RESULTADOS. A expansão do consumo viabilizou a utilização de contratos por adesão pelos bancos, com vistas a agilizar sua prestação de serviços. Instaurou-se, porém, a prática de excessiva liberdade contratual por essas instituições que, valendo-se da vulnerabilidade técnica, fática e jurídica do consumidor, passaram a inserir em seus negócios jurídicos cláusulas abusivas. O CDC estabelece basicamente duas modalidades de controle das cláusulas abusivas: o administrativo e judicial. Na ausência de um controle administrativo sistemático, o controle judicial das cláusulas abusivas ganha importância. A nulidade de tais cláusulas, inclusive, é caracterizada como absoluta no direito brasileiro e deve ser declarada de ofício pelo julgador. Conquanto o CDC preveja regras particulares destinadas a coibir as cláusulas abusivas (art. 51 a 53 do CDC) e duas outras normas em matéria de crédito (arts. 52 e 53 do CDC), foi a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que conseguiu retirar de alguns contratos algumas cláusulas ex vi lege abusivas. A seguir, abordar-se-á as cláusulas consideradas abusivas que aparecem com maior freqüência no comércio jurídico bancário. A cláusula de decaimento, expressamente proibida pelo art. 54, caput, do CDC, prevê em caso de inadimplemento do devedor, a perda das quantias já pagas. Para as compras à prestação, sejam de móveis ou de imóveis, com garantia hipotecária, com cláusula de propriedade resolúvel, de alienação fiduciária, reserva de domínio ou outro tipo de garantia, o Código não permite que se pactue a perda total das prestações pagas, no caso da retomada do bem ou resolução do contrato pelo credor, por inadimplemento do consumidor. “A norma proíbe, ipso facto, o pacto comissório que faculte ao fornecedor ficar com o bem, no caso de inadimplemento do consumidor.” (Nery, 1999, p. 546). Outrossim, estão abrangidas pelo dispositivo ora analisado, as vendas feitas com garantia de alienação fiduciária que torna resolúvel a propriedade do consumidor. Note-se que do caput do art. 53 do CDC não decorre a devolução das parcelas pagas. Apenas não se poderá pactuar a perda total das prestações. Nos contratos bancários, especialmente nos mútuos e nos contratos de cartão de crédito, aparece com freqüência uma cláusula em que o cliente outorga, ao Banco credor com o qual contrata, poderes para emitir, em seu nome, dele cliente, notas promissórias que serão contra ele executadas, no valor a descoberto em contrato com o banco mandatário. Essa cláusula foi considerada abusiva e expressamente proibida pelo art. 51, VIII do CDC. O Superior Tribunal de Justiça harmonizou a questão, ao editar a Súmula n.º 60 que dispõe: “É nula a obrigação cambial assumida por procurador do mutuário vinculado ao mutuante, no exclusivo interesse deste”. Os contratos de cartão de crédito merecem especial atenção. O Relatório Final dos trabalhos da Comissão de Estudos de Cláusulas Abusivas relata que a cláusula mandato “possibilita um aumento substancial na dívida do consumidor, fazendo incidir juros sobre ela entre 10% a 14% ao mês, capitalizados, por alguns ou muitos meses conforma prefira a operadora, após a verificação da inadimplência do consumidor e o imediato corte de seu cartão” (Fundação Procon/SP, 2000, p. 201). É pacífico na jurisprudência que as operadoras de cartão de crédito não são Instituições Financeiras. Logo, quando as mesmas sub-rogarem-se, por inadimplência do consumidor, nos créditos do agente financeiro, só poderão cobrar juros respeitando à limitação legal. Ainda no que concerne ao Contrato de Cartão de Crédito, é “nula a cláusula que responsabiliza integralmente o consumidor pelas operações com seu cartão e com o uso de seu código secreto” (Fundação Procon/SP, 2000, p. 123). O Procon entende que é dever do banco checar se aquele que está pedindo o pagamento é realmente o titular do direito. Assevera ainda que se o banco foi suficientemente capaz de descobrir a natureza devida ou indevida da operação, com certeza, a sua colaboração será decisiva para combater as operações fraudulentas. Outra cláusula considerada abusiva é aquela que permite o somatório ou a repetição das remunerações de juros sobre juros, de um duplo pagamento pelo mesmo ato, a qual estabelece um verdadeiro bis in idem remuneratório. Os contratos bancários por adesão incluem muitas dessas cláusulas, porém, sob vários nomes e taxas, cabendo ao consumidor demonstrar ou, em caso de inversão do ônus da prova, alegar a abusividade. A Comissão de Estudos de Cláusulas Abusivas, da Fundação Procon/SP, alerta para a abusividade da cláusula que prevê o refinanciamento automático da dívida, mês a mês, em caso de inadimplência, permitindo a capitalização mensal dos juros, em contratos de abertura de Crédito de Conta Corrente (Cheque Especial). Explica a Comissão: “O mecanismo que possibilita esta capitalização é o débito automático da soma dos juros vencidos do mês, do valor principal (empréstimo propriamente dito) e demais encargos da conta corrente, tudo isto em determinado dia do mês; ocorrendo a hipótese de o consumidor não possuir saldo, estes lançamentos são feitos do mesmo modo, passando os juros a correr sobre este novo valor principal apurado” (Procon, 2000, p. 122). Releva mencionar, em matéria de crédito, as cláusulas penais e de juros moratórios. A cláusula penal é uma espécie de sanção contratual, pela violação por uma das partes de seus deveres contratuais; ela entra em ação, por exemplo, quando o consumidor deseja a rescisão do contrato por não poder mais pagar as prestações de seu imóvel em construção. A quantia estipulada na cláusula penal, ao contrário de uma simples avaliação de perdas e danos, é devida mesmo se a inexecução contratual não causou reais prejuízos ao credor (art. 917 do Código Civil). Em princípio, as cláusulas penais são aceitas pelo direito brasileiro. O Código Civil prevê (art. 924), entretanto, a possibilidade do juiz reduzir a pena se a obrigação foi em parte executada e se a cláusula penal é exorbitante. As cláusulas penais devem, portanto, ser submetidas a exame previsto na lista do art. 51 do CDC, em particular na norma do inciso IV, uma verdadeira cláusula geral de proibição de disposições contrárias à boa-fé. A jurisprudência considerou igualmente que o art. 52, § 1º, do CDC contém uma limitação às taxas de juros moratórios. A norma do CDC prevê que os contratos de crédito podem conter penas moratórias de no máximo 10% do valor da prestação em atraso. Em 12 de março de 1998, o Ministério da Justiça, por meio da Secretaria de Direito Econômico (Portaria 04/98), divulgou rol complementar de cláusulas contratuais consideradas abusivas, em atendimento ao disposto pelo decreto 2181/97. Esse rol de cláusulas abusivas, elaborado e divulgado por força do disposto no art. 56 do mencionado decreto, tem por objetivo proporcionar a correta execução da Política Nacional das Relações de Consumo, com o exercício dos princípios desta política previstos pelo Sistema Nacional de Defesa do Consumidor. É importante ressaltar que esse elenco de cláusulas abusivas é meramente exemplificativo, não estando encerrados outros casos de abusividade contratual não previstos pelo rol divulgado. Pelo contrário, sempre que surgirem cláusulas abusivas, os órgãos da Administração Pública são convocados a atuar em defesa dos direitos do consumidor, visando a resguardar os princípios da Política Nacional das Relações de Consumo (art. 4º, do CDC) ou mesmo as disposições legais do capítulo VI do Código de Defesa do Consumidor. O artigo 56, em seus §§ 1º e 2º, do Decreto 2181/97 revela claramente o caráter exemplificativo do elenco de cláusulas abusivas divulgado pelo Ministério da Justiça. Em 19 de março de 1999, foi editada nova Portaria (n.º 3/99) da Secretaria de Direito Econômico apresentando nova lista complementar atualizada de cláusulas contratuais abusivas. Algumas delas merecem atenção, pois fazem referência expressa às práticas e cláusulas bancárias. São elas cláusulas que: a) estabeleçam prazos de carência para o cancelamento do contrato de Cartão de Crédito (n.º 4); b) estabeleçam que o consumidor reconheça o contrato de conta corrente, acompanhado do extrato bancário, como título executivo extrajudicial para fins do art. 585, II , do Código de Processo Civil (n.º 7); c) estipulem o reconhecimento pelo consumidor de que os valores lançados no extrato da conta corrente ou na fatura do cartão de crédito constituem dívida líquida, certa e exigível (n.º 8); d) estabeleçam a cobrança de juros capitalizados mensalmente (n.º 9); e) exijam a assinatura de duplicatas, letras de câmbio, notas promissórias ou quaisquer outros títulos de crédito em branco (n.º 12); f) prevejam em contrato de arrendamento mercantil (leasing) a exigência, a título de indenização das parcelas vincendas, no caso de restituição do bem (n.º 14); g) estabeleçam em contratos de arrendamento mercantil, a exigência do pagamento antecipado do Valor Residual Garantido, sem previsão de devolução desse montante, corrigido monetariamente, se não exercida a opção de compra do bem (n.º15). Note-se que a Portaria apenas corroborou cláusulas já combatidas pela doutrina e jurisprudência, tais como as de número 04, 07, 08, 09 e 12. A novidade refere-se às cláusulas consideradas abusivas nos contratos de arrendamento mercantil (leasing). Isso se explica em face da mudança da política cambial praticada pelo governo, com a conseqüente valorização do dólar no início de 1999. Vê-se, assim, que fatores socioeconômicos também são meios que permitem o desequilíbrio contratual.
