INSPER – INSTITUTO DE ENSINO E PESQUISA LLM – DIREITO DOS CONTRATOS
INSPER – INSTITUTO DE ENSINO E PESQUISA LLM – DIREITO DOS CONTRATOS
XXXXXX XXXXXX XXXXX XXXXX
CONSIDERAÇÕES SOBRE A POSSIBILIDADE DE INSTITUIÇÃO DO DIREITO DE SUPERFÍCIE EM TERRENOS NEGOCIADOS EM CONTRATAÇÕES BUILT TO SUIT
XXX XXXXX 0000
XXXXXX DANIEL PINTO MOURA
CONSIDERAÇÕES SOBRE A POSSIBILIDADE DE INSTITUIÇÃO DO DIREITO DE SUPERFÍCIE EM TERRENOS NEGOCIADOS EM CONTRATAÇÕES BUILT TO SUIT
Trabalho de conclusão de curso apresentado ao programa de LL.M de Direito dos Contratos do Insper – Instituto de Estudo e Pesquisa.
Orientadora: Professora Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxx Xxxxxx
SÃO PAULO 2018
Xxxxx, Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx.
Considerações sobre a possibilidade de instituição do direito de superfície em terrenos negociados em contratações built to suit./ Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxx. ̶ São Paulo, 2018.
Monografia (LLM – Legal Law Master). Programa de pós-graduação em Direito. Área de concentração: Direito dos Contratos – Insper Instituto de Ensino e Pesquisa.
Orientadora: Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxx Xxxxxx
1. Built to suit. 2. Direito de superfície. 3. Negócios imobiliários.
À minha esposa, ao meu pai e à minha saudosa mãe, aos meus irmãos, aos meus professores e aos amigos que me auxiliam nessa caminhada.
O objetivo deste trabalho é analisar a possibilidade de o direito de superfície ser cedido pelo proprietário de um terreno que será objeto de contrato built to suit, ou ainda ser utilizado como forma de garantia ao investidor e/ou beneficiado do built to suit. Para tanto, parte-se da análise conceitual de negócio jurídico imobiliário e de contrato imobiliário, para, em seguida, examinar as peculiaridades do direito de superfície e do built to suit. A partir disso, pretende-se estudar a possibilidade de coligação entre os dois institutos em uma mesma operação imobiliária. Pretende-se, também, apresentar a relação de ambos os institutos nas operações de securitização de créditos imobiliários. As conclusões dessa análise serão examinadas à luz da legislação brasileira vigente, em especial, o Código Civil de 2002, o Estatuto da Cidade e a Lei do Inquilinato.
Palavras-chave: 1. