Nota Técnica nº 1/2019 Curitiba, 13 de março de 2019. Ref. Contratualização de serviços privados pelo SUS.
Nota Técnica nº 1/2019 Curitiba, 13 de março de 2019. Ref. Contratualização de serviços privados pelo SUS.
Colega
CONSIDERANDO a grande quantidade de procedimentos remetidos em consulta a este Centro de Apoio, relativos à contratualização de serviços privados pelo SUS, especialmente, relativos à contratualização de hospitais privados (com ou sem fins lucrativos), de OSs e OSCIPs, seja para oferta de serviços ambulatoriais e hospitalares especializados eletivos ou para prestação de serviços de urgência, inclusive em prontos-socorros e unidades de atendimento de urgência;
CONSIDERANDO que, nos termos do art. 75, inciso I, alínea “e”, da Lei Orgânica do Ministério Público do Estado do Paraná, os Centros de Apoio Operacional possuem, dentro das áreas de atuação, atribuição para editar atos e instruções tendentes à melhoria do serviço;
CONSIDERANDO que, nos termos do art. 75, inciso VI e inciso IX, da Lei Orgânica do Ministério Público do Estado do Paraná, os Centros de Apoio Operacional possuem, dentro das áreas de atuação, atribuição para, respectivamente, remeter informações técnico-jurídicas aos órgãos de execução do Ministério Público, sem caráter vinculativo e prestar atendimento e orientação às entidades com atuação na sua área;
EXPEDE-SE a presente Nota Técnica nº 01/2019 nos seguintes termos:
1. DISTRIBUIÇÃO DE COMPETÊNCIAS NO ÂMBITO DO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE:
É cediço que a execução dos serviços de saúde, marcadamente os de atenção básica, cabem aos municípios, pelas regras do art. 30, inciso VII, da Constituição Federal e do art. 18, inciso I, da Lei nº 8.080/90.
Os arts. 15 a 18 da Lei nº 8.080/90 buscam indicar as competências que cabem a cada ente federativo. No entanto, e do ponto de vista assistencial, não deixa nítida a partilha de responsabilidades (até porque, ao fim e ao cabo, elas se entrelaçam).
Por isso, com o objetivo de deixar mais clara a competência de cada um dos entes federativos na assistência à saúde, sobreveio a Portaria GM/MS nº 399/2006, que estabeleceu o “Pacto pela Saúde” e definiu o dever de que sejam firmados os Termos de Compromisso de Gestão (TCG), em que se estabelecem quais atribuições foram assumidas pelos municípios e quais delas são do estado em determinado território.1
Até 2007, todos os municípios paranaenses assinaram o TCG. Na grande maioria dos de pequeno e médio porte, as municipalidades não assumiram a responsabilidade integral pelas ações e serviços de saúde em seu território. Em especial, não se encarregaram da atenção de média e alta complexidade ambulatorial e hospitalar. No jargão sanitário, afirmava- se, até então, que tais municípios estavam na “gestão da atenção básica”.2
1Rigorosamente, essa partilha de atribuições deveria constar do COAP – Contrato Organizativo de Ação Pública, previsto no Decreto nº 7.508/2011. No entanto, até o momento, tais contratos não foram firmados na maioria dos estados brasileiros, de forma que a organização segue sendo ditada por pactuação entre gestores.
2O dado deve ser confirmado com consulta ao TCG (que pode ser solicitado ao Município), mas pode ser extraído da listagem divulgada pela Comissão Intergestores Bipartite relativamente aos municípios que ampliaram a gestão do sistema de saúde local. Na medida em que a listagem enumera os municípios que assumiram compromissos para além da “gestão básica”, a ausência de referência no referido rol significa que o Município assumiu, apenas, compromissos em relação à atenção básica. Como já mencionado, tal listagem consta do seguinte link:xxxx://xxx.xxxxx.xx.xxx.xx/xxxxxxxx/Xxxx/XXXXXXXXX/
O fato é relevante para se compreender as responsabilidades acerca da
atenção hospitalar em determinado espaço geográfico.
É que, no que concerne à assistência hospitalar, a União, com o propósito de fortalecer o processo de descentralização do Sistema Único de Saúde e de qualificar a organização e a gestão das ações e serviços de saúde públicos, destina recursos do Fundo Nacional de Saúde para Fundos Estaduais de Saúde e para Fundos Municipais de Saúde (art. 2º, inciso IV da Lei nº 8.142/90).
Portanto, os recursos financeiros que custeiam as internações hospitalares e os procedimentos ambulatoriais e hospitalares de média e alta complexidade têm, preponderantemente3, natureza federal.
Porém, não é o Ministério da Saúde quem administra esses valores, realiza esses pagamentos ou executa diretamente os serviços de saúde.
Ele repassa esses valores por meio da sistemática de transferências automáticas “fundo a fundo”, ou seja: do Fundo Nacional de Saúde os valores são repassados para os Fundos Estaduais de Saúde e para os Fundos Municipais de Saúde.
Saber se os recursos para custear a atenção hospitalar em dado território é transferido ao Fundo Estadual de Saúde ou ao Fundo Municipal de Saúde envolve saber qual foi o nível de responsabilidade que o município assumiu por ocasião da assinatura do TCG4 e qual dos entes federativos (estado ou município) está incumbido da atenção hospitalar.
RelacaodoMunicipiosqueampliarama suagestaosobreosistemamunicipal.pdf.
3Fala-se em certa medida porque há várias situações em que os valores repassados pela União acabam não sendo suficientes para custear toda a atenção hospitalar, exigindo que o ente que assumiu a responsabilidade pela execução do serviço em dado território
– estado ou município, conforme exposto na sequência – complemente os valores repassados pela União.
4Aferir, inclusive, o prazo de validade do respectivo TCG.
Em relação aos municípios que assumiram apenas compromissos relativos à atenção básica5 e 6 (necessário verificar a deliberação da CIB sobre o assunto)7, os valores da atenção hospitalar a eles correspondentes são repassados ao Fundo Estadual de Saúde, que é instituído por lei e mantido em funcionamento pela administração direta do estado, constituindo-se em unidade orçamentária e gestora dos recursos destinados às ações e serviços públicos de saúde (conforme previsto no art. 14 da LC nº 141/2012 e anterior referência no Decreto nº 1232/94).
Desta forma, em princípio, se o município opta por atender apenas à atenção básica ou primária, caberia ao estado a prestação de serviços de média e alta complexidade, conforme pactuado por meio de deliberação em CIB. Entretanto, na hipótese inversa, se o município
5Segundo a Política Nacional da Atenção Básica (PNAB), prevista no Anexo XXII, da Portaria de Consolidação nº 2/2017, a Atenção Básica é o primeiro nível de atenção em saúde e se caracteriza por um conjunto de ações de saúde, no âmbito individual e coletivo, que abrange a promoção e a proteção da saúde, a prevenção de agravos, o diagnóstico, o tratamento, a reabilitação, a redução de danos e a manutenção da saúde com o objetivo de desenvolver uma atenção integral que impacte positivamente na situação de saúde das coletividades:
Art. 2º A Atenção Básica é o conjunto de ações de saúde individuais, familiares e coletivas que envolvem promoção, prevenção, proteção, diagnóstico, tratamento, reabilitação, redução de danos, cuidados paliativos e vigilância em saúde, desenvolvida por meio de práticas de cuidado integrado e gestão qualificada, realizada com equipe multiprofissional e dirigida à população em território definido, sobre as quais as equipes assumem responsabilidade sanitária. (Origem: PRT MS/GM 2436/2017, Art. 2º)
§ 1º A Atenção Básica será a principal porta de entrada e centro de comunicação da RAS, coordenadora do cuidado e ordenadora das ações e serviços disponibilizados na rede. (Origem: PRT MS/GM 2436/2017, Art. 2º, § 1º)
§ 2º A Atenção Básica será ofertada integralmente e gratuitamente a todas as pessoas, de acordo com suas necessidades e demandas do território, considerando os determinantes e condicionantes de saúde. (Origem: PRT MS/GM 2436/2017, Art. 2º, § 2º)
6 A atenção básica ou atenção primária em saúde é conhecida como a "porta de entrada" dos usuários nos sistemas de saúde. Ou seja, é o atendimento inicial. Seu objetivo é orientar sobre a prevenção de doenças, solucionar os possíveis casos de agravos e direcionar os mais graves para níveis de atendimento superiores em complexidade . A atenção básica funciona, portanto, como um filtro capaz de organizar o fluxo dos serviços nas redes de saúde, dos mais simples aos mais complexos.
No Brasil, há diversos programas governamentais relacionados à atenção básica, sendo um deles a Estratégia de Saúde da Família (ESF), que leva serviços multidisciplinares às comunidades por meio das Unidades Básicas de Saúde (UBSs), por exemplo. Consultas, exames, vacinas, radiografias e outros procedimentos são disponibilizados aos usuários nas UBSs.” (Disponível em: xxxxx://xxxxxxxx.xxxxxxx.xx/xxxxxxx-xxxxxx)
7xxxx://xxx.xxxxx.xx.xxx.xx/xxxxxxx/xxxxxxxx/xxxxxxxx.xxx?xxxxxxxxx0000
se responsabiliza pela gestão plena do sistema de saúde, não significa que o estado está isento de responsabilidades, haja vista que o financiamento do sistema é tripartite8, ou seja, não é porque o município assume a execução de todas as ações e serviços de saúde de seu território que o estado (ou a União) pode se eximir de cofinanciar também as ações e serviços de saúde naquele dado espaço geográfico.
Para que o município assuma também a média e alta complexidade, há a necessidade de pactuação, entre estado e município, para a formal assunção dessa responsabilidade e, consequentemente, para que os recursos federais relativos àquele território passem a ser transferidos ao Fundo Municipal de Saúde e não mais ao Fundo Estadual de Saúde. O foro adequado para tanto é a Comissão Intergestores Bipartite - CIB9, cujas atribuições estão descritas no art. 14-A da Lei nº 8.080/90.10
Essa pactuação envolve a assunção de novas responsabilidades pelo município. Deve ser ela precedida de séria análise, em que restem evidenciadas as vantagens dessa decisão, os custos a ela inerentes, a demonstração de que possui capacidade financeira para assumi-la sem prejuízo das demais obrigações com serviços e ações de saúde que já estão sob sua responsabilidade e os motivos que embasaram tal decisão. O tema deve ser
8Conforme previsão do art. 1º, inciso III, da Lei Complementar nº 141/2012.
9A informação pode ser localizada em xxxx://xxx.xxxxx.xx.xxx.xx/xxxxxxxx/Xxxx/Xxxx_Xxxxxxxxxx_xxx_XXX_XXXX_00_00_0000_XXX_XXXXXXXXX.xxx e também em xxxx://xxx.xxxxx.xx.xxx.xx/xxxxxxxx/Xxxx/XXXX_Xxxxxxxxxx_xxxxx_xxx_XXX_XXX_00_00_0000_0.xxx
10Eis o inteiro teor do dispositivo:
“Art. 14-A. As Comissões Intergestores Bipartite e Tripartite são reconhecidas como foros de negociação e pactuação entre gestores, quanto aos aspectos operacionais do Sistema Único de Saúde (SUS). (Incluído pela Lei nº 12.466, de 2011).
Parágrafo único. A atuação das Comissões Intergestores Bipartite e Tripartite terá por objetivo: (Incluído pela Lei nº 12.466, de 2011).
I- decidir sobre os aspectos operacionais, financeiros e administrativos da gestão compartilhada do SUS, em conformidade com a definição da política consubstanciada em planos de saúde, aprovados pelos conselhos de saúde; (Incluído pela Lei nº 12.466,
previamente discutido no Conselho Municipal de Saúde (art. 1o, §2o, da Lei nº 8.142/90) e levar à alteração do plano municipal de saúde (art. 36 da Lei nº 8.080/90), pois o financiamento das ações e serviços de saúde são fiscalizados pelo primeiro e devem constar do segundo.11
É que decidir pela assunção (ou não) de responsabilidades sobre todo o sistema de saúde é uma decisão estratégica para a gestão do SUS em dado território, que altera por completo os afazeres sanitários assumidos pelo município, que deixará de responder apenas pela atenção básica.
Como já adiantado, não é incomum que a verba transferida pela União seja insuficiente ao cumprimento das responsabilidades assumidas quando da assunção desse compromisso mais amplo. Logo, a necessidade de complementação com recursos próprios é altamente provável (senão, certa), eventualmente com concurso do estado.
Em municípios de pequeno porte que assumem a gestão de todo o sistema (isto é, responsabilizam-se, também, pela assistência hospitalar existente no seu território) não é incomum que os seus recursos próprios destinados à saúde básica passem a ser utilizados, cada vez mais, em ações e serviços públicos da atenção especializada e de nível hospitalar12.
De regra, essas ações são as mais custosas e atingem reduzido percentual da população. Por outro
de 2011).
II - definir diretrizes, de âmbito nacional, regional e intermunicipal, a respeito da organização das redes de ações e serviços de saúde, principalmente no tocante à sua governança institucional e à integração das ações e serviços dos entes federados; (Incluído pela Lei nº 12.466, de 2011).
III - fixar diretrizes sobre as regiões de saúde, distrito sanitário, integração de territórios, referência e contrarreferência e demais aspectos vinculados à integração das ações e serviços de saúde entre os entes federados.”
11A necessidade de manifestação do Conselho de Saúde e de alteração do plano municipal de saúde em situações como essa são explicitadas quando da análise dos limites e possibilidades de atuação da iniciativa privada no âmbito do SUS. Por brevidade, essa manifestação se reporta ao que lá será exposto.
12Sugere-se consulta às rubricas orçamentárias para ver se houve algum desvio.
lado, a atenção básica, quando bem organizada, possui custos menores e pode representar solução para aproximadamente 80% dos problemas de saúde havidos em dado território.13
Quanto a isso, percebe-se que contratos (ou convênios) de serviço hospitalar com finalidade de realização de consultas e procedimentos em especialidades médicas com possibilidade de internamentos nessas especialidades, quando não há pactuação para gestão de média e alta complexidade ambulatorial e hospitalar pelos municípios, tem-se atuação em desconformidade com devido regime jurídico.
Nesses casos, poderá haver, imputação no âmbito da improbidade administrativa, já que não possui pactuação e assunção de responsabilidade por esses níveis de complexidade do sistema. Ademais, não raras vezes, o próprio estabelecimento de saúde contratualizado pelo estado no território do município, já possui atribuições para realização de serviços idênticos.
