Segue. L’ARTICOLO 1564 CC.: ▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇▇ MA INTERPRETAZIONE SBAGLIATA Prima di interventi normativi recenti, si rinvengono solo sporadiche indicazioni per far fronte all’hold up, oltre a quella che fa leva sull’interpretazione della buona fede in senso anti-opportunistico. Si è messo in evidenza che lo stesso contratto rappresenta una fonte di meccanismi intrinseci di prevenzione, poiché ogni azione interna ad esso presuppone costi transattivi che vanno sottratti dall’utilità attesa dal comportamento opportunistico e poiché la reputazione nei contesti commerciali è un dato importante, che è rischioso mettere a repentaglio con comportamenti scorretti62. A riprova della moderna sensibilità relazionale, alcune norme sulla somministrazione mostrano virtù ad esempio nella repressione dell’opportunismo in caso di inesatto adempimento, come notiamo dall’art.1564 cc. che subordina la risoluzione per inadempimento al fatto che esso sia di « una notevole importanza » e sia « tale da menomare la fiducia nell’esistenza dei successivi adempimenti »; la norma alza la soglia in corrispondenza della quale il somministrante può liberarsi dal vincolo. Per la funzione che svolge bisognerebbe considerare tale art. una norma imperativa ed evitare che nella prassi si possano introdurre regole che escludano ogni giudizio sulla discrezionalità del somministrante. 61 Cfr. par. 3. 62 Per completezza, si segnala che nel diritto statunitense tutte le ipotesi di modificazioni del rapporto si scontrano con le difficoltà create dalla legal duty rule (se una parte è già legata da un contratto ad eseguire un certo obbligo, questo non può costituire giustificazione per un secondo contratto), che richiede, salvo eccezioni, il requisito di fresh consideration (valida giustificazione) perché si possa riconsiderare l’assetto di interessi consacrato nel contratto; tale regola, pur essendo concepita per contenere condotte anti-opportunistiche, accede ad uno dei due estremi esposti in precedenza: negare validità a ogni modificazione. Lo UCC ha attenuato la rigidità della regola, prevedendo che le modifiche di un accordo preesistente non richiedano autonoma consideration per la loro validità. C’è poi da precisare che tale norma, nel complesso efficace a fronte di problemi opportunistici, è stata resa poco attenta alla dimensione relazionale da una linea interpretativa di cui si ha traccia in giurisprudenza, ovvero quella che ritiene che l’inadempimento in prossimità della scadenza di un contratto di durata debba essere valutato con minor rigore, proprio perché la vicinanza alla scadenza non consentirebbe di ritenere che quell’inadempimento possa menomare la fiducia: la direzione in cui si spinge questa ricostruzione è sbagliata perché introduce nella valutazione dell’inadempimento un aspetto che non è presente nella norma (cioè la prossimità alla scadenza) in quanto l’art. 1564 cc. si limita a fare riferimento a successivi adempimenti, ammettendo che anche uno solo o molti devono essere considerati parimenti meritevoli di tutela. Le conseguenze di tale interpretazione hanno seri risvolti se ci si pone nell’ottica delle parti: in prossimità della scadenza esse potrebbero valutare la possibilità di rinnovare il contratto o prolungarne l’efficacia oltre il termine ed è possibile che in vista di tale prosecuzione siano indotte ad ulteriori investimenti specifici o abbiano sostenuto costi per aprire nuove fasi di negoziazione; da tale punto di vista non si può dire che l’inadempimento sia meno grave. Un’interpretazione del genere può provocare una patologia, poiché se si sa che l’inadempimento in prossimità della scadenza riceve un trattamento meno severo, il rischio è che ciascuna parte cerchi di anticipare l’inadempimento dell’altra con una retroazione, così da conferire incertezza transazionale a tutta la relazione e rendere preferibile una reiterazione di singoli contratti (con aumento di costi transattivi) invece di optare per un contratto di durata. È chiaro che il legislatore non può aver optato per una disposizione che riguardo ai rapporti di durata tende a irrigidire il vincolo contrattuale per scongiurare comportamenti opportunistici ma poi lo affievolisce con un diverso metro di valutazione dell’inadempimento quando esso si verifica nel momento in cui la relazione è in via di esaurimento; un’interpretazione del genere denoterebbe una scarsa sensibilità alla dimensione relazionale.

