ELECTRONIC CONTRACT AS LEGAL CIBERCOMMUNICATION
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CONTRATO ELETRÔNICO COMO
CIBERCOMUNICAÇÃO JURÍDICA *
Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx
ELECTRONIC CONTRACT AS LEGAL CIBERCOMMUNICATION
RESUMO
Este ensaio busca observar o comércio eletrônico, o ciberespaço e o contrato eletrônico a partir da Teoria dos Sistemas Sociais de Xxxxxx Xxxxxxx. Sistemas sociais são compostos por comunicações, que são elementos característicos deste tipo de sistemas. Não obstante, partindo da noção de CIBERSISTEMAS, pode-se falar em “CIBERCOMUNICAŲÃO” (Stockinger). Destarte, o contrato eletrônico será observado como CIBERCOMUNICAŲÃO JURÍDICA. O contrato é uma forma privilegiada de comunicação, permitindo o acoplamento estrutural entre sistemas sociais e cibersistemas. Nesta dinâmica virtual, o sistema social, o sistema jurídico e o ciberespaço se erigem numa relação de interdependência mútua. Observar o contrato sistemicamente pode indicar diferentes possibilidades para a tomada de decisões no campo da dogmática contratual.
PALAVRAS-CHAVE
CONTRATOS; COMÉRCIO ELETRÔNICO; TEORIA DOS SISTEMAS; COMUNICAÇÃO; DIREITO
ABSTRACT
This essay seeks to observe the e-commerce, cyberspace and the contract electronics from the
Theory of Social Systems of Xxxxxx Xxxxxxx. Social
systems are composed of communications, which are characteristic features of such systems. However, based on the concept of cibersystem, you can talk about “cibercommunication” (Xxxxxxxxxx). Thus, the electronic contract will be observed as legal cibercommunication. The contract is a form of privileged communication, allowing the structural coupling between social systems and cibersystems. This dynamic virtual, the social system, the legal system and cyberspace are building a relationship of mutual interdependence. Observe the contract system may give different possibilities for making decisions in the field of contractual dogmatic.
KEYWORDS
CONTRACTS; E-COMMERCE; THEORY OF SYSTEMS; COMMUNICATION; LAW
INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem por escopo observar sistemicamente o contrato eletrônico. Possibilitada pelo ciberespaço, a contratação eletrônica surge como uma das caracterís- ticas mais marcantes do comércio eletrônico (e-commerce), retratando bem a realidade contemporânea do Direito, a saber, uma realidade comunicativa cada vez mais domi- nada pelo virtual.
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Entendemos que esta figura contratual híbrida ainda encontra-se carente de uma observação diferenciada por parte dos juristas. Assim, na perspectiva deste trabalho, observaremos o contrato eletrônico a partir de uma (nova) categoria que denomina- mos “cibercomunicação jurídica”.
Note-se que a comunicação é um elemento característico de sistemas sociais (XXXXXXX, 1998). Não obstante, partindo da noção de cibersistemas, pode-se falar em uma comunicação no ciberespaço, isto é, em uma “cibercomunicação” (STOCKIN- GER, 2001). O contrato eletrônico, nessa perspectiva, é uma forma diferenciada de comunicação, pois graças a ele sistemas virtuais podem acoplar-se ao processo de reprodução dos elementos compositores do sistema social, especificamente do siste- ma jurídico.
Partiremos inicialmente da análise dos aspectos que envolvem a Internet, o cibe- respaço e a comunicação (1). A Internet possibilitou a virtualização do mundo em que vivemos, alargando a capacidade comunicativa da sociedade, criando um correlato vir- tual que se traduziu pela noção de ciberespaço. Este ciberespaço se caracteriza pelo universo das redes digitais, podendo ser considerado uma nova fronteira econômica e cultural, constituindo, ainda, um campo vasto, aberto, parcialmente indeterminado (LÉVY, 2007, p. 104), que necessita ser incorporado pela doutrina jurídica brasileira sob uma perspectiva diferenciada. A comunicação, por sua vez, é vista, a partir da Teoria dos Sistemas de Xxxxxx Xxxxxxx, como um elemento característico de sistemas sociais. No entanto, a partir das contribuições de Xxxxxxxxx Xxxxxxxxxx, essa noção de comunicação sofre algumas alterações substanciais. Tais alterações nos levarão direto àquilo que Xxxxxxxxxx denominou cibercomunicação.
Por conseguinte, teceremos algumas observações acerca do comércio eletrônico (2). O comércio eletrônico possui uma dinâmica que se caracteriza, principalmente, por comunicar além das fronteiras físicas. Hodiernamente é possível, em pratica- mente qualquer país, comprar produtos via Internet. Daí optarmos por uma breve (porém necessária) análise dos aspectos legais deste tipo de comércio. Destacaremos neste ponto algumas iniciativas legais da Colômbia; por conseguinte, alguns aspectos da Diretiva 2000/31/CE (União Européia) e, derradeiramente, a Lei Modelo da UNCITRAL. Esta última se destaca por ser atualmente a iniciativa normativa mais ampla e de maior flexibilidade no que tange aos aspectos do comércio eletrônico.
Derradeiramente observaremos o contrato eletrônico como cibercomunicação jurídica (3).Tendo analisado na primeira parte deste ensaio aspectos atinentes à comu- nicação social, veremos nesta terceira parte como, a partir de uma noção de cibercomunicação, o contrato eletrônico pode ser explicado. Nessa perspectiva, o contrato eletrônico é visto como acoplamento estrutural, possibilitando a interação entre sistemas sociais e cibersistemas, sendo, portanto, uma figura híbrida.