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Sources: Contratos Bancários
RESULTADOS. De forma geral, a elaboração dos fluxos de caixa para fins do estudo de caso se deram a partir:
a) dos dados históricos de produção e pagamento de participações governamentais do Campo de Sapinhoá de Janeiro 2013 a Março de 2017;
b) Dos valores informados pela operadora do consórcio de Sapinhá para os custos de investimento e custos operacionais;
c) Pelas determinações das legislações vigentes;
d) pela correlação de valores com outros blocos e campos localizados no Polígono do Pré-Sal. Foram então realizados o cálculo dos seguintes indicadores econômicos:
a) Valor Presente Líquido, conforme a Equação 3;
b) Taxa Interna de Retorno, conforme a Equação 4. A expansão Figura 16 apresenta a simulação do consumo viabilizou Fluxo de Caixa do Projeto de Sapinhoá considerando a utilização contratação sob o Regime de contratos Concessão. Conforme explicitado na metodologia do estudo, o Fluxo de Caixa se realiza desde a assinatura do contrato, em 2000, até a previsão de fim da vida produtiva do campo de Sapinhoá em 2038 [24]. Os valores são apresentados em bilhões de dólares americanos. O Apêndice C traz a tabela utilizada para a construção do Fluxo de Caixa da Figura 16. Da Figura 16 ressalta-se a aplicação dos custos de investimento (Capex), em tonalidades de azul, nos períodos exploratórios (de 2000 a 2011) e de desenvolvimento (de 2012 a 2017). Os custos de produção (em vermelho) e os royalties (em laranja) são incidentes a partir da produção comercial em 2013 a apresentam-se de forma proporcional a receita bruta da produção (em verde), bem como proporcional ao volume de produção. A incidência de participações especiais (em amarelo), como também os custos de P&D (em ▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇) iniciam-se a partir de 2014 diante de volume de produção coerente para cobrança das alíquotas. Uma vez que as alíquotas de participação especial são definidas conforme os volumes produzidos pelo campo e estas incidem sobre a receita líquida da produção, é possivel notar-se que os valores devidos pelas participações especiais acompanham o comportamento da produção de receitas. Ressalta-se ainda a taxa de retenção de área, que possui ordem de grandeza extremamente inferior aos demais valores, de forma que não consegue-se idendificar sua representação gráfica; e os custos de abandono que incidem durante toda a vida produtiva do campo a fim de constituir reserva para as atividades de descomissionamento ao fim da vida do campo. O Fluxo de Caixa apresentado na Figura 16 tem como resultado o valor presente líquido (VPL) em torno de US$1,23Bilhões (um bilhão, duzentos e trinta milhões de dólares americanos) e a taxa interna de retorno (TIR) de 29% (vinte e nove por adesão pelos bancos, com vistas cento). Esses valores consideram uma taxa mínima de atratividade de 15% a.a (quinze por cento ao ano). A Figura 17 apresenta a agilizar sua prestação simulação do Fluxo de serviçosCaixa do Projeto do Campo de Sapinhoá se este estivesse contratado sob o Regime de Partilha da Produção. InstaurouRessalta-se, porémconforme explicitado na metodologia, a prática manutenção dos períodos de excessiva liberdade contratual realização das atividades de contratação, exploração, desenvolvimento e produção do campo conforme praticado na contratratação sob o Regime de Concessão. Os valores são apresentados em bilhões de dólares americanos do ano de 2000 a 2038. Foi escolhido para apresentação do Fluxo de Caixa para o Regime de Partilha o percentual do Excedente em Óleo devido a União de 25% (vinte e cinco por essas instituições quecento) com base na correlação de percentual mínimo de Excedente em Óleo exigido no edital de licitação do bloco do Entorno de Sapinhoá na Segunda Rodada de Partilha de Produção. O Apêndice E traz a tabela utilizada para a construção do Fluxo de Caixa da Figura 17. A coloração utilizada na Figura 16 se repete na Figura 17 para fins de comparação. É importante ressaltar, valendoconforme apresentado na seção 2.3.4, que na contratação sob o Regime de Partilha não incedem Participações Especiais e Taxa de Retenção de Área. Incluem-se, nesse momento os valores relativos ao percentual de excedente em óleo devido à União, em rosa. Primeiramente, é possivel identificar a maior representatividade no valor referente ao bônus de assinatura na Figura 17. Ainda que os valores de bônus de assinatura sob o Regime de Concessão tenham apresentaram incremento significativo durante as rodadas de licitação (conforme apresentado na Tabela 1 da seção 2.3.1), comparativamente com os valores determinados nos editais das licitações sob o regime de Partilha, o bônus de assinatura para as contratações sob o regime de concessão são inferiores. Por se tratar do mesmo campo de análise, os Fluxos de Caixa possuem os mesmos custos de investimento (Capex), custos de produção, custos de abandono e receita bruta da produção. Ressalta-se, da Figura 17, a maior representatividade dos valores devidos pelos royalties. Uma vez que a alíquota, sob o regime de Partilha da Produção, é de 15% (quinze por cento), contra 10% (dez por cento) aplicada no Regime de concessão, os valores tornam-se da vulnerabilidade técnicaainda mais significativos. Além disso, fática e jurídica do consumidor, passaram a inserir em seus negócios jurídicos cláusulas abusivas. O CDC estabelece basicamente duas modalidades de controle das cláusulas abusivas: o administrativo e judicial. Na ausência de um controle administrativo sistemático, o controle judicial das cláusulas abusivas ganha importância. A nulidade de tais cláusulas, inclusive, é caracterizada como absoluta no direito brasileiro e deve ser declarada de ofício pelo julgador. Conquanto o CDC preveja regras particulares destinadas a coibir as cláusulas abusivas (art. 51 a 53 do CDC) e duas outras normas em matéria de crédito (arts. 52 e 53 do CDC), foi a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que conseguiu retirar de alguns contratos algumas cláusulas ex vi lege abusivas. A seguir, abordar-se-á as cláusulas consideradas abusivas que aparecem com maior freqüência no comércio jurídico bancário. A cláusula de decaimento, expressamente proibida pelo art. 54, caput, do CDC, prevê em caso de inadimplemento do devedor, a perda das quantias já pagas. Para as compras à prestação, sejam de móveis ou de imóveis, com garantia hipotecária, com cláusula de propriedade resolúvel, de alienação fiduciária, reserva de domínio ou outro tipo de garantia, o Código não permite que se pactue a perda total das prestações pagas, no caso da retomada do bem ou resolução do contrato pelo credor, por inadimplemento do consumidor. “A norma proíbe, ipso facto, o pacto comissório que faculte ao fornecedor ficar com o bem, no caso de inadimplemento do consumidor.” (Nery, 1999, p. 546). Outrossim, estão abrangidas pelo dispositivo ora analisado, as vendas feitas com garantia de alienação fiduciária que torna resolúvel a propriedade do consumidor. Noteressalta-se que os valores referentes a parcela do caput Excedente em Óleo devido a União possuem alíquota constante incidente sobre a receita líquida da produção. Por isso, os valores apresentados na Figura 17 para o excedente em óleo devido acompanham os níveis de produção de receita do art. 53 do CDC não decorre a devolução das parcelas pagas. Apenas não se poderá pactuar a perda total das prestações. Nos contratos bancárioscampo, especialmente nos mútuos e nos contratos porém de cartão forma menos significatica quando comparado com os valores de créditoparticipação especial da Figura 16, aparece com freqüência uma cláusula em que o cliente outorga, ao Banco credor possuem aliquota variante com o qual contrata, poderes para emitir, em seu nome, dele cliente, notas promissórias que serão contra ele executadas, no valor a descoberto em contrato com o banco mandatário. Essa cláusula foi considerada abusiva e expressamente proibida pelo art. 51, VIII do CDC. O Superior Tribunal nível de Justiça harmonizou a questão, ao editar a Súmula n.