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Segue. ~~L’ARTICOLO 1564 CC~~Obbligo o diritto: “questo è il problema” La sussistenza di un preciso richiamo al diritto ad acquistare solleva due ordini di questioni ed esige di essere coordinato con due disposizioni dell’art. 23: il comma 3 che consente l’esperibilità dell’azione di esecuzione in forma specifica dell’obbligo a contrarre (art. 2932 c.c.: ), senza precisare se il rimedio sia accordato ad entrambe le parti o no; il comma 5 che concerne l’inadempimento del conduttore, non specificando se per inadempimento si intenda solamente il mancato pagamento dei canoni o anche il rifiuto all’acquisto in vista del quale il contratto è concluso, sul presupposto che l’acquisto configuri un obbligo. Sicché si rende necessario ricostruire il meccanismo giuridico in forza del quale nel contratto in esame l’effetto traslativo si produca. Quanto al profilo della natura del vincolo, la necessaria duplicità del canone nel rent to buy cui deve seguire l’ulteriore bipartizione, strumentale all’incameramento da parte del 166 ▇. ▇▇▇▇▇ , Il rent to buy nella prospettiva della valutazione di efficienza del modello, in Riv. not., 3, 2015, p. 675. concedente di un emolumento in caso di mancato compimento della vicenda traslativa, consente di orientare l’interprete verso la natura unilaterale del vincolo nascente dalla figura in esame. Nello scenario tracciato dal legislatore, che mira ad instaurare un assetto bilanciato degli interessi delle parti, non sembra dunque ammissibile per le parti configurare convenzionalmente un obbligo a contrarre in capo al conduttore. Se le parti avessero una identica posizione di reciproco diritto ed obbligo in ordine al trasferimento del bene, non troverebbe applicazione il comma 1-bis, che presuppone la sussistenza di un diritto ad acquistare, alla quale segue l’incameramento da parte del concedente di una somma volta a ristorarlo per la mancata disponibilità del bene e per le occasioni perdute, e che funge da incentivo per il conduttore ad acquistare, in modo da non perdere la detta parte di canone167. 167 L’art. 23 espressamente attribuisce al conduttore un diritto e non un obbligo ad acquistare l'immobile concesso in godimento. Al riguardo ▇. ▇▇▇▇▇, op. cit., non ammette che le parti apportino varianti allo schema «tipico» così delineato, ad esempio ponendo in capo al conduttore un obbligo a contrarre, fuoriuscendo tale ipotesi dallo schema «tipico». Il contratto di rent to buy presenterebbe come suo elemento caratterizzante il riconoscimento al conduttore del diritto e non anche dell'obbligo all'acquisto dell'immobile. Tale opzione ermeneutica viene ad essere suffragata dall’introduzione del comma 1-bis, in sede di conversione in legge del decreto suddetto, con il quale vengono espressamente disciplinate le conseguenze del mancato esercizio di quel diritto all'acquisto spettante al conduttore, che sembra proprio essere l'elemento qualificante della figura contrattuale. Secondo l’a. ove venisse previsto l'obbligo di alienazione a carico del concedente e l'obbligo di (e non il diritto all') acquisto a carico del conduttore, il contratto esulerebbe dall’alveo applicativo dell’art. 23, con conseguente limitazione dell'efficacia della trascrizione a soli tre anni anziché dieci. Per ▇. ▇▇▇▇▇▇▇~~▇ MA INTERPRETAZIONE SBAGLIATA Prima~~ ▇, I contratti di ~~interventi normativi recenti~~godimento in funzione della successiva alienazione di immobili (rent to buy), in ▇▇▇.▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇.▇▇, tali varianti rientrano nel perimetro applicativo dell'art. 23, D.L. 133/2014. L’a. configura un obbligo bilaterale alla cessione dell'immobile, avallato dalla disposizione di cui al comma 7 dell'art. 23 la quale consentirebbe l'estensione della disciplina sul rent to buy anche ai contratti di locazione con clausola di trasferimento della proprietà vincolante per ambedue le parti. In realtà si ~~rinvengono~~ osserva che il comma 7 dell'art. 23 prevede l'estensione ai contratti di locazione, con clausola di trasferimento della proprietà vincolante per ambedue le parti, non tanto della disciplina in tema di rent to buy, contenuta nei commi da 1 a 6 del medesimo art. 23, bensì della disciplina in tema di locazione di alloggi sociali con patto di riscatto, contenuta nell'art. 8, D.L. 28 marzo 2014 n. 47, convertito con legge 23 maggio 2014 n. 80. Il comma 7 dell'art. 23 in commento, infatti, recita: «Dopo l'articolo 8, comma 5, del decreto-legge 28 marzo 2014, n. 47, convertito con modificazioni, dalla legge 23 maggio 2014, n. 80, è aggiunto il seguente: «5 bis. Le disposizioni del presente articolo si applicano anche ai contratti di locazione con clausola di trasferimento della proprietà vincolante per ambedue le parti e di vendita con riserva di proprietà, Del resto, la stessa disciplina richiamata in materia di trascrizione conforta la riferita unilateralità del vincolo, laddove dispone la trascrizione del contratto agli effetti dell’art. 2643, comma 1, n. 8, cioè della trascrizione delle locazioni ultranovennali. In caso di mancato acquisto, infatti, gli effetti della trascrizione ex art. 2645-bis c.c. cesserebbero retroattivamente, considerandosi come mai prodotti secondo quanto dispone il terzo comma del riferito art. 2645-bis c.c., ma il diritto di godimento del conduttore sarebbe comunque tutelato ex art. 2643 c.c. Ciò consente di garantire la libertà di acquistare del conduttore giacché si rende opponibile a terzi non solo ~~sporadiche indicazioni per far fronte all’hold up~~l’acquisto ma anche la concessione in godimento. In altre parole, ~~oltre~~ il conduttore sarà tutelato nel suo godimento a prescindere dalla decisione di acquistare o meno, sebbene una volta scaduto il termine fissato dalle parti, questi sarà tenuto a rilasciare l’immobile, giacché il godimento dello stesso non trova più giustificazione, essendo questo pur sempre strumentale al trasferimento della proprietà. stipulati successivamente alla data di entrata in vigore della presente disposizione.» L’adesione a tale impostazione esegetica, peraltro, induce ad interrogarsi circa l’effettiva portata dell’art. 2645- bis, richiamato dal comma 1 dell’art. 23, tale da consentire di aderire a quella ~~che fa leva sull’interpretazione~~ prospettiva, in forza della ~~buona fede~~ quale sarebbe possibile attribuire l’effetto di opponibilità scaturente dalla norma in ~~senso anti-opportunistico. Si è messo~~ materia di trascrizione, ogni qualvolta il contratto preveda l’attribuzione immediata del godimento al conduttore verso un corrispettivo periodico in ~~evidenza che lo stesso contratto rappresenta una fonte~~ parte imputabile al prezzo di ~~meccanismi intrinseci~~ trasferimento, diversa dall’approccio di prevenzione, poiché ogni azione interna ad esso presuppone costi transattivi che vanno sottratti dall’utilità attesa dal comportamento opportunistico e poiché la reputazione nei contesti commerciali è un dato importantetipo formalista, che invece ammette la trascrivibilità solamente delle figure specificatamente menzionate nella norma.167 Interrogativo che riceve risposta positiva da chi come l’autore citato accorda al rent to buy una vis expansiva, tale da includere nella fattispecie di cui all’art. 23 tutti i contratti attributivi di un diritto di godimento preordinati ad una successiva alienazione, in presenza sia di un vincolo bilaterale che unilaterale e suffragata anche dai lavori preparatori dove si sottolinea che scopo della norma è ~~rischioso mettere~~ fornire una disciplina a ~~repentaglio con comportamenti scorretti62~~“maglie larghe” idonea a «consentire all’autonomia privata di meglio modulare il contenuto del contratto in funzione delle specifiche esigenze e nell’ottica del miglior soddisfacimento degli interessi di entrambe le parti». ~~A riprova~~ Nel dibattito sulla funzione e sul perimetro della ~~moderna sensibilità relazionale~~trascrizione non può non richiamarsi ▇. ▇▇▇▇▇▇▇, ~~alcune~~ La trascrizione immobiliare. Artt. 2643-2645-bis, Milano, 1998, p. 593 ss., il quale collega la tassatività dell’elencazione di cui all’art. 2643 c.c. all’eccezionalità delle norme sulla ~~somministrazione mostrano virtù~~ trascrizione rispetto al principio del consenso traslativo (art. 1376 c.c.), alla quale consegue l’impossibilità di utilizzare l’art. 2645 c.c. per trasformare il sistema delle trascrizioni in un sistema aperto. Per approfondimenti sul punto si vedano ▇. ▇▇▇▇▇, Della trascrizione immobiliare, in Comm. Scialoja- Branca, Bologna-Roma, 1955, p. 160; ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇, Della trascrizione, in Il diritto civile italiano, a cura di ▇. ▇▇▇▇▇, ▇▇▇▇▇▇, ▇▇▇▇, p. 167 ss.; C. M. ▇▇▇▇▇▇, Il contratto, p. 581 ss.; ▇. ▇▇▇▇▇▇▇, I diritti reali come categoria ordinante, in ▇. ▇▇▇▇▇▇▇ A. e ▇. ▇▇▇▇▇▇▇ (a cura di), Tratt. dei diritti reali, I, Proprietà e Possesso, Milano, 2008, p. 78; ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇, Pubblicità legale e circolazione dei diritti: evoluzione e stato attuale del sistema, in Riv. dir. civ., 1988, I, p. 434. L’esercizio del diritto di acquistare è prodromico alla produzione dell’effetto traslativo che, tuttavia, non si produce in maniera automatica, ma esige un’ulteriore manifestazione della volontà delle parti. Tale assunto trova fondamento nel richiamo che l’art. 23 fa all’art. 2932 c.c., il quale, statuendo che il conduttore può adire il giudice per ottenere una sentenza costitutiva degli effetti del contratto non concluso, comprova che l’effetto traslativo non può prodursi in maniera automatica, ma esige una nuova manifestazione di volontà da ambo le parti, l’una titolare di un diritto, pertanto, non suscettibile di essere coartata all’acquisto e l’altra titolare di un obbligo e passibile di condanna ex 2932 c.c. Uno degli aspetti più controversi della formulazione dell’art. 23 è rappresentato dalla possibilità, accordata dal comma 3 della riferita norma, di agire per l’esecuzione in forma specifica dell’obbligo a contrarre ai sensi dell’art. 2932 c.c. Tale inciso si presta ad ~~esempio nella repressione dell’opportunismo~~ evidenti criticità laddove omette di indicare a favore di chi è prevista la possibilità di agire per l’esecuzione in forma specifica dell’obbligo a contrarre. Apparentamene l’unico titolare di un obbligo a contrarre è il concedente, tenuto a trasferire il bene al conduttore che si determini all’acquisto. Ne deriva che, ove si rifiuti di trasferire il bene alla scadenza del termine pattuito tra le parti, il conduttore potrà ottenere una sentenza che si sostituisce per gli effetti, non al contratto di rent to buy non concluso, bensì all’atto traslativo non perfezionato. Inoltre, dovendosi intendere il richiamo della norma all’art. 2932 c.c. comprensivo di entrambi i commi della disposizione, sarà necessario che il conduttore offra di pagare il corrispettivo pattuito con il rent to buy in misura integrale, atteso che la domanda per l'ottenimento del trasferimento della proprietà del bene immobile concesso in godimento può essere proposta soltanto ove il conduttore esegua la propria prestazione o ne faccia offerta nei modi di legge, salvi i casi di inesigibilità della stessa. Qualora l'inadempimento riguardi gli ulteriori obblighi scaturenti dal contratto di rent to buy, diversi da quello del concedente a trasferire la proprietà dell'immobile, troverà applicazione il disposto del comma quinto dell'art. 23 che, per la regolazione della fase patologica, predispone lo strumento della risoluzione. Quanto agli altri profili disciplinari, atteso che l’art. 2932 c.c. esclude espressamente l’operatività del rimedio ove le parti non lo prevedano, ci si domanda se tale eventualità possa paventarsi anche nell’ambito del rent to buy e con quali conseguenze. Difatti, ove le parti rinuncino a tale azione, il conduttore resterebbe privo di alcuna tutela, potendo soltanto rinunciare al programma negoziale con l’azione di risoluzione accordata dal comma 5. Resta controversa la latitudine applicativa del richiamo all’art. 2932 che, se da una parte sembra funzionare solo nell’ipotesi in cui il concedente non trasferisca l’immobile, d’altra parte non viene dal legislatore espressamente disposto a favore del conduttore. Contribuisce all’opacità di tale richiamo l’intervento del CNN che, nel modello di rent to buy predisposto, sancisce che, una volta formalizzata la dichiarazione di acquisto, in caso di ~~inesatto adempimento~~inadempimento, ~~come notiamo dall’art.1564 cc~~la “parte non inadempiente” potrà richiedere l’esecuzione in forma specifica del contratto ex art. ~~che subordina~~ 2932 c.c.168 Per le considerazioni ivi svolte, appare arduo condividere l’impostazione di chi paventa il funzionamento di un meccanismo condizionale. A tal riguardo, si potrebbe ipotizzare la ~~risoluzione per inadempimento al fatto che esso sia~~ presenza di « una ~~notevole importanza » e sia « tale da menomare la fiducia nell’esistenza dei successivi adempimenti »; la norma alza la soglia~~ condizione risolutiva (unilaterale) in ~~corrispondenza~~ forza della quale se il ~~somministrante può liberarsi dal vincolo~~conduttore decida di non acquistare il contratto si risolve. ~~Per~~ Così, il contratto di rent to buy 168 L’unico modo in realtà per ampliare l’ambito applicativo di tale norma a favore del concedente sarebbe ammettere la ~~funzione che svolge bisognerebbe considerare~~ possibilità, ad onta della lettera dell’art. 23, di riferire anche in capo al conduttore un obbligo a contrarre. Al fine di ammettere una possibilità del genere, occorre preliminarmente stabilire se il diritto all’acquisto costituisca un elemento essenziale della fattispecie. In tale ~~art~~ottica ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇, op. cit., giunge a predicare una ~~norma imperativa ed evitare che nella prassi si possano introdurre regole che escludano ogni giudizio sulla discrezionalità del somministrante. 61 Cfr. par. 3. 62 Per completezza~~interpretazione estensiva della disciplina, si segnala che nel diritto statunitense tutte le ipotesi di modificazioni del rapporto si scontrano con le difficoltà create dalla legal duty rule (se una parte è già legata da un contratto ad eseguire un certo obbligo, questo non ~~può costituire giustificazione per un secondo contratto)~~preclusa dai principi propri della pubblicità immobiliare, che ~~richiede~~ne comporti l’applicazione anche a quelle ipotesi cui il rent to buy veniva ricondotto prima della positivizzazione: contratti di godimento con opzione di acquisto a favore del conduttore; contratti di godimento con patto di trasferimento vincolante per entrambe le parti; contratti di godimento con trasferimento automatico al pagamento di tutti i canoni pattuiti. D’altra parte si deve tener conto che se l’acquisto è certo e non più eventuale va rivista anche la qualificazione della situazione goditiva sottostante che, ~~salvo eccezioni~~al pari di quanto avviene nella vendita con riserva di proprietà, acquista i connotati di una situazione più reale che personale. Sul punto ▇. ▇▇▇▇▇▇, op. cit.; ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇, I diritti reali atipici, Riv. not., 1993, p. 102. È necessario, dunque, chiedersi se l’assenza di confini certi che delimitino l’ambito di applicazione dell’art. 23 sia suscettibile di aprire il ~~requisito~~ varco a tutte quelle figure tipiche e atipiche nelle quali si consegue l’immediato godimento del bene al fine di fresh consideration (valida giustificazione) perché si possa riconsiderare l’assetto di interessi consacrato nel contratto; tale regola, pur essendo concepita per contenere condotte anti-opportunistiche, accede ad uno dei due estremi esposti in precedenza: negare validità a ogni modificazione. Lo UCC ha attenuato acquistarne la rigidità della regola, prevedendo che le modifiche di un accordo preesistente non richiedano autonoma consideration per la loro validità. C’è poi da precisare che tale norma, nel complesso efficace proprietà a fronte di ~~problemi opportunistici~~un pagamento dilazionato, ~~è stata resa poco attenta~~ sempreché ciò non presti il fianco ad intenti elusivi (si pensi alla ~~dimensione relazionale da~~ disciplina vincolistica della locazione di favor per il conduttore). produrrebbe immediatamente un effetto obbligatorio, mentre l’effetto traslativo potrebbe ipotizzarsi come dedotto in condizione, costituendo un evento futuro ed incerto, unilaterale poiché rimesso alla volontà di una ~~linea interpretativa di cui~~ delle parti. Ciò, tuttavia, presuppone che la vicenda si ~~ha traccia in giurisprudenza, ovvero quella che ritiene che l’inadempimento in prossimità della scadenza~~ compia nell’ambito di un unico contratto ad effetti reali differiti. Senonché, la presenza dell’art. 2932 c.c. induce a sostenere che l’effetto reale nel contratto di ~~durata debba essere valutato con minor rigore~~rent to buy richieda necessariamente la conclusione di un nuovo negozio, ~~proprio perché la vicinanza~~ poiché, seppure il concedente si obbliga a contrarre sin dall’inizio, il conduttore si riserva di decidere in un momento successivo, presumibilmente alla scadenza ~~non consentirebbe~~ del contratto di ~~ritenere~~ godimento. Quindi, il concedente, pur obbligandosi a contrarre, esprime il suo consenso solamente all’atto di vendita, pena la sottoposizione al giudizio ex 2932 c.c.169 Infine, tra felice esito dell’operazione e mancata conclusione si colloca un’ulteriore ipotesi che ~~quell’inadempimento possa menomare~~ si verifica in caso di perimento della res. Posto che la ~~fiducia:~~ norma su tale profilo risulta silente, si osserva che il rischio del perimento del bene dovrebbe gravare sul proprietario-concedente in forza del principio res perit domino. Ciononostante, occorre segnalare che nel modello di contratto predisposto dal CNN170 è invece statuito che la ~~direzione~~ parte conduttrice assume a proprio carico, dal momento della consegna, qualsiasi rischio inerente al perimento ed al deterioramento degli immobili (come del resto avviene in ~~cui si spinge questa ricostruzione è sbagliata perché introduce nella valutazione dell’inadempimento un aspetto che non è presente nella norma (cioè~~ una figura affine, la ~~prossimità alla scadenza) in quanto~~ vendita con riserva di proprietà, laddove l’art. ~~1564 cc~~1526 ▇.▇. ~~si limita a fare riferimento a successivi adempimenti~~▇▇▇ ▇. ▇▇▇▇▇ ▇▇ ▇▇▇▇, ~~ammettendo che anche uno solo o molti devono essere considerati parimenti meritevoli di tutela~~Il c.d. ~~Le conseguenze di tale interpretazione hanno seri risvolti se ci si pone nell’ottica delle parti: in prossimità della scadenza esse potrebbero valutare la possibilità di rinnovare~~ rent to buy e il contratto ~~o prolungarne l’efficacia oltre~~ di godimento in funzione della successiva alienazione di immobile. profili di disciplina, in Nuova Giur. Civ., 2016, 4, p. 609 ascrive al rent to buy la produzione di immediati effetti obbligatori ai quali seguirà eventualmente un apposito atto di trasferimento del diritto di proprietà, che consentono di inserire la fattispecie nell’ampia categoria nei negozi a formazione progressiva, preparatori dell’alienazione, come il ~~termine ed è possibile~~ contratto preliminare con effetti anticipati. Restano escluse dall’ambito dell’art. 23 in esame tutte quelle fattispecie che prevedono l’immediato effetto traslativo (vendita con riserva di proprietà, vendita con condizione sospensiva di pagamento del prezzo oppure con condizione risolutiva di inadempimento del compratore). La nuova disciplina sui contratti di godimento in vista di tale prosecuzione siano indotte ad ulteriori investimenti specifici o abbiano sostenuto costi per aprire nuove fasi di negoziazione; da tale punto di vista non si può dire che l’inadempimento sia meno grave. Un’interpretazione del genere può provocare una patologiafunzione dell’alienazione contribuisce a contemperare le rigidità dei modelli tradizionali, ~~poiché se si sa che l’inadempimento~~ inadatti spesso a realizzare a pieno l’operazione economica, in prossimità della scadenza riceve un trattamento meno severo, il rischio è che ciascuna parte cerchi di anticipare l’inadempimento dell’altra con una retroazione, così da conferire incertezza transazionale a tutta la relazione e rendere preferibile una reiterazione di singoli contratti (con aumento di costi transattivi) invece di optare per un contratto termini di durata~~. È chiaro che il legislatore non può aver optato per una disposizione che riguardo ai rapporti~~ , di durata tende a irrigidire il vincolo contrattuale per scongiurare comportamenti opportunistici ma poi lo affievolisce con un diverso metro di valutazione dell’inadempimento quando esso si verifica nel momento in cui la relazione è in via di esaurimento; un’interpretazione corresponsione del ~~genere denoterebbe una scarsa sensibilità alla dimensione relazionale.~~