O contrato eletrônico é fruto de uma realidade cada vez mais dominada pelo virtual. Observá-lo modernamente, a partir da união das idéias de Xxxxxxx e de
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Xxxxxxxxxx, pode indicar diferentes possibilidades na construção de alternativas para a tomada de decisões no campo da dogmática contratual.
1 INTERNET, CIBERESPAÇO E COMUNICAÇÃO
Após o surgimento da Internet e do ciberespaço, o computador fez com que as rela- ções sociais se revestissem com configurações de notável complexidade. Nesse sentido, entendemos que o Direito não conseguiu acompanhar a evolução social no campo das tecnologias da informação, em especial no tocante aos novos meios de comunicação, como a Internet.
Por Internet entendemos aqui, conjuntamente com Dimaggio, “the electronic net- work of network that links people and information through computers and other digital devices allowing person-to-person communication and information retrieval” (DIMAGGIO, 2001, p. 307).1 Note-se que a década de 90 foi decisiva para a popularização do uso da Internet, pois sua utilização massiva se iniciou exatamente naqueles anos. Conforme Xxxxxx, a rede vinha dobrando em tamanho a cada ano daquela década: só em 1995, por exemplo, a Web chegou a oferecer mais de “três milhões de pági- nas multimídia de informação e entretenimento, a maior parte gratuitamente” (DIZARD, 1998, p. 24).
Hoje podemos afirmar que a Internet “virtualizou” o mundo, duplicando-o, ou seja, criando para ele um correlato imaterial, virtual, para tudo que há “fisicamente” em sociedade. Houve, com isso, uma amplificação da capacidade comunicativa da socieda- de, gerando um espaço privilegiado de comunicação, que se denominou ciberespaço.
Ciberespaço, segundo Xxxx, é “o espaço de comunicação aberto pela interconexão mundial dos computadores e das memórias dos computadores” (LÉVY, 1999, p. 92). A principal consequência deste espaço virtual é o irrefreável fluxo comunicacional gerado pela crescente entrada de informações que ocorre diariamente na Internet. Com isto o virtual se inseriu em todos os campos da vida em sociedade; conforme Xxxxx, “cela s’ accompagne d’une modification radicale de notre regard sur le monde, de notre manière d’envisager lês problèmes et de lês résoudre” (XXXXX, 1999, p. 371).2
O ciberespaço pode ser considerado não só um meio otimizador da comunica- ção, mas sim como uma forma de aumentar (ao mesmo tempo em que, paradoxalmente, reduz) a complexidade social. Neste espaço virtual a complexidade é sempre crescente, devido ao fato que “anyone can set up a web page, anyone can use (for minimal cost) electronic mail, and anyone can access information that may or may not the appropriation to all users” (GROSSBERG, WARTELLA e XXXXXXX, 0000, p. 381).3 Cria-se, deste modo, uma estrutura que pode ser comparada a um verdadeiro sistema neurológico mundial, “una gigantesca rede de emisores y receptores, que interactúan mediante agentes ‘neurotransmisores’ electrónicos – que permite al ser humano comunicarse en tiempo y espaço real, a semejanza do cérebro humano” (XXXXXXX, 1997, p.162).
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Daí podermos afirmar, sem receio de cairmos em exageros, que o ciberespaço é hoje um correlato virtual para praticamente tudo que se encontra ancorado no mundo físico, pois a partir dele, inserem-se nesse mundo comunicativo: bancos, lojas, organizações, pontos/locais de encontro, etc. Por isso Xxxx afirma que “le cyberspace nous permet d’observer de manière de plus en plus directe à peu près tout ce que nous voulons voir, et cette tendance est évidemment appelée à s’accélérer dans l’avenir” (LÉVY, 2002, p. 40).4 Ora, boa parte do comércio encontra-se hoje aportado em estruturas virtuais, facilitando em diversos aspectos a circulação de produtos os mais diversos. Produzem-se a partir daí operações que repercutem tanto a nível social como ciberespacial. E nesta dinâmica entre o virtual e o material/físico a sociedade se erige interdependente e comunicativamente. Do ponto de vista sistê- mico, fala-se de uma sociedade composta de comunicações, onde toda comunicação é uma operação interna à própria sociedade. Logo, surge a pergunta: poderia exis- tir comunicação fora da sociedade?
Cabe destacar que, para Xxxxxxx, a comunicação é o elemento básico da socie- dade. Conforme este autor, a comunicação é uma síntese entre informação, ato de comunicação e compreensão (XXXXXXX, 2001, p. 17). Nesse sentido:
[…] si la sociedad está constituida por la totalidad de todas las comunicaciones, el resto del mundo está condenado a permanecer sin palabra. Se retira al silencio; aunque ni siquiera éste es un concepto adecuado porque sólo puede permanecer
en silencio quien pude comunicar (XXXXXXX, 2007, p. 119).
A comunicação, portanto, é um elemento característico de sistemas sociais. Estes se erigem e se articulam comunicativamente, e somente desta maneira. Ora, a sociedade “é o sistema abrangente de todas as comunicações, que se reproduz autopoieticamente, na medida em que produz, na rede de conexão recursiva de comunicações, sempre novas (e sempre outras) comunicações” (XXXXXXX, 1997, p. 83).