Convém esclarecer que, embora eventualmente presente irregularidade, decorrente de dupla contratação para idêntico serviço de saúde por parte de estado e município, o que gerará certamente a nulidade do contrato firmado com o ente que não possuía responsabilidade sanitária, tal situação não enseja a imediata ruptura da assistência em dado território, mas demanda regularização aprazada e contínua de modo a não interromper a assistência à saúde da população de modo abrupto, mas progressivo no tempo.
13Nesse sentido, comumente afirma-se que “A atenção primária em saúde resolve mais de 80% dos problemas de saúde da população, o nível secundário cerca de 15% e o nível terciário aproximadamente 5% dos problemas de saúde .” (Atenção ambulatorial especializada. Em: GIOVANELLA, Ligia, et. al. Políticas e Sistemas de Saúde no Brasil. Rio de Janeiro: FIOCRUZ, 2009. p. 628). Para que isso aconteça, a atenção básica deve estar bem estruturada e organizada de forma resolutiva. Quando isso não se dá, os serviços de atenção secundária e terciária (média e alta complexidade ambulatorial e hospitalar) acabam sendo sobrecarregados, por doenças e agravos não prevenidos, não atendidos ou mal resolvidos na atenção básica, que, então, tendem a piorar (gerando urgências) e acabam nos hospitais.
Há também que se considerar situações excepcionais em que haverá casos bem documentados de “estado de necessidade de saúde”, pelo qual, ante a dificuldade de solução do dilema relativo à irregularidade, será necessário adotar o princípio do melhor benefício do usuário do SUS.
1.1. Contratação de serviços de clínica geral:
Convém observar que “clínica geral” (ao contrário de clínica médica) não é especialidade e que “plantão diário em clínica geral”, já seria serviço prestado no âmbito das unidades básicas de saúde (UBS), de modo que a simples contratação de pessoa jurídica para realização de serviços médicos em unidades básicas de saúde (portanto, em equipamentos de serviço próprio do município) poderá ser melhor investigada, especialmente, em se considerando a possibilidade de burla ao concurso público.
1.2. Contratação de serviços de ginecologia e obstetrícia, pediatria:
As especialidades de ginecologia/obstetrícia e pediatria até poderiam ser contratadas pelos municípios para atendimento de uma das linhas de cuidado estabelecidas pelo Ministério da Saúde, no caso, a Rede Cegonha (em âmbito nacional) e a Rede Mãe Paranaense (em âmbito estadual, Linha Guia anexa a este documento), regulamentada pela Portaria GM/MS nº 1.459/2011 (incorporada à Portaria de Consolidação MS/GM nº 3/2017), conforme a execução da política de atendimento tenha sido desenhada pela rede regionalizada de atenção.
Ressalta-se, nesse ponto, que a Rede Cegonha/Rede Mãe Paranense organiza-se a partir de quatro componentes (pré-natal, parto e nascimento, puerpério e atenção integral à saúde da criança, sistema logístico: transporte sanitário e regulação) e que os municípios que não contam com serviços próprios de atenção ao parto e nascimento, incluídos os exames especializados na gestação, poderão aderir à Rede Cegonha no componente PRÉ-NATAL14 desde que programados e pactuados nos Colegiados de Gestão Regional (CGR) – no caso, as Comissões Intergestores Bipartite Regionais (CIB Regional ou CIR), devendo, entretanto, garantir o acesso de acordo com o desenho da Rede Cegonha/Rede Mãe Paranaense Regional, que contemplará o mapa de vinculação das gestantes – enquadradas em risco habitual, risco intermediário ou alto risco – ao local de ocorrência do parto.
Ou seja, se o município não atua em gestão plena, mas apenas na atenção básica, não contando com serviços próprios de atenção ao parto e ao nascimento, ao contratualizar o serviço privado, deveria tê-lo realizado por meio de previsão antecedente no Planos de Ação Municipal e de Ação Regional, no âmbito da CIB (Comissão Intergestores Bipartite), conforme art. 8º, inciso II, alínea “c” da referida portaria. Isto porque o Plano de Ação Regional e o Plano de Ação Municipal seriam os documentos orientadores para a execução das fases de implementação da Rede
14Art. 7° Cada componente compreende uma série de ações de atenção à saúde, nos seguintes termos: I - Componente PRÉ-NATAL:
a) realização de pré-natal na Unidade Básica de Saúde (UBS) com captação precoce da gestante e qualificação da atenção;
b) acolhimento às intercorrências na gestação com avaliação e classificação de risco e vulnerabilidade;
c) acesso ao pré-natal de alto de risco em tempo oportuno;
d) realização dos exames de pré-natal de risco habitual e de alto risco e acesso aos resultados em tempo oportuno;
e) vinculação da gestante desde o pré-natal ao local em que será realizado o parto;
f) qualificação do sistema e da gestão da informação;
g) implementação de estratégias de comunicação social e programas educativos relacionados à saúde sexual e à saúde reprodutiva;
h) prevenção e tratamento das DST/HIV/Aids e Hepatites; e
i) apoio às gestantes nos deslocamentos para as consultas de pré-natal e para o local em que será realizado o parto, os quais serão regulamentados em ato normativo específico.
Cegonha/Rede Mãe Paranaense, assim como para o repasse de recursos, monitoramento e avaliação de sua implementação, enquanto a contratualização dos pontos de atenção seria o meio pelo qual o gestor estabelece metas quantitativas e qualitativas do processo de atenção à saúde, com o(s) ponto(s) de atenção à saúde da Rede Cegonha/Rede Mãe Paranaense sob sua gestão, de acordo com o Plano de Ação Regional e os Planos de Ação Municipais.
Portanto, no que atine a tais especialidades, o município até poderia contratualizar o atendimento, desde que houvesse previsão no Plano de Ação Municipal e também no Plano de Ação Regional homologado pela CIB, além do Plano de Saúde.
Sugere-se seja oficiado à Regional de Saúde e à Secretaria Municipal de Saúde para que informem como está desenhada a Rede Cegonha/Rede Mãe Paranaense em âmbito municipal e regional, encaminhando os Planos de Ação Municipal e Regional a fim de que se proceda ao comparativo com os serviços contratualizados, em face das necessidades específicas de cada ente federativo. Além disso, tem que haver previsão no Plano de Saúde, ouvido o Conselho Municipal de Saúde.
1.3. Contratação de serviços de Urgência e Emergência:
No que atine aos serviços de urgência e emergência, a normativa que regulamenta a Rede de Atenção às Urgências e Emergências (RUE) indica ser possível a realização de tal atendimento, inclusive, no âmbito da atenção básica (Portaria de Consolidação nº 3/2017, Anexo III, art. 4º, inciso II) e não somente no âmbito hospitalar, indicando-os como componentes da rede, além de outros.
Destarte, quanto à atenção básica, reforça-se que o objetivo é a ampliação do acesso, fortalecimento do vínculo e responsabilização e o primeiro cuidado às urgências e emergências, em ambiente adequado, até a transferência/encaminhamento a outros pontos de atenção, quando necessário, com a implantação de acolhimento com avaliação de riscos e vulnerabilidades (art. 6º).
Também informa que o componente hospitalar, constituído pelas portas hospitalares de urgência, pelas enfermarias de retaguarda, pelos leitos de cuidados intensivos, pelos serviços de diagnóstico por imagem e de laboratório e pelas linhas de cuidados prioritárias (art. 11), será estruturado de forma articulada e integrada a todos os outros componentes, a partir de Plano de Ação Regional (art. 13).
15A Portaria de Consolidação nº 3/2017, Anexo III, indica que:
Art. 4º A Rede de Atenção às Urgências é constituída pelos seguintes componentes: (Origem: PRT MS/GM 1600/2011, Art. 4º)
I - Promoção, Prevenção e Vigilância à Saúde; (Origem: PRT MS/GM 1600/2011, Art. 4º, I)
II - Atenção Básica em Saúde; (Origem: PRT MS/GM 1600/2011, Art. 4º, II)
III - Serviço de Atendimento Móvel de Urgência (SAMU 192) e suas Centrais de Regulação Médica das Urgências; (Origem: PRT MS/GM 1600/2011, Art. 4º, III)
IV - Sala de Estabilização; (Origem: PRT MS/GM 1600/2011, Art. 4º, IV)
V - Força Nacional de Saúde do SUS; (Origem: PRT MS/GM 1600/2011, Art. 4º, V)
VI - Unidades de Pronto Atendimento (UPA 24h) e o conjunto de serviços de urgência 24 horas; (Origem: PRT MS/GM 1600/2011, Art. 4º, VI)
VII - Hospitalar; e (Origem: PRT MS/GM 1600/2011, Art. 4º, VII)
VIII - Atenção Domiciliar. (Origem: PRT MS/GM 1600/2011, Art. 4º, VIII)
Ou seja, a contratação de serviço de urgência e emergência hospitalar pelo município, sem pactuação precedente (assunção da responsabilidade pela execução em outros níveis complexidade – média e alta, inclusive hospitalar), conforme alhures mencionado, descaracteriza a estruturação do serviço no âmbito regional, desarticulando os demais entes federativos (municípios de determinada região de saúde e estado), pois ignora articulação e integração a outros componentes da rede (RUE), tornando o acesso, a essas portas de entrada, privilegiada e priorizada para os usuários do SUS do território sede do município que contratualiza o serviço, em detrimento dos demais que não tenham agido da mesma forma.
Explica-se. A contratualização (ou convencionalização) por determinado município de serviço de urgência e emergência hospitalar em seu território, especialmente quando este serviço já está contratualizado pelo estado, desorganiza a rede e pode privilegiar atendimentos dos pacientes do ente federativo municipal em prejuízo dos demais pacientes (também urgentes/emergentes) do território regionalizado, em afronta às diretrizes de toda a rede, conforme previsão:
“Art. 3º Fica organizada, no âmbito do SUS, a Rede de Atenção às Urgências.
§ 1º A organização da Rede de Atenção às Urgências tem a finalidade de articular e integrar todos os equipamentos de saúde, objetivando ampliar e qualificar o acesso humanizado e integral aos usuários em situação de urgência e emergência nos serviços de saúde, de forma ágil e oportuna.
§ 2º A Rede de Atenção às Urgências deve ser implementada, gradativamente, em todo território nacional, respeitando-se critérios epidemiológicos e de densidade populacional.
§ 3º O acolhimento com classificação do risco, a qualidade e a resolutividade na atenção constituem a base do processo e dos fluxos assistenciais de toda Rede de Atenção às Urgências e devem ser requisitos de todos os pontos de atenção.
§ 4º A Rede de Atenção às Urgências priorizará as linhas de cuidados cardiovascular, cerebrovascular e traumatológica.”
Além disso, a prática criticada atenta contra o princípio do comando único do SUS, expresso no art. 198, inciso I, da Constituição Federal, no art. 7º, inciso IX, da Lei nº 8.080/90.
Sugere-se seja oficiado à Regional de Saúde e à Secretaria Municipal de Saúde para que informem, quando for o caso, como está desenhada a Rede de Atenção às Urgências em âmbito municipal e regional, encaminhando os Planos de Ação Municipal e Regional a fim de que se proceda ao comparativo com os serviços contratualizados16.
2. CONTRATUALIZAÇÃO:
2.1. É POSSÍVEL A CONTRATAÇÃO DE SETOR PRIVADO PARA ATUAR NO ÂMBITO DO SUS?
Sim, é possível.
Há previsão constitucional sobre o assunto:
“Art. 199. A assistência à saúde é livre à iniciativa privada.
16Art. 175, do Anexo III, da Portaria de Consolidação nº 3/2017.
§ 1º. As instituições privadas poderão participar de forma complementar do sistema único de saúde, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito público ou convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos.”
Há também previsão infraconstitucional sobre o tema, na Lei Orgânica da Saúde (Lei nº 8.080/90):
“Art. 4º O conjunto de ações e serviços de saúde, prestados por órgãos e instituições públicas federais, estaduais e municipais, da Administração direta e indireta e das fundações mantidas pelo Poder Público, constitui o Sistema Único de Saúde (SUS).
(...)
§ 2º A iniciativa privada poderá participar do Sistema Único de Saúde (SUS), em caráter complementar.
(…)
Art. 8º As ações e serviços de saúde, executados pelo Sistema Único de Saúde (SUS), seja diretamente ou mediante participação complementar da iniciativa privada, serão organizados de forma regionalizada e hierarquizada em níveis de complexidade crescente.
(…)
Art. 24. Quando as suas disponibilidades forem insuficientes para garantir a cobertura assistencial à população de uma determinada área, o Sistema Único de Saúde (SUS) poderá recorrer aos serviços ofertados pela iniciativa privada.
Parágrafo único. A participação complementar dos serviços privados será formalizada mediante contrato ou convênio, observadas, a respeito, as normas de direito público.
Art. 25. Na hipótese do artigo anterior, as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos terão preferência para participar do Sistema Único de Saúde (SUS)."
O Decreto nº 7.508/2011, que regulamentou a Lei Orgânica da Saúde, também menciona sobre o assunto:
“Art. 3º. O SUS é constituído pela conjugação das ações e serviços de promoção, proteção e recuperação da saúde executados pelos entes federativos, de forma direta ou indireta, mediante a participação complementar da iniciativa privada, sendo organizado de forma regionalizada e hierarquizada.”
Em sede infralegal, há a Portaria de Consolidação nº 1/2017 que dispõe sobre a participação complementar da iniciativa privada na execução de ações e serviços de saúde e a figura jurídica do credenciamento de prestadores de serviços de saúde no Sistema Único de Saúde, prevista a partir do art. 128 e ss.
A doutrina explica que esse tema sempre foi polêmico e relevante, acompanhado de diversos debates ainda na Assembleia Nacional Constituinte, pois era necessária atuação da iniciativa privada para complementar e suprir as necessidades públicas com intuito de manter os contratos de serviços sanitários existentes à época entre o INAMPS e as entidades privadas:
“Nem poderia ser de outro modo, pois a rede pública não contava, e não conta ainda, com serviços suficientes para o atendimento de seus usuários, não podendo prescindir dos serviços do setor privado, afora as correntes políticas que defendiam na Assembleia Nacional Constituinte, de um lado, a desestatização dos serviços públicos sociais e, de outro, a atuação direta do Estado.
Atualmente, a proporção entre serviços públicos de execução direta pelo poder público e serviços privados complementares na área da saúde é da ordem de 50%, sendo que para alguns serviços pode chegar a 80% a origem privada, em especial nos serviços de alta e
média complexidade.(...)” (XXXXXX, Xxxxx. SUS: comentários à Lei Orgânica da Saúde. Campinas: Saberes Editora, 2018. p. 317)
Embora isso, a participação privada no SUS em qualquer caso, nunca é elegível em primeiro lugar, pois há que a gestão demonstrar anteriormente a sua incapacidade própria de atenção a determinada prestação sanitária.