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Sources: Tesi Di Dottorato

Segue. ~~L’ARTICOLO 1564 CC.: ▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇▇ MA INTERPRETAZIONE SBAGLIATA Prima~~ La prova dell’inefficacia nel processo Il Darlegungslast (onere della prova) riguarda il compito delle parti di ~~interventi normativi recenti~~presentare al giudice i fatti dei quali, da un lato, si ~~rinvengono solo sporadiche indicazioni~~ servono per ~~far fronte all’hold up~~la applicazione delle norme giuridiche fondanti la pretesa, ~~oltre a quella~~ dall’altro, per le determinazioni che ~~fa leva sull’interpretazione~~ ostacolano, inibiscono la pretesa dell’altra parte. Mentre il cd. Beweislast (onere di dimostrazione) è l’obbligo di addurre la prova della ~~buona fede~~ rappresentazione di fatti rilevanti regolarmente forniti, ma rimasti controversi, come nel caso del non liquet. Di regola, il Beweislast segue il Darlegungslast, «cosicché i due concetti si trovano maggior parte dei casi come un unitario Doppelbegriff»248 (doppio concetto). In opposizione all’onere di dimostrazione principale si è sviluppato in ~~senso anti-opportunistico~~247 Cfr. ~~Si è messo in evidenza che lo stesso contratto rappresenta una fonte di meccanismi intrinseci di prevenzione~~BAG 23.6.2010 NZA 2010, poiché ogni azione interna ad esso presuppone costi transattivi che vanno sottratti dall’utilità attesa dal comportamento opportunistico e poiché la reputazione nei contesti commerciali è un dato importante1248 giurisprudenza anche il cd. Gegenbeweis, che ~~è rischioso mettere a repentaglio con comportamenti scorretti62. A riprova della moderna sensibilità relazionale~~tuttavia non consiste in una vera dimostrazione, ~~alcune norme sulla somministrazione mostrano virtù ad esempio nella repressione dell’opportunismo~~ bensì soltanto in ~~caso~~ una contestazione di inesatto adempimento, come notiamo dall’art.1564 cc. che subordina la risoluzione per inadempimento al fatto che esso sia di « una notevole importanza » e sia « tale da menomare la fiducia nell’esistenza dei successivi adempimenti »; la norma alza la soglia in corrispondenza della quale il somministrante può liberarsi dal vincoloquella principale. Per quello che concerne la ~~funzione che svolge bisognerebbe considerare tale art.~~ prova dell’accordo sul termine, prima della introduzione della disciplina attuale, non era prevista la esigenza di una ~~norma imperativa ed evitare che nella prassi~~ documentazione dell’apposizione del termine al contratto di lavoro, perciò in mancanza di un atto scritto il rapporto si ~~possano introdurre regole che escludano ogni giudizio sulla discrezionalità~~ riteneva a tempo indeterminato, secondo la regola, e il datore di lavoro doveva poi eccepire, nei confronti del ~~somministrante. 61 Cfr. par. 3. 62 Per completezza, si segnala che nel~~ diritto ~~statunitense tutte le ipotesi di modificazioni~~ del lavoratore alla prosecuzione del rapporto ~~si scontrano con~~ a tempo indefinito, i fatti che avessero provato le ~~difficoltà create dalla legal duty rule (se una parte è già legata da un contratto ad eseguire un certo obbligo, questo non può costituire giustificazione per un secondo~~ dichiarazioni delle parti in accordo alla durata limitata del contratto), che richiede, salvo eccezioni, il requisito di fresh consideration (valida giustificazione) perché si possa riconsiderare l’assetto di interessi consacrato nel contratto; tale regola, pur essendo concepita per contenere condotte anti-opportunistiche, accede ad uno dei due estremi esposti in precedenza: negare validità a ogni modificazione. ~~Lo UCC~~ L’obbligo della Schriftform ha ~~attenuato la rigidità~~ semplificato l’onere della ~~regola, prevedendo che le modifiche~~ prova della sussistenza di un accordo ~~preesistente non richiedano autonoma consideration per la loro validità~~sul termine di un contratto. ~~C’è poi da precisare che tale norma, nel complesso efficace~~ Il datore di lavoro infatti sarà chiamato a ~~fronte di problemi opportunistici, è stata resa poco attenta alla dimensione relazionale da una linea interpretativa~~ presentare il documento di cui ~~si ha traccia~~ al paragrafo 14 comma 4, dimostrando in giurisprudenza, ovvero quella che ritiene che l’inadempimento in prossimità della scadenza di un contratto di durata debba essere valutato con minor rigore, proprio perché la vicinanza alla scadenza non consentirebbe di ritenere che quell’inadempimento possa menomare la fiducia: la direzione in cui si spinge questa ricostruzione è sbagliata perché introduce nella valutazione dell’inadempimento un aspetto questo modo l’esistenza del termine (a meno che non ~~è presente nella norma (cioè~~ sia contestata la ~~prossimità alla scadenza)~~ autenticità dell’atto scritto); in quanto l’art. 1564 cc. si limita a fare riferimento a successivi adempimenti, ammettendo che anche uno solo o molti devono essere considerati parimenti meritevoli di tutela. Le conseguenze di tale interpretazione hanno seri risvolti se ci si pone nell’ottica delle parti: in prossimità della scadenza esse potrebbero valutare la possibilità di rinnovare il contratto o prolungarne l’efficacia oltre il termine ed è possibile che in vista di tale prosecuzione siano indotte ad ulteriori investimenti specifici o abbiano sostenuto costi per aprire nuove fasi di negoziazione; da tale punto di vista non si può dire che l’inadempimento sia meno grave. Un’interpretazione del genere può provocare una patologia, poiché se si sa che l’inadempimento in prossimità della scadenza riceve un trattamento meno severocaso contrario, il ~~rischio è che ciascuna parte cerchi~~ tribunale del lavoro competente si deciderà sulla base della esistenza di anticipare l’inadempimento dell’altra con una retroazione, così da conferire incertezza transazionale a tutta la relazione e rendere preferibile una reiterazione di singoli contratti (con aumento di costi transattivi) invece di optare per un contratto di durata. ~~È chiaro~~ Solamente se, nonostante l’eccezione dell’atto scritto, le determinazioni del contratto non sono chiare e necessitano di interpretazione, il tribunale non deve decidere immediatamente: in tal caso viene data possibilità al datore di presentare ulteriori circostanze che fondino la apposizione del termine249. Accertata la sussistenza del termine, segue la verifica della fondatezza dello stesso sulla base delle regole di cui al paragrafo 14 della Teilzeit – und Befristungsgesetz. Per quanto concerne il ~~legislatore~~ termine giustificato da Sachgründe (ragioni obiettive), inizialmente la giurisprudenza del Bundesarbeitsgericht di principio onerava della prova il lavoratore, che doveva dimostrare la assenza di una ragione ragionevole, o la pretestuosità della ragione concreta addotta. Si trattava perciò di una presunzione di legittimità del termine. Tuttavia, se il lavoratore avesse addotto dimostrazioni nach dem ertsten Anschein (“in prima apparenza”) convincenti, quindi non ~~può aver optato per~~ manifestatamente infondati, tali da presumere effettivamente la mancanza di una ~~disposizione che riguardo ai rapporti~~ ragione concreta, il datore di ~~durata tende~~ lavoro avrebbe dovuto confutare la presunzione attraverso una Gegenbeweis. Negli anni successivi peraltro, a ~~irrigidire~~ questo obbligo di “contro-dimostrazione” era tenuto sempre più spesso il ~~vincolo contrattuale per scongiurare comportamenti opportunistici ma poi lo affievolisce con~~ datore di lavoro, a causa del diffuso riconoscimento della non manifestata infondatezza, e del punto di vista della “vicinanza alla dimostrazione”250. Questo spostamento dell’onere della prova sul lato datoriale è continuato fino alla attuazione della Direttiva 1999/70 CE attraverso la Teilzeit – und Befristungsgesetz. La normativa comunitaria ha posto i contratti di lavoro a tempo indeterminato e a tempo determinato in un ~~diverso metro~~ rapporto di ~~valutazione dell’inadempimento quando esso si verifica nel momento in cui la relazione~~ regola ed eccezione; il contratto a termine è in ~~via~~ ogni caso una eccezione vantaggiosa per il datore di ~~esaurimento; un’interpretazione~~ lavoro, e la ragione obiettiva è «una obiezione allo stato durevole del ~~genere denoterebbe una scarsa sensibilità alla dimensione relazionale~~rapporto di lavoro»251. Di conseguenza il datore dovrà esporre la Sachgrund e dimostrare i fatti controversi, oltre a portare il rischio del non liquet. Infine, come per la dimostrazione dell’esistenza della apposizione del termine al contratto (supra), il datore di lavoro ha anche l’onere di provare l’accordo su di un termine privo di ragione concreta, fondato sul rispetto della Höchstdauer (durata massima) di cui al paragrafo 14 comma 2 della TzBfG. D’altronde, quanto detto non vale per l’Anschlussverbot, ossia la mancanza del presupposto del primo impiego presso la azienda in questione, la cui prova spetta al lavoratore. I presupposti di età anagrafica, e di inattività o di conseguimento di incentivi per il reingresso nel mercato del lavoro, per quattro mesi (cfr. Cap. 2 par. 2.3), devono invece essere dimostrati dal datore di lavoro.

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Segue. ~~L’ARTICOLO 1564 CC~~LA NOZIONE DI APPARTENZA DEL BENE E IL CONCETTO DI ESTRANEITA’ AL REATO. Fuori dalla fattispecie sopra ricostruita ovvero quella di confisca di beni intrinsecamente illeciti o pericolosi, può allora effettivamente porsi un problema di tutela del terzo. L’art. 240 c.p. subordina questa tutela a due requisiti: l’“appartenenza” del bene 126 Cfr. T.E. EPIDENDIO, La confisca nel diritto penale e nel sistema della responsabilità degli enti, op. cit., pag. 154: ~~▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇▇ MA INTERPRETAZIONE SBAGLIATA Prima~~ l’Autore mette in rilievo come ciò che si pone in questi casi è solo un problema di ~~interventi normativi recenti~~onere probatorio e di regole di decisone, da risolvere secondo gli usuali criteri in materia di prova di fatti negativi, vale a dire prova positiva del fatto contrario e prove presuntiva del fatto negativo: posto che l’autorizzazione rappresenta giuridicamente la rimozione ad un ostacolo generale valido per tutti, cui si ~~rinvengono solo sporadiche indicazioni~~ fa eccezione per ~~far fronte all’hold up~~il soggetto che ne beneficia, ~~oltre~~ una volta che risulti che la produzione, detenzione e uso del bene costituisce reato e che non risulti acquisita alcuna autorizzazione in base agli accertamenti compiuti, incombe su chi pretenda di ottenere la disponibilità del bene il rischio per la mancata prova della rimozione, ottenuta in concreto mediante l’autorizzazione, dell’ostacolo generale posto in proposito dalla norma che preveda in genere come reato le attività di cui sopra. Ciò risponde, secondo l’Autore, anche a ~~quella~~ criteri di efficienza probatoria concreta, essendo evidente che ~~fa leva sull’interpretazione della buona fede in senso anti-opportunistico~~chi ha ottenuto l’autorizzazione e sulla base di questo rivendichi il bene, sia il soggetto che meglio può essere a conoscenza e dimostrare detta circostanza. ~~Si è messo in evidenza~~ al terzo e che lo stesso ~~contratto rappresenta~~ sia persona “estranea” al reato. Appare, dunque, opportuno spiegare funditus i suddetti requisiti che sono stati invero oggetto di notevoli approfondimenti dottrinali e giurisprudenziali, data la rilevanza non solo teorica ma di rilievo applicativo nell’ambito dell’istituto in esame, dipendendo da essi la maggiore o minore ampiezza dell’ambito di tutela dei terzi. Con riferimento al concetto di “appartenenza” del bene, l’attenzione della dottrina si è fin da subito concentrata sull’estensione interpretativa di detto concetto nel senso se esso facesse riferimento al solo diritto di proprietà o comprendesse anche i diritti reali di godimento o di garanzia. Al riguardo si sono sviluppati due orientamenti: un primo incline a sostenere una ~~fonte~~ accezione lata di ~~meccanismi intrinseci~~ appartenenza, comprensiva sia del diritto di ~~prevenzione~~proprietà che dei diritti reali, ~~poiché ogni azione interna~~ di qui l’impossibilità di sottoporre a confisca il bene gravato da un diritto reale almeno sino al soddisfacimento della garanzia per la quale il diritto era stato costituito; un secondo orientamento più propenso verso un’accezione ristretta di appartenenza limitata al solo diritto di proprietà, ma con la precisazione che lo Stato acquisirebbe la proprietà del bene con gli stessi limiti dell’originario titolare, con conseguente obbligo di rispettare i diritti reali gravanti sul bene. La giurisprudenza assolutamente prevalente aderisce ad ~~esso presuppone costi transattivi~~ una interpretazione lata del concetto di appartenenza del bene, o meglio - come evidenziato da taluni Autori127 - la medesima in realtà tende ad escludere che ~~vanno sottratti dall’utilità attesa dal comportamento opportunistico~~ l’applicazione della confisca possa determinare l’estinzione dell’altrui diritto reale considerando questo una forma di appartenenza della cosa cui inerisce il c.d. diritto di seguito: su questa posizione si attesta la nota sentenza a S.U. Bacherotti128, i cui principi di 127 T.E. EPIDENDIO, La confisca nel diritto penale e ~~poiché~~ nel sistema della responsabilità degli enti, op. cit. pag. 156 e 157. 128 Cass. S.U, 8 giugno 1999, nr. 9 Bacherotti, in CED nr. 21351, la ~~reputazione nei contesti commerciali~~ quale ha ritenuto che “l’applicazione della confisca non determina l’estinzione del preesistente diritto di pegno costituito a favore di terzi sulle cose che ne sono oggetto quando costoro, avendo tratto oggettivamente vantaggio dall’altrui attività criminosa, riescano a provare di trovarsi in una situazione di buona fede e di affidamento incolpevole. In siffatta ipotesi, la custodia, l’amministrazione e la vendita delle cose pignorate devono essere compiute dall’ufficiale giudiziario e il giudice dell’esecuzione deve assicurare che il creditore pignoratizio possa esercitare il diritto di prelazione sulle somme ricavate dalla vendita”. diritto sono stati richiamati anche dalle pronunce giurisprudenziali più recenti129. Il profilo più problematico è ~~un dato importante~~emerso tuttavia con riferimento alla natura dell’acquisto del bene per effetto della confisca. Posto, infatti, che ~~è rischioso mettere~~ il trasferimento del diritto si realizza autoritativamente, si potrebbe essere indotti a ~~repentaglio~~ qualificare – come in effetti qualche Autore ha proposto – come “originario” detto titolo di acquisto. La dottrina e la giurisprudenza prevalenti optano invece per la soluzione opposta, affermando che trattandosi pur sempre del trasferimento di un diritto, questo come tale non può avere ad oggetto un diritto diverso da quello che faceva capo al suo precedente titolare. Al riguardo, appare opportuno richiamare ancora una volta la sentenza Bacherotti cit. dalla quale emerge chiaramente come la giurisprudenza colleghi l’opponibilità dei diritti reali sul bene alla funzione attribuita alla confisca, nel senso che, se la medesima avesse quale scopo principale ed immediato l’acquisizione del bene al patrimonio dello Stato, allora si potrebbe ipotizzare una inopponibilità dei diritti dei terzi allo Stato, con ~~comportamenti scorretti62. A riprova della moderna sensibilità relazionale~~conseguente sacrificio dei medesimi, alcune norme sulla somministrazione mostrano virtù ad esempio nella repressione dell’opportunismo in caso di inesatto adempimento, come notiamo dall’art.1564 cc. che subordina la risoluzione per inadempimento al fatto che esso sia di « una notevole importanza » e sia « tale da menomare la fiducia nell’esistenza dei successivi adempimenti »; la norma alza la soglia in corrispondenza della quale il somministrante può liberarsi dal vincolo. Per ma se la funzione è preventiva in quanto volta ad interrompere la relazione del bene stesso con l’autore del reato e di sottrarlo alla sua sfera di disponibilità, allora andrebbe riconosciuto che ~~svolge bisognerebbe considerare tale art.~~ l’acquisizione del bene allo Stato è una norma imperativa ed evitare che nella prassi si possano introdurre regole che escludano ogni giudizio sulla discrezionalità del somministrante. 61 Cfr. par. 3. 62 Per completezza, si segnala che nel diritto statunitense tutte le ipotesi di modificazioni del rapporto si scontrano con le difficoltà create dalla legal duty rule (se una parte è conseguenza della sottrazione e non già ~~legata da un contratto ad eseguire un certo obbligo, questo non può costituire giustificazione per un secondo contratto), che richiede, salvo eccezioni~~l’obiettivo primario della confisca, il ~~requisito~~ cui fine principale sarebbe soltanto la spoliazione del reo nei diritti che egli ha sulla cosa, mentre l’acquisto di fresh consideration (valida giustificazione) perché si possa riconsiderare l’assetto di interessi consacrato nel contratto; tale regola, pur essendo concepita per contenere condotte anti-opportunistiche, accede ad uno dei due estremi esposti in precedenza: negare validità a ogni modificazione. Lo UCC ha attenuato la rigidità della regola, prevedendo che le modifiche di un accordo preesistente non richiedano autonoma consideration per la loro validità. C’è poi tali diritti da ~~precisare che tale norma, nel complesso efficace a fronte di problemi opportunistici, è stata resa poco attenta alla dimensione relazionale da~~ parte dello Stato costituirebbe soltanto una linea interpretativa di cui si ha traccia in giurisprudenza, ovvero quella che ritiene che l’inadempimento in prossimità della scadenza di un contratto di durata debba essere valutato con minor rigore, proprio perché la vicinanza alla scadenza non consentirebbe di ritenere che quell’inadempimento possa menomare la fiducia: la direzione in cui si spinge questa ricostruzione è sbagliata perché introduce nella valutazione dell’inadempimento un aspetto che non è presente nella norma (cioè la prossimità alla scadenza) in quanto l’art. 1564 cc. si limita a fare riferimento a successivi adempimenti, ammettendo che anche uno solo o molti devono essere considerati parimenti meritevoli di tutela. Le conseguenze conseguenza di tale ~~interpretazione hanno seri risvolti se ci si pone nell’ottica delle parti: in prossimità~~ spoliazione. Orbene, tracciati i profili e l’ambito del concetto di appartenenza, occorre spostare l’attenzione sull’ulteriore requisito richiesto dall’art. 240 c.p. ai fini della scadenza esse potrebbero valutare la possibilità di rinnovare il contratto o prolungarne l’efficacia oltre il termine ed è possibile che in vista di tale prosecuzione siano indotte ad ulteriori investimenti specifici o abbiano sostenuto costi per aprire nuove fasi di negoziazione; da tale punto di vista non si può dire che l’inadempimento sia meno grave. Un’interpretazione tutela del ~~genere può provocare una patologia, poiché se si sa che l’inadempimento in prossimità~~ terzo ovvero l’“estraneità” della scadenza riceve un trattamento meno severo, il rischio è che ciascuna parte cerchi di anticipare l’inadempimento dell’altra con una retroazione, così da conferire incertezza transazionale a tutta la relazione e rendere preferibile una reiterazione di singoli contratti (con aumento di costi transattivi) invece di optare per un contratto di durata. È chiaro che il legislatore non può aver optato per una disposizione che riguardo ai rapporti di durata tende a irrigidire il vincolo contrattuale per scongiurare comportamenti opportunistici ma poi lo affievolisce con un diverso metro di valutazione dell’inadempimento quando esso si verifica nel momento in cui la relazione è in via di esaurimento; un’interpretazione del genere denoterebbe una scarsa sensibilità alla dimensione relazionalepersona al reato.