No entanto, a partir das contribuições de Xxxxxxxxx Xxxxxxxxxx, essa idéia de comunicação sofre algumas alterações substanciais. Ou seja, há uma (nova) diferen- ciação que pode (e precisa) ser feita, a saber, entre sistemas sociais e cibersistemas (XXXXXXXXXX, 2001). Na lógica da diferenciação sistema/ambiente empregada por Xxxxxxx, significa afirmar que ambos (sistemas sociais e cibersistemas) são ope- rativamente fechados, constituindo-se reciprocamente ambiente um do outro. Para ser mais preciso, Xxxxxxxxxx fala em “ciberambiente” toda vez que um cibersistema cons- tituir ambiente de um sistema social. O ciberespaço, na perspectiva deste autor, pode ser conceituado como “ambiente de mídia que é formatado para receber deter- minados sistemas virtuais acionados por software” (XXXXXXXXXX, 2003, p. 127). Sob essa ótica, a comunicação permanece, tal qual Xxxxxxx, impessoal, ou seja, não se fala de sujeitos/indivíduos, pois “já não é o usuário que estabelece os limites e o
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horizonte da comunicação. É um sistema operacional eletrônico, em relação ao qual os usuários formam apenas o seu ambiente” (XXXXXXXXXX, 2001, p. 5).
Deste modo, sistemas sociais passam a criar uma relação de interação comunicativa com cibersistemas, criando-se uma relação de dependência, sendo que esta “dependên- cia mútua também se reproduz e passa, assim, a fazer parte de cada sistema, através de interpenetração e acoplamento estrutural” (XXXXXXXXXX, 2003, p. 127). É justamen- te em relação ao acoplamento destes distintos tipos de sistemas de que trata este artigo. Partindo da proposta de Xxxxxxxxxx de observar sistemas virtuais como cibersis- temas, pode-se falar igualmente em uma comunicação no ciberespaço, isto é, em uma “cibercomunicação”. Significa afirmar que sistemas sociais utilizam para sua autopoie- sis elementos e relações comunicativas operadas por cibersistemas, que passarão a ser parte integrante das ações e comunicações sociais. Entretanto, “a cibercomunica- ção multiplica e aumenta os desvios – as interpretações – de tal forma que se distanciam do significado original e criam áreas de sentido com seus significados pró- prios” (XXXXXXXXXX, 2003, p. 131). Isso gera uma dificuldade ao sistema jurídico (visto como subsistema social) de observar este mundo virtual mesmo quando este já se encontra acoplado àquele (daí a “cegueira dos operadores do Direito” no tocan-
te a estes temas tecnológicos).
Neste trabalho partiremos do entendimento que tal acoplamento dá-se por meio do contrato eletrônico. É este que, por sua vez, possibilita a estruturação do comércio eletrônico. Assim sendo, antes de observarmos este tipo de contratação, adentraremos brevemente nos aspectos que envolvem o comércio eletrônico.
2 COMÉRCIO ELETRÔNICO
O comércio eletrônico (e-commerce) pode ser considerado um avanço em termos de abertura do mercado, uma vez que rompeu com limitações de espaço e tempo. Para Xxxxxxx, comércio eletrônico “seria toda a atividade que compreende intercâmbio ele- trônico de dados. Vista sob esta ótica, a noção de comércio eletrônico compreende todos os contratos celebrados por meio eletrônico” (XXXXXXX, 2006, p. 46). Xxxxxxxxxxx, por sua vez, define comércio eletrônico como uma modalidade de com- pra à distância, consistente na aquisição de bens e/ou serviços, através de equipamentos eletrônicos (FINKELSTEIN, 2004, p. 53).
Terminologia largamente utilizada pela doutrina estrangeira, que se incorporou à nacional5 para caracterizar este tipo de relação jurídica comercial, são as expres- sões B2B e B2C. B2B significa Business to Business, isto é, refere-se especialmente aos contratos celebrados entre empresas. Já B2C (Business to Consumer), refere-se àqueles contratos celebrados entre fornecedores e consumidores.
Como vimos no ponto anterior, o ciberespaço propiciou a criação de um corre- lato virtual para praticamente toda atividade comercial que ocorre no mundo físico.
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Exemplificativamente, lojas antes só físicas se encontram igualmente na forma virtual. Entendemos que a vivência nestes dois mundos eleva demasiadamente a complexida- de e a contingência social, criando riscos e abrindo a necessidade de estabelecermos relações de confiança.6 O aumento desenfreado das possibilidades de compras vir- tuais é um dos principais responsáveis pelo incremento do risco no comércio eletrônico, além de que, conformeYao-Hua Tan, “Electronic Commerce environment is obviously an environment with risk, simply because commerce in general involves risk” (TAN e THOEN, 2000).
Não obstante, “this medium offers an unprecedented opportunity to increase the number of voices in the marketplace” (GROSSBERG,WARTELLA e XXXXXXX, 0000, p. 381).7 Ora, criou-se, a partir do advento da Internet, uma facilidade de compra e um alcan- ce ao público consumidor como nunca antes se teve na história. Produtos os mais diversos são hoje encontrados à venda no comércio eletrônico. Só para citar alguns, CDs, DVDs, Livros e Revistas encontram-se entre os produtos mais vendidos no comércio on-line brasileiro.8
Uma característica marcante deste tipo de comércio é a facilitação da circulação de informações atinentes à sua própria estruturação virtual. Tais informações circu- lam livremente no ciberespaço tendo por finalidade otimizar a atividade comercial, gerando, por exemplo, o perfil dos consumidores. Conforme Rodotà:
[...] elaborando le informazioni ottenute in occasione della fornitura dei servizi, possono creare informazione nuova (profili di consumo individuale o familiare, analisi di preferenze) che interessa altri soggetti, ai quali può essere venduta (RODOTÁ, 1995, p. 47).9
Nesse mesmo sentido, não é mera coincidência recebermos e-mails (spams)10 divulgando produtos pelos quais nos interessamos, dias depois de os procurarmos/pes- quisarmos na Internet. A navegação por certos sites faz com que fiquem registrados dados pessoais os mais diversos (traduzindo o perfil do consumidor). Para Sibilia:
[…] cada vez más, la identificación del consumidor pasa por su perfil: una serie de datos sobre su condición socioeconómica, sus hábitos y preferencias de consumo.Todas estas informaciones se acumulan mediante formularios de encuestas y se procesan digitalmente; luego se almacenan en bases de datos con acceso a través de redes, para ser consultadas, vendidas, compradas y utilizadas por las empresas en sus estrategias de marketing. De ese modo, el propio consumidor pasa a ser un producto en venta (SIBILIA, 2005, p. 34-35).
