peraltro, potranno affacciarsi applicazioni nuove”. Un dibattito relativo all’opportunità di recepire o meno una serie di regole di origine giurisprudenziale, spesso coniate in applicazione della clausola generale dettata dal § 242 B.G.B., si è svolto in Germania negli anni in cui si discuteva della “modernizzazione” del codice civile tedesco, quando la dottrina si divise tra voci favorevoli e contrarie (v., per riferi- menti a quel dibattito, ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇, Relazione introduttiva alla terza sessione, in AA.VV., I cento anni del codice tedesco, Pa-

dova, 2002, 255 ss., 266-267, dove peraltro l’A. mostra di condividere l’opinione contraria al recepimento degli istituti di creazione giurisprudenziale nel contesto del codice; per un resoconto degli istituti di creazione giurisprudenziale re- cepiti dal codice tedesco in occasione della Modernisierung,

C.W. ▇▇▇▇▇▇▇, Contenuti fondamentali e profili sistematici del Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts, in Riv. dir. civ., Quaderni, n. 3, 7 ss., spec. 26).

(10) Con riguardo alla prima delle due norme, viene in considerazione la scorrettezza del debitore che pretenda un’inutile attesa di un adempimento che non potrà comun- que verificarsi; nel secondo caso, viene in considerazione la scorrettezza del debitore che dichiari per iscritto di non voler adempiere e pretenda poi di non essere in mora, onerando così il creditore dell’atto di costituzione, evidentemente del tutto inutile. Più in generale, sembra potersi ritenere che la dichiarazione espressa o tacita di non voler adempiere rap- presenti, di per sé, un atto contrario ai doveri di correttezza derivanti dal rapporto e - questo è forse l’aspetto più rilevan- te - giustifichi la decadenza del debitore dal termine o quan- tomeno precluda al debitore di eccepire in suo favore l’inesi- gibilità della prestazione anche in ragione della contradditto- rietà del comportamento di chi, da un lato, dichiari di non voler adempiere, dall’altro intenda tuttavia avvalersi del ter- mine in suo favore (sul divieto di comportamenti contraddit- tori, sia consentito rinviare a ▇. ▇▇▇▇▇▇, Venire contra factum proprium, Napoli, 2006, 80 ss.). Per un’analisi recente e mol- to accurata, dei problemi relativi alla dichiarazione anticipata di non voler adempiere, v. ancora ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇, Il rifiuto anti- cipato dell’adempimento, cit., 7 ss. (l’A., incline a ritenere che la dichiarazione ante diem di non voler adempiere com- porti immediatamente la mora e quindi l’inadempimento del debitore, ritiene tuttavia il richiamo all’art. 1186 c.c. ed alla decadenza dal termine sia superfluo).

(11) Di norma, le situazioni di questo tipo sono finalizzate a valutare l’opportunità di un inadempimento efficiente: l’i- nadempimento anticipato dipende normalmente da un ri- pensamento del venditore, che considera l’inadempimento (e quindi la vendita del bene ad un terzo) più vantaggioso dell’adempimento, il che accade quando il prezzo ottenuto dal terzo consente un utile differenziale superiore al costo del presumibile risarcimento: nella specie, probabilmente, i promissari volevano quantomeno verificare, sollecitando di nuovo il mercato, la concreta possibilità di un loro inadempi- mento efficiente. Nella dottrina nordamericana, si parla di efficient breach, appunto per sottolineare l’efficienza econo- mica che l’inadempimento può assicurare: v., oltre al classi- co contributo di R.A. ▇▇▇▇▇▇, Economic Analisys of Law, Bo- ston Toronto Londra, 1992, 117, per una trattazione istituzio- nale e le indicazioni bibliografiche di base, ▇. ▇▇▇▇▇▇ e altri, Il mercato delle regole (analisi economica del diritto civile), Bologna, 1999, 335 ss.).

di Vienna sulla vendita internazionale di beni mobili (artt. 71 e 72), la Dir. 99/44/CE (e quindi gli artt. 128 ss. c. cons.), i Principi Unidroit (art. 7.3.3) i Principi di Diritto Europeo dei Contrat- ti (12) - l’Anticipatory Breach si trova, sia pure con qualche variante non del tutto marginale, espressamente codificatoe il dato conferma l’atti- tudine delle clausole generali a produrre regole che, sebbene possano apparire inizialmente ever- sive del sistema, sono destinate ad essere riassor- bite, armonizzate e poi anche formalmente rece- pite, diventando così diritto positivo.

Dunque, l’inadempimento anticipato - e cioè, meno ellitticamente, la possibilità di contestare l’i- nadempimento prima ancora della scadenza del termine fissato per l’esecuzione della prestazione, ogni qual volta l’attesa del termine sia inutile, a

prescindere da una decadenza dal termine espressa- mente prevista dalla legge o comunque da una for- male dichiarazione di non voler adempiere - rap- presenta una costruzione coerente con molteplici dati del sistema e la stessa giurisprudenza di legitti- mità aveva già fatto ricorso ad essa in un recente precedente, ugualmente fondato sui doveri di buo- na fede, violati ogni qual volta comportamenti po- sti in essere nella pendenza del termine valessero a pregiudicare la stessa possibilità del futuro adempi- mento (13).