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Segue. ~~L’ARTICOLO 1564 CC.: ▇▇▇▇▇~~ La concreta estensione del principio di libertà contrattuale Nulla viene poi stabilito dalla riforma sui limiti al- la libertà negoziale dei conviventi in sede di deter- minazione del concreto assetto dei reciproci rap- porti. Qui, l’unico labilissimo accenno al riguardo risiede nel tenore del già citato comma 54, secon- do cui “Il regime patrimoniale scelto nel contratto di convivenza può essere modificato in qualunque momento nel corso della convivenza con le moda- lità di cui al comma 51”. Da quanto sopra può desumersi, innanzi tutto, che ai conviventi che avessero optato per la comunio- ne è consentito tornare a quella situazione di “as- senza di regime” che caratterizza i partners i quali, anche eventualmente in presenza di un contratto di convivenza, non avessero però previsto la comu- nione (oppure, naturalmente, non avessero stipula- to alcun contratto di convivenza). ▇▇▇▇▇▇▇▇ ~~MA INTERPRETAZIONE SBAGLIATA Prima di interventi normativi recenti~~situazio- ne, si ~~rinvengono solo sporadiche indicazioni~~ badi, non è perfettamente coincidente con quella dei coniugi in regime di separazione dei be- ni, per far fronte all’hold up, oltre a quella che fa leva sull’interpretazione della buona fede in senso anti-opportunistico. Si è messo in evidenza che lo stesso contratto rappresenta una fonte di meccanismi intrinseci di prevenzione, poiché ogni azione interna ad esso presuppone costi transattivi che vanno sottratti dall’utilità attesa dal comportamento opportunistico e poiché la reputazione nei contesti commerciali è i quali vige comunque un ~~dato importante~~“regime”, che comporta l’applicazione di regole speciali (si pensi ad es. a quanto stabilito dagli artt. 217, 218 e 219 c.c.), non riferibili (per lo meno, in assenza di ap- posita convenzione, come si dirà tra un attimo) al- lo status di chi non è ~~rischioso mettere a repentaglio con comportamenti scorretti62~~coniugato (54). A ~~riprova della moderna sensibilità relazionale, alcune norme sulla somministrazione mostrano virtù ad esempio nella repressione dell’opportunismo in caso~~ questo punto diviene però indispensabile tentare di inesatto adempimento, come notiamo dall’art.1564 cc. che subordina la risoluzione per inadempimento al fatto che esso sia di « una notevole importanza » e sia « tale da menomare la fiducia nell’esistenza dei successivi adempimenti »; la norma alza la soglia in corrispondenza della quale il somministrante comprendere se l’espressione “può ~~liberarsi dal vincolo. Per la funzione che svolge bisognerebbe considerare tale art. una norma imperativa ed evitare che nella prassi~~ essere modifi- cato” si possano introdurre regole che escludano ogni giudizio sulla discrezionalità del somministrante. 61 Cfr. par. 3. 62 Per completezza, si segnala che nel diritto statunitense tutte le ipotesi di modificazioni del rapporto si scontrano con le difficoltà create dalla legal duty rule (se una parte è già legata da un contratto ad eseguire un certo obbligo, questo non può costituire giustificazione per un secondo contratto), che richiede, salvo eccezioni, il requisito di fresh consideration (valida giustificazione) perché si possa riconsiderare l’assetto di interessi consacrato nel contratto; tale regola, pur essendo concepita per contenere condotte anti-opportunistiche, accede ad uno dei due estremi esposti in precedenza: negare validità limiti a ogni modificazione. Lo UCC ha attenuato la rigidità della regola, prevedendo che le modifiche di un accordo preesistente non richiedano autonoma consideration per la loro validità. C’è poi da precisare che tale norma, nel complesso efficace a fronte di problemi opportunistici, è stata resa poco attenta alla dimensione relazionale da una linea interpretativa di cui si ha traccia in giurisprudenzaquanto testé esposto, ovvero quella che ritiene che l’inadempimento in prossimità della scadenza di un contratto di durata debba essere valutato con minor rigore, proprio perché la vicinanza alla scadenza non consentirebbe di ritenere che quell’inadempimento possa menomare la fiducia: la direzione in cui si spinge questa ricostruzione è sbagliata perché introduce nella valutazione dell’inadempimento un aspetto che non è presente nella norma (cioè la prossimità alla scadenza) in quanto l’art. 1564 cc. si limita a fare riferimento a successivi adempimenti, ammettendo che anche uno solo o molti devono essere considerati parimenti meritevoli di tutela. Le conseguenze di tale interpretazione hanno seri risvolti se ci si pone nell’ottica delle parti: in prossimità della scadenza esse potrebbero valutare sot- tenda la possibilità di ~~rinnovare il contratto o prolungarne l’efficacia oltre il termine ed è possibile che in vista~~ introdurre modifiche con- venzionali ai due regimi testé individuati, sì da im- maginare, da un lato, la creazione di tale prosecuzione siano indotte ad ulteriori investimenti specifici o abbiano sostenuto costi per aprire nuove fasi di negoziazione; da tale punto di vista non si può dire che l’inadempimento sia meno grave. Un’interpretazione una comunio- ne convenzionale del genere ~~può provocare una patologia~~di quella descritta da- gli artt. 210 e 211 c.c., ~~poiché se si sa che l’inadempimento~~ o, tutto all’opposto, di un regime di separazione in ~~prossimità della scadenza riceve un trattamento meno severo~~cui le regole di cui agli artt. 217, ~~il rischio~~ 218 e 219 c.c. vengano introdotte per via pattizia. Non vi è ~~che ciascuna parte cerchi~~ dubbio che, in omaggio al generale prin- cipio di ~~anticipare l’inadempimento dell’altra con una retroazione~~libertà contrattuale, così da conferire incertezza transazionale a tutta la relazione e rendere preferibile una reiterazione di singoli contratti (con aumento di costi transattivi) invece di optare per un contratto di durata. È chiaro che cui il legislatore non ~~può~~ sembra certo aver ~~optato per una disposizione~~ inteso qui derogare (55), le “mo- difiche” possono estendersi a ricomprendere tutte quelle previsioni che ~~riguardo ai rapporti~~ norme imperative, ordine pubblico, o buon costume non vietino. Al di ~~durata tende~~ là di quanto così grossolanamente disposto dai citati commi 53 e 54, le parti potranno così continuare a ~~irrigidire il vincolo contrattuale per scongiurare comportamenti opportunistici ma poi lo affievolisce con un diverso metro~~ dar vita a situazioni di ~~valutazione dell’inadempimento quando esso si verifica nel momento in cui la relazione è in via di esaurimento; un’interpretazione~~ contitolarità del genere ~~denoterebbe una scarsa sensibilità alla dimensione relazionale.~~di quelle preconizzate già diversi anni or sono dallo scrivente, quali ad es. comunioni (ordinarie) deri- vanti da impegni di carattere obbligatorio, se non addirittura da negozi traslativi ad effetti eventuali e differiti, assunti in sede di contratto di conviven- za (56): il tutto, naturalmente, con il limite di op- ponibilità ai terzi solo nel pieno rispetto delle rego-

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Sources: Convivenza Di Fatto

Segue. ~~L’ARTICOLO 1564 CC.:~~ La qualificazione dei contratti di lavoro. Come già anticipato, l‟articolo 75 del d.lgs. n. 276/2003, così come sostituito dall‟art. 18 del d.lgs. n. 251/2004, indica espressamente quale finalità della certificazione la riduzione del contenzioso in materia di qualificazione dei contratti di lavoro. All‟esame del più generale contesto storico - concettuale in cui si inserisce l‟istituto della certificazione, deve pertanto seguire un‟analisi più specifica dei problemi attinenti al procedimento di qualificazione dei contratti di lavoro, con particolare attenzione alle relative operazioni giurisprudenziali. Ai nostri fini, alla rapida ricognizione del procedimento di qualificazione del contratto di lavoro subordinato, con particolare riguardo ai criteri utilizzati dalla giurisprudenza per distinguere tra lavoro autonomo e lavoro subordinato, dovrà fare riscontro una più attenta considerazione del ruolo attribuito alla volontà delle parti nel medesimo procedimento di qualificazione. A chiusura del paragrafo si dovrà quindi accennare al ben noto problema della c.d. indisponibilità del tipo contrattuale nel diritto del lavoro. attraverso il tentativo obbligatorio di conciliazione quale condizione di procedibilità dell‟azione”. L‟Autore fa poi notare che, prima dell‟introduzione della certificazione nell‟ordinamento, “ancora non si era visto uno strumento deflattivo a monte e cioè all‟atto dell‟instaurazione del rapporto negoziale. Così come ancora non si era visto un istituto dalla efficacia di fatto potenzialmente enorme”. Nell‟analisi delle peculiari caratteristiche del procedimento di qualificazione dal punto di vista delle relative operazioni giurisprudenziali, si deve preliminarmente operare, in linea di massima, una suddivisione delle stesse in due grandi periodi, - all‟interno dei quali, seppure con le necessarie generalizzazioni, può riscontrarsi un‟omogeneità di indirizzi interpretativi - il primo che arriva sino agli inizi degli anni ottanta del secolo scorso, il secondo che va dalla metà degli anni ottanta sino ad oggi29. Nel primo periodo, seppure in un contesto di pronunce estremamente contraddittorie, la giurisprudenza rivolge la propria attenzione quasi esclusivamente alla fase esecutiva del rapporto, relegando in una posizione secondaria30 il ruolo da attribuire alle indicazioni provenienti dalle clausole contrattuali o dal nomen juris usato dalle parti, quando addirittura non ne disconosca del tutto il rilievo ai fini qualificatori31, orientamento, quest‟ultimo, fatto proprio in particolare dai giudici di merito32. Una simile impostazione sembra trovare riscontro in quell‟atteggiamento della dottrina che, pur riconoscendo la natura contrattuale del rapporto di lavoro subordinato, ha tuttavia fortemente svalutato la rilevanza della volontà negoziale delle parti ai fini della qualificazione del rapporto di lavoro. Secondo questo orientamento, infatti, sarebbe la stessa ratio del diritto del lavoro, la cui funzione è quella di tutelare il contraente debole impedendogli di accettare condizioni di lavoro inferiori ai minimi previsti dalla legge o dal contratto collettivo, ad imporre una limitazione dell‟autonomia individuale del lavoratore già al momento della scelta fra autonomia e subordinazione, onde impedire che questi, con una siffatta scelta, rinunci in blocco al complesso delle tutele33. Ci sembrano particolarmente incisive, in proposito, nell‟ambito di una raffinata rielaborazione del tema, le parole di ▇▇▇▇▇▇▇ ▇‟▇▇▇▇▇▇, ad avviso del quale “nel campo di applicazione del diritto del lavoro (…) la qualificazione è 29 Così ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇, Subordinazione e dintorni, cit., p. 143 ss. 30 Cass. 12 ottobre 1983, n. 5946, in Rep. ▇▇▇▇ ~~MA INTERPRETAZIONE SBAGLIATA Prima di interventi normativi recenti~~▇▇., ~~si rinvengono solo sporadiche indicazioni per far fronte all’hold up~~▇▇▇▇, ~~oltre a quella che fa leva sull’interpretazione della buona fede in senso anti-opportunistico~~▇. Si è messo in evidenza che lo stesso contratto rappresenta una fonte di meccanismi intrinseci di prevenzione, poiché ogni azione interna ad esso presuppone costi transattivi che vanno sottratti dall’utilità attesa dal comportamento opportunistico e poiché la reputazione nei contesti commerciali è un dato importante, che è rischioso mettere a repentaglio con comportamenti scorretti62. A riprova della moderna sensibilità relazionale, alcune norme sulla somministrazione mostrano virtù ad esempio nella repressione dell’opportunismo in caso di inesatto adempimento, come notiamo dall’art.1564 cc. che subordina la risoluzione per inadempimento al fatto che esso sia di « una notevole importanza » e sia « tale da menomare la fiducia nell’esistenza dei successivi adempimenti »; la norma alza la soglia in corrispondenza della quale il somministrante può liberarsi dal vincolo. Per la funzione che svolge bisognerebbe considerare tale art. una norma imperativa ed evitare che nella prassi si possano introdurre regole che escludano ogni giudizio sulla discrezionalità del somministrante. 61 Cfr. par. 3. 62 Per completezza, si segnala che nel diritto statunitense tutte le ipotesi di modificazioni del rapporto si scontrano con le difficoltà create dalla legal duty rule ▇▇▇▇▇▇ (~~se una parte è già legata da un contratto ad eseguire un certo obbligo, questo non può costituire giustificazione per un secondo contratto~~▇▇▇▇▇▇▇▇), che richiede, salvo eccezioni, il requisito di fresh consideration (valida giustificazione) perché si possa riconsiderare l’assetto di interessi consacrato nel contratto; tale regola, pur essendo concepita per contenere condotte anti-opportunistiche, accede ad uno dei due estremi esposti in precedenza: negare validità a ogni modificazione. Lo UCC ha attenuato la rigidità della regola, prevedendo che le modifiche di un accordo preesistente non richiedano autonoma consideration per la loro validità. C’è poi da precisare che tale norma, nel complesso efficace a fronte di problemi opportunistici, è stata resa poco attenta alla dimensione relazionale da una linea interpretativa di cui si ha traccia in giurisprudenza, ovvero quella che ritiene che l’inadempimento in prossimità della scadenza di un contratto di durata debba essere valutato con minor rigore, proprio perché la vicinanza alla scadenza non consentirebbe di ritenere che quell’inadempimento possa menomare la fiducia: la direzione in cui si spinge questa ricostruzione è sbagliata perché introduce nella valutazione dell’inadempimento un aspetto che non è presente nella norma (cioè la prossimità alla scadenza) in quanto l’art. 1564 cc. si limita a fare riferimento a successivi adempimenti, ammettendo che anche uno solo o molti devono essere considerati parimenti meritevoli di tutela. Le conseguenze di tale interpretazione hanno seri risvolti se ci si pone nell’ottica delle parti: in prossimità della scadenza esse potrebbero valutare la possibilità di rinnovare il contratto o prolungarne l’efficacia oltre il termine ed è possibile che in vista di tale prosecuzione siano indotte ad ulteriori investimenti specifici o abbiano sostenuto costi per aprire nuove fasi di negoziazione; da tale punto di vista non si può dire che l’inadempimento sia meno grave. Un’interpretazione del genere può provocare una patologia, poiché se si sa che l’inadempimento in prossimità della scadenza riceve un trattamento meno severo, il rischio è che ciascuna parte cerchi di anticipare l’inadempimento dell’altra con una retroazione, così da conferire incertezza transazionale a tutta la relazione e rendere preferibile una reiterazione di singoli contratti (con aumento di costi transattivi) invece di optare per un contratto di durata. È chiaro che il legislatore non può aver optato per una disposizione che riguardo ai rapporti di durata tende a irrigidire il vincolo contrattuale per scongiurare comportamenti opportunistici ma poi lo affievolisce con un diverso metro di valutazione dell’inadempimento quando esso si verifica nel momento in cui la relazione è in via di esaurimento; un’interpretazione del genere denoterebbe una scarsa sensibilità alla dimensione relazionalen. 391.

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Sources: Dottorato Di Ricerca

Segue. ~~L’ARTICOLO 1564 CC.:~~ Le nullità di protezione. - 5. I rimedi de dolo. - 6. Conclusioni. Superamento della nullità come categoria unitaria? 1. Premessa. La ‘nullità eccessiva’ Nell’ultima edizione delle Dottrine generali del diritto civile, ▇▇▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇ ~~MA INTERPRETAZIONE SBAGLIATA Prima~~ annota: «La legittimazione di ~~interventi normativi recenti~~tutti gli interessati alla domanda di accertamento della nullità è il riflesso processuale del carattere assoluto della nullità, onde questa specie d’invalidità dalla dottrina meno recente era detta nullità assoluta, in con- trapposizione all’annullabilità, detta nullità relativa. Più recentemente, si ~~rinvengono solo sporadiche indicazioni per far fronte all’hold up, oltre a quella~~ è invece sostenuto che ~~fa leva sull’interpretazione~~ l’assolutezza non sarebbe una nota necessaria della ~~buona fede~~ nullità; e che accanto alla nullità assoluta esisterebbe una nullità relativa in senso ~~anti~~proprio, cioè radicale come la nullità assoluta, ma, a differenza da questa, operativa soltanto in confronto di certi interessati, esclusivamente legitti- mati di conseguenza a farla valere. [...] Ora a noi pare che la figura della nullità relativa, sebbene sembri ammessa dallo stesso testo legislativo (art. 1421 pr.), non possa accogliersi, perché intima- mente contraddittoria» (1). In effetti già ▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇-~~opportunistico~~▇▇▇▇▇▇▇ (che pure aveva confutato uno dei casi di nullità relativa più problematici del codice civile del 1865, quello della vendita di * Il contributo è stato sottoposto, in forma anonima, alla valutazione di due referee. (1) ▇. Si ▇▇▇▇▇▇▇-▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇, Dottrine generali del diritto civile, ristampa della 9a ed. (1966), Napoli, 1981, pp. 246 e ss. cosa altrui) (2), in Annullabilità assoluta e nullità relativa del 1940 aveva definito “illegittima” la nullità relativa: perché imporrebbe di considerare un atto ineffica- ce soltanto per chi è ~~messo in evidenza che lo stesso contratto rappresenta una fonte di meccanismi intrinseci di prevenzione~~legittimato a farla valere, poiché ogni azione interna ad esso presuppone costi transattivi che vanno sottratti dall’utilità attesa dal comportamento opportunistico e poiché la reputazione nei contesti commerciali è un dato importanteed efficace per gli altri: «Tutto ciò è, ~~che è rischioso mettere a repentaglio con comportamenti scorretti62. A riprova della moderna sensibilità relazionale~~secondo noi, ~~alcune norme sulla somministrazione mostrano virtù ad esempio nella repressione dell’opportunismo in caso di inesatto adempimento~~inesplicabile: se gli effetti non sono prodotti, come ~~notiamo dall’art.1564 cc. che subordina~~ mai possono valere come prodotti? Se, data la risoluzione per inadempimento al fatto che esso sia di « una notevole importanza » e sia « tale da menomare la fiducia nell’esistenza dei successivi adempimenti »; la norma alza la soglia in corrispondenza della quale il somministrante può liberarsi dal vincolo. Per la funzione che svolge bisognerebbe considerare tale art. una norma imperativa ed evitare che nella prassi nullità del negozio, l’effetto non si possano introdurre regole che escludano ogni giudizio sulla discrezionalità del somministrante. 61 Cfr. par. 3. 62 Per completezza, si segnala che nel diritto statunitense tutte le ipotesi di modificazioni del rapporto si scontrano con le difficoltà create dalla legal duty rule (se una parte è già legata da un contratto ad eseguire un certo obbligo, questo non può costituire giustificazione per un secondo contratto), che richiede, salvo eccezioni, il requisito di fresh consideration (valida giustificazione) perché si possa riconsiderare l’assetto di interessi consacrato nel contratto; tale regola, pur essendo concepita per contenere condotte anti-opportunistiche, accede ad uno dei due estremi esposti in precedenza: negare validità a ogni modificazione. Lo UCC ha attenuato la rigidità della regola, prevedendo che le modifiche di un accordo preesistente non richiedano autonoma consideration per la loro validità. C’è poi da precisare che tale norma, nel complesso efficace a fronte di problemi opportunisticiprodotto, è ~~stata resa poco attenta alla dimensione relazionale~~ da escludere che possa esservi una ~~linea interpretativa di cui si ha traccia in giurisprudenza~~sola persona autorizzata a far valere la nullità», ~~ovvero quella che ritiene che l’inadempimento in prossimità della scadenza di un contratto di durata debba essere valutato con minor rigore, proprio~~ perché la vicinanza alla scadenza non consentirebbe di ritenere che quell’inadempimento possa menomare la fiducia: la direzione in cui si spinge questa ricostruzione è sbagliata perché introduce nella valutazione dell’inadempimento un aspetto ciò «significherebbe far passare come avvenuto quello che non è ~~presente~~ avvenuto» (3). A distanza di decenni da quelle accuse di contraddittorietà e illegittimità, l’e- same anche sommario di testi legislativi, repertorî e scritti sul tema restituisce, com’è noto, le formule ‘nullità speciali’, ‘nullità di protezione’, ‘nullità declinate al plurale’, ‘nullità prime e seconde’; la nullità ‘sopravvenuta o sospesa’, quella ‘recu- perabile’ e quella ‘irrazionale’; il ‘polimorfismo’ della nullità e la nullità come ‘un labirinto’ (4). Vorrei quindi provare a leggere questa evoluzione, già ampiamente studiata, nella ~~norma~~ prospettiva suggerita dal titolo che mi è stato assegnato. ‘Eccessi delle nullità’, infatti, non è formula neutra (5). Essa segnala, di per sé, che continuiamo a trovarci in una fase di profondo ripensamento della categoria. Vi è, nell’‘eccesso’, l’idea di qualcosa in più o, forse, di troppo; di sovrabbon- ▇▇▇▇▇, che sta o va oltre; fino a degenerare. Qualcosa che riguarda «l’intensione dell’atto o della qualità» (6). (2) Cfr. ▇. ▇▇▇▇▇▇▇ Ferrara, I negozi sul patrimonio altrui con particolare riguardo alla vendita di cosa altrui, Padova, 1936, spec. pp. 71 e ss. e 181 e ss., il quale, considerando la vendita di cosa altrui (nonostante l’art. 1459 c.c. del 1865) inefficace ma valida, aveva anticipato la soluzione rimediale oggi regolata dall’art. 1479 c.c. del 1942, riconoscendo al compratore in buona fede il diritto di risolvere il contratto. Per un’obiezione specificamente collegata alla necessità di distingue- re la nullità relativa dal semplice annullamento, cfr. F. Ferrara sr., I negozi sul patrimonio altrui (a proposito di una recente pubblicazione), in Riv. dir. comm., 1937, I, pp. 179 e ss., spec. 182 e ss., cui replica lo stesso ▇. ▇▇▇▇▇▇▇ Ferrara, I negozi sul patrimonio altrui (a proposito di un recente studio), ivi, pp. 383 e ss., spec. 390 e 397 e ss.; anche in Id., Scritti minori, Napoli, 1986, pp. 97 e ss., spec. 105 e ss. e 117 e ss. (3) ▇. ▇▇▇▇▇▇▇-Ferrara, Annullabilità assoluta e nullità relativa (Un contributo alla teoria della invalidità dei negozi giuridici), in Studii in memoria di ▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇ pubblicati a cura della R. Università ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇ di Bari, Roma, 1940, pp. 80 e ss., spec. 89 e ss.; e in Id., Scritti minori, cit., pp. 269 e ss., spec. 278. (4) In una letteratura ormai sterminata, sufficiente qui rinviare ai saggi raccolti da ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇, Sulle nullità. Itinerari di uno studio, Napoli, 2020; nonché a ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇, Forma di protezione e nullità selettiva nei contratti del mercato finanziario, Torino, 2020, spec. pp. 17 e ss.; ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇, Unità, frammentazione e sanabilità della nullità del contratto, Napoli, 2021, spec. 21 e ss.; Ead., La sanabilità del contratto nullo tra interessi coinvolti e funzione dell’atto, Napoli, 2022, spec. pp. 28 e ss.; ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇, Nullità di protezione e interesse ad agire, Milano, 2022, spec. pp. 41 e ss. (5) Se ne veda l’utilizzo in ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇, Nullità irrazionale e conversione del derivato nullo, in questa Rivista, 2021, pp. 193-204. (6) N. Tommaseo, Dizionario dei sinonimi della lingua italiana, ristampa della 3a ed. (1925), Mi- lano, 1963, §1469. E allora occorre chiedersi: per un verso, in cosa e rispetto a cosa si può predica- re l’eccesso della nullità; per l’altro, chi stabilisca, o dove si rinvenga il limite, oltre il quale la nullità diviene eccessiva. Propongo pertanto, in una prima approssimazione del tutto empirica, una distinzione: tra i) i casi, nei quali è la stessa qualificazione dell’atto come nullo, ad apparire o risultare eccessiva; e ii) i casi, nei quali sono le conseguenze, deri- vanti dalla qualificazione dell’atto come nullo, a risultare o essere percepite come eccessive (7). Dietro la formula ‘eccessi della nullità’, del resto, si avverte una sorta di rim- provero. Si tratta altresì di comprendere, quindi, se esso sia rivolto al legislatore (am- messo abbia senso criticarlo): quando il legislatore si serva della nullità, cioè la ~~prossimità alla scadenza)~~ preveda, in ~~quanto l’art. 1564 cc. si limita a fare riferimento a successivi adempimenti~~un modo o per soluzioni che l’interprete non condivide, ~~ammettendo~~ e che ~~anche uno solo o molti devono essere considerati parimenti~~ reputa meritevoli di ~~tutela~~diversa qualificazione. ~~Le conseguenze~~ Oppure se il rimprovero sia rivolto al giudice: quando, nel muovere da una nullità testualmente o virtualmente posta dalla di- sposizione positiva, ne tragga conseguenze, specie in termini di ~~tale interpretazione hanno seri risvolti~~ rimedî, anomale o esorbitanti. 2. Il recupero del contratto nullo Invertendo l’ordine suggerito dal titolo, e quindi anticipando la riflessione sul recupero del contratto nullo (8), una prima emersione del fenomeno si registra a (7) Quando – per servirsi di nuovo delle parole di ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇, op. cit., p. 196 – «più che la nullità in se ci stessa, preoccupano gli effetti conseguenti alla nullità, e si ~~pone nell’ottica delle parti: in prossimità della scadenza esse potrebbero valutare la possibilità~~ capisce che l’obiettivo è so- stanzialmente quello di ~~rinnovare il contratto o prolungarne l’efficacia oltre il termine ed è possibile che in vista~~ contenere l’estensione di ~~tale prosecuzione siano indotte ad ulteriori investimenti specifici o abbiano sostenuto costi per aprire nuove fasi di negoziazione~~quegli effetti, a cominciare da quelli restitutori»; ~~da tale punto di vista non si può dire che l’inadempimento sia meno grave. Un’interpretazione~~ e quindi «limitare l’impatto del genere può provocare una patologia, poiché se si sa che l’inadempimento in prossimità della scadenza riceve un trattamento meno severo, il rischio è che ciascuna parte cerchi di anticipare l’inadempimento dell’altra con una retroazione, così da conferire incertezza transazionale a tutta la relazione e rendere preferibile una reiterazione di singoli contratti (con aumento di costi transattivi) invece di optare per un contratto di durata. È chiaro che il legislatore non può aver optato per una disposizione che riguardo ai rapporti di durata tende a irrigidire il vincolo contrattuale per scongiurare comportamenti opportunistici ma poi lo affievolisce con un diverso metro di valutazione dell’inadempimento quando esso si verifica nel momento in cui la relazione è in via di esaurimento; un’interpretazione del genere denoterebbe una scarsa sensibilità alla dimensione relazionalerimedio».