A virtualização, logo, é um fenômeno que atingiu em diversos pontos a ativida- de comercial. Isso até o ponto em que, conforme Xxxx, “no comércio do futuro, a
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maior parte dos produtos serão concebidos e comprados pelos consumidores antes de serem efetivamente fabricados ou montados” (LÉVY, 2001, p. 57).
Vale destacar, ainda, que a dinâmica deste tipo de comércio é, principalmente, a de comunicar além das fronteiras físicas. Atualmente é possível em praticamente qualquer país, se comprar produtos via Internet. Isso fez com que alguns países pas- sassem a pensar o comércio virtual de forma diferenciada.
Para exemplificar, podemos trazer inicialmente o exemplo colombiano. A Colômbia, nos últimos anos, vem se estruturando gradativamente para acompanhar os avanços da era digital, tendo criado regulamentação (Lei n. 527 de 1999) para o Comércio Eletrônico (VILLAMIZAR, 2001, p. 55-114). Esta lei11 regulamenta o acesso e uso de mensagens de dados, do comércio eletrônico e das firmas digitais, entre outros aspectos concernentes ao mundo virtual. A propósito, em seu artigo 2º, esta lei define comércio eletrônico como aquele comércio que:
Abarca las cuestiones suscitadas por toda relación de índole comercial, sea o no contractual, estructurada a partir de la utilización de uno o más mensajes de datos o de cualquier otro medio similar. Las relaciones de índole comercial comprenden,
sin limitarse a ellas, las siguientes operaciones: toda operación comercial de suministro o intercambio de bienes o servicios; todo acuerdo de distribución; toda operación de representación o mandato comercial; todo tipo de operaciones financieras, bursátiles
y de seguros; de construcción de obras; de consultoría; de ingeniería; de concesión
de licencias; todo acuerdo de concesión o explotación de un servicio público; de empresa conjunta y otras.
Há quem sustente (CARVAJAL) que esta lei segue muito de perto a Lei Modelo da UNCITRAL. Xxxxxxxx, colocando as críticas que esta lei tem admitido, ainda com- pleta afirmando que:
[...] es claro que la nueva ley de comercio electrónico no es tecnológicamente neutra porque adopta como esquema de seguridad la Infraestructura de Clave Pública (Public Key Infrastructure). Esta tecnología está basada en la existencia de entidades certificadoras, legalmente facultadas para generar firmas digitales, sobre la base
de un par de claves, una de conocimiento público y otra secreta (XXXXXXXX).
Por outro lado, ainda no que tange as iniciativas legais acerca do comércio eletrôni- co, é oportuno mencionar a Diretiva n. 2000/31/CE12 do Parlamento Europeu e do Conselho, de oito de junho de 2000, referente aos aspectos jurídicos dos serviços da sociedade da informação, notadamente o comércio eletrônico. A União Européia, per- cebendo a necessidade de regulação dos mais diversos aspectos da denominada “Sociedade da Informação”, criou a referida Diretiva. Conforme a Diretiva em questão:
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(2) o desenvolvimento do comércio electrónico na sociedade da informação faculta oportunidades importantes de emprego na Comunidade, particularmente nas pequenas e médias empresas, e irá estimular o crescimento económico e o investimento na inovação por parte das empresas europeias e pode igualmente reforçar a competitividade da indústria europeia, contanto que a internet seja acessível a todos.
O principal objetivo desta diretiva é contribuir para o correto funcionamento do mercado interno, garantindo a livre circulação dos serviços da sociedade da informa- ção entre Estados-Membros, conforme reza seu artigo 1º (1). Em seu artigo 2º, a diretiva delineia uma série de importantes conceitos, tais como: serviços da socieda- de de informação, prestador de serviços, consumidor, comunicação comercial, etc., de modo a elucidar quaisquer problemas hermenêuticos que venham a surgir.
Outro ponto que cabe mencionar da Diretiva 2000/31/CE, é o que estabelece os contratos celebrados por meio eletrônico (Seção 3), que aqui muito nos interes- sa. Em seu artigo 9º (1), a diretiva coloca que os Estados-Membros deverão assegurar que os seus sistemas legais permitam a celebração de contratos por meios eletrôni- cos. Isso impõe a necessidade de que o regime jurídico aplicável ao processo contratual “não crie obstáculos à utilização de contratos celebrados por meios eletrô- nicos, resultando na privação de efeitos legais ou de validade desses contratos, pelo fato de serem celebrados por meios eletrônicos”. Não obstante, existem exceções, pois conforme o artigo 9º (2) existem contratos que, caso os Estados-Membros assim determinem, não se aplicará o 9º (1), entre eles os contratos que criem ou transfi- ram direitos sobre bens imóveis, contratos de caução, etc.
Ainda, outro ponto igualmente importante desta Diretiva é que, ao regular as atividades da sociedade de informação, ela não tratou de regras sobre competência judicial internacional – observe-se o artigo 1(4) – deixando, assim, os Estados- Membros livres para regular sobre o tema (XXXXXXX, 2006, p. 132).