Quest’ultima decisione merita di essere ricordata anche in quanto, nella motivazione, richiama l’an- ticipatory breach (14) come figura corrispondente al- l’inadempimento anticipato, nota anche negli ordi- namenti di common law: l’universalità della costru- zione vale, da un lato, a ribadire la sua conformità

(12) Conviene ricordare anzitutto gli artt. 71 e 72 della Con- venzione di Vienna, che hanno rappresentato il modello cui va- rie altre regole sono state ispirate. In particolare, l’art. 71 di- spone che: “1. Una parte può sospendere l’adempimento delle sue obbligazioni se, dopo la conclusione del contratto, risulta manifesto che l’altro contraente non adempirà una parte es- senziale delle sue obbligazioni in conseguenza di: (a) una gra- ve insufficienza nella sua capacità di adempiere o nella sua solvibilità; o (b) del modo in cui si prepara a dare esecuzione o esegue il contratto. 2. Se il venditore ha già spedito i beni pri- ma che si manifestino le condizioni previste nel paragrafo pre- cedente, egli può opporsi alla consegna dei beni al comprato- re, anche se questi è in possesso di un documento che lo le- gittima a riceverli. Il presente paragrafo riguarda solo i diritti sui beni nei rapporti tra il venditore e il compratore. 3. La parte che sospende l’esecuzione, sia prima che dopo la spedizione dei beni, deve immediatamente dare notizia della sospensione all’altra parte e deve procedere nell’adempimento se l’altra parte presta idonea garanzia dell’adempimento delle sue obbli- gazioni”; l’art. 72 dispone che: “[s]e prima della data di esecu- zione del contratto è certo che una delle parti commetterà un inadempimento essenziale, l’altra parte può dichiarare il con- tratto risolto. 2. Se vi è tempo sufficiente, la parte che intende dichiarare il contratto risolto deve darne notizia all’altra parte in modo tale da permetterle di provvedere ad un’idonea garan- zia dell’adempimento delle sue obbligazioni. 3. Le disposizioni del paragrafo precedente non si applicano se l’altra parte ha dichiarato che non adempirà le sue obbligazioni”. Come si di- ceva nel testo, le altre fonti prima ricordate - alla cui precisa formulazione si rinvia - recepiscono, sia pure introducendo va- rianti più o meno significative, l’impostazione di cui si è appe- na dato conto. Peraltro, come subito si vedrà, l’anticipatory breach è un rimedio noto nei sistemi di common law, dai quali la stessa Convenzione di Vienna ha tratto spunto. Si noti infine che, sia nei sistemi di Common Law, sia nelle due disposizioni in esame, l’anticipatory breach è visto essenzialmente nell’otti- ca della risoluzione del contratto ed è da questo punto di vista che viene normalmente trattato dalla nostra dottrina: v., al ri- guardo, i contributi richiamati nella nota 13.

(13) Il riferimento a ▇▇▇▇. 21 dicembre 2012, n. 23823, che pure, a proposito di una fattispecie relativamente simile (realiz- zazione di un appartamento da costruire in modo incompatibi- le rispetto al progetto), si era pronunciata su un inadempimen- to ‘anticipato’ rispetto al termine contrattualmente pattuito, sempre richiamando la violazione dei doveri di buona fede e l’inadempimento che immediatamente essa consuma. In Italia, un contributo notevole sull’anticipatory breach si deve a ▇.

▇▇▇▇▇, L’uniformazione della disciplina giuridica della risoluzione per inadempimento e, in particolare, dell’anticipatory breach dei contratti, in Eur. dir. priv., 1998, 663 ss.; sono poi sopravvenuti vari altri studi, tra cui si devono ricordare quantomeno V. Pu- tortì, Inadempimento e risoluzione anticipata del contratto, Mila- no, 2008, ove, con particolare riguardo all’anticipatory breach, 97 ss., e ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇, Il rifiuto anticipato dell’adempimento, cit., 57 ss. Si noti tuttavia sin da adesso che - a differenza del caso di specie - sia la pronuncia di legittimità appena richiamata, sia i contributi della nostra dottrina, si riferiscono a casi in cui, in seguito all’inadempimento anticipato era stata esercitata l’a- zione di risoluzione e non, come nel caso di specie, un’azione di adempimento: questa differenza, come si proverà a sottoli- neare anche nel testo, ha particolare rilevanza, perché l’antici- patory breach ha implicazioni diverse a seconda che si associ ad un’azione di risoluzione ovvero ad un’azione di adempimen- to.

(14) Si legge, nella motivazione, che “[v]a qui osservato che l’inadempimento contrattuale, può essere attuale oppure, per così dire, anticipato - come dicono gli inglesi anticipatory breach cioè attuato prima della scadenza temporale prevista per l’adempimento. L’inadempimento anticipato dipende dalla violazione dell’obbligo di buona fede e di lealtà nell’esecuzione del contratto ed è attuato da comportamenti del debitore che rendono antieconomica o impossibile la prosecuzione del rap- porto. Ora, nel caso in esame, la Corte genovese ha accertato con giudizio di merito, che essendo privo di vizi logici è, insin- dacabile in cassazione, che il V. aveva mantenuto comporta- menti incompatibili con l’obbligazione assunta con la promes- sa di vendita, cioè, di fare acquistare alla M. un’unità abitativa autonoma, quantomeno perché i comportamenti mantenuti dallo stesso (in particolare, l’apertura di una porta di comuni- cazione con l’unità abitativa adiacente) non consentivano di identificare l’unità immobiliare promessa in vendita nella sua specifica oggettività”. Il richiamo all’anticipatory breach - e, in genere, ad istituti di diritto straniero, utili a denotare la genera- lità o l’utilità di un principio - è sicuramente da apprezzare: nel- la nostra giurisprudenza, è, ad es., esemplare Cass. 16 ottobre 2007, n. 21748, che esamina con attenzione le soluzioni offer- te dalla giurisprudenza straniera in punto di fine-vita e accani- mento terapeutico; in dottrina, trattano tra gli altri il tema, A. Somma, L’uso giurisprudenziale della comparazione nel diritto interno e comunitario, Milano, 2001, ed i saggi raccolti in AA.VV., L’uso giurisprudenziale della giurisprudenza straniera, Milano, 2004; ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇ - ▇. ▇▇▇▇▇▇, ▇▇▇▇▇▇▇ e diritto stranie- ro. La pratica del diritto comparato, traduzione di ▇. ▇▇▇▇▇▇▇, Bo- logna, 2009, 27 ss.