º 60 que dispõe: “É nula a obrigação cambial assumida por procurador do mutuário vinculado ao mutuante, no exclusivo interesse deste”produção. Os contratos resultados do Fluxo de cartão Caixa apresentado na Figura 17 foram: Valor presente Líquido (VPL) de crédito merecem especial atenção. O Relatório Final dos trabalhos da Comissão aproximadamente US$0,65 Bilhões (seissentos e cinquenta milhões de Estudos de Cláusulas Abusivas relata que a cláusula mandato “possibilita um aumento substancial na dívida do consumidor, fazendo incidir juros sobre ela entre 10% a 14% ao mês, capitalizados, por alguns ou muitos meses conforma prefira a operadora, após a verificação da inadimplência do consumidor e o imediato corte de seu cartão” (Fundação Procon/SP, 2000, p. 201). É pacífico na jurisprudência que as operadoras de cartão de crédito não são Instituições Financeiras. Logo, quando as mesmas sub-rogarem-se, por inadimplência do consumidor, nos créditos do agente financeiro, só poderão cobrar juros respeitando à limitação legal. Ainda no que concerne ao Contrato de Cartão de Crédito, é “nula a cláusula que responsabiliza integralmente o consumidor pelas operações com seu cartão e com o uso de seu código secreto” (Fundação Procon/SP, 2000, p. 123). O Procon entende que é dever do banco checar se aquele que está pedindo o pagamento é realmente o titular do direito. Assevera ainda que se o banco foi suficientemente capaz de descobrir a natureza devida ou indevida da operação, com certeza, a sua colaboração será decisiva para combater as operações fraudulentas. Outra cláusula considerada abusiva é aquela que permite o somatório ou a repetição das remunerações de juros sobre juros, de um duplo pagamento pelo mesmo ato, a qual estabelece um verdadeiro bis in idem remuneratório. Os contratos bancários por adesão incluem muitas dessas cláusulas, porém, sob vários nomes e taxas, cabendo ao consumidor demonstrar ou, em caso de inversão do ônus da prova, alegar a abusividade. A Comissão de Estudos de Cláusulas Abusivas, da Fundação Procon/SP, alerta para a abusividade da cláusula que prevê o refinanciamento automático da dívida, mês a mês, em caso de inadimplência, permitindo a capitalização mensal dos juros, em contratos de abertura de Crédito de Conta Corrente (Cheque Especial). Explica a Comissão: “O mecanismo que possibilita esta capitalização é o débito automático da soma dos juros vencidos do mês, do valor principal (empréstimo propriamente ditodolares americanos) e demais encargos da conta corrente, tudo isto em determinado dia do mês; ocorrendo a hipótese Taxa Interna de o consumidor não possuir saldo, estes lançamentos são feitos do mesmo modo, passando os juros a correr sobre este novo valor principal apurado” Retorno (Procon, 2000, p. 122). Releva mencionar, em matéria TIR) de crédito, as cláusulas penais e de juros moratórios. A cláusula penal é uma espécie de sanção contratual, pela violação 19% (dezenove por uma das partes de seus deveres contratuais; ela entra em ação, por exemplo, quando o consumidor deseja a rescisão do contrato por não poder mais pagar as prestações de seu imóvel em construção. A quantia estipulada na cláusula penal, ao contrário de uma simples avaliação de perdas e danos, é devida mesmo se a inexecução contratual não causou reais prejuízos ao credor (art. 917 do Código Civilcento). Em princípiocomparação com os resultados apresentados no Fluxo de Caixa para a contratação sob o Regime de Concessão, as cláusulas penais os resultados para o Regime de Partilha (considerando um percentual de excedente em óleo de 25% (vinte e cinco por cento)) são aceitas pelo direito brasileirobastante inferiores: O VPL do Regime de Partilha mostra-se como aproximadamente metade do VPL resultante do fluxo de caixa sob o Regime de Concessão; e a TIR apresenta dez pontos percentuais a menos quando no Regime de Partilha. Uma vez que o percentual de excedente em óleo devido à União é o principal critério de julgamento dos processos licitatórios sob o Regime de Partillha da Produção, entendeu- se a coerência de se realizar uma análise de sensibilidade, em termos dos valores de VPL, para os diferentes percentuais de excedente em óleo a serem assumidos. A Figura 18 apresenta os resultados dessa análise de sensibilidade. O Código Civil prevê Valor Presente Líquido (artVPL) é expresso em bilhões de dólares americanos e utiliza-se uma Taxa Mínima de Atratividade (TMA) de 15% a.a. 924(quinze por cento ao ano). Através da Figura 18 verificam-se valores de VPL no Regime de Partilha sempre inferiores ao VPL obtido na contratação sob o Regime de Contratação (considerando a incidência de Participação Especial), entretanto, independente do percentual de excedente em óleo devido. Os valores de VPL tornam-se ainda negativos quando o percentual ofertado é superior a possibilidade do juiz reduzir a pena se a obrigação foi em parte executada 55% (cinquenta e se a cláusula penal é exorbitante. As cláusulas penais devem, portanto, ser submetidas a exame previsto na lista do art. 51 do CDC, em particular na norma do inciso IV, uma verdadeira cláusula geral de proibição de disposições contrárias à boa-fé. A jurisprudência considerou igualmente que o art. 52, § 1º, do CDC contém uma limitação às taxas de juros moratórios. A norma do CDC prevê que os contratos de crédito podem conter penas moratórias de no máximo 10% do valor da prestação em atraso. Em 12 de março de 1998, o Ministério da Justiça, cinco por meio da Secretaria de Direito Econômico (Portaria 04/98cento), divulgou rol complementar de cláusulas contratuais consideradas abusivas, em atendimento ao disposto pelo decreto 2181/97. Esse rol de cláusulas abusivas, elaborado e divulgado por força do disposto no art. 56 do mencionado decreto, tem por objetivo proporcionar a correta execução da Política Nacional das Relações de Consumo, com o exercício dos princípios desta política previstos pelo Sistema Nacional de Defesa do Consumidor. É importante ressaltar que esse elenco os resultados obtidos nos Fluxos de cláusulas abusivas Caixa e na Análise de Sensibilidade estão intimamente relacionados com os níveis de produção, com o volume de investimentos e com o custo da produção utilizados no Campo objeto do Estudo de Caso. Certamente, quando alteram-se essas variávies principais têm-se a modificação dos resultados obtidos. Diante dos cálculos para obtenção das simulações de Fluxos de Caixa e consequentemente dos resultados apresentados, é meramente exemplificativopossivel destacar três principais fatores que ocasionaram significativa discrepância para os indicadores econômicos utilizados, não estando encerrados outros casos Valor Presente Líquido e Taxa Interna de abusividade contratual não previstos pelo rol divulgadoRetorno:
I. O elevado valor do bônus de assinatura para os blocos licitados sob o Regime de Partilha, normalmente na ordem de bilhões de reais;
II. Pelo contrário, sempre que surgirem cláusulas abusivas, os órgãos da Administração Pública são convocados A alíquota de royalties de 15% (quinze por cento) para a atuar em defesa dos direitos do consumidor, visando contratação no Regime de Partilha (contra a resguardar os princípios da Política Nacional das Relações alíquota de Consumo 10% (art. 4º, do CDCdez por cento) ou mesmo as disposições legais do capítulo VI do Código de Defesa do Consumidor. O artigo 56, em seus §§ 1º e 2º, do Decreto 2181/97 revela claramente o caráter exemplificativo do elenco de cláusulas abusivas divulgado pelo Ministério da Justiça. Em 19 de março de 1999, foi editada nova Portaria (n.º 3/99) da Secretaria de Direito Econômico apresentando nova lista complementar atualizada de cláusulas contratuais abusivas. Algumas delas merecem atenção, pois fazem referência expressa às práticas e cláusulas bancárias. São elas cláusulas que: a) estabeleçam prazos de carência para o cancelamento do contrato Regime de Cartão de Crédito (n.º 4); b) estabeleçam que o consumidor reconheça o contrato de conta corrente, acompanhado do extrato bancário, como título executivo extrajudicial para fins do art. 585, II , do Código de Processo Civil (n.º 7); c) estipulem o reconhecimento pelo consumidor de que os valores lançados no extrato da conta corrente ou na fatura do cartão de crédito constituem dívida líquida, certa e exigível (n.º 8); d) estabeleçam a cobrança de juros capitalizados mensalmente (n.º 9); e) exijam a assinatura de duplicatas, letras de câmbio, notas promissórias ou quaisquer outros títulos de crédito em branco (n.º 12); f) prevejam em contrato de arrendamento mercantil (leasing) a exigência, a título de indenização das parcelas vincendas, no caso de restituição do bem (n.º 14Concessão);
g) estabeleçam III. A alíquota fixa de percentual do excedente em contratos óleo devido a União. Quando comparada com a alíquota das Participações Especiais no Regime de arrendamento mercantilConcessão, que é proporcional ao nível de produção do campo, a exigência presença de uma alíquota fixa incidente sobre a receita líquida é uma grande desvantagem sobretudo nos anos de menor produção. Apresentados os resultados do pagamento antecipado do Valor Residual GarantidoEstudo de Caso para o Campo de Sapinhoá, sem previsão foram identificadas as determinações da Lei de devolução desse montante, corrigido monetariamente, se não exercida a opção Partilha que mais impactaram nos resultados econômicos na comparação com o Regime de compra do bem (n.º15)Concessão. Note-se que a Portaria apenas corroborou cláusulas já combatidas pela doutrina e jurisprudência, tais como as de número 04, 07, 08, 09 e 12. A novidade refere-se às cláusulas consideradas abusivas nos contratos de arrendamento mercantil (leasing). Isso se explica em face da mudança da política cambial praticada pelo governo, com a conseqüente valorização do dólar no início de 1999. VêNa próxima seção apresentar-se, assim, que fatores socioeconômicos também são meios que permitem o desequilíbrio contratual-ão as conclusões.