2.2. O que é contratualização?
Contratualização é o nome dado para as contratações de serviços e ações de saúde hospitalares, no âmbito do Sistema Único de Saúde:
“A contratualização é um processo pelo qual as partes, o gestor municipal/estadual do SUS e representante legal do hospital, estabelecem metas quantitativas e qualitativas de atenção à saúde e de gestão hospitalar, formalizadas por meio de um instrumento contratual: convênio, contrato, Termo de Ajuste, PCEP ou outro.
Este instrumento é composto por duas partes. Uma, o contrato propriamente dito, e a outra, o documento com a descrição das metas qualitativas e quantitativas, que serão acompanhados e avaliados por uma Comissão de Acompanhamento formada pelo gestor, hospital, usuários e outros.
A experiência do Ministério da Saúde (MS) com o processo de contratualização iniciou-se em 2004, com a implantação das políticas de reestruturação dos hospitais de ensino e dos hospitais filantrópicos. Ao adotar essas políticas, o Ministério da Saúde implantou um novo modelo de financiamento para esses hospitais, baseado no repasse de
incentivos financeiros calculados a partir da série histórica da produção hospitalar de cada estabelecimento.”17
2.3. Pressupostos da Contratualização com o Setor Privado:
Como já apontado, é possível a participação da iniciativa privada de forma complementar ao SUS, desde que seguidas suas diretrizes e mediante contrato de direito público ou convênio, preferindo-se entidades filantrópicas e sem fins lucrativos.18
Segundo se observa das disposições constitucionais, legais e infralegais os pressupostos para tanto seriam a insuficiência de disponibilidade de oferta de ações e serviços de saúde públicos próprios para garantia da cobertura assistencial à população – esta defasagem deve estar material e concretamente demonstrada, nos moldes preconizados pela atual regulamentação – e a impossibilidade comprovada de ampliação.
A questão foi examinada conjuntamente pelos Centros de Apoio Operacional das Promotorias do Patrimônio Público, da Saúde e das Fundações e 3º Setor, do Ministério Público do Estado do Paraná, reafirmando-se o pressuposto da complementariedade:
“CONCLUSÃO TÉCNICA CONJUNTA Nº 1:
O pressuposto do concurso da iniciativa privada na saúde pública é a prévia demonstração por parte do gestor, através do respectivo plano operativo, ou explicitação equivalente, que
17Informações disponíveis em xxxx://xxxxxxxx.xxxxx.xxx.xx/xxxxxxx-xxxxxxxxxxxxx-x-xxxxxxxxxx/xxxxxxxxxxx-xxxxxxxxxx/xxxxxxxxxxxxxxxx 18Quando se menciona, no caput do art. 199 da Constituição, que a assistência à saúde é livre à iniciativa privada está-se a reconhecer que, ao lado do sistema público previsto e construído a partir das diretrizes do art. 198 da Constituição, a iniciativa privada também pode prestar assistência à saúde a partir da lógica privada. No entanto, se e quando a iniciativa privada pretende se inserir no sistema público, essa participação é residual (“complementar”, para usar a mesma expressão da Constituição), privilegiando-se as entidades sem fins lucrativos.
dimensione o desnível entre volume e a qualidade de serviços disponíveis em face de determinada demanda existente. Sempre será necessário que o gestor esclareça fática e previamente ter agido com eficiência administrativa e, conforme o caso, ter provido a realização de concurso ou teste seletivo, aquisição de equipamentos, reorganização administrativa geral ou setorial etc., para atender com recursos públicos próprios a atenção à saúde reclamada, evidenciando as razões do insucesso. Após é que estará autorizado, pela ordem, a celebrar contrato ou convênio.”
Portanto, a participação privada complementar somente poderá ocorrer excepcionalmente, depois de concretamente demonstrada a insuficiência de disponibilidade, a impossibilidade de ampliação dos serviços próprios e a imprescindibilidade de se recorrer, no caso concreto, à iniciativa privada.
Essa comprovação deve ocorrer (i) por meio de elaboração ou de Plano Operativo (forma de documento vigente até a entrada em vigor da Portaria nº 2.567/2016, atualmente incorporada a partir do art. 128, da Portaria de Consolidação nº 1/2017) ou, atualmente, de Documento Descritivo (art. 129, inciso XI, da Portaria de Consolidação nº 1/2017); (ii) constar no Plano de Saúde e (iii) ser aprovada pelo controle social local (Conselho Municipal de Saúde), com indicadores precisos da parte do serviço que está sendo transferido à iniciativa privada19.
19 Para além da validade da regra durante a vigência do contrato objeto de análise, nota-se também que a necessidade de observância a esses pressupostos e requisitos seguem válidos, a despeito da revogação da Portaria GM/MS nº 1.034/2010. É que esse ato foi substituído pela Portaria GM/MS nº 2.567/2016, hoje incorporada na Portaria de Consolidação GM/MS nº 01/2017. Então, ainda que não se preveja mais a elaboração de plano operativo para aferição dos dados (o que era previsto na Portaria GM/MS nº 1.034/2010), segue a necessidade de que o gestor público demonstre por meio de documento descritivo, de um lado, a insuficiência dos serviços próprios; e, de outro, a impossibilidade de ampliação de tais serviços para garantir a cobertura assistencial.
Para a produção desse Plano Operativo/Documento Descritivo, faz-se necessário que o gestor identifique a capacidade instalada da rede própria de ações e serviços de saúde, identifique a demanda existente, bem como defina a oferta necessária, o fluxo de serviços e a pactuação de metas a serem cumpridas pela iniciativa privada.20
Esses dados devem ser concretos e estar atrelados à realidade do município. Para tanto, é possível que sejam aproveitados elementos técnicos do serviço de auditoria médica da Secretaria Municipal de Saúde (que regularmente já atua no controle interno dos serviços próprios, contratados e conveniados da gestão do Sistema Único de Saúde) e cotejados com o contido nos relatórios de gestão da saúde exigidos pela Lei Complementar nº 141/2012.21
Veja-se, ainda, que essa complementação dos serviços públicos por meio de recurso à iniciativa privada precisa estar contemplada no Plano de Saúde. E isso não só por força da Portaria GM/MS nº 1.034/2010 (já revogada pela Portaria nº 2.567/2016, mas vigente até
20Aliás, na atualidade, ao lado do plano operativo, há de se confeccionar o mapa da saúde, isto é, a “descrição geográfica da distribuição de recursos humanos e de ações e serviços de saúde ofertados pelo SUS e pela iniciativa privada, considerando-se a capacidade instalada existente, os investimentos e o desempenho aferido a partir dos indicadores de saúde do sistema” (art. 2 o, inciso V, do Decreto nº 7.508/2011). Esse mapa deve ser utilizado na identificação das necessidades de saúde e orientar o planejamento integrado dos entes federativos (art. 17, do Decreto nº 7.508/2011) e, ao ser elaborado, devem ser considerados os serviços prestados pela iniciativa privada (art. 16 do Decreto nº 7.508/2011).
21De acordo com o art. 36 da Lei Complementar Federal nº 141/2012:
“Art. 36. O gestor do SUS em cada ente da Federação elaborará Relatório detalhado referente ao quadrimestre anterior, o qual conterá, no mínimo, as seguintes informações:
I - montante e fonte dos recursos aplicados no período;
II - auditorias realizadas ou em fase de execução no período e suas recomendações e determinações;
III - oferta e produção de serviços públicos na rede assistencial própria, contratada e conveniada, cotejando esses dados com os indicadores de saúde da população em seu âmbito de atuação.
§1º A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios deverão comprovar a observância do disposto neste artigo mediante o envio de Relatório de Gestão ao respectivo Conselho de Saúde, até o dia 30 de março do ano seguinte ao da execução financeira, cabendo ao Conselho emitir parecer conclusivo sobre o cumprimento ou não das normas estatuídas nesta Lei Complementar, ao qual será dada ampla divulgação, inclusive em meios eletrônicos de acesso público, sem prejuízo do disposto nos arts. 56 e 57,da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000” (grifou-se).
novembro/2016), mas especialmente em razão da regra do art. 36 da Lei nº 8.080/90, segundo a qual os planos de saúde são “a base das atividades e programações de cada nível de direção do Sistema Único de Saúde (SUS)” e, por isso, “É vedada a transferências de recursos para o financiamento de ações não previstas nos planos de saúde, exceto em situações emergenciais ou de calamidade pública na área de saúde” (§1º e §2º).
Por fim, também é necessário haver deliberação do Conselho Municipal de Saúde22 porque há previsão constitucional expressa de participação da comunidade contemplada no art. 198, inciso III, ratificada no art. 1º, §2º, da Lei nº 8.142/90, segundo o qual:
“O Conselho de Saúde, em caráter permanente e deliberativo, órgão colegiado composto por representantes do governo, prestadores de serviço, profissionais de saúde e usuários, atua na formulação de estratégias e no controle da execução da política de saúde na instância correspondente, inclusive nos aspectos econômicos e financeiros, cujas decisões serão homologadas pelo chefe do poder legalmente constituído em cada esfera do governo.”
A eventual afetação dos serviços públicos de saúde a entidades privadas é decisão essencial da política de saúde em determinado ente federativo, de sorte que é da atribuição do Conselho de Saúde sobre ela deliberar, seja para propô-la, aprová-la ou rejeitá-la (integral ou parcialmente).
Dessa forma, sugere-se, quando necessário, sejam requisitados, junto à Secretaria Municipal de Saúde, cópia dos referidos documentos, com a finalidade de analisar se os requisitos para a contratação da iniciativa privada foram integralmente cumpridos.
22Havia previsão também expressa na já revogada Portaria GM/MS nº 1.034/10 (art. 2º, §3º) e que não foi reiterada na atual vigência da Portaria GM/MS nº 2.567/2016, incorporada pela Portaria de Consolidação nº 1/2017.
2.4. Contratualização com o Setor Privado Forma:
LICITAÇÃO/DISPENSA/INEXIBILIDADE:
Outra questão de relevância é atinente à forma de contratação.
Quanto à forma, a contratação do setor privado de modo complementar23, seguirá a Constituição Federal e a legislação para contratação com o poder público, ou seja, o processo de licitação.
Inclusive, há Manual de Orientações para Contratação de serviços de Saúde do Ministério da Saúde (anexo), que demonstra como os gestores devem proceder nesse sentido. Portanto, a regra da licitação é válida para toda e qualquer contratação:
“A Licitação é uma exigência constitucional, prevista no art. 37, XXI, da C.F. e na Lei nº. 8.666/93. Consiste em procedimento administrativo formal, em que a Administração Pública convoca, por meio de edital ou aviso, interessados em apresentar propostas para contratação de prestação de serviços de saúde, e se sujeitem às condições fixadas no instrumento convocatório. Não é sigilosa, é pública e acessível aos cidadãos.” (BRASIL. Ministério da Saúde. Manual de Orientações para Contratação de Serviços de Saúde. 1.ed. Brasília: 2016. p. 17)24
Ocorre que é possível, ante uma situação de urgência/emergência sanitária, a contratação por meio da dispensa de licitação, prevista no art. 24, inciso IV, da Lei de Licitações:
23Importante que se diga que a complementação do serviço de saúde diz com o âmbito de atribuições e responsabilidades assumidas pelo gestor. Não há que se falar em complementariedade de serviços e ações de saúde que sejam afetas a responsabilidades por níveis de complexidade diversos no sistema de saúde, não assumidos pelo gestor.
24Disponível em xxxx://xxxxxxxxxxxxxx.xxxxx.xxx.xx/xxxxxx/xxx/0000/xxxxxxxx/00/XXXXXX-XX-XXXXXXXXXXX-XXXX- CONTRATACAO-DE-SERVICOS-DE-SAUDE.pdf
“Art. 24. É dispensável a licitação:
(…)
IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos;”
Importante considerar que não se confundem as definições de urgência legal da Lei de Licitações – acima – e de urgência e emergência sanitários, previstos na Resolução CFM nº 1.451/1995 e na Portaria GM/MS nº 354/2014, respectivamente:
“Artigo 1º - Os estabelecimentos de Prontos Socorros Públicos e Privados deverão ser estruturados para prestar atendimento a situações de urgência-emergência, devendo garantir todas as manobras de sustentação da vida e com condições de dar continuidade à assistência no local ou em outro nível de atendimento referenciado.
Parágrafo Primeiro - Define-se por URGÊNCIA a ocorrência imprevista de agravo à saúde com ou sem risco potencial de vida, cujo portador necessita de assistência médica imediata.
Parágrafo Segundo - Define-se por EMERGÊNCIA a constatação médica de condições de agravo à saúde que impliquem em risco iminente de vida ou sofrimento intenso, exigindo portanto, tratamento médico imediato.” (grifou-se)
“2. DEFINIÇÃO
2.1 Emergência: Constatação médica de condições de agravo a saúde que impliquem sofrimento intenso ou risco iminente de morte, exigindo portanto, tratamento médico imediato.
2.2 Urgência: Ocorrência imprevista de agravo a saúde como ou sem risco potencial a vida, cujo portador necessita de assistência médica imediata.”
A esse respeito, explica o Ministério da Saúde:
“Reiteradamente os órgãos de controle ao se depararem com contratações ou aquisições realizadas sob a viabilidade do art. 24, inciso IV, buscam de maneira mais detalhada os fundamentos fáticos da ação. A razão de tal avaliação é inegavelmente a diferenciação entre o que é emergência, aquela perfeitamente delineada no inciso IV, e o que são situações artificiais decorrentes da falta de planejamento ou da inação administrativa. Em várias decisões dos Tribunais são recorrentes as afirmativas de que a emergência em saúde não é necessariamente emergência conforme descrito na lei. Pode ser, mas nem sempre o é!” (BRASIL. Ministério da Saúde. Manual de Orientações para Contratação de Serviços de Saúde. 1.ed. Brasília: 2016. p. 27)25
Além dessa previsão, há a possibilidade de se caracterizar inexigibilidade de licitação, nos termos do que prevê o art. 25, da Lei de Licitações, nos casos em que, de modo geral, houver inviabilidade de licitação seja pela exclusividade do que se pretende contratar, seja pela ausência de concorrência.