Por derradeiro, observemos a Lei Modelo da UNCITRAL13 (United Commission on International Trade Law) de 1996, sobre o Comércio Eletrônico. Esta Lei foi uma forma de buscar-se certa uniformidade no tocante a este tipo de comércio. Podemos afirmar, sem sombra de dúvidas, que, pelo menos em termos normativos, a referida Lei Modelo é uma das grandes iniciativas que se teve nos últi- mos tempos – ressalva-se, uma iniciativa da ONU.
Ou seja, estamos diante de uma das principais referências sobre o tema, servin- do de base para diversos regramentos que versam sobre o comércio eletrônico. Vários países serviram-se e vem se servindo da Lei Modelo da UNCITRAL para estruturarem suas normas internas acerca deste tipo de comércio. Daí já se depreen- de a importância desta lei. Contudo, destaque-se que esta Lei Modelo serve apenas de modelo (desculpem-nos a redundância) para países associados às Nações Unidas,
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sendo, portanto, uma sugestão para que os países associados elaborem leis tendo por base este modelo (XXXXXXXXXXX, 2004, p. 90).
É provável que, atualmente, a iniciativa normativa mais clara e de maior flexibi- lidade no que tange o comércio eletrônico seja a Lei Modelo da UNCITRAL. Seu caráter aberto permite a inclusão de novas formas virtuais de contratar que eventual- mente ocorram, e que podem gerar, por sua vez, novos modos de contratação num futuro próximo, diferentemente dos que conhecemos no momento presente.
Tento visto aspectos gerais do comércio eletrônico, podemos passar para o ponto seguinte. Nele delinearemos um conceito sistêmico de contrato eletrônico, mais adequado com a realidade virtual que se impõe ao sistema jurídico atualmente.
3 CONTRATO ELETRÔNICO COMO CIBERCOMUNICAÇÃO JURÍDICA
O surgimento do ciberespaço e do comércio eletrônico, fez com que as relações obrigacionais surgissem, por meio do contrato, revestidas com complexas configura- ções, uma vez que este instituto teve suas estruturas modificadas no tocante à sua forma tradicional. Em outras palavras, o contrato apresenta-se distintamente quanto à sua forma física: encontra-se desmaterializado, virtual, resultante da utilização que se faz do computador atualmente para todas as etapas da contratação.
Aliás, esse cenário cibernético que se descortina, ante o olhar horripilado dos juris- tas mais tradicionais, não é nenhuma novidade, uma vez que há quase quatro décadas já se vislumbrava a possibilidade de o computador tornar-se parte efetiva da vida dos ope- radores do Direito. Nesse sentido, Xxxxxxx afirmou que “o computador interessa ao Direito.A cibernética não é assunto que pode ser ignorado. O Brasil precisa usar do que de mais moderno existe, para atravessar a barreira de seu crescimento” (TENÓRIO, 1970, p. 91). Não há, portanto, nada de muito novo; o computador se inserir na vida dos juristas já era uma realidade que se cristalizava há praticamente 40 anos atrás.
O contrato eletrônico é, no entanto, uma realidade relativamente recente. Sua uti- lização se acentuou no Brasil especialmente no final da década de 1990 e no início dos anos 2000. Pois bem, para observarmos o contrato eletrônico, faremos breves aponta- mentos sobre uma noção mais dogmática de contrato, construída recentemente pela doutrina brasileira. Só depois ponderaremos os aspectos sistêmicos do mesmo, visando, assim, chegar à noção de cibercomunicação jurídica, peça-chave deste trabalho.
Note-se, primeiramente, que o contrato eletrônico é fruto de uma realidade cada vez mais dominada pelo virtual, operada notadamente pelo computador. Este tipo de contratação tem por principal característica o emprego de um meio eletrô- nico para sua celebração, daí a expressão (FINKELSTEIN, 2004, p. 187). Frise-se que falamos aqui de contratos eletrônicos em sentido amplo. Uma subespécie deste tipo de contrato, muito comum atualmente, seria o Contract Performed Online.14
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Assim, um contrato eletrônico entre duas partes comunicantes, cuja execução da obrigação contratada se dê totalmente online e cujo objeto seja uma prestação de serviço eletrônica, será considerado eletrônico direto, vale dizer, um Contract Performed Online (CPO) (XXXXXXX, 2006, p. 57).
Ante essa nova configuração contratual, a dogmática jurídica civilista/consume- rista ainda não previu normativamente aquilo que se denominou contrato eletrônico. Não obstante, este tipo de contrato já tem merecido uma (ainda tímida) atenção por parte da doutrina.
Xxxxxx xx Xxxxx faz uma distinção, diferenciando contratos informáticos de tele- máticos. O contrato eletrônico como entendemos neste trabalho, seria aquilo que este autor denomina contratos telemáticos, ou seja, aqueles “contratos que tem o computador e uma rede de comunicação como suportes básicos para sua celebração” (DE LUCCA, 2003, p. 93). Buscando explicar esta nova modalidade de contratação, Xxxxxxxxxx afir- ma que “uma vez constatado que o meio digital é utilizado para celebrar, cumprir ou executar um acordo, estaremos diante de um ‘contrato eletrônico’” (XXXXXXXXXX, 2004, p. 287). Wielewicki, por sua vez, entende que os contratos eletrônicos podem ser definidos como “instrumentos obrigacionais de veiculação digital. São todas as espécies de signos eletrônicos transmitidos pela Internet que permitem a determina- ção de deveres e obrigações jurídicos” (WIELEWICKI, 2001, p. 198).
As observações destes autores convergem ao demonstrar claramente que o con- trato, após o advento do computador, vem se despindo gradualmente da tradicional forma física com a qual é conhecido. As expectativas que as partes possuem agora são depositadas em um instrumento virtual (digital), por partes virtuais (!) propiciando, desse modo, construções jurídicas bem mais flexíveis.