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Segue. ~~L’ARTICOLO 1564 CC.: ▇▇▇▇▇~~ La (apparente) assenza di controprestazione e il ruolo della Prima di procedere ad una più analitica disamina di quei diversi formanti, di matrice interna e di derivazione europea, che consentano di verificare la sussistenza, nel sistema ordinamentale, di un principio da cui inferire la sindacabilità dell’equilibrio contrattuale - ovvero anche, come si è detto, di proporzionalità - che imponga, quindi, una verifica di giustezza degli accordi, è opportuno soffermarsi ulteriormente su quel percorso, cui si è fatto cenno, che, intrecciando il profilo della meritevolezza, ritiene di poter pervenire a tale risultato attraverso un più penetrante vaglio giudiziale del requisito causale del contratto116. È utile premettere che, sulla scorta di un orientamento risalente nel tempo, ma ciclicamente ripropostosi nei decisa delle corti di legittimità e di merito, solo la totale mancanza di controprestazione, ovvero il suo valore meramente simbolico (come tale, del tutto carente sotto l’aspetto economico), dell’utilizzatore, prevedendo, nel secondo caso, «il dovere giuridico (non la facoltà) di agire verso il fornitore per la risoluzione del contratto di fornitura o per la riduzione del prezzo». 116 Cfr. E. ▇▇▇▇▇▇▇~~▇ MA INTERPRETAZIONE SBAGLIATA Prima~~ ▇▇▇, Causa e giustizia contrattuale a confronto: prospettive di ~~interventi normativi recenti~~riforma, in Riv. dir. civ., 2006, 6, 411 ss.; più di recente, ▇. LA ROSA, Percorsi della causa nel sistema, Torino, 2014, 81 ss. potessero configurare un difetto genetico della causa, giustificando un sindacato da ricondursi, dunque, pur sempre, alla regolare formazione del contratto117. In particolare, sulla scorta del tradizionale insegnamento che tende a distinguere, in chiave dicotomica, i casi di vendita c.d. nummo uno (letteralmente, «per un’unità monetaria») - vale a dire, quelli in cui il prezzo pattuito risulti meramente apparente e simbolico - da quelle compiute, invece, per un corrispettivo vile - nel senso di irrisorio, o, comunque di gran lunga inferiore al valore reale del bene compravenduto, si ~~rinvengono~~ prospettava, solo ~~sporadiche indicazioni~~ nella prima fattispecie, la nullità per ~~far fronte all’hold up~~mancanza di causa, ~~oltre~~ proprio in relazione all’assenza di uno degli essentialia negotii118. Viceversa, non sarebbe di per sé, idonea ad invalidare il contratto la semplice sproporzione (anche notevole) tra il valore di mercato della cosa ed il prezzo stabilito, giacché la determinazione di quest’ultimo resta, comunque, riservata all’autonomia privata ed ai motivi soggettivi delle parti, come tali, indifferenti per l’ordinamento119. Seguendo tale direttrice di pensiero, dovrebbe concludersi che, quantomeno da tale prospettiva, l’equilibrio economico delle prestazioni non assuma autonomo rilievo, risultando, dunque, incensurabile la loro adeguatezza (né tantomeno la loro equivalenza), potendo, al più, considerarsi - come chiarito 117 Per un approfondimento sul tema e sull’ampia giurisprudenza in tal senso, cfr. ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇, Il prezzo simbolico. Profili privatistici, in Contr. impr., 2001, 3, 1199 ss., la quale, tuttavia, si pone criticamente in merito a ~~quella~~ tale distinzione, opportunamente osservando (come si dirà meglio infra) che, talvolta, anche la pattuizione di un corrispettivo monetario simbolico, non è, di per sé, incompatibile con l’esistenza di una causa, la quale ben potrebbe «emergere nitidamente dalle operazioni complessive, in quanto supportata da finalità economicamente apprezzabili che ~~fa leva sull’interpretazione~~ possono sia formare oggetto di espresso riferimento, sia rimanere implicite negli accordi tra le parti». 118 Così Cass. civ., sez. I, 24.02.1968, n. 632, in Giust. civ., 1968, 1475; Cass. civ., sez. II, 24.11.1980, n. 623, in Giust. civ. Mass., 1980, fasc. 11. 119 Cass. civ., 6.10.1955, n. 2861, in Giust. civ. Mass., 1955, 1062; Cass. civ., 16.07.1963, n. 1945, in Rep. Foro. it., 1963, voce Vendita, n. 44; nel merito, Trib. Roma, 15.02.1963, in Temi romana, 1964, II, 367, il quale, in parte motiva, chiarisce come «purché il prezzo ci sia e sia effettivamente pagato non è consentito al giudice indagare perché sia stato pagato quel prezzo, né se quel prezzo sia proporzionato o meno al valore della ~~buona fede~~ cosa, poiché, si ripete ancora una volta, tutto ciò attiene ai motivi e non alla causa del negozio. Soltanto quando il prezzo manchi del tutto si verserà nella ipotesi della mancanza di causa ... Ma ciò può avvenire, evidentemente, solo nel caso in ~~senso anti-opportunistico~~cui il prezzo abbia un valore puramente simbolico, come nell’ipotesi di vendita nummo uno». ~~Si è messo~~ da alcune recentissime pronunce - sotto il (diverso) profilo della corretta interpretazione della volontà dei contraenti, con riferimento, dunque (come si avrà modo di chiarire meglio più avanti), all’eventuale configurabilità di una causa diversa120. Tuttavia, a riprova dell’estrema complessità del tema, nonché in ~~evidenza~~ aperta contraddizione rispetto a quanto sopra osservato, la giurisprudenza, soprattutto a partire dagli anni ’80 del secolo scorso, ha, talvolta, ritenuto (in modo ben più pervasivo) di affermare che ~~lo stesso contratto rappresenta~~ la congruità e la proporzionalità dello scambio debbano, invece, considerarsi quali elementi tipici della vendita, giungendo ad affermare, in una fonte di meccanismi intrinseci di prevenzione, poiché ogni azione interna ad esso presuppone costi transattivi che vanno sottratti dall’utilità attesa dal comportamento opportunistico e poiché la reputazione nei contesti commerciali è un dato importantenota pronuncia, che ~~è rischioso mettere~~ «nei contratti a ~~repentaglio con comportamenti scorretti62~~prestazioni corrispettive, il difetto di equivalenza, almeno tendenziale, delle prestazioni e, a maggior ragione, in difetto “tout court” della pattuizione di un corrispettivo o, comunque, della ragione giustificativa della prestazione prevista, comporta l'assoluta mancanza di causa del contratto e, per l’effetto, la nullità dello stesso»121. ~~A riprova della moderna sensibilità relazionale~~Sul punto, ~~alcune norme sulla somministrazione mostrano virtù ad esempio~~ la dottrina più attenta non ha mancato di evidenziare le incongruenze che si annidano nella ~~repressione dell’opportunismo~~ pronuncia in ~~caso di inesatto adempimento~~esame, la quale non solo assimila due ipotesi invero non sovrapponibili tra loro, atteso che, come ~~notiamo dall’art.1564 cc~~acutamente osservato, altro è la totale assenza di corrispettivo, o comunque, «la stridente proporzione fra le prestazioni, altro il difetto di equivalenza, almeno tendenziale, delle prestazioni»122, ma, vieppiù, fa assurgere tale ultimo dato al 120 Ed infatti, da ultimo, ▇▇▇▇. civ., sez. II, 10.09.2019, n. 22617, in Guida dir., 2019, 49-50, 74, ha ribadito che ~~subordina~~ può aversi nullità del contratto per mancanza di un elemento essenziale «non nell’ipotesi di pattuizione di prezzo tenue, vile e irrisorio, ma quando risulti concordato un prezzo obiettivamente non serio, o perché privo di valore reale e perciò meramente apparente e simbolico, o perché programmaticamente destinato nella comune intenzione delle parti a non essere pagato. La pattuizione di un prezzo notevolmente inferiore al valore di mercato della cosa compravenduta, ma non privo del tutto di valore intrinseco, può rilevare sotto il profilo dell’individuazione del reale intento negoziale delle parti e dell’effettiva configurazione e operatività della causa del contratto, ma non può determinare la ~~risoluzione~~ nullità del medesimo per ~~inadempimento al fatto che esso sia~~ la mancanza di ~~« una notevole importanza » e sia « tale da menomare la fiducia nell’esistenza dei successivi adempimenti~~ un requisito essenziale»; in termini del tutto analoghi Cass. civ., sez. II, 19.04.2013, n. 9640, in Giust. civ. Mass., 2013. 121 In questi termini, Cass. civ., sez. I, 20.11.1992, n.12401, in Foro it. 1993, I,1506. 122 Così ▇. ▇▇▇▇▇▇▇, Sull’aequitas delle prestazioni contrattuali, in Contr. impr., 1993, 420, il quale, significativamente, esemplifica affermando che «c’è la ~~norma alza la soglia in corrispondenza~~ prima se si vende per 10 mila euro un bene che vale un milione di euro; c’è il secondo se quel bene viene venduto per 600 mila euro». rango di elemento connotativo della ~~quale il somministrante~~ funzione economico - sociale della fattispecie123. In realtà, ad un esame più approfondito, può ~~liberarsi dal vincolo. Per la funzione~~ dirsi che ~~svolge bisognerebbe considerare~~ tale art. una norma imperativa ed evitare che nella prassi si possano introdurre regole che escludano ogni giudizio sulla discrezionalità del somministrante. 61 Cfr. par. 3. 62 Per completezza, si segnala che nel diritto statunitense tutte le ipotesi di modificazioni del rapporto si scontrano con le difficoltà create dalla legal duty rule (se una parte è già legata da un contratto impostazione non andrebbe ad ~~eseguire un certo obbligo, questo non può costituire giustificazione per un secondo contratto)~~incidere sul dogma della insindacabilità delle scelte economiche operate dalle parti, che ~~richiede~~continua a valere, ~~salvo eccezioni, il requisito di fresh consideration~~ (~~valida giustificazione~~ma solo) ~~perché si possa riconsiderare l’assetto di interessi consacrato nel contratto; tale regola, pur essendo concepita per contenere condotte anti-opportunistiche, accede ad uno dei due estremi esposti~~ in precedenza: negare validità a ogni modificazione. Lo UCC ha attenuato la rigidità della regola, prevedendo che le modifiche di un accordo preesistente non richiedano autonoma consideration per la loro validità. C’è poi da precisare che tale norma, nel complesso efficace a fronte di problemi opportunistici, è stata resa poco attenta alla dimensione relazionale da una linea interpretativa di cui si ha traccia in giurisprudenza, ovvero quella che ritiene che l’inadempimento in prossimità della scadenza presenza di un contratto validamente concluso. Il problema, semmai, risiede nella circostanza per cui, in una logica mercantile, in quanto tale, attenta alle ragioni giustificative degli spostamenti patrimoniali, ove lo scambio venga a connotarsi per uno squilibrio oggettivo e manifesto, questo, ripercuotendosi in termini di ~~durata debba essere valutato con minor rigore~~opacità della causa sottesa all’operazione - che invece, quale elemento essenziale, dovrebbe emergere chiaramente - induce a negare che le parti abbiano, ab origine, concluso un contratto valido, che andrà, dunque, dichiarato nullo, proprio ~~perché~~ sulla scorta della mancanza di uno dei suoi elementi essenziali124. Il dibattito, già notevolmente frammentato, ha tratto nuova linfa dalla giurisprudenza più recente, la ~~vicinanza~~ quale, spinta dalle logiche di un più incisivo controllo sul reale assetto di interessi sotteso alla ~~scadenza non consentirebbe~~ pattuizione contrattuale, ha evidenziato come la proporzionalità, quantomeno tendenziale, tra le prestazioni, quale principio generale, inespresso («immanente») del sistema contrattuale125, 123 Nella parte motiva della citata sentenza, infatti, la Corte giustifica il proprio sindacato in ragione della asserita “atipicità” della fattispecie negoziale oggetto del giudizio, ravvisando in essa una causa diversa da quella “tipica” (della compravendita) costituita dalla equivalenza delle prestazioni o dalla conclamata ragione dello scambio. 124 E ciò specialmente laddove, come nel caso della vendita, si discorra di ~~ritenere~~ contratti a effetti reali, nei quali, come noto, il rigore della regola causale è maggiore, richiedendosi che ~~quell’inadempimento~~ quest’ultima emerga in maniera chiara, proprio in relazione a quegli effetti particolarmente incisivi che sono propri del consenso traslativo (cfr. art. 1376 c.c.). 125 In questi termini, in particolare, App. Trieste, 5.11.2010, in Nuova giur. civ. comm., 2011, 7-8, 787: oggetto di controversia era il rifiuto, opposto dai promissari acquirenti, di stipulare un contratto definitivo di compravendita, avente ad oggetto le partecipazioni di minoranza ad una s.r.l., essenzialmente sull'assunto del manifesto squilibrio sinallagmatico delle prestazioni, in forza del quale si eccepiva la nullità del preliminare. In particolare, tale sproporzione avrebbe trovato fondamento nella circostanza che le partecipazioni, oggetto di cessione, sarebbero state prive di valore e che di ciò erano ben consapevoli i contraenti, atteso che gli stessi costituivano l’intera compagine sociale e che, inoltre, erano legati da vincoli familiari. La Corte, confermando quanto statuito dal giudice di prime cure, dichiarava la nullità del contratto per difetto di causa, in relazione alla manifesta sproporzione tra il valore effettivo delle quote cedute, ed il prezzo convenuto per la cessione. Nella giurisprudenza di legittimità, il principio in esame è stato affermato da ▇▇▇▇. civ., sez. III, 07.06.2006, n. 13349, ined.; svolgerebbe un ruolo di evidenziazione della presenza di una causa in concreto, intesa come sintesi degli interessi che il contratto, al di là del modello astratto utilizzato, è concretamente diretto a realizzare, e, dunque, quale funzione individuale della singola e specifica negoziazione126. Lo squilibrio originario tra le prestazioni o, addirittura, l’assenza di corrispettivo (o il carattere meramente simbolico), segnalerebbe, per converso, la mancanza di una “causa in concreto”127, cioè di un assetto di interessi che possa ~~menomare~~ giustificare, da tale essenziale punto di vista, lo spostamento patrimoniale, comminando, anche in tali ultime ipotesi, la ~~fiducia: la direzione~~ sanzione della nullità strutturale - per mancanza di un elemento essenziale, ai sensi dell'art. 1418, comma 2 c.c. - ancorata, nella specie, ad un difetto genetico, nella misura in cui ~~si spinge questa ricostruzione~~ l’atto, espressione dell'agire autonomo dei privati, non tradurrebbe un interesse, in concreto, meritevole di tutela secondo l’ordinamento giuridico, deficit segnalato (sintomatologicamente) dalla carenza di una (quanto meno) tendenziale equivalenza delle prestazioni corrispettive, incentrandosi, proprio su quest’ultimo aspetto, l’esito del sindacato giudiziale128. Conseguenza di siffatta prospettazione è ~~sbagliata perché introduce~~ che il concetto stesso di corrispettività non potrebbe, quindi, esaurirsi, sic et simpliciter, in una formale Cass. civ., sez. III, 04.11.2005, n. 21389, in Giust. civ. Mass., 2005, 7/8; Cass. civ., sez. III, 07.07.2003, n. 10684, in Giust. civ. Mass., 2003, 7/8. In dottrina, come visto, tale tesi è sostenuta, in particolare, da ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇, Equilibrio normativo e principio di proporzionalità nei contratti, cit., passim. 126 ▇.▇. ▇▇▇▇▇, Causa e tipo nella ~~valutazione dell’inadempimento un aspetto che non è presente nella norma (cioè~~ teoria del negozio giuridico, cit., 249, il quale definisce la ~~prossimità alla scadenza)~~ causa come la funzione economico - individuale del contratto, «in quanto ~~l’art~~riguarda un’operazione che esprime esigenze ed interessi di uno o più individui»; ID., L’invisibile presenza della causa nel contratto, in Eur. ~~1564 cc~~dir. ~~si limita a fare riferimento a successivi adempimenti~~priv., ~~ammettendo che anche uno solo o molti devono essere considerati parimenti meritevoli~~ 2002, 4, 897 ss. 127 Sul tema della “causa concreta” cfr., di ~~tutela~~recente, ▇.▇. ~~Le conseguenze di tale interpretazione hanno seri risvolti se ci si pone nell’ottica delle parti:~~ ▇▇▇▇▇▇, Causa concreta del contratto e diritto effettivo, in ~~prossimità~~ Riv. dir. civ., 2014, 2, 251 ss.; E. LA ROSA, Percorsi della scadenza esse potrebbero valutare la possibilità di rinnovare il contratto o prolungarne l’efficacia oltre il termine ed è possibile che in vista di tale prosecuzione siano indotte ad ulteriori investimenti specifici o abbiano sostenuto costi per aprire nuove fasi di negoziazione; da tale punto di vista non si può dire che l’inadempimento sia meno grave. Un’interpretazione del genere può provocare una patologiacausa nel sistema, poiché se si sa che l’inadempimento in prossimità della scadenza riceve un trattamento meno severo, il rischio è che ciascuna parte cerchi di anticipare l’inadempimento dell’altra con una retroazione, così da conferire incertezza transazionale a tutta la relazione e rendere preferibile una reiterazione di singoli contratti (con aumento di costi transattivi) invece di optare per un contratto di durata. È chiaro che il legislatore non può aver optato per una disposizione che riguardo ai rapporti di durata tende a irrigidire il vincolo contrattuale per scongiurare comportamenti opportunistici ma poi lo affievolisce con un diverso metro di valutazione dell’inadempimento quando esso si verifica nel momento in cui la relazione è in via di esaurimento; un’interpretazione del genere denoterebbe una scarsa sensibilità alla dimensione relazionalecit.;

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Sources: Tesi Di Dottorato

Segue. ~~L’ARTICOLO 1564 CC.: ▇▇▇▇▇ ▇~~la transazione. La soddisfazione del legittimario con beni non ereditari. – Il punto è stato già ampiamente trattato. Qui è sufficiente sintetizzare che la transazione non suppone la verificazione delle pretese di ciascuna delle parti, ma le supera per mezzo di reciproche concessioni. Una volta chiarita la natura giuridica dell’atto di integrazione (articolata nelle fasi della determinazione della lesione, del trasferimento con funzione atipica ed in quella eventuale della stabilizzazione della vicenda successoria), è il caso di analizzare un’affermazione ricorrente nell’ambito della dottrina che si è occupata degli accordi di reintegrazione, e cioè che essi possono articolarsi anche nella forma della transazione con cui il legittimario, ferma restando l’inesistenza di alcuna concessione in merito al quantum, si accontenta di beni non ereditari75. ▇▇▇▇▇▇▇ ~~MA INTERPRETAZIONE SBAGLIATA Prima~~ darsi al riguardo due ipotesi in cui il legittimario è soddisfatto con beni diversi da quelli già appartenuti al defunto. Si consideri innanzitutto il caso in cui la pretesa del legittimario, che ad esempio affermi una lesione di ~~interventi normativi recenti~~100 chiedendone la soddisfazione in beni ereditari, non sia contestata dal beneficiario e che le parti si ~~rinvengono solo sporadiche indicazioni~~ accordino per ~~far fronte all’hold up~~il trasferimento in favore del legittimario di 100 in beni personali del trasferente (e non di provenienza ereditaria). Un simile atto, ~~oltre a quella~~ qualora fosse qualificato come transazione, avrebbe solamente il nome di tale contratto, essendo in realtà un accordo di integrazione. E’ evidente infatti che ~~fa leva sull’interpretazione~~ in questo caso le parti, trovatesi d’accordo sull’an e sul quantum della ~~buona fede~~ lesione, ne avranno implicitamente determinato l’ammontare. In questa parte, dunque, l’atto non ha natura transattiva, trattandosi di una determinazione della lesione (non uso il termine accertamento per evitare che si possa pensare che alle parti spetti un simile potere), priva di valore sostanziale (in difetto di un trasferimento, cioè, la situazione lesiva rimarrà tal quale). Di transazione non potrà del pari trattarsi nemmeno nella parte in cui il legittimario riceve beni non ereditari: ancorché infatti possa ammettersi che la rinuncia ad ottenere beni ereditari possa essere considerata una concessione del legittimario (che si può supporre in origine aver preteso beni ereditari), non si vede quale sia la concessione della controparte. Si tratterà dunque di un vero e 75 Qui l’espressione, come altrove nel presente lavoro, è usata in senso ~~anti-opportunistico~~ampio ed è quindi comprensiva non solo dei diritti pervenuti al beneficiario delle disposizioni lesive per atto a causa di morte e dunque formanti il relictum, ma anche di quelli ottenuti in virtù di liberalità fra vivi, che tecnicamente non fanno parte della massa del defunto (almeno fino al momento della eventuale riduzione). proprio accordo di integrazione, nel quale il legittimario, consenziente, è soddisfatto con beni propri del trasferente. Si ~~è messo~~ consideri poi l’ipotesi in ~~evidenza che lo stesso contratto rappresenta una fonte di meccanismi intrinseci di prevenzione~~cui la pretesa del legittimario ad ottenere beni ereditari, ~~poiché ogni azione interna ad esso presuppone costi transattivi che vanno sottratti dall’utilità attesa~~ nell’esempio già fatto per un valore pari a 100, sia contestata dal ~~comportamento opportunistico e poiché~~ beneficiario delle disposizioni lesive, il quale affermi la ~~reputazione nei contesti commerciali è~~ legittimità della richiesta per un ~~dato importante, che è rischioso mettere a repentaglio con comportamenti scorretti62. A riprova della moderna sensibilità relazionale, alcune norme sulla somministrazione mostrano virtù~~ valore ad esempio ~~nella repressione dell’opportunismo in caso di inesatto adempimento, come notiamo dall’art.1564 cc~~pari solo a 60. E che ~~subordina la risoluzione per inadempimento al fatto che esso sia di « una notevole importanza » e sia «~~ le parti compongano tale da menomare la fiducia nell’esistenza dei successivi adempimenti »; la norma alza la soglia in corrispondenza della quale il somministrante può liberarsi dal vincolo. Per la funzione che svolge bisognerebbe considerare tale art. una norma imperativa ed evitare che nella prassi si possano introdurre regole che escludano ogni giudizio sulla discrezionalità del somministrante. 61 Cfr. par. 3. 62 Per completezza, si segnala che nel diritto statunitense tutte le ipotesi di modificazioni del rapporto si scontrano con le difficoltà create dalla legal duty rule (se una parte è già legata da un contratto ad eseguire un certo obbligo, questo non può costituire giustificazione divergenza accordandosi per un ~~secondo contratto)~~trasferimento in favore del legittimario di beni per un valore sì di 100, ~~che richiede~~ma avente ad oggetto beni non ereditari. Qui manca del tutto la stessa fase determinativa, ~~salvo eccezioni, il requisito di fresh consideration (valida giustificazione)~~ perché in nessun momento tra le parti si ~~possa riconsiderare l’assetto di interessi consacrato nel contratto; tale regola, pur essendo concepita per contenere condotte anti-opportunistiche, accede ad uno dei due estremi esposti~~ è trovato un accordo in ~~precedenza: negare validità a ogni modificazione~~merito al quantum della lesione. ~~Lo UCC ha attenuato la rigidità della regola, prevedendo che le modifiche~~ Non si tratterà allora di un accordo ~~preesistente~~ di integrazione. La situazione di divergenza è piuttosto superata per mezzo delle reciproche concessioni. Si tratterà allora di una transazione, valendo al proposito le stesse considerazioni già svolte: l’ottenimento del valore di 100 da parte del legittimario non ~~richiedano autonoma consideration~~ sarà il frutto della volontà di integrare la sua legittima, ma della concessione della controparte, che proprio per comporre la ~~loro validità~~divergenza, pur non riformulando la propria contestazione (ad esempio riconoscendo proprio in 100 il valore della lesione di legittima), attua un trasferimento per un valore corrispondente alla pretesa altrui affinché la controparte tenga analogo comportamento, rinunciando a parte della propria pretesa (cioè, l’ottenimento dei beni ereditari). ~~C’è poi da precisare~~ Il risultato è che ~~tale norma, nel complesso efficace~~ il valore di 100 non può dirsi ottenuto a ~~fronte~~ titolo di problemi opportunistici, è stata resa poco attenta alla dimensione relazionale da una linea interpretativa di cui si ha traccia in giurisprudenza, ovvero quella che ritiene che l’inadempimento in prossimità integrazione della ~~scadenza di un contratto di durata debba essere valutato con minor rigore, proprio~~ legittima perché ~~la vicinanza alla scadenza~~ le parti non consentirebbe di ritenere che quell’inadempimento possa menomare la fiducia: la direzione in cui si spinge questa ricostruzione è sbagliata perché introduce nella valutazione dell’inadempimento un aspetto che non è presente nella norma (cioè la prossimità alla scadenza) in quanto l’art. 1564 cc. si limita a fare riferimento a successivi adempimenti, ammettendo che anche uno solo o molti devono essere considerati parimenti meritevoli di tutela. Le conseguenze di tale interpretazione ne hanno seri risvolti se ci si pone nell’ottica delle parti: in prossimità della scadenza esse potrebbero valutare la possibilità di rinnovare il contratto o prolungarne l’efficacia oltre il termine ed è possibile che in vista di tale prosecuzione siano indotte ad ulteriori investimenti specifici o abbiano sostenuto costi per aprire nuove fasi di negoziazione; da tale punto di vista determinato l’ammontare e comunque non si ~~può dire che l’inadempimento sia meno grave~~sono prefisse lo scopo di integrarla, volendo unicamente comporre la lite. ~~Un’interpretazione del genere può provocare una patologia~~L’eventuale coincidenza tra il valore dei beni ricevuti dal legittimario e l’ammontare della lesione prodottasi a suo danno avrà un significato “integrativo” solo sul piano fattuale, ~~poiché se si sa che l’inadempimento in prossimità~~ e non giuridico. In conclusione, l’affermazione della ~~scadenza riceve~~ dottrina citata per cui un ~~trattamento meno severo, il rischio è che ciascuna parte cerchi~~ accordo di anticipare l’inadempimento dell’altra con una retroazione, così da conferire incertezza transazionale a tutta la relazione e rendere preferibile una reiterazione di singoli contratti (con aumento di costi transattivi) invece di optare integrazione potrebbe attuarsi anche per ~~un contratto di durata. È chiaro che il legislatore~~ mezzo dello schema della transazione non può ~~aver optato per~~ essere condivisa: o perché, come nel primo caso, non si tratta di transazione, o perché, pur trattandosi di transazione, mancano i caratteri essenziali dell’accordo di integrazione. In definitiva, si deve ribadire ancora una ~~disposizione che riguardo ai rapporti~~ volta l’incompatibilità tra transazione ed accordo di durata tende a irrigidire il vincolo contrattuale per scongiurare comportamenti opportunistici ma poi lo affievolisce con un diverso metro di valutazione dell’inadempimento quando esso si verifica nel momento in cui la relazione è in via di esaurimento; un’interpretazione del genere denoterebbe una scarsa sensibilità alla dimensione relazionaleintegrazione.