Há ainda a previsão legal na Lei Xxxxxxxx xx Xxxxx, xx xxx. 00, xxxxxx XXX:
“Art. 16. A direção nacional do Sistema Único da Saúde (SUS) compete: (…)
25Disponível em xxxx://xxxxxxxxxxxxxx.xxxxx.xxx.xx/xxxxxx/xxx/0000/xxxxxxxx/00/XXXXXX-XX-XXXXXXXXXXX-XXXX- CONTRATACAO-DE-SERVICOS-DE-SAUDE.pdf
XIV - elaborar normas para regular as relações entre o Sistema Único de Saúde (SUS) e os serviços privados contratados de assistência à saúde;”
Sistematizando: a contratação de serviço privado de saúde para atuação no âmbito do SUS, deve ser precedida de licitação, dispensa de licitação ou inexibilidade de licitação, conforme o caso.
Quando houver inexigibilidade de licitação, o processo formal de contratação vem indicado a partir do art. 128 e ss. da Portaria de Consolidação nº 1/2017 (sucessora da Portaria GM/MS nº 2.567/2016, que, por sua vez, sucedeu a Portaria GM/MS nº 1.034/2010), indicando a figura do chamamento público e respectivo credenciamento, em cumprimento ao previsto no dispositivo acima:
“Art. 128. Este Capítulo dispõe sobre a participação complementar da iniciativa privada na execução de ações e serviços de saúde e o credenciamento de prestadores de serviços de saúde no Sistema Único de Saúde (SUS). (Origem: PRT MS/GM 2567/2016, Art. 1º)
Art. 129. Para efeito deste Capítulo, considera-se: (Origem: PRT MS/GM 2567/2016, Art. 2º)
I - chamamento público: ato de chamar, publicamente, prestadores de serviços assistenciais de interesse do SUS, com a possibilidade de credenciá-los; (Origem: PRT MS/GM 2567/2016, Art. 2º, I)
II - credenciamento: procedimento de licitação por meio do qual a administração pública, após chamamento público para um determinado objeto, celebra contrato de prestação de serviços com todos aqueles considerados aptos, nos termos do art. 25, "caput" da Lei nº 8.666, de 1993; (Origem: PRT MS/GM 2567/2016, Art. 2º, II)
III - inscrição: preenchimento de formulário próprio disponibilizado pelo ente federado contratante, acompanhado dos documentos previstos no respectivo regulamento, que serão encaminhados à comissão responsável; (Origem: PRT MS/GM 2567/2016, Art. 2º, III)
IV - cadastro: registro das informações apresentadas junto ao formulário de inscrição, como o nome da entidade, endereço, descrição da atividade econômica, natureza jurídica, entre outros dados que são de interesse da Administração; (Origem: PRT MS/GM 2567/2016, Art. 2º, IV)
V - habilitação: consiste na análise dos documentos entregues no ato de inscrição e parecer emitido por ocasião da visita técnica do ente federado contratante; (Origem: PRT MS/GM 2567/2016, Art. 2º, V)
VI - inabilitação: situação em que o licitante não se habilita por não preencher qualquer dos requisitos constantes nos art.s 27 a 31 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993; (Origem: PRT MS/GM 2567/2016, Art. 2º, VI)
VII - visita técnica para qualificação: inspeção realizada pelo ente federado contratante à entidade cadastrada com o objetivo de identificar e avaliar a capacidade física e operacional e a qualidade das ações e dos serviços prestados, com a emissão de parecer circunstanciado, que fundamentará a decisão acerca da habilitação da entidade; (Origem: PRT MS/GM 2567/2016, Art. 2º, VII)
VIII - convênio: instrumento firmado entre ente público e a instituição privada sem fins lucrativos, quando houver interesse comum em firmar parceria em prol da prestação de serviços assistenciais à saúde; (Origem: PRT MS/GM 2567/2016, Art. 2º, VIII)
IX - contrato: ajuste entre órgãos ou entidades de saúde da Administração Pública e particulares, em que há um acordo de vontade para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, atinentes à prestação de serviços do SUS; (Origem: PRT MS/GM 2567/2016, Art. 2º, IX)
X - contratação: ato ou efeito de contratar, firmando vínculo formal com a assinatura do instrumento contratual pela credenciada, com publicação do extrato no respectivo Diário Oficial, além da divulgação em meio eletrônico; (Origem: PRT MS/GM 2567/2016, Art. 2º, X)
XI - documento descritivo: instrumento de operacionalização das ações e serviços planejados de assistência à saúde com as respectivas metas qualitativas e quantitativas, identificando, quando couber, metas relacionadas à gestão, avaliação, ensino e pesquisa, anexado ou parte integrante do termo contratual ou contrato; (Origem: PRT MS/GM 2567/2016, Art. 2º, XI)
XII - fiscalização: verificação do cumprimento das condições descritas no instrumento contratual, nos termos do art. 67 da Lei nº 8.666, de 1993; e (Origem: PRT MS/GM 2567/2016, Art. 2º, XII)
XIII - descredenciamento: rescisão contratual entre a entidade credenciada e o ente contratante, após regular processo administrativo, com observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa. (Origem: PRT MS/GM 2567/2016, Art. 2º, XIII)
Art. 130. Nas hipóteses em que a oferta de ações e serviços de saúde públicos próprios forem insuficientes e comprovada a impossibilidade de ampliação para garantir a cobertura assistencial à população de um determinado território, o gestor competente poderá recorrer aos serviços de saúde ofertados pela iniciativa privada. (Origem: PRT MS/GM 2567/2016, Art. 3º)
§ 1º Na complementação dos serviços de saúde deverão ser observados os princípios e as diretrizes do SUS e as normas técnicas e administrativas aplicáveis. (Origem: PRT MS/GM 2567/2016, Art. 3º, § 1º)
§ 2º Assegurada a preferência às entidades filantrópicas e sem fins lucrativos e ainda persistindo a necessidade quantitativa dos serviços demandados, o ente público recorrerá às entidades com fins lucrativos. (Origem: PRT MS/GM 2567/2016, Art. 3º, § 2º)
§ 3º A participação complementar das instituições privadas de assistência à saúde no SUS será formalizada mediante a celebração de contrato ou convênio com o ente público, observando-se os termos da Lei nº 8.666, de 1993, e da Lei nº 8.080, de 19 de setembro de 1990, de acordo com os seguintes critérios: (Origem: PRT MS/GM 2567/2016, Art. 3º, § 3º)
I - convênio: firmado entre ente público e a instituição privada sem fins lucrativos, quando houver interesse comum em firmar parceria em prol da prestação de serviços assistenciais à saúde; e (Origem: PRT MS/GM 2567/2016, Art. 3º, § 3º, I)
II - contrato administrativo: firmado entre ente público e instituições privadas com ou sem fins lucrativos, quando o objeto do contrato for a compra de serviços de saúde. (Origem: PRT MS/GM 2567/2016, Art. 3º, § 3º, II)
§ 4º As entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos deixarão de ter preferência na contratação com o SUS, e concorrerão em igualdade de condições com as entidades privadas lucrativas, no respectivo processo de licitação, caso não cumpram os requisitos fixados na legislação vigente. (Origem: PRT MS/GM 2567/2016, Art. 3º, § 4º)
§ 5º As entidades filantrópicas e sem fins lucrativos deverão satisfazer, para a celebração de instrumento com a esfera de governo interessada, os requisitos básicos contidos na Lei nº 8.666, de 1993, e no art. 3º da Lei nº 12.101, independentemente das condições técnicas, operacionais e outros requisitos ou exigências fixadas pelos gestores do SUS. (Origem: PRT MS/GM 2567/2016, Art. 3º, § 5º)
§ 6º Para efeito de remuneração, os serviços contratados deverão utilizar como referência a Tabela de Procedimentos do SUS. (Origem: PRT MS/GM 2567/2016, Art. 3º,
§ 6º)
Art. 131. A instituição privada com a qual a Administração Pública celebrará contrato deverá: (Origem: PRT MS/GM 2567/2016, Art. 4º)
I - estar registrada no Cadastro Nacional de Estabelecimentos de Saúde (CNES); (Origem: PRT MS/GM 2567/2016, Art. 4º, I)
II - submeter-se a avaliações sistemáticas pela gestão do SUS; (Origem: PRT MS/GM 2567/2016, Art. 4º, II)
III - submeter-se à regulação instituída pelo gestor; (Origem: PRT MS/GM 2567/2016, Art. 4º, III)
IV - obrigar-se a apresentar, sempre que solicitado, relatórios de atividade que demonstrem, quantitativa e qualitativamente, o atendimento do objeto pactuado com o ente federativo contratante; (Origem: PRT MS/GM 2567/2016, Art. 4º, IV)
V - submeter-se ao Sistema Nacional de Auditoria (SNA) e seus componentes, no âmbito do SUS, apresentando toda documentação necessária, quando solicitado; (Origem: PRT MS/GM 2567/2016, Art. 4º, V)
VI - assegurar a veracidade das informações prestadas ao SUS; (Origem: PRT MS/GM 2567/2016, Art. 4º, VI)
VII - cumprir todas as normas relativas à preservação do meio ambiente; e (Origem: PRT MS/GM 2567/2016, Art. 4º, VII)
VIII - preencher os campos referentes ao contrato no Sistema de Cadastro Nacional de Estabelecimentos de Saúde (SCNES). (Origem: PRT MS/GM 2567/2016, Art. 4º, VIII)
Art. 132. A contratação complementar dos prestadores de serviços de saúde se dará nos termos da Lei nº 8.666, de 1993. (Origem: PRT MS/GM 2567/2016, Art. 5º)
§ 1º Desde que justificado pelo gestor competente, será admitido o credenciamento formal das entidades privadas nas hipóteses em que houver necessidade de um maior número de prestadores para o mesmo objeto e a competição entre eles for inviável. (Origem: PRT MS/GM 2567/2016, Art. 5º, § 1º)
§ 2º No caso do § 1º, serão aplicadas as regras da inexigibilidade de licitação, nos termos do art. 25, "caput", da Leiº 8.666, de 1993. (Origem: PRT MS/GM 2567/2016, Art. 5º, § 2º)
Art. 133. O credenciamento das entidades privadas prestadoras de serviços de saúde obedecerá às seguintes etapas: (Origem: PRT MS/GM 2567/2016, Art. 6º)
I - chamamento público, com a publicação de edital e respectivo regulamento; (Origem: PRT MS/GM 2567/2016, Art. 6º, I)
II - inscrição; (Origem: PRT MS/GM 2567/2016, Art. 6º, II)
III - cadastro (Certificado de Registro Cadastral - CRC) das entidades interessadas; (Origem: PRT MS/GM 2567/2016, Art. 6º, III)
IV - habilitação; (Origem: PRT MS/GM 2567/2016, Art. 6º, IV)
V - assinatura do termo contratual; e (Origem: PRT MS/GM 2567/2016, Art. 6º, V)
VI - publicação do extrato do contrato no Diário Oficial do ente contratante ou jornal local de grande circulação. (Origem: PRT MS/GM 2567/2016, Art. 6º, VI)
Art. 134. Os requisitos para o credenciamento devem estar previstos no respectivo regulamento, garantindo-se isonomia entre os interessados dispostos a contratar pelos valores definidos pelo SUS, constantes, obrigatoriamente, no edital. (Origem: PRT MS/GM 2567/2016, Art. 7º)
Art. 135. O registro de dados cadastrais para credenciamento estará permanentemente aberto a futuros interessados, estabelecidos limites temporais para as contratações. (Origem: PRT MS/GM 2567/2016, Art. 8º)
Art. 136. O edital e o respectivo regulamento do chamamento público deverão ser disponibilizados no Diário Oficial correspondente, em jornais de grande circulação e
por meios eletrônicos, contendo o prazo de inscrição. (Origem: PRT MS/GM 2567/2016, Art. 9º)
Art. 137. O ente contratante deverá acompanhar todo o processo de credenciamento, podendo designar comissão especial para este fim. (Origem: PRT MS/GM 2567/2016, Art. 10)
Art. 138. No caso de contratação por inexigibilidade de licitação, como condição de eficácia dos atos, o gestor do SUS deverá publicar extrato da contratação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, por força do que dispõe o art. 26 da Lei nº 8.666, de 1993. (Origem: PRT MS/GM 2567/2016, Art. 11)
Art. 139. Os contratos vigentes permanecerão regidos e executados de acordo com as regras do tempo de sua celebração. (Origem: PRT MS/GM 2567/2016, Art. 12)” (grifou- se)
Ou seja, o regramento previsto atualmente na Portaria de Consolidação somente é aplicável para os casos de inexigibilidade de licitação.
Portanto, a contratação complementar dos prestadores de serviços de saúde, no âmbito privado, além dos pressupostos elencados no item 2.3 acima descritos (plano operativo ou documento descritivo, previsão no plano municipal de saúde e deliberação no Conselho Municipal de Saúde), se dará nos termos da Lei nº 8.666/93. Quando a competição entre eles for inviável, se dará nos termos das regras da inexigibilidade de licitação do art. 25, "caput", da Lei nº 8.666/93, além da previsão do art. 128 e ss. da Portaria de Consolidação nº 1/2017.
O credenciamento é sempre cabível quando é inviável competição entre os interessados, seja porque todos (que se habilitarem) serão contratados – devido à ampla
demanda relativa às necessidades de saúde –, seja porque o valor ofertado – de tabela SUS – é idêntico para todos, ou seja, não há competição quanto aos valores ofertados.
“Apesar de não ser um procedimento previsto expressamente na legislação26, é reconhecido como válido pela própria jurisprudência do TCU27, Tribunais de Contas e pela doutrina. ‘Cumpre ponderar, desde já, que a hipótese de credenciamento não foi prevista na Lei 8666/93. Não há qualquer dispositivo que aborde o assunto, regrando suas
26Sabe-se que, atualmente, há previsão do credenciamento e chamamento público na Lei nº 13.019/2014 (Xxxxx do Terceiro Setor), no art. 2º, inciso XII e arts. 26 a 32. Entretanto, por expressa previsão do art. 3º, inciso IV, não se aplica a referida lei à contratação complementar de serviço privado de saúde pelo SUS.