Apreciados esses apontamentos doutrinários, podemos começar a observar sistemi- camente o contrato. O contrato, luhmannianamente falando, pode ser definido, em um primeiro momento, como uma expectativa normativa15 que as partes possuem, ou seja, em frente a situações conflituosas complexas e contingentes, ele se mantém, traduzin- do as vontades dos pólos contratantes. O contrato, como instituição, contribui “para a elevação do grau de abstração, da elasticidade, da capacidade de adaptação e da possibi- lidade de diferenciação de expectativas comportamentais institucionalizadas” (XXXXXXX, 1983, p. 90). É, nesse sentido, uma forma efetiva de evitarem-se previ- sões normativas para todo tipo de construções jurídicas que podem vir a surgir, sendo assim uma forma de traduzir normativa e flexivelmente expectativas comportamentais. Por outro lado, podemos observar o contrato como acoplamento estrutural, entendendo o Direito e a Economia como sistemas autopoiéticos, isto é, como sistemas operativamente fechados, operando a partir de seus códigos (binários) próprios e de abertura cognitiva a irritações provenientes do ambiente. O contrato, nessa ótica, é, simultaneamente, uma operação jurídica e econômica. Sob esse aspecto, o contrato tem
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efeitos distintos não apenas nesses sistemas, mas igualmente em qualquer sistema par- cial que se tome como ponto de observação (ROCHA e DUTRA, 2005, p. 296). Porém, ainda precisamos elucidar a seguinte questão: o que é acoplamento estrutural? Acoplamento estrutural é uma forma de explicar como é possível a comunicação entre diferentes sistemas. Conforme Xxxxxxx, “el acoplamiento estructural es una forma, una forma constituida de dos lados; con otras palabras: una distinción” (LUH- MANN, 2002, p. 508). O contrato, nessa perspectiva, é uma forma privilegiada de acoplamento estrutural, acoplando os sistemas do Direito e da Economia, que o recons- troem em seu interior como operações próprias do sistema. Considerado sob essa ótica,
o contrato existe em ambos os sistemas.
O que se pretende demonstrar, no entanto, é que o contrato, nomeadamente o contrato eletrônico, acopla igualmente sistemas sociais e cibersistemas, sendo, portanto, uma figura híbrida. Como vimos acima, o contrato eletrônico é mediado por com- putadores, sendo estes, finalmente, os possibilitadores do avanço destas tecnologias. Daí a importância de destacar, mesmo que brevemente, o computador na perspecti- va da Teoria dos Sistemas de Luhmann.
Para Xxxxxxx:
[…] hoy día se usan computadoras cuyas operaciones no son accesibles ni a la conciencia ni a la comunicación; es decir, no son accesibles ni en la simultaneidad de tiempo ni en la reconstrucción.A pesar de ser máquinas producidas y programadas, tales computadoras trabajan de tal modo que para la conciencia y la comunicación resultan intransparentes. Son máquinas (…) invisibles (XXXXXXX, 2007, p. 86).
O que Xxxxxxx quer dizer é que os computadores são máquinas que não pos- suem autonomia, ou seja, “vida própria”. São máquinas construídas e operadas por seres humanos. Do mesmo modo, suas operações internas não podem ser considera- das como comunicação, no sentido sistêmico luhmanniano do termo. Não obstante, Xxxxxxx ainda entende que o computador seja capaz de proporcionar outras formas de acoplamento estrutural diferentemente das que já conhecemos (XXXXXXX, 2007, p. 87). Pois esta é justamente a pista para cruzarmos o umbral que envolve o aspecto comunicacional da contratação eletrônica, e começarmos a adentrar no con- ceito de contrato eletrônico como cibercomunicação jurídica.
Como mencionamos anteriormente, a partir da proposta de Xxxxxxxxx Xxxxxxxxxx, a noção de comunicação sofre algumas modificações. Não obstante, os pressupostos teóricos luhmannianos se adaptam sobremaneira à comunicação através do ciberespaço (XXXXXXXXXX, 2001, p. 2); partindo de tais pressupostos, observa- mos que sistemas sociais e cibersistemas são tidos como operativamente fechados, constituindo-se reciprocamente ambiente um do outro. Por operativamente fechados, definem-se os sistemas que, para sua produção, se remetem à rede de suas próprias
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operações e neste sentido se reproduzem a si mesmos (XXXXXXX, 2002, p. 98-100). Tratam-se, portanto, de sistemas autopoiéticos.16
Estamos diante de um quadro onde sistemas sociais (entre eles o Direito) passam a usar, para sua autopoiese, elementos e relações comunicativas (por exemplo, e- mails) operadas por cibersistemas, os quais passam, a partir de então, a ser parte integrante das ações e comunicações sociais (XXXXXXXXXX, 2003, p. 127). O con- trato eletrônico é justamente um desses elementos comunicativos, ou, mais que isso: é uma figura híbrida, ao mesmo tempo social e virtual, operando não só em sistemas sociais, mas igualmente em sistemas virtuais. É justamente por isso que “a velocida- de da mudança social aumenta na medida em que o ciberespaço interage com o processo de comunicação social” (XXXXXXXXXX, 2003, p. 136).
O contrato eletrônico é, em verdade, uma forma diferenciada de comunicação. Nomeamos este tipo de contrato de cibercomunicação jurídica. Ele possibilita que sis- temas virtuais possam acoplar-se ao processo de reprodução dos elementos constitutivos do sistema social, especificamente do sistema jurídico. Nesse sentido, este contrato é entendido como acoplamento estrutural.