a criteri di comune buon senso, dall’altro, a sdram- matizzare la differenza dei sistemi latini rispetto ad altri che hanno minore familiarità con la buona fe- de, ma che conoscono rimedi - i c.d. “equivalenti funzionali” - comunque idonei a giustificare il rag- giungimento delle medesime soluzioni (15). Dalla cultura anglosassone viene peraltro opportunamen- te valorizzata la razionalità economica dell’istituto, che normalmente consente al creditore di limitare i danni e quindi rifluisce in favore dello stesso de- bitore, che quel danno sarebbe costretto a risarci- re (16), a conferma della pluralità di ragioni che giustificano il ricorso alla figura.

Termine del pagamento, interpretazione letterale del contratto e interpretazione di buona fede

Un’ulteriore motivo di interesse della pronuncia è dato, come si diceva, dalla seconda questione - relativa alla necessità di un’offerta reale o meno - e dall’averla affrontata e risolta con metodo diverso rispetto alla prima. Mentre nella costruzione dell’i- nadempimento anticipato la buona fede è risultata fondamentale, nella decisione in punto di esigibili- tà della rata del prezzo in scadenza il giorno prece- dente rispetto alla stipula, la soluzione è stata nel senso di ritenere decisivo l’elemento letterale e cioè la precisa data indicata nel testo contrattuale: posto che, al momento dell’introduzione dell’azio- ne (nel mese di settembre), il termine fissato per il pagamento della rata (il 30 ottobre, mentre per il successivo 31 ottobre era fissata la stipula del con- tratto definitivo) non era scaduto, la conclusione è stata nel senso che, in quel momento, il pagamen-

to non fosse ancora esigibile e dunque, a norma dell’art. 2932, comma 2, c.c. un’offerta seria, ben- ché non formale, fosse sufficiente.

La soluzione - fondata, si diceva, sulla precisa data indicata nel testo, attribuendo ad essa signifi- cato a prescindere dal fatto che si trattasse del gior- no prima di quello fissato per il trasferimento della proprietà - è sicuramente conforme alla regola di base dell’interpretazione del contratto, dettata dal- l’art. 1362, comma 1, c.c. ed al constante insegna- mento della giurisprudenza di legittimità, che con- sidera il senso letterale delle parole come elemento prioritario di ricerca della comune intenzione delle parti, la concreta soluzione raggiunta dalla pronun- cia in esame deve ritenersi corretta (17).

Il dato letterale ha del resto consentito di distin- guere il caso in esame (caratterizzato da un termine di pagamento non scaduto al momento della pro- posizione dell’azione) rispetto ad un diverso prece- dente di legittimità, opportunamente considerato, ma ritenuto non pertinente proprio in quanto, seb- bene anche in quel caso il termine di pagamento del prezzo fosse stato fissato in un momento prece- dente rispetto al trasferimento della proprietà, non era stato contestato un anticipatory breach e l’azione era stata esercitata solo dopo l’inutile scadenza del termine fissato per la stipula del contratto definiti- vo e cioè in un momento in cui anche il termine di pagamento era scaduto.

Di conseguenza, in quel caso, ai sensi dell’art. 2932, comma 2, c.c., il pagamento o almeno l’of- ferta formale di esso doveva ritenersi senz’altro ne- cessaria (18). Al contrario, il dato peculiare della vicenda ora in esame era rappresentato proprio dal-

(15) Il leading case britannico in punto di anticipatory breach

è ▇▇▇▇▇▇▇▇ v De La Tour (1853), 2 El & BI, 678, spec. 689-690;

▇. ▇▇▇▇▇▇▇, The Golden Victory: Some Reflections (2008), 124, Law Quarterly Review 503, e, più in generale, del medesimo Autore, Anticipatory breach, ▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇ Lectures 1989-1990 (1990); v. altresì, anche per la connessione con il tema della buona fede, v. ▇. ▇▇▇▇▇▇▇ - ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇, Good Faith and fault in Contract Law, Oxford, 497 ss. Sull’anticipatory breach, nel di- ritto nordamericano, J.D. ▇▇▇▇▇▇▇▇ e J.M. Perillo, Contracts, III ed., St. Paul, Minn., 1987, 521 ss., che a fondamento dell’isti- tuto, richiamano, al pari della pronuncia qui in esame, i doveri di cooperazione, osservando che “it could be argued that a re- pudiation may constitute a breach of a duty of cooperation even before any performance in due”. Ancora con riguardo al diritto nordamericano, rispetto al caso di specie, è peraltro in- teressante ricordare che il primo Restatement of Contracts, § 318, qualificava in termini di “anticipatory repudiation” sia la dichiarazione di non voler adempiere, sia il comportamento consistente nel “transferring or contracting to transfer to a third person an interest in specific land, goods or in any other thing essential for the substantial performance of his contrac- tual duties”, che è appunto il caso di specie. Similmente, oggi, nel secondo Restatement, dispone il § 250.