27“É possível a utilização de credenciamento – hipótese de inviabilidade de competição não relacionada expressamente no art. 25 da Lei 8.666/1993 – para contratar prestação de serviços privados de saúde no âmbito do SUS, que tem como peculiaridades preço pré -fixado, diversidade de procedimentos e demanda superior à capacidade de oferta pelo Poder Público, quando há o interesse da Administração em contratar todos os prestadores de serviços que atendam aos requisitos do edital de chamamento. Representação autuada com base em documentos encaminhados pelo extinto Tribunal de Contas dos Municípios do Estado do Ceará veiculou supostas irregularidades ocorridas em licitações e contratos financiados com recursos federais oriundos do Sistema Único de Saúde (SUS) no Município de Crato/CE. A principal irregularidade apontada dizia respeito à falta de prévio procedimento licitatório nas contratações de entidades privadas para a prestação de serviços de saúde no âmbito do SUS, em regime complementar ao Poder Público, em aparente afronta ao art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal e ao art. 2º da Lei 8.666/1993. A unidade técnica constatou que o município realizara chamamento público para credenciamento de entidades prestadoras de serviços na área de saúde, mas que isso não afastava a obrigatoriedade de se fazer licitação, nas modalidades previstas no art. 22 da Lei 8.666/1993, ou de se justificar a contratação direta mediante a inexigibilidade constante do art. 25 da referida lei, razão pela qual sugeriu a aplicação de multa ao prefeito e aos secretários municipais de saúde. Ao apreciar o caso, o relator, inicialmente, observou que a Constituição Federal possibilita às instituições privadas participarem do SUS de forma complementar. Nesse sentido, continuou: “Considerando que compete à direção nacional do SUS promover a descentralização para as unidades federadas e para os municípios, dos serviços e ações de saúde, respectivamente de abrangência estadual e municipal, segundo o art. 16, inc iso XV, da Lei 8.080/1990, foram editadas diversas normas de descentralização, inclusive aquelas voltadas especificamente para normatizar a contratação de serviços de saúde por gestores locais do SUS, com indicação de cláusulas necessárias que devem constar nos correspondentes contratos”. Entre as normas editadas, o condutor do processo destacou o Manual de Orientações para Contratação de Serviços no SUS, elaborado pelo Ministério da Saúde, que previa a possibilidade de chamamento público e inexigibilidade de licitação para a contratação de serviços de saúde, sendo que “no caso da inexigibilidade de licitação, o referido Manual de Orientações exemplifica que ela pode ocorrer quando houver incapacidade de se instalar concorrência entre os licitantes, como no caso de haver somente um prestador apto a fornecer o objeto a ser contratado, ou na hipótese de o gestor manifestar interesse de contratar todos os prestadores de serviços de seu território de uma determinada área desde que devidamente especificada no edital”. Sobre o ponto, o relator ressaltou que a jurisprudência do TCU tem aceitado que o credenciamento é hipótese de inviabilidade de competição não relacionada expressamente no art. 25 da Lei 8.666/1993, adotada, entre outras hipóteses, quando a Administração tem por objetivo dispor da maior rede possível de
premissas. Impende reafirmar, por oportuno, que a inexigibilidade não depende de autorização legal, tanto que ocorre em todas as situações de inviabilidade de competição, o que remonta à questão fática’.
O credenciamento se dará por ato formal e aplicar-se-á a todos os licitantes que foram habilitados em procedimento específico, fundamentado no caput do art. 25 da Lei nº 8.666/1993, quando se conferirá o direito de exercer complementarmente a partir da celebração de contrato, a prestação de serviços de saúde. Portanto, o credenciamento preservará a lisura, transparência e economicidade do procedimento, garantindo tratamento isonômico dos interessados, com a possibilidade de acesso de qualquer um que preencha as exigências estabelecidas em regulamento e observando os princípios e diretrizes do SUS. ‘No credenciamento todos os interessados em contratar com a Administração Pública são efetivamente contratados, sem que haja relação de exclusão. Como todos os interessados são contratados, não há que se competir por nada, forçando-se reconhecer, por dedução, a inviabilidade de competição e a inexigibilidade de licitação pública.’
prestadores de serviços. Ressaltou, ainda, que nessa situação a inviabilidade de competição não decorre da ausência de possibilidade de competição, mas sim da ausência de interesse da Administração em restringir o número de contratados. O relator concluiu afirmando que “quando a licitação for inexigível porque o gestor manifestou o interesse de contratar todos os prestadores, ele poderá adotar o procedimento de chamada pública, por meio da abertura de um edital e chamar todos os prestadores que se enquadrem nos requisitos constantes do edital para se cadastrarem e contratarem com a Administração Pública. Tem-se por claro que a inexigibilidade, no presente caso, não se deu pela singularidade do objeto, mas sim pelo interesse de contratar todos os prestadores de serviços na área de saúde que atendessem os requisitos do edital de chamamento”. Com esse entendimento, e diante da comprovada realização do devido chamamento público, com o credenciamento das entidades, o relator propôs e o Colegiado decidiu acolher as razões de justificativa apresentadas pelos responsáveis. (Xxxxxxx 784/2018 Plenário, Representação, Relator Ministro-Substituto Xxxxxx Xxxxxxxxx) - grifou-se
Em mesmo sentido:
Licitação. Inexigibilidade de licitação. Credenciamento. Requisito. O credenciamento pode ser considerado como hipótese de inviabilidade de competição quando observados requisitos como: i) contratação de todos os que tiverem interesse e que satisfaçam as condições fixadas pela Administração, não havendo relação de exclusão; ii) garantia de igualdade de condições entre todos os interessados hábeis a contratar com a Administração, pelo preço por ela definido; iii) demonstração inequívoca de que as necessidades da Administração somente poderão ser atendidas dessa forma. Acórdão 2504/2017 Primeira Câmara (Relatório de Monitoramento, Relator Ministro-Substituto Xxxxxxx Xxxxxxx) - grifou-se
(…)
O chamamento público é o ato pelo qual o gestor dá publicidade do interesse de complementar a rede assistencial de saúde aos prestadores de serviços hospitalares ou ambulatoriais, da possibilidade de contratação, por meio de credenciamento.
A Administração Pública deverá se ater à legislação pertinente, observando as orientações trazidas pela doutrina e controle externo que reconhece que o edital para as contratações de serviços complementares de saúde será por chamamento público, cuja finalidade é o credenciamento de todos os prestadores que atendam aos requisitos exigidos no edital (Tribunal de Contas da União).28 Cada contratação é única e específica, devendo o chamamento expressar todos os elementos daquela necessidade momentânea.”29
28 Originalmente o texto faz referência à Decisão nº 656/1995 do TCU, que trata sobre a legalidade do credenciamento, tendo-se posicionado positivamente, com fundamento no art. 25 da Lei 8.666/93 e desde que respeitados os princípios da administração pública e requisitos como:
1- Ampla divulgação, inclusive por meio “de convites a interessados do ramo que gozem de boa reputação profissional;
2 - fixar os critérios e exigências mínimas para que os interessados possam credenciar-se, de modo que os profissionais, clínicas e laboratórios que vierem a ser credenciados tenham, de fato, condições de prestar um bom atendimento, sem que isso signifique restrição indevida ao credenciamento;
3 - fixar, de forma criteriosa, a tabela de preços que remunerará os diversos itens de serviços médicos e laboratoriais e os critérios de reajustamento, bem assim as condições e prazos para o pagamento dos serviços faturados;
4 - consignar vedação expressa do pagamento de qualquer sobretaxa em relação à tabela adotada, ou do cometimento a terceiros (associação de servidores, p. ex.) da atribuição de proceder ao credenciamento e/ou intermediação do pagamento dos serviços prestados;
5 - estabelecer as hipóteses de descredenciamento, de forma que os credenciados que não estejam cumprindo as regras e condições fixadas para o atendimento, sejam imediatamente excluídos do rol de credenciados;
6 - permitir o credenciamento, a qualquer tempo, de qualquer interessado, pessoa física ou jurídica, que preencha as condições mínimas exigidas;
7 - prever a possibilidade de denúncia do ajuste, a qualquer tempo, pelo credenciado, bastando notificar a Administração, com a antecedência fixada no termo;
8 - possibilitar que os usuários denunciem qualquer irregularidade verificada na prestação dos serviços e/ou no faturamento; e
9 - fixar as regras que devam ser observadas pelos credenciados no atendimento (como p. ex. proibição de que o credenciado exija que o usuário assine fatura ou guia de atendimento em branco).”
29BRASIL. Ministério da Saúde. Manual de Orientações para Contratação de Serviços de Saúde. 1.ed. Brasília: 2016. p. 30/32.
O Ministério da Saúde, por meio de seu Manual de Orientações para Contratação de Serviços de Saúde (anexo) indica os requisitos do regulamento/edital de chamamento público.
2.5. Contratualização com o Setor Privado: Instrumento: Convênio/Contrato Administrativo:
Quanto ao instrumento, percebe-se, da leitura tanto da Constituição, quanto das normas legais e regulamentares, como já dito que seria possível a formalização de contrato administrativo ou convênio para participação da iniciativa privada de modo complementar ao SUS.
Os convênios são instrumentos preferenciais quanto às questões relativas à contratualização no SUS. Raríssimas vezes observados, seja porque as relações público-privadas em saúde são palco de muitas discussões, divergências e dificuldades, seja porque tais relações e discussões vêm avançando a ponto de exigir do sistema jurídico, especialmente, no âmbito do direito administrativo, novas formas de ajuste, compatíveis com o modelo estabelecido constitucionalmente, tais quais termos de cooperação, de parceria, colaboração, contratos de gestão, contratos de programa, de consórcio e etc.
É possível ainda que apareçam como convênios intermunicipais que, para alguns casos, podem ser alternativa bastante interessante de prestação dos serviços de saúde.
A Lei de Licitações também regula as questões relacionadas aos convênios:
“Art. 116. Aplicam-se as disposições desta Lei, no que couber, aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração.
§ 1º A celebração de convênio, acordo ou ajuste pelos órgãos ou entidades da Administração Pública depende de prévia aprovação de competente plano de trabalho proposto pela organização interessada, o qual deverá conter, no mínimo, as seguintes informações:
I - identificação do objeto a ser executado; II - metas a serem atingidas;
III - etapas ou fases de execução;
IV - plano de aplicação dos recursos financeiros; V - cronograma de desembolso;
VI - previsão de início e fim da execução do objeto, bem assim da conclusão das etapas ou fases programadas;
VII - se o ajuste compreender obra ou serviço de engenharia, comprovação de que os recursos próprios para complementar a execução do objeto estão devidamente assegurados, salvo se o custo total do empreendimento recair sobre a entidade ou órgão descentralizador.
§ 2º Assinado o convênio, a entidade ou órgão repassador dará ciência do mesmo à Assembléia Legislativa ou à Câmara Municipal respectiva.
§ 3º As parcelas do convênio serão liberadas em estrita conformidade com o plano de aplicação aprovado, exceto nos casos a seguir, em que as mesmas ficarão retidas até o saneamento das impropriedades ocorrentes:
I - quando não tiver havido comprovação da boa e regular aplicação da parcela anteriormente recebida, na forma da legislação aplicável, inclusive mediante procedimentos de fiscalização local, realizados periodicamente pela entidade ou órgão descentralizador dos recursos ou pelo órgão competente do sistema de controle interno da Administração Pública;
II - quando verificado desvio de finalidade na aplicação dos recursos, atrasos não justificados no cumprimento das etapas ou fases programadas, práticas atentatórias aos princípios fundamentais de Administração Pública nas contratações e demais atos praticados na execução do convênio, ou o inadimplemento do executor com relação a outras cláusulas conveniais básicas;
III - quando o executor deixar de adotar as medidas saneadoras apontadas pelo partícipe repassador dos recursos ou por integrantes do respectivo sistema de controle interno.
§ 4º Os saldos de convênio, enquanto não utilizados, serão obrigatoriamente aplicados em cadernetas de poupança de instituição financeira oficial se a previsão de seu uso for igual ou superior a um mês, ou em fundo de aplicação financeira de curto prazo ou operação de mercado aberto lastreada em títulos da dívida pública, quando a utilização dos mesmos verificar-se em prazos menores que um mês.
§ 5º As receitas financeiras auferidas na forma do parágrafo anterior serão obrigatoriamente computadas a crédito do convênio e aplicadas, exclusivamente, no objeto de sua finalidade, devendo constar de demonstrativo específico que integrará as prestações de contas do ajuste.
§ 6º Quando da conclusão, denúncia, rescisão ou extinção do convênio, acordo ou ajuste, os saldos financeiros remanescentes, inclusive os provenientes das receitas obtidas das aplicações financeiras realizadas, serão devolvidos à entidade ou órgão repassador dos recursos, no prazo improrrogável de 30 (trinta) dias do evento, sob pena da imediata
instauração de tomada de contas especial do responsável, providenciada pela autoridade competente do órgão ou entidade titular dos recursos.”
Já os contratos administrativos são aqueles firmados em decorrência do regular processo licitatório (incluídas as hipóteses de dispensa e inexigibilidade), nos termos do que preveem o art. 2º, parágrafo único e o art. 54 e ss. da Lei de Licitações.
“Art. 2º As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei.
Parágrafo único. Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada.”
30BRASIL. Ministério da Saúde. Manual de Orientações para Contratação de Serviços de Saúde. 1.ed. Brasília: 2016. p. 15.
Convém observar, neste ponto, o que informa o art. 54, §2º, da Lei de Licitações, acerca das hipóteses de dispensa e inexibilidade de licitação, quanto à vinculação aos termos do ato que os autorizar e da respectiva proposta.
Há, ainda, outras formas de contratualização previstas na Política Nacional de Atenção Hospitalar (Portaria de Consolidação nº 2/2017, Anexo XXIV), tais quais: contrato de gestão, protocolo de cooperação entre entes públicos (PCEP), termo de parceria, termo de compromisso ou contrato de gestão31. Entretanto, tais especificidades estão para além do âmbito desta nota técnica.
É de suma importância, por exemplo, a observação quanto à liquidez dos contratos32 e aferição da forma como houve liquidação do serviço. Quando se fala em contratualização, em regra, há um contrato com as cláusulas gerais, que indicam as obrigações, além de um anexo, normalmente chamado de plano operativo ou documento descritivo, com indicadores sanitários, metas quantitativas e qualitativas a serem alcançadas pelo prestador, as quais são
31A previsão de tal portaria é no seguinte sentido:
Art. 24. A contratualização poderá ser firmada, dentre outros, pelos seguintes instrumentos:
I - Convênio: firmado entre o gestor do SUS com entidades beneficentes sem fins lucrativos, conforme a Portaria nº 1.034/GM/ MS, de 5 de maio de 2010, e com Empresas e Fundações Públicas;
II - Contrato Administrativo: firmado entre o gestor do SUS e entidades públicas e privadas com ou sem fins lucrativos, quando o objeto de contrato for compra de ações e serviços de saúde, conforme a Portaria nº 1.034/GM/MS, de 2010;
III - Contrato de Gestão: firmado entre gestores do SUS e a entidade privada sem fins lucrativos, qualificada como Organização Social (OS), conforme Lei nº 9.637, de 15 de maio de 1998;
IV - Protocolo de Cooperação entre Entes Públicos (PCEP): é o instrumento que se destina à formalização da relação entre gestores do SUS quando estabelecimentos públicos de saúde situados no território de um Município estão sob gerência de determinada unidade federativa e gestão de outra, conforme o Capítulo II do Título III da Portaria de Consolidação nº 1;
V - Termo de Parceria: instrumento firmado entre o gestor do SUS e Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP), conforme a Lei nº 9.790, de 23 de março de 1999; e
VI - Termo de Compromisso ou Contrato de Gestão: firmado entre o gestor do SUS e o hospital sob sua gerência e gestão.
32Nomenclatura usada neste documento com amplo sentido, abarcando todas as modalidades de instrumentos possíveis em termos de contratualização.
avaliadas por comissões de acompanhamento e permitem aferir a liquidação do serviço contratado, por meio de relatórios continuados emitidos bimestral, trimestralmente ou com periodicidade diversa, conforme o caso.
Não são raros contratos firmados para prestação de serviços de especialidades médicas ou plantão em pronto-socorro ou outros serviços sem indicação: i) ou de quantidade de consultas por especialidade e período mínimo de atendimento e respectivo valor da consulta; ii) ou quantidade de horas trabalhadas por período, e respectivo valor da hora-atividade. Ou seja, não há informação sobre que serviço, exatamente, será prestado e em que quantitativo.
Todavia, especificação é indicada inclusive na Lei de Licitações:
“As cláusulas necessárias estão dispostas no art. 55, inciso I a XIII e §2° da Lei nº 8.666/93. Devem ser destacadas já no ato convocatório e a ausência de uma delas pode resultar na nulidade do contrato:
• a vinculação ao Regulamento/Edital;
• o objeto do contrato conterá as especificações, inclusive quanto à quantidade a ser contratada, de forma clara e sucinta;
• o regime de execução dos serviços nos contratos de saúde levará em conta a caracterização do objeto, considerando a natureza dos serviços a serem prestados, se ambulatorial ou hospitalar;
• a previsão de valores de remuneração e as condições de pagamento;
• a previsão dos prazos de início e do término do contrato de prestação de serviços;
• o crédito pelo qual correrá a despesa, com a sua classificação funcional programática e da categoria econômica;
recomendáveis:
• a previsão das obrigações e das responsabilidades das partes;
• a previsão de penalidade administrativa, no caso de inexecução total ou parcial do contrato;
• a rescisão, quando os serviços não forem executados de acordo com o contrato;
• a legislação aplicável à execução do contrato, especialmente aos casos omissos;
• a obrigação do contratado de se manter, durante toda execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, bem como de todas as condições de habilitação e qualificação exigidas;
• o Foro.”33 (grifou-se)
Existem cláusulas contratuais que o Ministério da Saúde entende como
“Ainda que não constantes no rol das necessárias, são cláusulas que visam otimizar a relação contratual, explicitando o objeto, tratando da qualidade e do desempenho das atividades de interesse público. Para tanto deverão observar as condições exigidas para os serviços de saúde, atendendo as normas do Ministério da Saúde e das Secretarias de Saúde dos Estados, Distrito Federal e Municípios, no que couber.
O contrato mencionará no mínimo:
• a identificação do prestador pelo código do Cadastro Nacional de Estabelecimentos de Saúde-CNES;
• a obrigatoriedade do prestador manter cadastro dos usuários, assim como prontuários que permitam o acompanhamento, o controle e a supervisão dos serviços;
• o compromisso do órgão ou entidade executora apresentar, na periodicidade ajustada, relatórios de atendimento e outros documentos comprobatórios da execução dos serviços efetivamente prestados ou colocados à disposição;
• a obrigatoriedade do órgão ou entidade executora manter registros contábeis específicos para fins de acompanhamento e avaliação dos recursos obtidos com o programa;
• a previsão expressa dos critérios objetivos de avaliação de desempenho a serem utilizados, mediante indicadores de resultado;
• a obrigação dos serviços de saúde utilizarem o Sistema Cartão Nacional de Saúde – Cartão SUS e prestarem informações aos gestores do SUS nos padrões definidos pelas normas e regulamentos instituídos pelo Ministério da Saúde;
• a não divulgação sob nenhuma forma dos cadastros e arquivos referentes às unidades de saúde, aos profissionais de saúde e aos usuários do SUS que vierem a ter acesso;
• que o sistema de regulação, controle e avaliação do gestor público seja a unidade responsável pela organização do fluxo dos usuários do SUS;
• responsabilidades do prestador quanto aos eixos de assistência, gestão, avaliação e, quando couber, de ensino e pesquisa.”34 (grifou-se)
Em termos de contratação de serviços hospitalares, importante ressaltar a Política Nacional de Atenção Hospitalar (PNHOSP), prevista, atualmente, na Portaria de Consolidação nº 2/2017, Anexo XXIV, que informa a necessidade de plano operativo anual ou documento descritivo. Trata-se de documento de operacionalização das ações e serviços planejados de assistência à saúde com as respectivas metas qualitativas e quantitativas, pelo
qual são estabelecidas metas relacionadas à gestão, avaliação, ensino e pesquisa. Tal documento é revisto em periodicidade coincidente com a do contrato. É significativo que conste deste documento a caracterização da instituição, sua missão na rede, a capacidade instalada e utilização, a definição de oferta e fluxo de serviços:
“Art. 21. A contratualização será formalizada por meio de instrumento celebrado entre o gestor do SUS contratante e o prestador hospitalar sob sua gestão, com a definição das regras contratuais, do estabelecimento de metas, indicadores de acompanhamento e dos recursos financeiros da atenção hospitalar.
Parágrafo Único. Para fins da contratualização hospitalar, recomenda-se que todos os instrumentos formais de contratualização que envolvam a prestação de ações e serviços de saúde em um mesmo estabelecimento sejam celebrados pelo gestor público de saúde do respectivo ente federado contratante, mesmo havendo a oferta e cofianciamento de ações e serviços por outro ente federado.
Art. 22. O instrumento formal de contratualização será composto por duas partes indissociáveis:
I - o termo do instrumento formal de contratualização propriamente dito, respeitadas as legislações pertinentes, especialmente quanto aos prazos de vigência; e
II - o Documento Descritivo de que trata a Seção II do Capítulo V.
Art. 23. O instrumento formal de contratualização conterá, no mínimo:
I - as responsabilidades do hospital quanto aos eixos de assistência, gestão, avaliação e, quando couber, de ensino e pesquisa;
II - as responsabilidades da União, Estado, Distrito Federal e Municípios;
III - os recursos financeiros, suas fontes e a forma de repasse, condicionados ao cumprimento de metas e à qualidade na assistência prestada;
IV - as sanções e penalidades conforme legislação específica;
V - a constituição e funcionamento da Comissão de Acompanhamento da Contratualização de que trata o art. 32; e
VI - o Documento Descritivo, contendo as metas qualiquantitativas e indicadores de monitoramento.
(…)
Art. 25. O Documento Descritivo é o instrumento de operacionalização das ações e serviços planejados de gestão, assistência, avaliação, ensino e pesquisa de acordo com o estabelecido neste Anexo, acrescido das especificidades locais e anexo ao termo do instrumento formal de contratualização.
Art. 26. O Documento Descritivo conterá, no mínimo:
I - a definição de todas as ações e serviços de saúde, nas áreas de assistência, gestão, ensino e pesquisa, que serão prestados pelo hospital;
II - a definição de metas físicas com os seus quantitativos na prestação dos serviços e ações contratualizadas;
III - a definição de metas qualitativas na prestação das ações e serviços contratualizados;
IV - a descrição da estrutura física, tecnológica e recursos humanos necessários ao cumprimento do estabelecido no instrumento formal de contratualização;
V - a definição de indicadores para avaliação das metas e desempenho; e
VI - a definição dos recursos financeiros e respectivas fontes envolvidas na contratualização, conforme modelo Anexo A do Anexo 2 do Anexo XXIV.
Art. 27. O Documento Descritivo terá validade máxima de 24 (vinte e quatro) meses, devendo ser renovado após o período de validade, podendo ser alterado a qualquer tempo quando acordado entre as partes.
Parágrafo Único. As alterações do Documento Descritivo serão objeto de publicação oficial.” (Portaria de Consolidação nº 2/2017, Anexo XXIV, Anexo 2 – Diretrizes para contratualização de hospitais no âmbito do SUS – grifou-se)
Além disso, interessante é identificar se há informações nesses contratos indicativas de cláusulas de fiscalização a exemplo das comissões de acompanhamento de contrato ou que de outra forma permitam aferir se houve liquidação do serviço e quem seria o responsável por atestar o cumprimento do contrato.
“Art. 28. O repasse dos recursos financeiros pelos entes federativos aos hospitais contratualizados será realizado de maneira regular, conforme estabelecido nos atos normativos específicos e no instrumento de contratualização, e condicionado ao cumprimento das metas qualitativas e quantitativas estabelecidas no Documento Descritivo.
§ 1º O valor pré-fixado dos recursos de que trata o "caput" serão repassados mensalmente, distribuídos da seguinte forma:
I - 40% (quarenta por cento) condicionados ao cumprimento das metas qualitativas; e II - 60% (sessenta por cento) condicionados ao cumprimento das metas quantitativas.
§ 2º Os percentuais de que tratam os incisos I e II poderão ser alterados, desde que pactuados entre o ente federativo contratante e o hospital e respeitado o limite mínimo de 40% (quarenta por cento) para uma das metas.
§ 3º O não cumprimento pelo hospital das metas quantitativas e qualitativas pactuadas e discriminadas no Documento Descritivo implicará na suspensão parcial ou redução do repasse dos recursos financeiros pelo gestor local.
Art. 29. O hospital que não atingir pelo menos 50% (cinquenta por cento) das metas qualitativas ou quantitativas pactuadas por 3 (três) meses consecutivos ou 5 (cinco) meses alternados terá o instrumento de contratualização e Documento Descritivo revisados, ajustando para baixo as metas e o valor dos recursos a serem repassados, de acordo com a produção do hospital, mediante aprovação do gestor local.
Art. 30. O hospital que apresentar percentual acumulado de cumprimento de metas superior a 100% (cem por cento) por 12 (doze) meses consecutivos terá as metas do Documento Descritivo e os valores contratuais reavaliados, com vistas ao reajuste, mediante aprovação do gestor local e disponibilidade orçamentária.
(…)
Art. 32. Será instituída pelo ente federativo contratante a Comissão de Acompanhamento da Contratualização, que será composta, no mínimo, por 1 (um) representante do ente federativo contratante e um representante do hospital contratualizado.
§ 1º A Comissão de que trata o "caput" monitorará a execução das ações e serviços de saúde pactuados, devendo:
I - avaliar o cumprimento das metas qualiquantitativas e físico-financeiras; II - avaliar a capacidade instalada; e
III - readequar as metas pactuadas, os recursos financeiros a serem repassados e outras que se fizerem necessárias.
§ 2º A composição da Comissão de que tata o "caput" será objeto de publicação no Diário Oficial do ente federativo contratante ou publicação equivalente.” (Portaria de Consolidação nº 2/2017, Anexo XXIV, Anexo 2 – Diretrizes para contratualização de hospitais no âmbito do SUS – grifou-se)
Acrescente-se, ademais, que se a contratação se dá com estabelecimento de saúde hospitalar, a responsabilidade pela contratação de profissionais para prestação de serviços na contratada permanece a cargo do hospital e não do município ou outro ente federativo. Do contrário, o contrato serviria apenas para burlar eventual necessidade de contratação de pessoal próprio na estrutura municipal, que deveria se dar, necessária e primacialmente, por meio de concurso público.
Breves linhas merecem destaque para a Política Nacional para os Hospitais de Pequeno Porte, constante da Portaria de Consolidação nº 2/2017, Anexo XXIII). Por ela pretende-se implantar um modelo de organização e financiamento que estimule a inserção desses Hospitais de Pequeno Porte (HPP) na rede hierarquizada de atenção à saúde, agregando resolutividade e qualidade às ações definidas para o seu nível de complexidade.
Para ser caracterizado como tal e aderir à política, devem se encontrar sob gestão municipal ou estadual e preencher critérios como: I - ser de esfera administrativa pública ou privada sem fins lucrativos, reconhecida como filantrópica; II – estar localizado em municípios ou microrregiões com até 30.000 habitantes; III – possuir entre 5 a 30 leitos de internação cadastrados no CNES; e IV – estar localizado em municípios que apresentam cobertura da Estratégia de Saúde da Família igual ou superior a 70% (art. 2º, Portaria de Consolidação nº 2/2017, Anexo XXIII).
Boa parte dos hospitais de pequeno porte (HPP) estão situados nos territórios dos municípios e são contratualizados por estes para atendimento basicamente dos plantões de urgência e emergência e algumas especialidades em nível ambulatorial.
Sobre esse tema, releva notar que tais estabelecimentos devem adequar seu perfil assistencial, preferencialmente, para especialidades básicas como clínica médica, pediatria e obstetrícia – inserindo-se, como já mencionado no item 1.2, na Rede Cegonha (em âmbito nacional), Rede Mãe Paranaense (em âmbito estadual); saúde bucal e atendimento às urgências odontológicas; pequenas cirurgias, desde que preenchidos os requisitos técnicos pertinentes; urgência e emergência, desde que preenchidos os requisitos técnicos pertinentes e como integrante do sistema regional – inserindo-se, como já mencionado no item 1.3, na Rede de Urgências e Emergências; participar das políticas prioritárias do Sistema Único de Saúde e colaborar ativamente na constituição de uma rede de cuidados progressivos à saúde, de acordo com a realidade locorregional; cumprir o Contrato de Metas firmado com o gestor local de saúde; desenvolver ações de qualificação da gestão hospitalar; regularizar e manter sob a regulação do gestor local do SUS a totalidade dos serviços contratados, de acordo com as normas operacionais vigentes no SUS35.
35A Portaria de Consolidação nº 2/2017, em seu Anexo XXIII, define o que sejam os Hospitais de Pequeno Porte:
“Art. 2º Poderão aderir, voluntariamente, à política ora instituída, os Municípios e Estados que tiverem sob sua gestão estabelecimento hospitalar que preencha os seguintes critérios:
I - ser de esfera administrativa pública ou privada sem fins lucrativos, reconhecida como filantrópica; II - estar localizado em municípios ou microrregiões com até 30.000 habitantes;
III - possuir entre 5 a 30 leitos de internação cadastrados no CNES; e
IV - estar localizado em municípios que apresentam cobertura da Estratégia de Saúde da Família igual ou superior a 70%.