Ora, se por um lado, o contrato acopla o sistema jurídico e o sistema econômi- co, por outro, ele igualmente acopla estes sistemas a cibersistemas. A complexa interação que daí advém gera irritações em ambos os sistemas. Tais irritações, por vezes, acabam por se traduzir (no caso do sistema do Direito) em problemas frente aos quais a dogmática jurídica (ainda) não encontrou solução. Não obstante, para Xxxxxxx todo sistema necessariamente se adapta a seu ambiente, pois se não fosse desta maneira não poderia existir. “Dentro do espaço de possibilidades disponíveis realiza suas operações em condições de absoluta autonomia. O ambiente pode afetar o sistema somente quando produz irritações. A irritação é uma forma de percepção do próprio sistema” (XXXXXXX, 2002, p. 510-511).
Não obstante, mesmo diante da dificuldade do sistema do Direito de traduzir estas irritações, observa-se que conjunta e reciprocamente há uma evolução de sistemas sociais e cibersistemas. O comércio e, consequentemente, o contrato eletrônico, retra- tam com acerto uma incorporação dessa realidade virtual pelo sistema social. Deste modo, “o acoplamento estrutural entre sistemas sociais e cibersistemas, formatados como ciberambientes para uso social, passa a ser constitutiva para a gênese de ambos. Ele fortalece as relações entre os seus elementos” (XXXXXXXXXX, 2003, p. 127).
A Internet, nesse quadro sócio-virtual, possui papel de destaque. Entendemos que é a grande rede quem possibilita estas construções jurídico-sociais (virtuais), amplificando enormemente a capacidade comunicativa da sociedade. Ainda, conjun- tamente com Xxxxxxxxxx, podemos observar que:
[...] a internet ou rede não apenas amplifica a formação de campos de comunicação social enquanto “instrumentos”: ela é capaz de fazer emergir
10 XXXXXXX XXXXX XXXXXXX : 455
construções culturais e sociais inéditas, que se transformam praticamente em sujeito, ganha “vida” própria, uma vida virtual equipada com inteligência artificial (XXXXXXXXXX, 2001, p. 4-5).
Exatamente por isso não procede a tão famosa crítica (já clichê) de que a Internet criou um isolamento entre as pessoas,17 pois graças a ela houve um alargamento da capacidade comunicativa da sociedade, repercutindo em todos os âmbitos do social, inclusive aproximando indivíduos de diferentes partes do globo.
Podemos, finalmente, observar que houve um aumento da complexidade social devido a este quadro virtual que se incorporou à sociedade. Criou-se aquilo que podemos denominar de complexidade ciberespacial, entendida esta como o correlato virtual de infinitas possibilidades criado pelo ciberespaço para tudo o que existe em sociedade. Deste modo, nesta dinâmica entre o virtual e o material a sociedade (sis- tema social), os subsistemas sociais (nomeadamente o Direito) e o ciberespaço se erigem comunicativamente numa relação de interdependência mútua, em um pro- cesso constante de redução e aumento de complexidade.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O contrato eletrônico, ainda carente de uma observação diferenciada por parte do Direito, foi observado neste trabalho como “cibercomunicação jurídica”. Entendemos este contrato como uma forma privilegiada, que acopla não somente sistemas sociais (por exemplo, Direito e Economia), mas igualmente sistemas sociais com cibersiste- mas. O contrato eletrônico é, nesse sentido, uma figura híbrida.
Percebemos que nesta dinâmica entre o virtual e o material a sociedade (vista como sistema social), os subsistemas sociais (nomeadamente o Direito) e o ciberes- paço se erigem comunicativamente, numa relação de interdependência mútua. Esta dependência se reproduz, passando, assim, a fazer parte de cada sistema, isso por meio de interpenetração e acoplamento estrutural.
Destaca-se que o contrato eletrônico visto como cibercomunicação jurídica é uma forma de acoplamento estrutural, uma vez que a partir dele sistemas virtuais podem acoplar-se ao processo de reprodução dos elementos que compõe o sistema social, especificamente do sistema jurídico.
Procurou-se, portanto, no presente ensaio, observar o contrato eletrônico em consonância com as configurações de uma sociedade que podemos denominar com- plexa. A perspectiva esboçada neste trabalho é apenas uma, das tantas formas possíveis, de indicar possibilidades de construção de alternativas para a tomada de decisões no campo da dogmática contratual.
: ARTIGO APROVADO (01/10/2009) : RECEBIdO EM 17/03/2009
456 : CONTRATO ELETRÔNICO COMO CIBERCOMUNICAÇÃO JURÍDICA
NOTAS
* Este artigo é resultado de uma pesquisa que vem sendo desenvolvida há quatro anos no âmbito do Programa de Pós-Graduação em Direito da UNISINOS-RS, sob orientação do Professor Doutor Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx (EHESS- Paris, 1989), estando inserido no Projeto de Pesquisa Direito Reflexivo e Policontexturalidade que conta com o apoio do CNPq. Esta pesquisa procura observar, em uma perspectiva sistêmico-complexa, a dogmática jurídica civilista/consumerista, em especial os aspectos vinculados ao contrato e ao comércio eletrônico. Registramos nossos agradecimentos ao CNPq pelo apoio.
1 (a rede eletrônica de redes que liga as pessoas e a informação através de computadores e outros dispositivos digitais permitindo pessoa - a - pessoa a comunicação e o retorno de informação) Tradução livre.
2 (isso se acompanha de uma modificação radical de nosso olhar sobre o mundo, de nossa maneira de encarar os problemas e de resolvê-los) Tradução livre.
3 (qualquer um pode criar uma página web, qualquer pessoa pode usar (por um custo mínimo) o correio eletrônico e qualquer pessoa pode acessar informações que podem ou não serem apropriadas por todos os usuários) Tradução livre.