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Sources: Contrato De Concessão
RESULTADOS. A expansão do consumo viabilizou a utilização de contratos por adesão pelos bancos, com vistas a agilizar sua prestação de serviços. Instaurou-se, porém, a prática de excessiva liberdade contratual por essas instituições que, valendoO projeto encontra-se da vulnerabilidade técnica, fática devidamente aprovado e jurídica do consumidor, passaram a inserir em seus negócios jurídicos cláusulas abusivasautorizado pela ANEEL. O CDC estabelece basicamente duas modalidades Complexo São Bernardo é composto pelas PCHs Barra do Rio Chapéu, ▇▇▇▇▇▇▇▇, Itararé e ▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇, cada uma em fase distinta de controle das cláusulas abusivas: o administrativo e judicial. Na ausência de um controle administrativo sistemático, o controle judicial das cláusulas abusivas ganha importânciaexecução. A nulidade contratação do projeto executivo, fornecimento dos equipamentos, obras civis, montagem eletromecânica e comissionamento para a PCH ▇▇▇▇▇ do Rio Chapéu foi assinada em setembro de tais cláusulas2008, inclusivesendo que o inicio das obras da Usina deu-se em outubro de 2008. O Projeto Executivo encontra-se em andamento. As atividades em andamento atualmente consistem na escavação do Túnel de Adução, é caracterizada como absoluta concretagem das adufas, muro de gravidade no direito brasileiro canal de desvio, execução das ensecadeiras de montante e deve jusante da barragem. Os demais empreendimentos do complexo foram licitados e atualmente está sendo realizada a análise e habilitação técnica das propostas. O cronograma físico-financeiro do empreendimento não pode ser declarada de ofício cumprido conforme planejado, em razão das seguintes ocorrências: ► problemas topográficos e geológicos encontrados na consolidação dos Projetos Básicos das PCH quando comparado com o Projeto aprovado pela ANEEL, demandaram revisão destes; ► resistências dos atingidos pelo julgador. Conquanto o CDC preveja regras particulares destinadas a coibir as cláusulas abusivas (art. 51 a 53 do CDC) e duas outras normas em matéria de crédito (arts. 52 e 53 do CDC), foi a jurisprudência do Superior Tribunal de JustiçaComplexo, que conseguiu retirar impediram o acesso de alguns contratos algumas cláusulas ex vi lege abusivas. A seguirtécnicos para a realização dos estudos e levantamentos de campo nos imóveis atingidos por esse empreendimento; ► processos de licitação para contratação de projetos executivos, abordar-se-á as cláusulas consideradas abusivas que aparecem com maior freqüência no comércio jurídico bancário. A cláusula fornecimento de decaimentoequipamentos, expressamente proibida pelo art. 54obras civis, caputmontagem eletromecânica e comissionamento, resultaram desertas, afetando o cronograma de implantação do CDCempreendimento, prevê tendo em caso vista o mercado estar superaquecido, principalmente os fornecedores eletromecânicos; ► dificuldade na obtenção da Autorização de inadimplemento do devedorCorte de Vegetação – ACV, a perda das quantias já pagas. Para as compras devido à prestação, sejam de móveis ou de imóveis, com garantia hipotecária, com cláusula de propriedade resolúvel, de alienação fiduciária, reserva de domínio ou outro tipo de garantia, o Código não permite que se pactue a perda total das prestações pagas, no caso da retomada do bem ou resolução do contrato pelo credor, por inadimplemento do consumidor. “A norma proíbe, ipso facto, o pacto comissório que faculte ao fornecedor ficar com o bem, no caso de inadimplemento do consumidor.” (Nery, 1999, p. 546). Outrossim, estão abrangidas pelo dispositivo ora analisado, as vendas feitas com garantia de alienação fiduciária que torna resolúvel a propriedade do consumidor. Note-se que do caput do art. 53 do CDC não decorre a devolução das parcelas pagas. Apenas não se poderá pactuar a perda total das prestações. Nos contratos bancários, especialmente nos mútuos e nos contratos de cartão de crédito, aparece com freqüência uma cláusula em que o cliente outorga, ao Banco credor com o qual contrata, poderes para emitir, em seu nome, dele cliente, notas promissórias que serão contra ele executadas, no valor a descoberto em contrato com o banco mandatário. Essa cláusula foi considerada abusiva e expressamente proibida pelo art. 51, VIII do CDC. O Superior Tribunal de Justiça harmonizou a questão, ao editar a Súmula n.º 60 que dispõe: “É nula a obrigação cambial assumida por procurador do mutuário vinculado ao mutuante, no exclusivo interesse deste”. Os contratos de cartão de crédito merecem especial atenção. O Relatório Final dos trabalhos da Comissão solicitação de Estudos de Cláusulas Abusivas relata Impacto Ambiental – EIA pelo órgão ambiental, assunto este que a cláusula mandato “possibilita um aumento substancial na dívida do consumidor, fazendo incidir juros sobre ela entre 10% a 14% ao mês, capitalizados, por alguns ou muitos meses conforma prefira a operadora, após a verificação da inadimplência do consumidor e o imediato corte de seu cartão” (Fundação Procon/SP, 2000, p. 201). É pacífico na jurisprudência que as operadoras de cartão de crédito não são Instituições Financeiras. Logo, quando as mesmas sub-rogarem-se, por inadimplência do consumidor, nos créditos do agente financeiro, só poderão cobrar juros respeitando à limitação legal. Ainda no que concerne ao Contrato de Cartão de Crédito, é “nula a cláusula que responsabiliza integralmente o consumidor pelas operações com seu cartão e com o uso de seu código secreto” (Fundação Procon/SP, 2000, p. 123). O Procon entende que é dever do banco checar se aquele que está pedindo o pagamento é realmente o titular do direito. Assevera ainda que se o banco foi suficientemente capaz de descobrir a natureza devida ou indevida da operação, com certeza, a sua colaboração será decisiva para combater as operações fraudulentas. Outra cláusula considerada abusiva é aquela que permite o somatório ou a repetição das