(…)
Art. 4º Em relação à Política Nacional para Hospitais de Pequeno Porte, caberá aos estabelecimentos de saúde, de acordo com normatização vigente:
I - adequar o seu perfil assistencial, preferencialmente para:
2.6. Contratualização: preço do serviço/duplicidade pagamento/tabelas:
Convém observar quanto à inexibilidade de licitação, ante a impossibilidade de competição, que tal previsão normativa se justifica também partindo-se do pressuposto de que o valor a ser pago na contratualização será o valor da “Tabela SUS”, conforme indica o art. 130,
§6º, da PCR nº 01/2017, acima transcrita. Ou seja, de que não existiria variação de preço a justificar realização de licitação e, portanto, não haveria competição entre os participantes.
Ainda, quanto aos valores de remuneração pelos serviços contratualizados e a referência à tabela de procedimentos, há a previsão do art. 134, da referida PCR nº 01/2017, de que os requisitos para o credenciamento devem estar previstos no respectivo regulamento, de modo a garantir isonomia entre os interessados “dispostos a contratar pelos valores definidos pelo SUS”, constantes, obrigatoriamente, no edital de chamamento público. Ou seja, os valores de contratação
a) especialidades básicas (clínicas: médica, pediátrica e obstétrica);
b) saúde bucal, em especial para a atenção às urgências odontológicas;
c) pequenas cirurgias, desde que preenchidos os requisitos técnicos pertinentes; e
d) urgência e emergência, desde que preenchidos os requisitos técnicos pertinentes e como integrante do sistema regional;
II - participar das políticas prioritárias do Sistema Único de Saúde e colaborar ativamente na constituição de uma rede de cuidados progressivos à saúde, de acordo com a realidade locorregional;
III - participar da Política Nacional de Humanização do Sistema Único de Saúde;
IV - cumprir o Contrato de Metas firmado com o gestor local de saúde;
V - desenvolver ações de qualificação da gestão hospitalar;
VI - regularizar e manter sob a regulação do gestor local do SUS a totalidade dos serviços contratados, de acordo com as normas operacionais vigentes no SUS;
VII - participar na composição do Conselho Gestor do Contrato de Metas; e VIII - alimentar, sistematicamente, os sistemas de informações do SUS.
Parágrafo Único. O perfil assistencial dos Hospitais de Pequeno Porte poderá ser adequado de forma alternativa, a critério do gestor de saúde, desde que sejam respeitados os requisitos técnicos e a legislação pertinente nas áreas fins.” (grifou-se)
são definidos pelo sistema único e devem constar do edital de chamamento público de modo a que os interessados se disponham a contratar por tais valores.
Ocorre que nem sempre a Tabela de Procedimentos do SUS (ambulatoriais e hospitalares) é atualizada em termos de valores, de modo que, invariavelmente, estado e/ou município acabarão por complementar montantes a fim de que os serviços sejam efetivamente prestados à população. Acerca do assunto, a PRC nº 6/2017, estabeleceu que tão somente não sejam utilizados para complementação os valores provenientes de verbas federais repassadas fundo a fundo aos estados e/ou municípios, a fim de não caracterizar duplicidade de remuneração para o mesmo serviço:
“Art. 1140. Os estados, Distrito Federal e municípios que adotarem tabela diferenciada para remuneração de serviços assistenciais de saúde deverão, para efeito de complementação financeira, empregar recursos próprios estaduais e/ou municipais, sendo vedada a utilização de recursos federais para esta finalidade. (Origem: PRT MS/ GM 1606/2001, Art. 1º)
Art. 1141. A utilização de tabela diferenciada para remuneração de serviços de saúde não poderá acarretar, sob nenhuma circunstância, em discriminação no acesso ou no atendimento dos usuários referenciados por outros municípios ou estados no processo de Programação Pactuada Integrada (PPI). (Origem: PRT MS/GM 1606/2001, Art. 2º)
Parágrafo Único. Para evitar a que o Tesouro Municipal seja onerado pelos serviços prestados a cidadãos de outros municípios, os gestores municipais que decidirem por complementar os valores da tabela nacional de procedimentos deverão buscar, em articulação com os gestores dos municípios que utilizem sua rede assistencial, a
implementação de mecanismos de cooperação para a provisão dos serviços. (Origem: PRT MS/GM 1606/2001, Art. 2º, Parágrafo Único)
Art. 1142. Os municípios habilitados na Gestão Plena do Sistema Municipal (GPSM) deverão informar, com antecedência mínima de 30 (trinta) dias, à respectiva Comissão Intergestores Bipartite (CIB), as alterações a serem efetuadas nos valores das tabelas. (Origem: PRT MS/GM 1606/2001, Art. 3º)” (grifou-se)
Ocorre que, para se descartar a hipótese de eventual pagamento em duplicidade pelo estado e município, conforme o caso, seria desejável atuação conjunta das auditorias respectivas (estadual e municipal), em cumprimento ao estabelecido no art. 131, incisos II, III, IV e V, da PRC nº 01/2017, acima transcritos.
O que deve chamar atenção é a utilização de tabelas de preço diferenciadas que fazem com que a “Tabela SUS” seja utilizada de modo subsidiário às demais indicadas nas cláusulas contratuais, em contrariedade ao que dispõe o art. 130, §6º e art. 134 da PRC nº 01/201736.
Assim, seria importante aferir se tais tabelas com preços diferenciados, foram, no mínimo, previstas no edital de chamamento público (art. 134, da PRC nº 01/2017)37, a fim de
36Disposição que já existia por oportunidade da formalização do contrato, conforme art. 9º, inciso II, da Portaria GM/MS nº 1.034/2010: “Art. 9º Os contratos e convênios firmados deverão atender aos seguintes requisitos: I - os serviços contratados e conveniados ficam submetidos às normas do Ministério da Saúde e das Secretarias de Saúde dos Estados e Municípios; II - para efeito de remuneração, os serviços contratados deverão utilizar como referência a Tabela de Procedimentos SUS ; e III - os estabelecimentos deverão ser identificados no contrato pelo código do CNES, de acordo com os dados que constem nesse cadastro.” (grifou-se)
37Tal prática já vigia por oportunidade da realização do contrato, conforme se observa das orientações para contratação de serviços complementares do SUS: “A contratação de prestadores de serviços se viabiliza pelos contratos de serviços, convênios e contratos de gestão. As relações entre gestores do SUS e os serviços privados com fins lucrativos têm sido mediadas pelos contratos de serviços, baseados no pagamento de procedimentos por produção. Os convênios e contratos de gestão têm se destinado à relação entre gestores do SUS e entidades públicas, filantrópicas e sem fins lucrativos. As ações de contratação ainda carecem de uma reformulação dentro da nova política de regulação da atenção à saúde, na qual se pode prever a articulação com ações de
garantir-se equidade aos eventuais prestadores de serviço de saúde, interessados em credenciar-se, mesmo que fora do território do município.
Além do mais, importante que tenha havido justificativa juridicamente plausível do gestor para o afastamento do regramento, que explique como se chegou a tais valores de consultas/procedimentos/hora técnica.
Acerca da inexibilidade de licitação e dos critérios para definição do preço,
a doutrina explica:
“Como se sabe, o art. 26 da Lei nº 8.666/93 estabelece alguns critérios procedimentais para a formalização das contratações diretas (dispensa e inexibilidade). Entre eles, um dos que tem causado mais polêmicas é o constante do parágrafo único do inc. III, que exige a 'justificativa do preço'. Afinal de contas, é instintivo que não pode haver preços 'injustificados' nas contratações públicas. Porém, o problema surge exatamente na hora de apresentar as razões que autorizam a definição do preço pactuado.
programação, regionalização, controle, regulação do acesso e de avaliação. A contratação é instrumento necessário ao controle e à qualificação da assistência. 1) Proceder ao levantamento dos dados para identificar se a capacidade instalada de que o município dispõe é insuficiente para atender à demanda no(s) serviço(s) que se pretende comprar; 2) submeter o demonstrativo de necessidades de compra de serviços à apreciação do conselho municipal de saúde; 3) elaborar justificativa da inexigibilidade; 4) elaborar modelo de contrato e/ou convênio; 5) definir valores de procedimentos a serem praticados; 6) definir indicadores a serem adotados no processo de classificação dos serviços; 7) elaborar Edital de Chamada Pública; 8) elaborar documento destinado aos prestadores de serviços da sua base territorial, anunciando a compra de serviços e questionando o interesse da participação em caráter complementar no SUS; 9) encaminhar ofício ao prefeito, justificando a necessidade da efetivação de compra de serviços e a necessidade de promover o chamamento público, com a indicação dos recursos disponíveis para a despesa; 10) protocolar o ofício, que se transforma no processo administrativo que dará origem ao convênio e/ou contrato; 11) submeter o processo a parecer da Assessoria Jurídica da administração; 12) tornar público o processo por meio da imprensa (Diário Oficial, jornais de grande circulação, rádio etc.); 13) proceder à análise dos documentos apresentados pelos interessados; 14) realizar a aplicação dos indicadores e proceder à classificação dos serviços; 15) organizar o banco de prestadores; 16) efetivar convênios e contratos que se façam necessários; 17) publicar convênio(s) e/ou contrato(s) firmados no Diário Oficial. ” (Brasil. Ministério da Saúde. O SUS de A a Z : garantindo saúde nos municípios / Ministério da Saúde, Conselho Nacional das Secretarias Municipais de Saúde. – 3. ed.
– Brasília : Editora do Ministério da Saúde, 2009. p. 104) – grifou-se
Muito embora o artigo não faça distinção de modo expresso, é evidente que são bastante diferentes os critérios de justificativa do preço em casos de dispensa e de inexibilidade.
A dispensa ocorre em situações de mercado nas quais, devido às hipóteses exaustivas previstas em lei, é outorgada ao administrador a faculdade de contratar diretamente. A dispensa é, portanto, uma prerrogativa exercitada em regime de plena competição e comparabilidade entre bens ou serviços a serem contratados, ou seja, as hipóteses previstas poderiam ser submetidas a julgamentos objetivos. Quem faz a escolha que autoriza a contratação direta é o legislador. Porém, trata-se de uma discricionariedade do gestor público, que pode, a depender da subsunção dos fatos a essas hipóteses normativas (numerus clausus), contratar diretamente por livre escolha. O preço será o usualmente praticado no mercado – seja pelo contratado, seja por seus concorrentes. Aqui fica relativamente fácil obter dados, junto ao contratado ou seus concorrentes, para justificar o preço do contrato. Afinal, são bens e serviços que podem ser padronizados e submetidos à competição e disputa mercadológica.
Sob o ponto de vista do preço, a lógica que norteia a dispensa é a mesma que deve ser aplicada à licitação, exceto em relação às hipóteses tipicamente de inexibilidade que foram incluídas, por equívoco do legislador entre as de dispensa. É o caso da primeira parte do inc. XIII do art. 24 da Lei nº 8.666/93, apenas para citar um exemplo.
Excluídos tais casos, é preciso perceber que as hipóteses de dispensa retratam situações que envolvem soluções uniformes e homogêneas – isto é, objetos que podem ser definidos, comparados e julgados por critérios objetivos. São situações que podem ser perfeitamente submetidas a 'leilão de preços', pois as diversas soluções disponíveis no mercado se enquadram dentro da ideia de soluções rotuladas de comuns. Vale dizer, se não houvesse a hipótese legal de dispensa, elas seriam necessariamente licitadas.
(…)
Logo, nos casos de dispensa, pode-se dizer que o preço a ser pago é vinculado ao usualmente praticado pelos demais agentes econômicos que negociam aquele bem ou serviço comum. O que ocorre no caso de dispensa é que a lei não exige que haja um processo de negociação coletiva, tal como deve ser observado na licitação.
Por outro lado, na inexibilidade, o que existe é o dever de contratação direta devido às peculiaridades do caso concreto, cujo polo de oferta não se submete a regimes de competição e disputa. Ao gestor público não é reservado o direito de contratar por inexigibilidade, mas lhe é atribuído o dever de assim realizar a contratação em vista do interesse público definido pelas demandas da Administração Pública. De usual, ou não existe a possibilidade fática de competição (situações de monopólio), ou não existe a possibilidade fática de disputa (situações em que não é possível efetivar a comparação e o julgamento objetivo dos diferentes interessados). Se nas contratações por dispensa o legislador constitui as hipóteses que a autorizam, na inexibilidade ele apenas as declara, de modo exemplificativo (numerus apertus).
Por isso que se pode dizer que a declaração da inexibilidade é um dever vinculado: não há escolha entre licitar ou não, mas a obrigação de contratar de modo direto, sem licitação.
Nessa justa medida, haverá, na inexigibilidade, dois cenários para a definição dos preços: no caso de situações de monopólio (um só fornecedor no polo da oferta), o preço já é público e praticado no respectivo mercado unitário. Claro que isso não impede que o gestor tente negociar condições mais vantajosas – que poderão (ou não) ser aceitas pelo futuro contratado. Mas, para adotar expressão usual na economia, não podemos nos esquecer de que o monopolista é um price maker, não um price taker: ele 'fabrica' o próprio preço, sem que possamos conhecer a
respectiva estruturação. Se amanhã a companhia de água (típico exemplo de monopólio natural) resolver aumentar o preço da tarifa, não teremos muita escolha: é pagar ou ficar sem o fornecimento de água. Ainda assim, normalmente, ha um preço médio praticado no mercado denominado pelo monopolista, que pode se submeter a negociações extraordinárias como Poder Público – a justificar o preço e atender o inc. III do art. 26 da Lei nº 8.666/93. Se as negociações foram frustradas, persiste o dever de contratar por inexibilidade e justificar o preço, com a ressalva das negociações infrutíferas.
(…)
Assim, o único critério razoável e eficiente que pode ser adotado para as soluções insuscetíveis de definição por critérios objetivos, como nos casos de inexibilidade, é a escolha baseada no critério de 'melhor preço'. A ideia de melhor preço decorre diretamente da relação entre benefício e preço. Nas soluções insuscetíveis de padronização, o que deve presidir a escolha é a melhor proposta, o melhor preço, e não o menor preço. Somente o melhor preço poderá assegurar a contratação 'mais vantajosa' (Lei nº 8.666/93, art. 3º). Essa é uma lógica elementar que rege o mercado fornecedor. O melhor profissional ou a empresa que presta um ótimo serviço não são aqueles que cobram o menor preço, mas sim o melhor preço – resultado da relação entre a qualidade que se recebe e o preço que se paga pelo que foi recebido.