(16) In questo senso, v. ancora J.D. Calamari - J.M. Perillo, Contracts, III ed., St. Paul, Minn., 1987, 521 ss., dove si insiste, tra l’altro, sulla razionalità economica della figura.

(17) Il tema dell’interpretazione del contratto è stato di re- cente trattato da ▇. ▇▇▇▇▇▇▇, Senso e consenso (Storia, teoria e tecnica dell’interpretazione dei contratti), I e II, Torino, 2015, al quale si rinvia anche per la - sconfinata - bibliografia in argo- mento ed i necessari riferimenti di giurisprudenza.

(18) Il riferimento è a Cass. 13 dicembre 2007, n. 26226, in Contratti, 2008, 665, con nota di ▇. ▇▇▇▇▇, che afferma il se- guente principio di diritto: “[i] n tema di contratto preliminare, ai fini dell’accoglimento della domanda di esecuzione in forma specifica ex art. 2932 c.c. è sufficiente la semplice offerta non formale di esecuzione della prestazione in qualsiasi forma ido- nea a manifestare la relativa volontà soltanto se le parti abbia- no previsto il pagamento del prezzo, o del residuo prezzo, con- testualmente alla stipula del contratto definitivo. Se, invece, il pagamento del prezzo o di una parte di esso deve precedere la stipulazione del contratto definitivo, la parte è obbligata, alla scadenza del previsto termine, anche se non coincidente con quella prevista per la stipulazione del contratto definitivo, al pagamento, da eseguirsi nel domicilio del creditore o da offrir- si formalmente nei modi previsti dalla legge, non sussistendo

l’esercizio “anticipato” dell’azione volta all’esecu- zione forzata in forma specifica del contratto preli- minare, tale per cui anche il termine di pagamento della prima rata, benché fissato ad una scadenza anteriore rispetto al trasferimento della proprietà, non era scaduto e la soluzione più rigorosa non po- teva accogliersi, appunto in quanto, ai sensi del- l’art. 2932, comma 2, c.c. il pagamento non poteva ritenersi esigibile.

Le implicazioni della soluzione accolta sono evi- denti: l’inadempimento ‘anticipato’ ha operato nel senso di rendere immediatamente esigibile la pre- stazione a carico della parte inadempiente e questo spiega perché, alla parte non inadempiente, sia sta- to possibile promuovere, prima della scadenza, l’a- zione di esecuzione forzata in forma specifica, tra- scrivendo la relativa domanda. Tuttavia-e questo è l’aspetto che ora interessa sottolineare - l’imme- diata esigibilità di una delle due prestazioni sinal- lagmatiche (quella a carico della parte inadem- piente) non è valsa a rendere immediatamente esi- gibile anche l’altra (quella a carico della parte adempiente) ed è per questo che un’offerta seria, ma non formale, è stata ritenuta sufficiente a giu- stificare l’accoglimento della domanda in relazione all’art. 2932, comma 2, c.c. In altri termini, l’ina- dempimento anticipato ha comportato l’immediata esigibilità della sola prestazione a carico della parte inadempiente, fermo il termine originario di adem- pimento per l’altra. Si è prodotta così, inevitabil- mente, un’alterazione dell’originario sinallagma a danno della parte inadempiente, in favore di quella adempiente: mentre quest’ultima avrebbe dovuto versare una rata del prezzo prima del trasferimento della proprietà, l’inadempimento anticipato ha consentito di esercitare l’azione di esecuzione forza- ta in forma specifica prima del termine e quindi senza che l’obbligazione di pagamento fosse esigibi- le.

Rispetto alle norme prima richiamate, il fenome- no più simile è quello disciplinato dall’art. 1186 c.c.: la norma consente al creditore di beneficiare di una modifica migliorativa rispetto alla disciplina originaria del rapporto, finalizzata a riequilibrare la situazione di oggettivo svantaggio nel quale l’insol- venza del debitore o la diminuzione delle garanzie lo ha posto. Quest’ultima disposizione, tuttavia, è tratta dalla disciplina dell’obbligazione in generale e dunque prescinde dalla natura eventualmente si- nallagmatica del rapporto, ma è chiaro che - nel contesto di un rapporto a prestazioni corrispettive ed in presenza di un’azione di adempimento (19) - qualsiasi meccanismo di decadenza dal termine a carico di una sola parte comporta l’alterazione del- l’originario sinallagma in punto di esigibilità delle rispettive prestazioni di cui si diceva.

Dell’intero discorso relativo all’inadempimento anticipato e all’operatività che esso può trovare in relazione all’azione disciplinata dall’art. 2932 c.c., questo è forse l’aspetto più critico: il sistema della tutela del creditore tende ad evitare che l’inadem- pimento comporti conseguenze negative a suo cari- co, prevenendo il danno o ripristinando, in forma specifica o per equivalente, la situazione originaria; mentre la decadenza dal termine di una sola parte, nel contesto di un rapporto sinallagmatico, sembra andare oltre, assicurando al creditore un vantaggio differenziale, rappresentato appunto dalla possibili- tà di esonerarsi dalla necessità di un’offerta reale per la quota del prezzo che avrebbe dovuto essere versata prima del trasferimento della proprie- tà (20).

Tuttavia, se è vero che, in ipotesi di azione di adempimento esercitata prima della scadenza, l’i- nadempimento anticipato può operare comportan- do uno squilibrio dell’originario sinallagma in pun- to di esigibilità delle rispettive prestazioni, non è vero che l’inadempimento anticipato debba neces- sariamente operare determinando questo effetto:

in tale ipotesi nessuna ragione che giustifichi la sufficienza del- l’offerta informale; in caso contrario, colui che è tenuto al pa- gamento è da considerarsi inadempiente e non può ottenere il trasferimento del diritto, ove la controparte sollevi l’eccezione di cui all’art. 1460 c.c.”.