remunerações de juros sobre juros, de um duplo pagamento pelo mesmo ato, a qual estabelece um verdadeiro bis in idem remuneratório. Os contratos bancários por adesão incluem muitas dessas cláusulas, porém, sob vários nomes e taxas, cabendo ao consumidor demonstrar ou, em caso de inversão do ônus da prova, alegar a abusividade. A Comissão de Estudos de Cláusulas Abusivas, da Fundação Procon/SP, alerta para a abusividade da cláusula que prevê o refinanciamento automático da dívida, mês a mês, em caso de inadimplência, permitindo a capitalização mensal dos juros, em contratos de abertura de Crédito de Conta Corrente (Cheque Especial). Explica a Comissão: “O mecanismo que possibilita esta capitalização é o débito automático da soma dos juros vencidos do mês, do valor principal (empréstimo propriamente dito) e demais encargos da conta corrente, tudo isto em determinado dia do mês; ocorrendo a hipótese de o consumidor não possuir saldo, estes lançamentos são feitos do mesmo modo, passando os juros a correr sobre este novo valor principal apurado” (Procon, 2000, p. 122). Releva mencionar, em matéria de crédito, as cláusulas penais e de juros moratórios. A cláusula penal é uma espécie de sanção contratual, pela violação por uma das partes de seus deveres contratuais; ela entra em ação, por exemplo, quando o consumidor deseja a rescisão do contrato por não poder mais pagar as prestações de seu imóvel em construção. A quantia estipulada na cláusula penal, ao contrário de uma simples avaliação de perdas e danos, é devida mesmo se a inexecução contratual não causou reais prejuízos ao credor (art. 917 do Código Civil). Em princípio, as cláusulas penais são aceitas pelo direito brasileiro. O Código Civil prevê (art. 924), entretanto, a possibilidade do juiz reduzir a pena se a obrigação foi em parte executada e se a cláusula penal é exorbitante. As cláusulas penais devem, portanto, ser submetidas a exame previsto na lista do art. 51 do CDC, em particular na norma do inciso IV, uma verdadeira cláusula geral de proibição de disposições contrárias à boa-fé. A jurisprudência considerou igualmente que o art. 52, § 1º, do CDC contém uma limitação às taxas de juros moratórios. A norma do CDC prevê que os contratos de crédito podem conter penas moratórias de no máximo 10% do valor da prestação em atraso. Em 12 de março de 1998, o Ministério da Justiça, por meio da Secretaria de Direito Econômico (Portaria 04/98), divulgou rol complementar de cláusulas contratuais consideradas abusivas, em atendimento ao disposto pelo decreto 2181/97. Esse rol de cláusulas abusivas, elaborado e divulgado por força do disposto no art. 56 do mencionado decreto, tem por objetivo proporcionar a correta execução da Política Nacional das Relações de Consumo, com o exercício dos princípios desta política previstos pelo Sistema Nacional de Defesa do Consumidor. É importante ressaltar que esse elenco de cláusulas abusivas é meramente exemplificativo, não estando encerrados outros casos de abusividade contratual não previstos pelo rol divulgado. Pelo contrário, sempre que surgirem cláusulas abusivas, os órgãos da Administração Pública são convocados a atuar em defesa dos direitos do consumidor, visando a resguardar os princípios da Política Nacional das Relações de Consumo (art. 4º, do CDC) ou mesmo as disposições legais do capítulo VI do Código de Defesa do Consumidor. O artigo 56, em seus §§ 1º e 2º, do Decreto 2181/97 revela claramente o caráter exemplificativo do elenco de cláusulas abusivas divulgado pelo Ministério da Justiça. Em 19 de março de 1999, foi editada nova Portaria (n.º 3/99) da Secretaria de Direito Econômico apresentando nova lista complementar atualizada de cláusulas contratuais abusivas. Algumas delas merecem atenção, pois fazem referência expressa às práticas e cláusulas bancárias. São elas cláusulas que: a) estabeleçam prazos de carência para o cancelamento do contrato de Cartão de Crédito (n.º 4); b) estabeleçam que o consumidor reconheça o contrato de conta corrente, acompanhado do extrato bancário, como título executivo extrajudicial para fins do art. 585, II , do Código de Processo Civil (n.º 7); c) estipulem o reconhecimento pelo consumidor de que os valores lançados no extrato da conta corrente ou na fatura do cartão de crédito constituem dívida líquida, certa e exigível (n.º 8); d) estabeleçam a cobrança de juros capitalizados mensalmente (n.º 9); e) exijam a assinatura de duplicatas, letras de câmbio, notas promissórias ou quaisquer outros títulos de crédito em branco (n.º 12); f) prevejam em contrato de arrendamento mercantil (leasing) a exigência, a título de indenização das parcelas vincendas, no caso de restituição do bem (n.º 14);
g) estabeleçam em contratos de arrendamento mercantil, a exigência do pagamento antecipado do Valor Residual Garantido, sem previsão de devolução desse montante, corrigido monetariamente, se não exercida a opção de compra do bem (n.º15). Noteencontra-se que em discussão entre a Portaria apenas corroborou cláusulas já combatidas pela doutrina ELETROSUL e jurisprudência, tais como as de número 04, 07, 08, 09 e 12a Fundação do Meio Ambiente – FATMA. A novidade refere-se às cláusulas consideradas abusivas nos contratos de arrendamento mercantil Financeira (leasing). Isso se explica em face da mudança da política cambial praticada pelo governo, com a conseqüente valorização do dólar no início de 1999. Vê-se, assim, que fatores socioeconômicos também são meios que permitem o desequilíbrio contratualR$) 26.850.000,▇▇ ▇▇.▇▇▇.▇▇▇,00 80,57 Fonte: DPF
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Sources: Prestação De Contas
RESULTADOS. A expansão realização do levantamento das informações, por si só, não responde o comportamento do mercado. O Setor Elétrico Brasileiro é bastante dinâmico no que diz respeito aos aspectos regulatórios. Mudanças nas regras, bem como a mudanças conjunturais que impactam no consumo viabilizou a utilização de contratos por adesão pelos bancoseletricidade afetam o mercado.