4 (o ciberespaço nos permite observar de maneira mais e mais direta para praticamente qualquer coisa que queremos ver, e esta tendência está evidentemente determinada a acelerar no futuro) Tradução livre.
5 Nesse sentido, ver, por todos: MARQUES, Xxxxxxx X. Confiança no comércio eletrônico e a proteção do consumidor: um estudo dos negócios jurídicos de consumo no comércio eletrônico. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.
6 O tema da confiança no comércio eletrônico a partir da matriz teórica pragmático-sistêmica já foi desenvolvido anteriormente em: XXXXX XXXXXXX, Xxxxxxx x XXXXX, Xxxxxx Xxxxxx. Confiança nos Contratos Eletrônicos: uma Observação Sistêmica. In: Revista Jurídica Cesumar. Maringá (PR): vol. 7, n., 2, jul./dez. 2007.
7 (este meio oferece uma oportunidade sem precedentes para aumentar o número de vozes no mercado) Tradução livre.
8 Informação disponível em: xxx.x-xxxxxxxx.xxx.xx. Acesso em: 20 de ago. de 2008.
9 (o desenvolvimento da informação obtida durante a prestação de serviços, pode criar novas informações (perfis de consumo individual ou familiar, a análise das preferências) que afeta outras entidades, os quais podem ser vendidos).
10 Spams são mensagens não solicitadas, contendo, na maioria das vezes, teor publicitário. Desvelando o sentido etimológico desta palavra, Xxxxxx Xxxxxx afirma que Spam não é, “como acreditam alguns, uma sigla para ‘Short, Pointless and Annoying Messages’ (mensagens curtas, inúteis e irritantes). A palavra está, sim, relacionada ao nome do tipo de embutido vendido pela Hormel desde 1937, uma fusão de ‘Spiced Ham’ (presunto picante)”. Um esquete do programa de televisão Flying Circus, do Grupo Monty Phyton (onde, em um café, “uma garçonete” (um integrante do grupo) atende um casal repetindo diversas vezes a palavra spam), inspirou hackers do final da década de 1980, que passaram a usá-la como verbo para inundar grupos de discussão com mensagens idênticas. In: XXXXXX, Xxxxxx. Do que é Feito o Pensamento: a língua como janela para a natureza humana. São Paulo: Companhia das Letras, 2008, p. 30-
31. Para quem desejar, a título de curiosidade, assistir o vídeo do programa de televisão do grupo Xxxxx Xxxxxx, o mesmo encontra-se disponível na Internet no site do YouTube, no seguinte link: xxxx://xxx.xxxxxxx.xxx/ watch?v=cFrtpT1mKy8&feature=PlayList&p=BFE998419382DC02&index=5.
11 Para vê-la na íntegra, remeto ao site: xxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxxxxx.xxx.xx/xxxxx/X0000_00.XXX.
12 Texto legal disponível integralmente no site da Comunidade Européia, em diversas línguas, inclusive em português: xxx.xxxxxx.xx.xxx.
13 Web site: xxx.xxxxxxxx.xxx
14 O qual, por motivos de espaço, não abordaremos neste trabalho.
10 XXXXXXX XXXXX XXXXXXX : 457
15 Importante destacar que, para Xxxxxx Xxxxxxx, por expectativa entende-se o aspecto temporal do sentido na comunicação, e não apenas o estado atual de consciência de um indivíduo determinado. XXXXXXX, Xxxxxx. El Derecho de la Sociedad. Trad. Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx. México: Universidad Iberoamericana, 2002, p. 182. Xxxxxxx prevê, deste modo, duas possibilidades contrárias de reação a desapontamentos. Fala-se da diferenciação que este sociólogo faz entre expectativas cognitivas / normativas. Tal diferenciação, não é definida em termos semânticos ou pragmáticos, senão em termos funcionais. Em outras palavras, pode-se dizer que ela trabalha a antecipação tendo em vista a solução de um determinado problema. No que tange às expectativas cognitivas, há certa flexibilidade, existindo a possibilidade de alteração da expectativa. Ou mesmo, “ao nível cognitivo são experimentadas e tratadas expectativas que, no caso de desapontamentos, são adaptadas à realidade” XXXXXXX, Xxxxxx. Sociologia do Direito I. Rio de Janeiro:Tempo Brasileiro, 1983, p. 56. No caso das expectativas normativas, ante o desapontamento, estas se sustentam. A frustração é algo até previsto, pois (sempre) existe a possibilidade de frustração; mas não se abandona a expectativa diante dela.
16 Destaca-se que Xxxxxx Xxxxxxx foi fortemente influenciado pelos biólogos chilenos Xxxxxxxx Xxxxxxxx e Xxxxxxxxx Xxxxxx (XXXXXXXX, X.;XXXXXX, X.. El Árbol del Conocimiento: las bases biológicas del entendimiento humano. Buenos Aires: Xxxxx, 0000.). Partindo dos contributos destes dois autores, Xxxxxxx lança as bases de sua Teoria dos Sistemas Sociais Autopoiéticos em: LUHMANN, Xxxxxx. Soziale Systeme. Grundisse einer Allgemeinen Theorie. Frankfurt: Suhrkamp Verlag, 1984.
17 Sobre o impacto da Internet na interação entre os indivíduos, ver especialmente, XXXXXXXX, Xxxx et al. Social Implications of the Internet. Op. cit., p. 314 e ss.
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Av. Unisinos, 950 Cristo Rei – 93.022-000 São Leopoldo – RS – Brasil
Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx
GRADUANDO DO 10º SEMESTRE DO CURSO DE DIREITO
da UNISINOS/RS Bolsista de Iniciação Científica CNPq/PIBIC
Membro do Grupo de Pesquisa Teoria do Direito – CNPq