(19) Il problema, invece, non si avverte nell’ipotesi in cui al- l’inadempimento anticipato consegua l’azione di risoluzione: l’immediato esercizio dell’azione di risoluzione consente sen- z’altro alla parte attrice di non adempiere la propria prestazio- ne e di attivare tutti i rimedi utili alle restituzioni ed al risarci- mento del danno; ma non implica un’alterazione dei rispettivi termini di adempimento delle prestazioni originariamente fis- sati a carico delle due parti. È questa l’ottica in cui l’inadempi- mento anticipato è stato esaminato dalla nostra dottrina: v., ad esempio, ▇. ▇▇▇▇▇▇▇, Inadempimento e risoluzione anticipata del

contratto, cit., 16 ss., 241 ss. Si noti che anche ▇▇▇▇. 21 di- cembre 2012, n. 23823, e cioè il precedente che si era occupa- to di un caso di anticipatory breach, si era trovato alla prese con un’azione di risoluzione e non con un’azione di adempi- mento.

(20) Sembra in effetti discutibile - e probabilmente inoppor- tuno - che l’inadempimento possa arrecare, al creditore, un vantaggio: se è vero che quest’ultimo non deve in nessun caso risultare danneggiato, riconoscergli un qualche vantaggio può incoraggiarlo ad abbandonare l’originario programma contrat- tuale ed agire in modo eventualmente strumentale. È questo, probabilmente, uno dei motivi per cui la dottrina e la giurispru- denza italiana sono tradizionalmente caute sull’anticipatory breach.

almeno in astratto, il giudice ha la possibilità di ri- correre all’inadempimento anticipato e tuttavia ri- mediare al vantaggio differenziale acquisito dalla parte non inadempiente; altro è se, in concreto, nel caso ora in esame, fosse o meno necessario far- lo nel contesto di un decisione improntata alla buona fede. Come subito si vedrà, ferma l’astratta possibilità di rimediare al vantaggio differenziale, la Corte di legittimità ha preferito non farlo, rite- nendo che il caso di specie giustificasse la concreta soluzione accolta.

Quanto al primo aspetto, una soluzione utile a correggere il vantaggio differenziale acquisito dalla parte non inadempiente, avrebbe potuto essere rag- giunta ricorrendo nuovamente alla buona fede e interpretando il contratto ai sensi dell’art. 1366 c.c., in modo da valorizzare la previsione contrat- tuale che disponeva il pagamento prima del trasfe- rimento della proprietà (e che pertanto avrebbe comportato la necessità del pagamento o dell’offer- ta reale prima della notifica dell’atto introduttivo e della sua relativa trascrizione). In altre parole, il termine del 30 ottobre avrebbe potuto essere inteso non come rilevante in sé e per sé, alla stregua di un termine ‘fisso’, bensì alla stregua di un termine ‘mobile’, come momento immediatamente prece- dente alla data stabilita per il trasferimento della proprietà, indicata nel successivo 31 ottobre (21).

Il ricorso all’art. 1366 c.c. poteva consentire un risultato di questo tipo appunto in quanto, tra le sue funzioni, è la correzione degli squilibri tra i di- ritti e gli obblighi delle parti, che nel caso di specie attenevano al momento di esigibilità di prestazioni sinallagmatiche: l’esigibilità era stata programmata in momenti diversi, di modo che l’esecuzione di una delle due prestazioni fosse anticipata rispetto

all’altra e questo rapporto tra i due diversi momen- ti di esigibilità poteva comunque essere salvaguar- dato, qualificando come esigibile una prestazione che, in base alla lettera del contratto, non lo era ancora, ma poteva essere considerata tale in ragio- ne dell’originaria pattuizione secondo cui quel pa- gamento andava eseguito prima del trasferimento della proprietà (e dunque, in relazione all’art. 2932, comma 2, c.c., prima del momento in cui l’a- zione ai sensi dell’art. 2932 c.c. venisse instaurata e la relativa domanda trascritta).

Per meglio convincersi della concreta possibilità di intervenire su questo aspetto, conviene tornare all’operazione compiuta dalla Corte nella prima parte della decisione, laddove, in assenza di una norma positiva adeguata al caso, si è dato spazio al- la buona fede, ritenendo che il richiamo ad essa consentisse di aggiungere un’ipotesi di decadenza dal termine all’art. 1186 c.c. ovvero di prescindere dai presupposti applicativi dell’art. 1219, comma 2,

n. 2, c.c. Su questa premessa - sulla premessa, cioè, che il richiamo alla clausola generale valga a inte- grare o in una certa misura a correggere il dato le- gislativo positivo (ritenendo, ad esempio, sufficien- te il comportamento materiale laddove sia invece richiesta una dichiarazione scritta) - è tuttavia dif- ficile ritenere che un’uguale possibilità non sussista anche rispetto alle singole clausole di un contratto: a parte la possibilità di un generalissimo richiamo all’art. 1175 c.c., ▇▇▇▇, e l’interprete è chiamato a considerare, il richiamo alla buona fede operato dall’art. 1366 c.c.