3.1 Evolução dos vencimentos de CCEARs dos Leilões de Energia Existente e as reposições contratuais Os dados do gráfico abaixo mostram, com vistas a agilizar sua prestação de serviços. Instaurou-se, porémforma agregada, a prática evolução dos CCEARs das distribuidoras oriundas dos Leilões de excessiva liberdade contratual por essas instituições queEnergia Existente, valendo-se da vulnerabilidade técnica, fática e jurídica do consumidor, passaram a inserir em seus negócios jurídicos cláusulas abusivas. O CDC estabelece basicamente duas modalidades de controle das cláusulas abusivas: o administrativo e judicial. Na ausência de um controle administrativo sistemático, o controle judicial das cláusulas abusivas ganha importânciasomente. A nulidade de tais cláusulas, inclusive, é caracterizada como absoluta no direito brasileiro e deve ser declarada de ofício pelo julgador. Conquanto o CDC preveja regras particulares destinadas a coibir as cláusulas abusivas segregação está feita nas modalidades quantidade (art. 51 a 53 do CDCCCEAR-Q) e duas outras normas em matéria de crédito disponibilidade (arts. 52 e 53 do CDC), foi a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que conseguiu retirar de alguns contratos algumas cláusulas ex vi lege abusivas. A seguir, abordarCCEAR-se-á as cláusulas consideradas abusivas que aparecem com maior freqüência no comércio jurídico bancário. A cláusula de decaimento, expressamente proibida pelo art. 54, caput, do CDC, prevê em caso de inadimplemento do devedor, a perda das quantias já pagas. Para as compras à prestação, sejam de móveis ou de imóveis, com garantia hipotecária, com cláusula de propriedade resolúvel, de alienação fiduciária, reserva de domínio ou outro tipo de garantia, o Código não permite que se pactue a perda total das prestações pagas, no caso da retomada do bem ou resolução do contrato pelo credor, por inadimplemento do consumidor. “A norma proíbe, ipso facto, o pacto comissório que faculte ao fornecedor ficar com o bem, no caso de inadimplemento do consumidor.” (Nery, 1999, p. 546D). OutrossimFonte: Elaboração própria com base em [5] O Gráfico 1 mostra que no período de 2005 até 2012 houve grande evolução dos volumes de energia contratada pelas distribuidoras. Isto se explica pela escalada de contratações que ocorreu nos Grandes Leilões de Energia Existente, estão abrangidas pelo dispositivo ora analisadoiniciados com a reforma do Setor em 2004 (neste caso o 1° LEE). Este grande Leilão de Energia Existente, as vendas feitas em conjunto com garantia os primeiros Leilões de alienação fiduciária que torna resolúvel Energia Nova, buscou cobrir o consumo das distribuidoras de energia. Estes contratos tinham previsão de período de suprimento de 8 anos a propriedade do consumidorpartir dos anos de 2005, 2006 e 2007. NoteNo entanto, observa-se que na medida em que estes contratos se encerram, não há contratação de novos volumes para reposição contratual. De forma não exaustiva, entende-se que dois dos principais fatores impactaram em uma redução do caput do art. 53 do CDC não decorre a devolução das parcelas pagas. Apenas não se poderá pactuar a perda total das prestações. Nos contratos bancários, especialmente nos mútuos e nos volume de contratos de cartão energia existente no portfólio das distribuidoras: a queda no consumo no período recente e a alocação de créditocotas de garantia física2 de Usinas Hidrelétricas (UHEs) atingidas pela Lei n° 12.783 de 2013 (L12783). Pelo lado da demanda, aparece com freqüência uma cláusula em segundo dados da CCEE [8], o crescimento médio do consumo no ACR foi de 0,25% no período de 2013 a 2019. De fato, fatores exógenos como a migração de consumidores do mercado cativo para o livre impactou no crescimento deste ambiente de contratação, bem como os altos reajustes tarifários observados a partir de 2015. No entanto, talvez a atividade econômica reduzida neste período tenha sido o principal fator que o cliente outorgajustifica a pequena taxa de crescimento neste ambiente de contratação. Esta redução da demanda neste período contribuiu para um cenário de sobras contratuais das distribuidoras. Isto por que foram realizados Leilões de Energia Nova no passado, ao Banco credor com o qual contratacomo os Leilões de empreendimentos estruturantes, poderes para emitirA-5 de 2014 e A-5 2015, nas quais os volumes de 2 Montante, em seu nomeMWmédios, dele clientecorrespondente à quantidade máxima de energia relativa à Usina que poderá ser utilizada para comprovação de atendimento de carga ou comercialização por meio de contratos, notas promissórias estabelecido na forma constante da Portaria MME nº 258, de 28 de julho de 2008. energia declarados pelas distribuidoras de energia consideravam uma expectativa de crescimento mais otimista. Esta alocação de sobras contratuais para atender uma demanda projetada, que serão contra ele executadasnão ocorreu, impactou também nos volumes de recontratação. Já pelo lado da oferta, com a publicação da Medida Provisória n° 579 de 2012, depois convertida na Lei n° 12.783 de 2013, permitiu a alocação de cotas de garantia física nas distribuidoras de energia elétrica. Esta alocação ocorre de forma antecipada ou não, a depender da escolha do concessionário, impactando em diferentes volumes de energia. Atualmente há 69 usinas hidrelétricas alocadas no valor a descoberto regime de cotas, que podem ser separadas em contrato três grupos: 34 usinas com o banco mandatário. Essa cláusula foi considerada abusiva e expressamente proibida pelo art. 51, VIII do CDC. O Superior Tribunal de Justiça harmonizou a questão, ao editar a Súmula n.º 60 que dispõe: “É nula a obrigação cambial assumida por procurador do mutuário vinculado ao mutuante, no exclusivo interesse deste”. Os contratos de cartão concessão prorrogados, 1 usina na condição de crédito merecem especial atençãoprestação temporária dos serviços de geração de energia elétrica e 34 usinas com contratos de concessão celebrados mediante leilões. O Relatório Final dos trabalhos da Comissão A garantia física das usinas do primeiro e segundo grupo estão 90% alocadas nas distribuidoras (10% é reserva de Estudos risco hidrológico). Para o grupo das 34 usinas com contratos de Cláusulas Abusivas relata concessão celebrados mediante Leilões, não estão alocados 100% no ACR, visto que a cláusula mandato “possibilita um aumento substancial na dívida atualização do consumidor, fazendo incidir juros sobre ela entre 10% a 14% marco regulatório permitiu ao mês, capitalizados, por alguns ou muitos meses conforma prefira a operadora, após a verificação concessionário comercializar parte da inadimplência do consumidor e o imediato corte energia no mercado livre de seu cartão” energia (Fundação Procon/SP, 2000, p. 201ACL). É pacífico na jurisprudência que as operadoras Como consequência, o volume total de cartão energia alocado nas distribuidoras para o ano de crédito não são Instituições Financeiras2020 é da ordem de 10,7 GW médios de garantia física. LogoEstes volumes passaram a ser alocados nas distribuidoras, quando as mesmas sub-rogarem-se, por inadimplência do consumidor, nos créditos do agente financeiro, só poderão cobrar juros respeitando à limitação legal. Ainda no que concerne ao Contrato de Cartão de Crédito, é “nula a cláusula que responsabiliza integralmente o consumidor pelas operações com seu cartão e com o uso de seu código secreto” (Fundação Procon/SP, 2000, p. 123). O Procon entende que é dever do banco checar se aquele que está pedindo o pagamento é realmente o titular do direito. Assevera ainda que se o banco foi suficientemente capaz de descobrir a natureza devida ou indevida da operação, com certeza, a sua colaboração será decisiva para combater as operações fraudulentas. Outra cláusula considerada abusiva é aquela que permite o somatório ou a repetição das remunerações de juros sobre juros, de um duplo pagamento pelo mesmo ato, a qual estabelece um verdadeiro bis in idem remuneratório. Os contratos bancários por adesão incluem muitas dessas cláusulas, porém, sob vários nomes e taxas, cabendo ao consumidor demonstrar ou, em caso de inversão do ônus da prova, alegar a abusividade. A Comissão de Estudos de Cláusulas Abusivas, da Fundação Procon/SP, alerta para a abusividade da cláusula que prevê o refinanciamento automático da dívida, mês a mês, em caso de inadimplência, permitindo a capitalização mensal dos juros, em contratos de abertura de Crédito de Conta Corrente (Cheque Especial). Explica a Comissão: “O mecanismo que possibilita esta capitalização é o débito automático da soma dos juros vencidos do mês, do valor principal (empréstimo propriamente dito) e demais encargos da conta corrente, tudo isto em determinado dia do mês; ocorrendo a hipótese de o consumidor não possuir saldo, estes lançamentos são feitos do mesmo modo, passando os juros a correr sobre este novo valor principal apurado” (Procon, 2000, p. 122). Releva mencionar, em matéria de crédito, as cláusulas penais e de juros moratórios. A cláusula penal é uma espécie de sanção contratual, pela violação por uma das partes de seus deveres contratuais; ela entra em