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Sources: Accordo Di Integrazione Della Legittima

Segue. ~~L’ARTICOLO 1564 CC.: ▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇▇ MA INTERPRETAZIONE SBAGLIATA Prima~~ Le regole per la contrattazione aziendale e la valorizzazione del principio di ~~interventi normativi recenti~~maggioranza Con particolare riguardo alla contrattazione collettiva aziendale l’Accordo preci- sa che “la contrattazione collettiva aziendale si esercita per le materie delegate, ~~si rinvengono solo sporadiche indicazioni per far fronte all’hold up~~in tutto o in parte, ~~oltre~~ dal contratto collettivo nazionale di lavoro di categoria o dalla legge” (punto 3). La parte più innovativa e di maggior rilievo operativo è peraltro quella volta a ~~quella che fa leva sull’interpretazione della buona fede~~ conferire valenza generale alle intese raggiunte in ~~senso anti-opportunistico~~sede aziendale, tramite la valo- rizzazione del principio di maggioranza (punti 4 e 5). Si ~~è messo~~ prevede infatti che i contratti collettivi aziendali “per le parti economiche nor- mative” siano efficaci “per tutto il personale in ~~evidenza che lo stesso~~ forza” (anche con contratto ~~rappresenta una fonte di meccanismi intrinseci di prevenzione~~diver- so dal lavoro subordinato?), ~~poiché ogni azione interna ad esso presuppone costi transattivi che vanno sottratti dall’utilità attesa dal comportamento opportunistico~~ e ~~poiché la reputazione nei contesti commerciali è un dato importante, che è rischioso mettere a repentaglio con comportamenti scorretti62~~vincolino “tutte” le associazioni sindacali firmata- rie dell’accordo in esame operanti in azienda “se approvati dalla maggioranza dei componenti delle rappresentanze sindacali unitarie elette secondo le regole inter- confederali vigenti”. ~~A riprova della moderna sensibilità relazionale, alcune norme sulla somministrazione mostrano virtù ad esempio nella repressione dell’opportunismo in~~ In caso di ~~inesatto adempimento~~presenza in azienda di rappresentanze sindacali aziendali (Rsa), costi- tuite ai sensi dell’art. 19, dello Statuto dei lavoratori, i contratti collettivi azien- dali esplicano parimenti efficacia per tutti i lavoratori, se approvati da Rsa, costi- tuite nell’ambito di associazioni sindacali che, “singolarmente o insieme ad altre, risultino destinatarie della maggioranza delle deleghe relative ai contributi sinda- cali conferite dai lavoratori dell’azienda nell’anno precedente…”. È da sottolineare come ~~notiamo dall’art.1564 cc~~il principio maggioritario si riferisca in tale ipotesi alle deleghe sindacali e non ai componenti di Rsa, puntando peraltro a favorire pos- sibili intese tra le diverse sigle sindacali. ~~che subordina~~ Anche le Rsa, quando presenti, durano in carica tre anni, al pari delle Rsu. I contratti collettivi aziendali approvati dalle Rsa, secondo la ~~risoluzione per inadempimento~~ modalità sopra indi- cata, “devono” essere sottoposti al ~~fatto che esso sia~~ voto dei lavoratori promosso dalle Rsa a seguito di « una ~~notevole importanza » e sia « tale~~ richiesta avanzata in tal senso, entro dieci giorni dalla conclusio- ne del contratto, da ~~menomare~~ almeno una organizzazione firmataria dell’accordo in esame o almeno dal 30% dei lavoratori dell’impresa (la ~~fiducia nell’esistenza~~ consultazione dei ~~successivi adempimenti »; la norma alza la soglia in corrispondenza della quale il somministrante può liberarsi dal vincolo~~lavoratori è dunque da ritenersi solo eventuale). Per la ~~funzione che svolge bisognerebbe considerare tale art~~validità della consultazione è necessa- ria la partecipazione del 50% più uno degli aventi diritto al voto. una norma imperativa ed evitare che nella prassi si possano introdurre regole che escludano ogni giudizio sulla discrezionalità del somministrante. 61 Cfr. par. 3. 62 Per completezza, si segnala che nel diritto statunitense tutte le ipotesi di modificazioni del rapporto si scontrano L’intesa è respinta con ~~le difficoltà create~~ il voto espresso dalla legal duty rule (se una parte è già legata da un contratto ad eseguire un certo obbligo, questo non può costituire giustificazione per un secondo contratto), che richiede, salvo eccezioni, il requisito di fresh consideration (valida giustificazione) perché si possa riconsiderare l’assetto di interessi consacrato nel contratto; tale regola, pur essendo concepita per contenere condotte anti-opportunistiche, accede ad uno maggioranza semplice dei due estremi esposti in precedenza: negare validità a ogni modificazione. Lo UCC ha attenuato la rigidità della regola, prevedendo che le modifiche di un accordo preesistente non richiedano autonoma consideration per la loro validità. C’è poi da precisare che tale norma, nel complesso efficace a fronte di problemi opportunistici, è stata resa poco attenta alla dimensione relazionale da una linea interpretativa di cui si ha traccia in giurisprudenza, ovvero quella che ritiene che l’inadempimento in prossimità della scadenza di un contratto di durata debba essere valutato con minor rigore, proprio perché la vicinanza alla scadenza non consentirebbe di ritenere che quell’inadempimento possa menomare la fiducia: la direzione in cui si spinge questa ricostruzione è sbagliata perché introduce nella valutazione dell’inadempimento un aspetto che non è presente nella norma (cioè la prossimità alla scadenza) in quanto l’art. 1564 cc. si limita a fare riferimento a successivi adempimenti, ammettendo che anche uno solo o molti devono essere considerati parimenti meritevoli di tutela. Le conseguenze di tale interpretazione hanno seri risvolti se ci si pone nell’ottica delle parti: in prossimità della scadenza esse potrebbero valutare la possibilità di rinnovare il contratto o prolungarne l’efficacia oltre il termine ed è possibile che in vista di tale prosecuzione siano indotte ad ulteriori investimenti specifici o abbiano sostenuto costi per aprire nuove fasi di negoziazione; da tale punto di vista non si può dire che l’inadempimento sia meno grave. Un’interpretazione del genere può provocare una patologia, poiché se si sa che l’inadempimento in prossimità della scadenza riceve un trattamento meno severo, il rischio è che ciascuna parte cerchi di anticipare l’inadempimento dell’altra con una retroazione, così da conferire incertezza transazionale a tutta la relazione e rendere preferibile una reiterazione di singoli contratti (con aumento di costi transattivi) invece di optare per un contratto di durata. È chiaro che il legislatore non può aver optato per una disposizione che riguardo ai rapporti di durata tende a irrigidire il vincolo contrattuale per scongiurare comportamenti opportunistici ma poi lo affievolisce con un diverso metro di valutazione dell’inadempimento quando esso si verifica nel momento in cui la relazione è in via di esaurimento; un’interpretazione del genere denoterebbe una scarsa sensibilità alla dimensione relazionalevotanti.

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Sources: Rappresentanza Sindacale E Contrattazione Collettiva Di Prossimità

Segue. ~~L’ARTICOLO 1564 CC~~L’azione ex art. 1453 c.c. Visto che l’instaurazione di un’azione giudiziale è l’unica strada che le parti possono percorrere se intendono produrre l’effetto di risoluzione ex art. 1453 c.c., è opportuno accennare alle peculiarità che tale giudizio presenta. Legittimato attivo è solo il contraente che non sia inadempiente (245). Come già più volte menzionato (246), quando il giudizio è stato promosso per ottenere l’adempimento della controparte, può poi essere proposta la domanda di risoluzione in corso di causa (247); viceversa, se è stata domandata la risoluzione dell’accordo, l’attore non può più chiederne l’adempimento (art. 1453, c. 2, c.c.). Per l’unidirezionalità della mutatio sono state ipotizzate dalla dottrina diverse rationes: ~~▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇▇ MA INTERPRETAZIONE SBAGLIATA Prima~~ secondo alcuni, la ratio deve rinvenirsi nella natura sinallagmatica del rimedio risolutorio, per cui, finché sussiste una lesione del rapporto di ~~interventi normativi recenti~~sinallagmaticità tra le prestazioni, ~~si rinvengono solo sporadiche indicazioni per far~~ deve sussistere anche il diritto potestativo di risoluzione in capo al contraente deluso (248); secondo altri, lo ius variandi serve a tutelare la perdita di interesse del creditore all’adempimento (249); altri ancora sottolineano che, a fronte ~~all’hold up~~della (245) Non occorre, ~~oltre a~~ invece, che costui abbia già adempiuto, ben potendo la sua obbligazione scadere dopo quella della controparte: A. DALMARTELLO, voce Risoluzione cit., p. 137. In proposito, occorre effettuare una precisazione con riferimento alle ipotesi di inadempienze reciproche. Gli interpreti sostengono che, in tali occasioni, il giudice debba formulare un giudizio di comparazione in merito all’atteggiamento complessivo delle parti, così da individuare quella che fa leva sull’interpretazione della buona fede in senso anti-opportunistico. Si è messo in evidenza che lo stesso contratto rappresenta una fonte di meccanismi intrinseci di prevenzione, poiché ogni azione interna ad esso presuppone costi transattivi che vanno sottratti dall’utilità attesa dal comportamento opportunistico e poiché la reputazione nei contesti commerciali è un dato importantesi sia resa responsabile delle violazioni maggiormente rilevanti, che ~~è rischioso mettere a repentaglio~~ abbiano alterato il sinallagma contrattuale e causato l’inadempimento della controparte. Nell’operare tale valutazione, il magistrato deve farsi guidare da diversi criteri: la successione cronologica degli inadempimenti, gli apporti di causalità e proporzionalità tra le prestazioni inadempiute, l’incidenza di queste ultime sulla funzione economico-sociale del contratto. La giurisprudenza è, sul punto, granitica: cfr., ex multis, Trib. Milano, 18 marzo 2019, n. 2574, in DeJure; Trib. Roma, 29 novembre 2018, n. 23073, in DeJure; Cass., 30 maggio 2017, n. 13627; Cass., 3 luglio 2013, n. 16637, in Contratti 2014, p. 363, con ~~comportamenti scorretti62~~nota di M. DELLA CHIESA, Inadempimento reciproco e risoluzione del contratto; Cass., 11 giugno 2013, n. 14648; Trib. ~~A riprova della moderna sensibilità relazionale~~Piacenza, ~~alcune norme sulla somministrazione mostrano virtù ad esempio nella repressione dell’opportunismo~~ 9 marzo 2010, n. 153 (in ~~caso~~ obiter), in Contratti 2010, p. 785, con nota di ~~inesatto adempimento~~F. CRISTIANO, ~~come notiamo dall’art.1564 cc~~Mutuo dissenso cit. ~~che subordina la~~ In dottrina, di analogo avviso sono M. BORRIONE, La risoluzione per inadempimento ~~al fatto che esso sia di « una notevole importanza » e sia « tale da menomare la fiducia nell’esistenza dei successivi adempimenti »~~cit., p. 83 ss.; la norma alza la soglia in corrispondenza della quale il somministrante può liberarsi dal vincolo. Per la funzione che svolge bisognerebbe considerare tale art. una norma imperativa ed evitare che nella prassi si possano introdurre regole che escludano ogni giudizio sulla discrezionalità del somministrante. 61 Cfr. par. 3. 62 Per completezzaM. DELLACASA, si segnala che nel diritto statunitense tutte le ipotesi di modificazioni del rapporto si scontrano con le difficoltà create dalla legal duty rule (se una parte è già legata da un contratto ad eseguire un certo obbligoRisoluzione per inadempimento cit., ~~questo non può costituire giustificazione per un secondo contratto)~~p. 59; P. GALLO, ~~che richiede~~Inadempimento reciproco cit., ~~salvo eccezioni~~p. 317; M. PALADINI, ~~il requisito di fresh consideration (valida giustificazione) perché si possa riconsiderare l’assetto di interessi consacrato nel contratto; tale regola~~L’atto unilaterale cit., pur essendo concepita per contenere condotte anti-opportunistiche, accede ad uno dei due estremi esposti in precedenza: negare validità a ogni modificazione. Lo UCC ha attenuato la rigidità della regola, prevedendo che le modifiche di un accordo preesistente non richiedano autonoma consideration per la loro validità. C’è poi da precisare che tale norma, nel complesso efficace a fronte di problemi opportunistici, è stata resa poco attenta alla dimensione relazionale da una linea interpretativa di cui si ha traccia in giurisprudenza, ovvero quella che ritiene che l’inadempimento in prossimità della scadenza di un contratto di durata debba essere valutato con minor rigore, proprio perché la vicinanza alla scadenza non consentirebbe di ritenere che quell’inadempimento possa menomare la fiducia: la direzione in cui si spinge questa ricostruzione è sbagliata perché introduce nella valutazione dell’inadempimento un aspetto che non è presente nella norma (cioè la prossimità alla scadenza) in quanto l’art. 1564 cc. si limita a fare riferimento a successivi adempimenti, ammettendo che anche uno solo o molti devono essere considerati parimenti meritevoli di tutela. Le conseguenze di tale interpretazione hanno seri risvolti se ci si pone nell’ottica delle parti: in prossimità della scadenza esse potrebbero valutare la possibilità di rinnovare il contratto o prolungarne l’efficacia oltre il termine ed è possibile che in vista di tale prosecuzione siano indotte ad ulteriori investimenti specifici o abbiano sostenuto costi per aprire nuove fasi di negoziazione; da tale punto di vista non si può dire che l’inadempimento sia meno grave. Un’interpretazione del genere può provocare una patologia, poiché se si sa che l’inadempimento in prossimità della scadenza riceve un trattamento meno severo, il rischio è che ciascuna parte cerchi di anticipare l’inadempimento dell’altra con una retroazione, così da conferire incertezza transazionale a tutta la relazione e rendere preferibile una reiterazione di singoli contratti (con aumento di costi transattivi) invece di optare per un contratto di durata. È chiaro che il legislatore non può aver optato per una disposizione che riguardo ai rapporti di durata tende a irrigidire il vincolo contrattuale per scongiurare comportamenti opportunistici ma poi lo affievolisce con un diverso metro di valutazione dell’inadempimento quando esso si verifica nel momento in cui la relazione è in via di esaurimento; un’interpretazione del genere denoterebbe una scarsa sensibilità alla dimensione relazionalep. 79.

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Sources: Tesi Di Dottorato

Common use of Segue Clause in Contracts