Quest’ultima disposizione continua tuttavia a ri- manere sostanzialmente disapplicata anche in una fase in cui la giurisprudenza di legittimità tende ad un più frequente ricorso alle clausole generali (22),

(21) La contrapposizione tra rinvio “fisso” e “mobile”, è no- ta segnatamente nel caso in cui le parti richiamino il disposto di una norma di legge, poi abrogata e sostituita da una norma diversa: si tratta in quel caso di stabilire se le parti abbiano in- teso far riferimento al primo testo, nel suo preciso contenuto (rinvio “fisso”) ovvero al contenuto della legge e quindi ad un contenuto capace di variare al variare della legge (rinvio “mo- bile”). Nella nostra giurisprudenza, su questa contrapposizio- ne, v., ad es., ▇▇▇▇. 8 febbraio 2012, n. 1762; Cass. 4 febbraio 2004, n. 2111. La medesima contrapposizione è invece meno nota quando le parti, come è accaduto nel caso di specie, ri- chiamino una data o un termine e si tratti di comprendere se la precisa fissazione della data o del termine abbia un valore in quanto tale ovvero si giustifichi in ragione della complessiva pianificazione dell’affare e quindi possa eventualmente variare al variare di altre circostanze: per un caso di questa natura, ▇. ▇▇▇▇. ▇ agosto 2003, n. 11921 (in un caso relativo ad un con- tratto di lavoro a termine, in cui il termine del rapporto era sta- to indicato per relationem, secondo un criterio ‘mobile’); tra gli altri casi di giurisprudenza in cui l’interpretazione del contratto si incentra sul termine di esecuzione di determinate prestazio-

ni, si veda Cass. 7 agosto 2006, n. 11921, con riguardo all’in- terpretazione di una convenzione urbanistica ed al termine di esecuzione delle opere di urbanizzazione (da intendere non in modo letterale, ma in relazione al complessivo sviluppo del programma edilizio); Cass. 4 novembre 2005, n. 21396, con ri- guardo al termine di efficacia della fideiussione (da intendere non in modo letterale, ma in relazione alle vicende delle obbli- gazioni garantite); ▇▇▇▇. 9 giugno 2004, n. 10968, con riguar- do ad un contratto di assicurazione (nella specie, la S.C. ha ri- tenuto che il giudice di merito avesse fatto corretta applicazio- ne dei criteri di ermeneutica in un contratto di assicurazione relativo a merce da spedirsi, interpretando la clausola da “ma- gazzino a magazzino”, indicata nei capitolari inglesi come tran- sit clause, nel senso che le parti con essa avessero voluto am- pliare il periodo assicurativo, facendone decorrere l’inizio dal momento in cui la merce veniva prelevata dal deposito e stabi- lendone il termine finale nel momento del deposito nel luogo di arrivo).

(22) Sulla scarsa considerazione dell’art. 1366 ▇.▇. ▇▇ ▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇, ▇., ▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇, ▇. ▇▇▇▇▇▇▇, Senso e consenso, cit., II, 441, secondo cui la buona fede “resta nell’u-

quasi che l’integrazione o la correzione del dato le- gislativo comporti minore difficoltà o imbarazzo ri- spetto all’integrazione o alla correzione del testo del contratto (23). Tuttavia, nel caso della pronun- cia in esame, che ha fatto un’applicazione della buona fede sicuramente felice nella soluzione della prima questione oggetto del giudizio, non devono essere stati questi pregiudizi a comportare la prefe- renza per l’interpretazione letterale. Devono invece essere risultate decisive le peculiarità del caso di specie, in cui - attesa l’infungibilità del bene ogget- to del contratto - l’immediato esperimento dell’a- zione era indispensabile ad assicurare l’utile eserci- zio di essa e tuttavia dalla parte adempiente non poteva pretendersi l’immediata disponibilità di un importo di denaro il cui esborso era stato program- mato in un momento temporale diverso.

La soluzione finale ha dunque il pregio di sotto- lineare che l’interpretazione maggiormente legata alla lettera del contratto può risultare maggiormen- te conforme alla buona fede rispetto a quella orien- tata invece a correggerne il dato letterale. E ciò conferma che - nel contesto di un rapporto sinal- lagmatico - il ricorso alla figura dell’inadempimen- to anticipato può implicare anche uno squilibrio dell’originario sinallagma in punto di esigibilità delle rispettive prestazioni, quando le circostanze del caso, e le concrete dinamiche dell’operazione economica programmata dalle parti, giustifichino una soluzione di questa natura. Nel caso di specie, l’inadempimento anticipato doveva necessariamen- te comportare, secondo buona fede, l’anticipo del solo termine a carico del venditore, non potendosi pretendere in anticipo una prestazione non preven- tivamente programmata. Non è escluso, tuttavia,

so giurisprudenziale fino ad epoca recente un criterio trascura- to e comunque sussidiario. La giurisprudenza dei primi decen- ni dalla promulgazione ne usava poca e con cautela spinta al sospetto” e lo stesso A. sottolinea che ancora oggi le sentenze che risolvono un caso direttamente attraverso l’applicazione dell’art. 1366 c.c. sono effettivamente pochissime. È vero, pe- raltro, che il criterio dell’interpretazione secondo buona fede ha trovato scarsa fortuna anche in Germania, dove pure la giu- risprudenza ha costruito un mirabile sistema di regole intorno alla clausola generale di buona fede dettata dal § 242 B.G.B., che rappresenta una norma sostanzialmente corrispondente al nostro art. 1375 c.c., in punto di esecuzione del contratto se- condo buona fede, ma ha trascurato il § 157 B.G.B., che del- l’art. 1366 c.c. rappresenta il modello, trattandosi della prima disposizione che estende l’operatività della buona fede dal mo- mento dell’esecuzione (in questo senso l’art. 1134, comma 2 del codice napoleonico e, poi, l’art. 1124 del codice italiano del 1865) a quello dell’interpretazione. Come si diceva, anche in Germania i casi risolti attraverso l’interpretazione del con- tratto secondo buona fede sono relativamente scarsi (v., su questo aspetto, ▇. ▇▇▇▇▇▇, sub art. 1366, in Commentario del Codice Civile, diretto da ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇, Dei contratti in generale, a cura di ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇ - ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇, artt. 1350-1386, **, Torino, 2011, 521, nt. 49) e, sulle ragioni per cui la giurisprudenza non sarebbe riuscita a ricavare dall’art. 1366 c.c. sviluppi partico- larmente interessanti, ▇. ▇▇▇▇▇, L’interpretazione, in ▇. ▇▇▇▇▇ -