ação, por exemplo, quando o consumidor deseja a rescisão do contrato por não poder mais pagar as prestações de seu imóvel em construção. A quantia estipulada na cláusula penal, ao contrário de uma simples avaliação de perdas e danos, é devida mesmo se a inexecução contratual não causou reais prejuízos ao credor (art. 917 do Código Civil). Em princípio, as cláusulas penais são aceitas pelo direito brasileiro. O Código Civil prevê (art. 924), entretanto, a possibilidade do juiz reduzir a pena se a obrigação foi em parte executada e se a cláusula penal é exorbitante. As cláusulas penais devem, portanto, ser submetidas a exame previsto na lista do art. 51 do CDC, em particular na norma do inciso IV, uma verdadeira cláusula geral de proibição de disposições contrárias à boa-fé. A jurisprudência considerou igualmente que o art. 52, § 1º, do CDC contém uma limitação às taxas de juros moratórios. A norma do CDC prevê medida que os contratos de crédito podem conter penas moratórias concessão das UHEs foram vencendo, tendo como consequência imediata a redução da recontratação dos contratos vincendos neste período. Cabe ressaltar que muitos destes volumes de no máximo 10% do valor da prestação em atraso. Em 12 cotas, tratavam-se de março conversão de 1998, o Ministério da Justiça, energia que estava alocada nas distribuidoras por meio da Secretaria de Direito Econômico (Portaria 04/98)CCEARs, divulgou rol complementar de cláusulas contratuais consideradas abusivas, mas que foram incluídas como cotas em atendimento ao disposto pelo decreto 2181/97. Esse rol de cláusulas abusivas, elaborado tarifa diferenciada e divulgado por força do disposto no art. 56 do mencionado decreto, tem por objetivo proporcionar a correta execução da Política Nacional das Relações de Consumo, com o exercício dos princípios desta política previstos pelo Sistema Nacional de Defesa do Consumidor. É importante ressaltar que esse elenco de cláusulas abusivas é meramente exemplificativo, não estando encerrados outros casos de abusividade contratual não previstos pelo rol divulgado. Pelo contrário, sempre que surgirem cláusulas abusivas, os órgãos da Administração Pública são convocados a atuar em defesa dos direitos do consumidor, visando a resguardar os princípios da Política Nacional das Relações de Consumo (art. 4º, do CDC) ou mesmo as disposições legais do capítulo VI do Código de Defesa do Consumidor. O artigo 56, em seus §§ 1º e 2º, do Decreto 2181/97 revela claramente o caráter exemplificativo do elenco de cláusulas abusivas divulgado pelo Ministério da Justiça. Em 19 de março de 1999, foi editada nova Portaria (n.º 3/99) da Secretaria de Direito Econômico apresentando nova lista complementar atualizada de cláusulas contratuais abusivas. Algumas delas merecem atenção, pois fazem referência expressa às práticas e cláusulas bancárias. São elas cláusulas que: a) estabeleçam prazos de carência para o cancelamento do contrato de Cartão de Crédito (n.º 4); b) estabeleçam que o consumidor reconheça o contrato de conta corrente, acompanhado do extrato bancário, como título executivo extrajudicial para fins do art. 585, II , do Código de Processo Civil (n.º 7); c) estipulem o reconhecimento pelo consumidor de que os valores lançados no extrato da conta corrente ou na fatura do cartão de crédito constituem dívida líquida, certa e exigível (n.º 8); d) estabeleçam a cobrança de juros capitalizados mensalmente (n.º 9); e) exijam a assinatura de duplicatas, letras de câmbio, notas promissórias ou quaisquer outros títulos de crédito em branco (n.º 12); f) prevejam em contrato de arrendamento mercantil (leasing) a exigência, a título de indenização das parcelas vincendas, no caso de restituição do bem (n.º 14);
g) estabeleçam em contratos de arrendamento mercantil, a exigência do pagamento antecipado do Valor Residual Garantido, sem previsão de devolução desse montante, corrigido monetariamente, se não exercida a opção de compra do bem (n.º15). Note-se que a Portaria apenas corroborou cláusulas já combatidas homologada pela doutrina e jurisprudência, tais como as de número 04, 07, 08, 09 e 12. A novidade refere-se às cláusulas consideradas abusivas nos contratos de arrendamento mercantil (leasing). Isso se explica em face da mudança da política cambial praticada pelo governo, com a conseqüente valorização do dólar no início de 1999. Vê-se, assim, que fatores socioeconômicos também são meios que permitem o desequilíbrio contratualANEEL.
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Sources: Contratos De Energia
RESULTADOS. A expansão 16. Embalagem primária e secundária (Anotar se as embalagens, primária e secundária, são adequadas ao tipo e prazo de validade do consumo viabilizou produto. Caso contrário, indicar o tipo e a utilização quantidade com defeitos):
17. Rótulo da embalagem primária e secundária (Anotar se os rótulos das embalagens, primária e secundária, atendem às especificações do Edital. Caso contrário, indicar as irregularidades):
18. Condições de contratos armazenagem (Anotar a expressão: “Condições adequadas/inadequadas de armazenagem”, e indicar as irregularidades, se houver):
19. Conclusão (Indicar se os resultados obtidos por adesão pelos bancosmeio das análises constantes do laudo atendem as especificações do Edital do Pregão Eletrônico nº /SME/20 ):
20. Data: 21. Assinatura / carimbo: Fornecedora: Endereço: Fone: E-mail: CNPJ nº: Inscrição Estadual nº: Produto fornecido: Marca: Data de fabricação: Data de validade: Lote do produto: Fabricante do Produto (se for o caso): Ata de R.P.nº: Nº da Nota Fiscal: Período de atendimento: Declaramos para todos os fins e efeitos de direito que temos ciência de que o produto ora fornecido à SME - CODAE será destinado ao Programa de Alimentação Escolar e que atende, com vistas a agilizar sua prestação plenamente, às condições especificadas no edital de serviçoslicitação, seus anexos e à legislação vigente, inclusive no que se refere ao transporte às unidades educacionais, em particular, às leis da Vigilância Sanitária nas esferas Federal, Estadual e Municipal. Instaurou-se, porém, a prática de excessiva liberdade contratual por essas instituições que, valendo-se da vulnerabilidade técnica, fática e jurídica do consumidor, passaram a inserir em seus negócios jurídicos cláusulas abusivas. O CDC estabelece basicamente duas modalidades de controle das cláusulas abusivas: o administrativo e judicial. Na ausência de um controle administrativo sistemático, o controle judicial das cláusulas abusivas ganha importância. A nulidade de tais cláusulas, inclusive, é caracterizada como absoluta no direito brasileiro e deve ser declarada de ofício pelo julgador. Conquanto o CDC preveja regras particulares destinadas a coibir as cláusulas abusivas (art. 51 a 53 do CDC) e duas outras normas em matéria de crédito (arts. 52 e 53 do CDC), foi a jurisprudência do Superior Tribunal de JustiçaDeclaramos ainda, que conseguiu retirar de alguns contratos algumas cláusulas ex vi lege abusivas. A seguirtal produto oferece toda a segurança aos potenciais consumidores, abordartanto em relação à procedência, qualidade, condições higiênico-se-á as cláusulas consideradas abusivas que aparecem com maior freqüência no comércio jurídico bancário. A cláusula de decaimentosanitárias, expressamente proibida pelo art. 54como à quantidade líquida, caputarmazenagem, do CDCembalagem e rotulagem, prevê em caso de inadimplemento do devedordentre outros, a perda das quantias já pagas. Para as compras à prestaçãorespondendo esta empresa, sejam de móveis ou de imóveis, com garantia hipotecária, com cláusula de propriedade resolúvel, de alienação fiduciária, reserva de domínio ou outro tipo de garantia, o Código não permite que se pactue a perda total das prestações pagas, no caso da retomada do bem ou resolução do contrato pelo credor, por inadimplemento do consumidor. “A norma proíbe, ipso facto, o pacto comissório que faculte ao fornecedor ficar com o bem, no caso de inadimplemento do consumidor.” (Nery, 1999, p. 546). Outrossim, estão abrangidas pelo dispositivo ora analisado, as vendas feitas com garantia de alienação fiduciária que torna resolúvel a propriedade do consumidor. Note-se que do caput do art. 53 do CDC não decorre a devolução das parcelas pagas. Apenas não se poderá pactuar a perda total das prestações. Nos contratos bancários, especialmente nos mútuos civil e nos contratos de cartão de crédito, aparece com freqüência uma cláusula em que o cliente outorga, ao Banco credor com o qual contrata, poderes para emitir, em seu nome, dele cliente, notas promissórias que serão contra ele executadas, no valor a descoberto em contrato com o banco mandatário. Essa cláusula foi considerada abusiva e expressamente proibida pelo art. 51, VIII do CDC. O Superior Tribunal de Justiça harmonizou a questão, ao editar a Súmula n.