O pressuposto jurídico do menor preço é a existência de um objeto perfeitamente definido de forma objetiva e capaz de, em razão da própria definição, representar um padrão uniforme enquanto solução final a ser obtida. É um objeto que não apresentará variação de resultado por já estar pronto e acabado ou por ser suscetível de execução e produção segundo um padrão previamente definido. É isso que justifica a escolha baseada exclusivamente na maior economicidade.
É importante observar ainda que, nos casos de solução padronizada, a maior economicidade traduz também a maior eficiência. Vale dizer: diante da solução padronizada, a economicidade e eficiência são expressões sinônimas e traduzem a mesma realidade. É certo, no entanto, afirmar que, nas soluções padronizadas, o melhor preço será, como regra, o menor preço; nas soluções insuscetíveis de padronização, ao contrário, o melhor preço não será a expressão do menor preço, ainda que seja possível imaginar situações excepcionais. (…)
Nas contratações fundadas em hipótese de inexibilidade, a finalidade não é, e não poderá ser, obter o menor preço, por ser ele incompatível com a ideia de solução singular. O que deve ser perseguido é o melhor preço. Ao dizer, no art. 26, que o preço deve ser justificado, o legislador pretende que o preço seja motivado à luz do benefício a ser obtido, de sua importância, da complexidade, dos riscos e atributos pessoais do prestador, de sua expertise, da qualificação da experiência, da equipe técnica, entre outros.” (XXXXXX, Xxxxxx Xxxxxxx; XXXXXXX, Xxxx Xxxxxxxx. Inexibilidade de licitação. Repesando a contratação pública eu dever de licitar. Curitiba: Zênite, 2016. p. 181/200) – grifou-se
Para aferição do melhor preço do contrato (procedimentos, consultas, hora atividade, e demais objetos de contratação), a situação seria de solução padronizada, para a qual a maior economicidade traduz também a maior eficiência, traduzindo o melhor preço como o menor preço possível em favor da administração.
Ao privilegiar-se outras tabelas em detrimento da “Tabela SUS”, considerada a mais benéfica à administração por possuir o menor preço, e fazer opção por valores maiores, tal opção deve ser justificada, pois pretende-se que o preço seja motivado à luz do benefício a ser
obtido, de sua importância, da complexidade, dos riscos e atributos pessoais do prestador, de sua expertise, da qualificação da sua experiência, da equipe técnica, entre outros.
Embora essa seja a posição da literatura, nem sempre será fácil, no caso concreto, estabelecer o equilíbrio ideal. Em alguns casos, pode-se aplicar à situação de dúvida ou dilemática, se inevitável, o princípio do “in dubio pro usuário”.
2.7. Contratualização: verificação de existência de contrato equivalente com a
SESA ou Consórcio Intermunicipal de Saúde:
Não é incomum que contratos firmados pelos municípios com prestadores de serviços privados, em caráter de complementariedade, também tenham sido subscritos com o mesmo objeto e escopo pelos mesmos prestadores e o estado ou consórcios intermunicipais de saúde.
Importa verificar se tais prestadores não receberiam em duplicidade valores dos Fundos Municipais de Saúde de modo direto e indireto (por meio dos consórcios intermunicipais) e também do Fundo Estadual de Saúde.
Nesta hipótese, qual vínculo jurídico prevalece? Em geral aquele conformado conforme o gestor federativo que detém atribuições para aquele tipo de prestação de saúde. Há que se indagar sobre a validade formal de avença por órgão que para tanto não está habilitado, destacadas situações de exceção que se apresentem.
Ademais, convém que eventuais providências para regularização da situação concreta sejam tomadas de modo progressivo, levando-se sempre em consideração que os serviços
de saúde são de relevância pública e essenciais à população, não podendo sofrer solução de continuidade.
Observação necessária é de que se os mesmos serviços estão sendo contratados pelo estado e município, em duplicidade, não haveria justificativa para aplicação ao estado de “Tabela SUS” (regra geral) e ao município de outro tipo de tabela.
Se se descartar a nulidade de contratos ao arrepio da normatividade, conforme já sugerido, para se descartar eventual pagamento em duplicidade pelo estado e município, seria desejável atuação conjunta das auditorias respectivas (estadual e municipal), em cumprimento ao estabelecido no art. 131, incisos II, III, IV e V, da PRC nº 01/2017.
3. CONCLUSÃO:
Ante as considerações acima, propõe-se, quando da análise de instrumentos
firmados para contratação de serviços de saúde privados complementares ao SUS:
3.1) seja verificada a atual pactuação em CIB acerca das responsabilidades assumidas pelo município e pelo estado na gestão dos níveis de complexidade do sistema, acessando-se o site: xxxx://xxx.xxxxx.xx.xxx.xx/xxxxxxx/xxxxxxxx/xxxxxxxx.xxx?xxxxxxxxx0000;
3.2) se o município assumiu apenas gestão do nível de complexidade básico (atenção básica/primária):
a) questionar o motivo de assunção fática de outros níveis de responsabilidade para além dessa faixa de atenção;
b) questionar o estado, por meio da Regional de Saúde ou da Secretaria de Estado da Saúde (SESA), a manifestar-se a respeito do motivo de o município assumir níveis de complexidade que estariam fora de suas responsabilidades e a cargo do estado;
3.3) se o município assumiu a gestão de níveis de complexidade média e alta, questionar se tal prática foi:
a) precedida de análise fundamentada e tecnicamente efetuada pelo município, em que restem evidenciadas as vantagens dessa decisão, os custos inerentes a ela, a demonstração de que o município possui capacidade financeira para assumi-la sem prejuízo das demais obrigações com serviços e ações de saúde que já estão, naturalmente;
b) se o tema foi previamente discutido no Conselho Municipal de Saúde (art. 1o, §2o, da Lei nº 8.142/90) e qual a conclusão advinda;
c) se houve alteração correspondente do plano municipal de saúde (art. 36 da
Lei nº 8.080/90);
3.4) identificar se o estado ou eventual consórcio intermunicipal de saúde, a
fim de garantir atenção regionalizada, já não contratualizou com similitude o mesmo prestador no intuito de evitar dupla contratação – oficiando-se à SESA/Regional de Saúde/consórcio. Neste caso, verificar a validade jurídica de vários contratos (pelo município e/ou estado e/ou consórcio intermunicipal) com mesmo escopo assistencial;
3.5) para descartar eventual pagamento em duplicidade pelo estado e município, seria desejável atuação conjunta das auditorias respectivas (estadual e municipal), em
cumprimento ao estabelecido no art. 131, incisos II, III, IV e V, da PRC nº 01/2017, conforme o caso, haverá de se inquirir o Ministério da Saúde a respeito (se o recurso tiver origem federal);
3.6) identificar se serviços como “clínica geral” e “plantão diário em clínica geral”, prestados no âmbito das unidades básicas de saúde (UBS), estão sendo contratados por meio de pessoa jurídica, situação que precisará ser melhor investigada, especialmente, em se considerando a possibilidade de burla ao concurso público, havendo que se discriminar pormenorizadamente de que serviços se está a tratar na situação;
3.7) no caso de contratação de pessoa jurídica para atendimento da atenção básica (especialmente de serviços médicos), questionar os motivos do gestor, especialmente porque eventual justificativa respaldada pela Lei de Responsabilidade Fiscal (limite prudencial), deve ser concreta e financeiramente fundamentada e demonstrada. Neste caso, eventuais correções de irregularidades devem ter em foco que serviços de saúde pública são considerados essenciais e não passíveis de solução de continuidade, constitucionalmente assegurada sua relevância pública, nos termos do art. 19738;
3.8) se cabível para o caso, oficiar à Regional de Saúde e à Secretaria Municipal de Saúde para saber como estão desenhadas as Redes Cegonha/Mãe Paranaense e de Urgências e Emergências, solicitando-se os Planos de Ação Municipal e Regional, respectivos a cada uma delas, a fim de que se proceda ao comparativo com os serviços contratualizados no termo de ajuste em relação ao município alvo da investigação;
38 Art. 197. São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado.
3.9) observar se houve respeito aos pressupostos da contratualização, ou seja, se houve demonstração concreta da insuficiência de disponibilidade, impossibilidade de ampliação dos serviços próprios e imprescindibilidade de se recorrer à iniciativa privada. Tais pressupostos são comprovados concretamente por meio de:
a) plano operativo (forma de documento vigente até a entrada em vigor da Portaria nº 2.567/2016) ou documento descritivo (art. 129, inciso XI, da Portaria de Consolidação nº 1/2017), atualizados, no qual se identifica a capacidade instalada da rede própria de ações e serviços de saúde, a demanda existente, a oferta necessária, o fluxo de serviços e a pactuação de metas a serem cumpridas pela iniciativa privada. Podem ser usados como subsídios a produção deste documento:
a.1. o mapa da saúde, se existente, isto é, a “descrição geográfica da distribuição de recursos humanos e de ações e serviços de saúde ofertados pelo SUS e pela iniciativa privada, considerando-se a capacidade instalada existente, os investimentos e o desempenho aferido a partir dos indicadores de saúde do sistema” (art. 2o, inciso V, do Decreto nº 7.508/2011). Esse mapa deve ser utilizado na identificação das necessidades de saúde e orientar o planejamento integrado dos entes federativos (art. 17, do Decreto nº 7.508/2011) e, ao ser elaborado, devem ser considerados os serviços prestados pela iniciativa privada (art. 16 do Decreto nº 7.508/2011);
a.2. os dados técnicos do serviço de auditoria médica da Secretaria Municipal de Saúde (que regularmente já atua no controle interno dos serviços próprios, contratados e conveniados da gestão do Sistema Único de Saúde);
a.3. os relatórios de gestão, seja o anual, sejam os quadrimestrais, conforme previsão no art. 36, da Lei Complementar nº 141/2012, os quais indicam a oferta e produção de serviços públicos na rede assistencial própria, contratada e conveniada, cotejando esses dados com os indicadores da necessidade de saúde da população;
b) deliberação do Conselho Municipal de Saúde sobre esse plano operativo e homologação pelo gestor. Convém observar que eventual deliberação negativa, por parte do Conselho Municipal de Saúde não vincula o administrador, exceto se se tratar de resolução emitida pelo órgão de controle social, quando homologada judicialmente39;
c) inclusão no Plano de Saúde, dessa complementação de serviços por meio de recurso à iniciativa privada;
3.10) observar se houve respeito ao processo licitatório, inclusive no que atine à dispensa40 e à inexibilidade de licitação, em especial, quanto a este último, relativamente ao processo de chamamento público e credenciamento, nos termos do que previsto no art. 128 e ss. da Portaria de Consolidação nº 1/2017;
3.11) quanto à análise específica do contrato/convênio observar:
39Conforme Resolução nº 453/2012, do Conselho Nacional de Saúde, na Quarta Diretriz, inciso XII:
“XII - o Pleno do Conselho de Saúde deverá manifestar-se por meio de resoluções, recomendações, moções e outros atos deliberativos.
As resoluções serão obrigatoriamente homologadas pelo chefe do poder constituído em cada esfera de governo, em um prazo de 30 (trinta) dias, dando-se-lhes publicidade oficial. Decorrido o prazo mencionado e não sendo homologada a resolução e nem enviada justificativa pelo gestor ao Conselho de Saúde com proposta de alteração ou rejeição a ser apreciada na reunião seguinte, as entidades que integram o Conselho de Saúde podem buscar a validação das resoluções, recorrendo à justiça e ao Ministério Público, quando necessário.”
40Observação importante é relativa à previsão na Lei de Licitações, no art. 24, inciso XXIV, quanto a dispensabilidade de licitação na contratação de organizações sociais. Ainda que dispensável, todos os elementos indicados nesta nota técnica devem estar presentes quando da contratação por meio de contrato de gestão.
a) acerca da liquidez:
a.1) se há quantidade de consultas por especialidade, período mínimo de atendimento e respectivo valor da consulta;
a.2) se há quantidade de horas trabalhadas por período, e respectivo valor da hora-atividade e respectivo controle de frequência;
a.3) se o prestador mantém cadastro dos usuários (cartão SUS), assim como prontuários que permitam o acompanhamento, o controle e a supervisão dos serviços;
a.4) se há compromisso do órgão ou entidade executora apresentar, na periodicidade ajustada, relatórios de atendimento e outros documentos comprobatórios da execução dos serviços efetivamente prestados ou colocados à disposição;
a.5) se há obrigatoriedade do órgão ou entidade executora manter registros contábeis específicos para fins de acompanhamento e avaliação dos recursos obtidos com o contrato;
a.6) se há previsão expressa dos critérios objetivos de avaliação de desempenho a serem utilizados, mediante indicadores de resultado;
b) acerca da fiscalização de ajuste firmado com hospitais, se foi constituída e está em funcionamento a Comissão de Acompanhamento da Contratualização e se há Documento Descritivo contendo as metas qualiquantitativas e indicadores de monitoramento e suas conclusões;
c) acerca da fiscalização de ajuste firmado com hospitais, se não está havendo contratação da equipe (recursos humanos) e não do serviço hospitalar, o que poderia caracterizar, em tese, burla ao concurso público;
(HPP):
d) acerca da fiscalização de ajuste firmado com hospitais de pequeno porte
d.1) se há adequação de seu perfil assistencial para atendimento de
especialidades básicas, como clínica médica, pediatria e obstetrícia; saúde bucal e atendimento às urgências odontológicas; pequenas cirurgias, desde que preenchidos os requisitos técnicos pertinentes; urgência e emergência, desde que atendidos os pressupostos necessários como integrante do sistema regional;
d.2) se ele está dimensionado e inserido nas redes de atenção como, por exemplo: Rede Cegonha (em âmbito nacional), Rede Mãe Paranaense (em âmbito estadual) ou Rede de Urgências e Emergências, participando e colaborando com as políticas prioritárias do Sistema Único de Saúde e da rede de cuidados progressivos, de acordo com a realidade locorregional;
3.12) quanto à análise das tabelas de valores de procedimentos, verificar se está sendo utilizada “Tabela SUS”, como regra;
3.13) excepcionalmente, se não estiver sendo usada a “Tabela SUS”, mas de valores diferenciados, exigir do gestor justificativa plausível para o afastamento do regramento, que explique como se chegou a tais valores de consultas/procedimentos/hora técnica, motivando-se à luz do benefício a ser obtido, de sua importância e necessidade, da complexidade, dos riscos e atributos pessoais do prestador, da qualificação da experiência, da equipe técnica, entre outros;
3.14) acaso os gestores municipais e/ou estadual estejam complementando valores da “Tabela SUS”, aferir:
a) se os recursos são próprios, pois é vedada a utilização de recursos federais para tal finalidade;
b) se os municípios habilitados com pactuação plena do sistema informaram à CIB, as alterações efetuadas nos valores das tabelas.