▇. ▇▇ ▇▇▇▇, Il contratto, in ▇. ▇▇▇▇▇ (dir.), Tratt. dir. civ., 408 (dove si spiega che il legislatore avrebbe già recepito in norme di legge, quali l’art. 1362, comma 2, e l’art. 1370 c.c., le appli- cazioni generate dalla buona fede a livello interpretativo e non ne avrebbe ancora individuate altre).

(23) Probabilmente, l’interpretazione del contratto è ancora dominata da un’esigenza di rispetto della privata volontà che spesso tende a ridursi al pedissequo rispetto della lettera o del numero, sul presupposto della sacralità del testo contrattuale, mentre è possibile che proprio il rispetto della volontà richieda la correzione della lettera o del numero. Sia ancora consentito rinviare a ▇. ▇▇▇▇▇▇, sub art. 1366, in Commentario, cit., 502 ss., dove si osserva che, sotto questo profilo, l’assoluta priorità riconosciuta all’interpretazione letterale e la pratica irrilevanza della buona fede trovano una giustificazione unitaria nell’idea secondo cui, laddove la volontà delle parti sia comunque rico- struibile dalle parole utilizzate, il ricorso a qualsiasi diverso cri- terio finirebbe per sovrapporre l’opinione del giudice a quanto liberamente stabilito dalle parti: è per questo che le parole - in quanto espressione della volontà delle parti - sono di ▇▇▇▇▇ ▇▇-

tenute “chiare”, anche quando è “chiaro” (sia consentito il gio- co di parole) che non lo sono, mentre la buona fede - in quan- to veicolo dell’intervento giudiziale - trova limitatissima appli- cazione. Come efficacemente scrive ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇, La teoria clas- sica dell’interpretazione dei contratti. Origini, fortuna e crisi di un paradigma dogmatico, in Diritto privato, 2001-2002, 343 ss., spec. 352, la chiarezza del testo contrattuale è una nozione va- ga, affidata al prudente apprezzamento del giudice: “la giuri- sprudenza approfitta di questa libertà e nove volte su dieci giu- dica l’esame della dichiarazione elemento necessario e suffi- ciente a far presumere la comune intenzione”. In giurispruden- za, la giustificazione della priorità del criterio dell’interpretazio- ne letterale in ragione del pericolo di una possibile sovrapposi- zione della volontà dell’interprete alla volontà delle parti, si tro- va per esempio affermato in Cass. 13 dicembre 1986, n. 7496, dove si precisa che: “[n]ella ricerca della comune intenzione delle parti contraenti, il primo e principale strumento dell’ope- razione interpretativa è costituito dalle parole ed espressioni del contratto e, qualora queste siano chiare e dimostrino una loro intima ratio, il giudice non può ricercarne una diversa, ve- nendo così a sovrapporre la propria soggettiva opinione all’ef- fettiva volontà dei contraenti”. In altre parole, finché le parti ri- mangono nei limiti dell’autonomia loro riconosciuta dal siste- ma, e il loro consenso non sia in qualsiasi modo viziato o inva- lido, l’ordinamento non autorizza alcun intervento sulla com- posizione d’interessi da loro stessi realizzata. Affermazioni d’i- dentico o simile contenuto si leggono in Cass. 9 aprile 1987, n. 3480; Cass. 18 aprile 1984, n. 2525; Cass. 15 ottobre 1975,

n. 3346, in Giur. agr. it., 1978, 360; Cass. 11 maggio 1971, n.

1341; Cass. 14 febbraio 1956, n. 419; Cass. 17 novembre 1954, n. 4249. In dottrina, si può ancora ricordare la posizione di ▇. ▇▇▇▇▇▇▇, Dell’interpretazione del contratto, art. 1362-1371, in Comm. Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1992, 109, secondo cui i criteri d’interpretazione oggettiva, e l’art. 1366 in partico- lare, possono trovare applicazione solo se e qualora appaia ve- rosimile che la comune intenzione delle parti fosse proprio quella che risulterebbe dalla loro applicazione al caso contro- verso: l’ordinamento non potrà infatti “mai imporre (o attribui- re al giudice il potere di imporre) alle parti una volontà che es- se non hanno manifestato o che non sarebbe comunque ra- gionevole imputare loro”. Il medesimo aspetto del problema si ritrova anche in ▇. ▇▇▇▇▇, L’interpretazione, cit., 410: “bisogna resistere alla tentazione di vedere il criterio ermeneutico intito- lato alla buona fede come una norma dirompente, in collisione potenziale con l’autonomia delle parti, cui esso sovrapporreb- be un’etica desunta dall’economia prediletta dall’interprete”.

che in situazioni diverse possano essere raggiunte soluzioni diverse.