º 60 que dispõe: “É nula a obrigação cambial assumida por procurador do mutuário vinculado ao mutuante, no exclusivo interesse deste”. Os contratos de cartão de crédito merecem especial atenção. O Relatório Final dos trabalhos da Comissão de Estudos de Cláusulas Abusivas relata que a cláusula mandato “possibilita um aumento substancial na dívida do consumidor, fazendo incidir juros sobre ela entre 10% a 14% ao mês, capitalizados, por alguns ou muitos meses conforma prefira a operadora, após a verificação da inadimplência do consumidor e o imediato corte de seu cartão” (Fundação Procon/SP, 2000, p. 201). É pacífico na jurisprudência que as operadoras de cartão de crédito não são Instituições Financeiras. Logo, quando as mesmas sub-rogarem-se, por inadimplência do consumidoradministrativamente, nos créditos do agente financeiro, só poderão cobrar juros respeitando à limitação legal. Ainda no que concerne ao Contrato de Cartão de Crédito, é “nula a cláusula que responsabiliza integralmente o consumidor pelas operações com seu cartão e com o uso de seu código secreto” (Fundação Procon/SP, 2000, p. 123). O Procon entende que é dever do banco checar se aquele que está pedindo o pagamento é realmente o titular do direito. Assevera ainda que se o banco foi suficientemente capaz de descobrir a natureza devida ou indevida da operação, com certeza, a sua colaboração será decisiva para combater as operações fraudulentas. Outra cláusula considerada abusiva é aquela que permite o somatório ou a repetição das remunerações de juros sobre juros, de um duplo pagamento pelo mesmo ato, a qual estabelece um verdadeiro bis in idem remuneratório. Os contratos bancários por adesão incluem muitas dessas cláusulas, porém, sob vários nomes e taxas, cabendo ao consumidor demonstrar ou, em caso de inversão do ônus da prova, alegar a abusividade. A Comissão de Estudos de Cláusulas Abusivas, da Fundação Procon/SP, alerta para a abusividade da cláusula que prevê o refinanciamento automático da dívida, mês a mês, em caso de inadimplência, permitindo a capitalização mensal dos juros, em contratos de abertura de Crédito de Conta Corrente (Cheque Especial). Explica a Comissão: “O mecanismo que possibilita esta capitalização é o débito automático da soma dos juros vencidos do mês, do valor principal (empréstimo propriamente dito) e demais encargos da conta corrente, tudo isto em determinado dia do mês; ocorrendo a hipótese de o consumidor não possuir saldo, estes lançamentos são feitos do mesmo modo, passando os juros a correr sobre este novo valor principal apurado” (Procon, 2000, p. 122). Releva mencionar, em matéria de crédito, as cláusulas penais e de juros moratórios. A cláusula penal é uma espécie de sanção contratual, pela violação por uma das partes de seus deveres contratuais; ela entra em ação, por exemplo, quando o consumidor deseja a rescisão do contrato por não poder mais pagar as prestações de seu imóvel em construção. A quantia estipulada na cláusula penal, ao contrário de uma simples avaliação de perdas e danos, é devida mesmo se a inexecução contratual não causou reais prejuízos ao credor (art. 917 do Código Civil). Em princípio, as cláusulas penais são aceitas pelo direito brasileiro. O Código Civil prevê (art. 924), entretanto, a possibilidade do juiz reduzir a pena se a obrigação foi em parte executada e se a cláusula penal é exorbitante. As cláusulas penais devem, portanto, ser submetidas a exame previsto na lista do art. 51 do CDC, em particular na norma do inciso IV, uma verdadeira cláusula geral de proibição de disposições contrárias à boa-fé. A jurisprudência considerou igualmente que o art. 52, § 1º, do CDC contém uma limitação às taxas de juros moratórios. A norma do CDC prevê que os contratos de crédito podem conter penas moratórias de no máximo 10% do valor da prestação em atraso. Em 12 de março de 1998, o Ministério da Justiça, por meio da Secretaria de Direito Econômico (Portaria 04/98), divulgou rol complementar de cláusulas contratuais consideradas abusivas, em atendimento ao disposto pelo decreto 2181/97. Esse rol de cláusulas abusivas, elaborado e divulgado por força do disposto no art. 56 do mencionado decreto, tem por objetivo proporcionar a correta execução da Política Nacional das Relações de Consumo, com o exercício dos princípios desta política previstos pelo Sistema Nacional de Defesa do Consumidor. É importante ressaltar que esse elenco de cláusulas abusivas é meramente exemplificativo, não estando encerrados outros casos de abusividade contratual não previstos pelo rol divulgado. Pelo contrário, sempre que surgirem cláusulas abusivas, os órgãos da Administração Pública são convocados a atuar em defesa dos direitos do consumidor, visando a resguardar os princípios da Política Nacional das Relações de Consumo (art. 4º, do CDC) ou mesmo as disposições legais do capítulo VI termos do Código de Defesa do Consumidor, por todo e quaisquer danos que o produto possa causar aos consumidores. Por ser esta a expressão da verdade, subscrevemo-nos. São Paulo, de de . Nome (completo e legível): Cargo: RG e CPF: Nome (completo e legível): Cargo: RG e CPF: À Prefeitura do Município de São Paulo Secretaria Municipal de Educação Referência: Edital de Pregão Eletrônico nº [●]/SME/[●] [Nome do proponente], com domicílio à [endereço do licitante com logradouro, número, complemento, bairro e cidade], CNPJ nº [●], telefone [●], FAX [●], e-mail [●], neste ato representado por [nome do representante], [qualificação civil do representante, cargo e referência a instrumento de mandato, se houver], pelo presente propõe o fornecimento do produto [●], conforme as características descritas nos Anexos I e II do Edital, inclusive no que diz respeito à embalagem, rotulagem e entrega, conforme as seguintes condições: Lote [●] Objeto [●] Quantidade mensal estimada [●] [Limite máximo de uso total da Ata] [●] Preço unitário por quilo [●] Preço unitário por quilo (extenso) [●] Marca: [●] Fabricante: [●] Valor total da proposta: [●] Valor total da proposta por extenso [●] Validade da Proposta: [●] dias corridos contados a partir da data da apresentação da ▇▇▇▇▇▇▇▇▇. Condições de pagamento: Conforme regras previstas na ARP (Anexo IV) e no Contrato (Anexo V) * Considerando que o fornecimento contratado pode perdurar mesmo após o término da vigência da ata, desde que a mesma seja acionada durante sua vigência, foi fixado um limite máximo de uso total da ata, de modo a trazer maior clareza para as empresas que participarão da licitação. Os preços ofertados incluem todos os custos diretos e indiretos, incluídas as despesas de frete até os locais de entrega, os encargos sociais e trabalhistas, fiscais e demais despesas necessárias ao cumprimento integral das obrigações decorrentes da licitação. O artigo 56proponente se submete a todas as cláusulas e condições do edital, em seus §§ 1º bem como às disposições da Lei Federal nº 8.666/1993, da Lei Municipal nº 13.278/02 e 2ºdemais normas complementares. São Paulo, [●] de [●] de [●] [assinatura do Decreto 2181/97 revela claramente o caráter exemplificativo do elenco de cláusulas abusivas divulgado pelo Ministério da Justiça. Em 19 de março de 1999responsável legal] Nome: [●] RG: [●] Cargo: [●]
1 Não inferior a 60 dias corridos ATA DE REGISTRO DE PREÇOS Nº [●]/SME/20[●] PROCESSO ELETRÔNICO Nº [●] EDITAL DE PREGÃO ELETRÔNICO Nº [●]/SME/20[●] PREFEITURA DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO, foi editada nova Portaria (n.º 3/99) através da Secretaria Municipal de Direito Econômico apresentando nova lista complementar atualizada de cláusulas contratuais abusivasEducação. Algumas delas merecem atenção, pois fazem referência expressa às práticas e cláusulas bancárias. São elas cláusulas queDETENTORA: a) estabeleçam prazos de carência para o cancelamento do contrato de Cartão de Crédito (n.º 4); b) estabeleçam que o consumidor reconheça o contrato de conta corrente, acompanhado do extrato bancário, como título executivo extrajudicial para fins do art. 585, II , do Código de Processo Civil (n.º 7); c) estipulem o reconhecimento pelo consumidor de que os valores lançados no extrato da conta corrente ou na fatura do cartão de crédito constituem dívida líquida, certa e exigível (n.º 8); d) estabeleçam a cobrança de juros capitalizados mensalmente (n.º 9); e) exijam a assinatura de duplicatas, letras de câmbio, notas promissórias ou quaisquer outros títulos de crédito em branco (n.º 12); f) prevejam em contrato de arrendamento mercantil (leasing) a exigência, a título de indenização das parcelas vincendas, no caso de restituição do bem (n.º 14);
g) estabeleçam em contratos de arrendamento mercantil, a exigência do pagamento antecipado do Valor Residual Garantido, sem previsão de devolução desse montante, corrigido monetariamente, se não exercida a opção de compra do bem (n.º15). Note-se que a Portaria apenas corroborou cláusulas já combatidas pela doutrina e jurisprudência, tais como as de número 04, 07, 08, 09 e 12. A novidade refere-se às cláusulas consideradas abusivas nos contratos de arrendamento mercantil (leasing). Isso se explica em face da mudança da política cambial praticada pelo governo, com a conseqüente valorização do dólar no início de 1999. Vê-se, assim, que fatores socioeconômicos também são meios que permitem o desequilíbrio contratual.[●] CNPJ [●]
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Sources: Pregão Eletrônico