Conclusioni

La critica alle clausole generali si è spesso incen- trata sui rischi ricollegabili ad un loro utilizzo ec- cessivamente disinvolto, poco rispettoso della vo- lontà delle parti e dello stesso equilibrio economi- co tra loro pattuito: sono questi gli inconvenienti prodotti - per ripetere qui celebri formule - dalla fuga ‘nelle’ clausole generali, cui la fuga ‘dalle’ clausole generali ha cercato di ovviare. Le clausole generali sono in effetti uno strumento di grande forza nelle mani del giudice che, ricorrendo ad es- se, può integrare o correggere il diritto positivo, ca- povolgendo la soluzione delle liti che quest’ultimo parrebbe suggerire e ponendosi alla stregua di una contro-regola di matrice giurisprudenziale.

La pronuncia in esame conferma tuttavia, insie- me alla forza delle clausole generali, quanto utile possa essere il ricorso ad esse: l’anticipatory breach è una costruzione che il diritto positivo non giustifi- ca e sembra anzi escludere, tendendo inevitabil- mente a fondarsi su elenchi di ipotesi definite (art 1186 c.c.) ed a prescrizioni di forma assolutamente ragionevoli nella larga maggioranza di casi (art. 1219, comma 2, c.c.); la buona fede invece ne con- sente la configurazione ed essa si dimostra di sicura utilità ed anche di sicura razionalità economica, capace com’è di assicurare di regola un risparmio di costi allo stesso debitore. Affidate a giudici ra- gionevoli ed equilibrati, le clausole generali sono dunque uno strumento irrinunciabile e di questo si mostra del resto consapevole anche la contempora- nea esperienza del diritto privato europeo, che in esse ripone ampia fiducia (24).

Si è però cercato di sottolineare che, nonostante il sicuro interesse di questo aspetto, esso non sia

forse quello principale: maggiore rilievo ancora presenta - proprio da parte di giudici propensi a ri- correre alle clausole generali - la difesa dell’inter- pretazione letterale, funzionale in realtà a riequili- brare la situazione di svantaggio in cui la parte adempiente era venuta a trovarsi, consentendogli di trarre dall’anticipatory breach il vantaggio dell’im- mediato esercizio dell’azione, senza tuttavia onerar- la dell’immediata offerta formale della parte del prezzo che avrebbe dovuto essere versata prima del trasferimento della proprietà.

Si dimostra, così, che - al pari della scelta di ri- correre alle clausole generali - anche la scelta di non ricorrere alle clausole generali ha implicazioni estremamente rilevanti nella definizione dell’asset- to di interessi imposto alle parti. E se è vero che il ricorso alle clausole generali può mascherare il ten- tativo di incidere sull’assetto di interessi program- mato dalle parti, anche non ricorrere alle clausole generali, fermandosi al dato meramente letterale, può incidere sull’equilibrio del rapporto allo stesso modo. In altri termini, nessuna tecnica interpreta- tivaè neutrale e certamente non lo è l’interpreta- zione letterale, anch’essa funzionale a raggiungere il risultato ritenuto ottimale dal giudice chiamato a decidere.

Dunque, l’interprete ha sempre un ruolo: ha un ruolo quando ricorre alle clausole generali ed è si- curo che, storicamente, le clausole generali abbia- no rappresentato uno strumento privilegiato per esercitarlo; ma è illusorio pensare che quando non si ricorra ad esse, e tutto si affidi al dato letterale, l’interprete si limiti a dichiarare la pura e semplice volontà delle parti: la rilevanza della fattispecie e le ragioni equitative che ad essa possono risultare sottese risultano sempre e comunque decisive.

(24) Sulla centralità della clausola generale di buona fede nel contesto europeo si rinvengono valutazioni unanimi e non sembra necessario insistere: basti considerare il trattamento che la buona fede riceve nei progetti di codificazione, che ine- vitabilmente rispecchiano le convenzioni dei redattori (ad esempio, sulla necessaria centralità della buona fede in un fu- turo codice europeo, ▇. ▇▇▇▇▇, Optional or Mandatory Euro- peanisation of Contract Law, in Eur. Rev. Priv. ▇▇▇, 2000, 59 ss., 66-67); in dottrina, sottolineano il ruolo della buona fede in questi progetti e nel diritto privato europeo in generale, tra gli altri, ▇. ▇▇▇▇▇▇▇, Il principio generale di buona fede, in ▇. ▇▇▇▇▇▇- novo - ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇ (a cura di), Manuale di diritto privato eu- ropeo, II, Milano, 2007, 495; ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇, ▇. ▇▇▇▇▇▇▇, Pre-

face, in ▇▇▇▇▇▇▇▇▇-▇▇▇▇▇▇▇ (a cura di), General ▇▇▇▇▇▇▇ and Standards in European Contract Law, The Hague, 2007, XI; ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇, Un contratto per l’Europa (Prefazione all’edizione italiana dei Principi di Diritto Europeo dei Contratti), Milano, 2001, XIII ss., spec. XXI ss. e XXX ss.; ▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇, ▇▇▇▇▇▇▇▇▇ (editors), Good faith in European Contract Law, Cambridge, 2003, 8 ss.; una posizione più problematica sull’opportunità di recepire la buona fede nel diritto scritto, ferma la sua operativi- tà nel diritto non scritto, si legge in Hesselink M.W., The con- cept of good faith, in ▇▇▇▇▇▇▇▇, ▇▇▇▇▇▇▇, ▇▇▇▇▇▇▇▇▇, du Peron

C.E. & ▇▇▇▇▇▇▇ (editors), Towards a European Civil code, Bo- ston & London, 2004, 285.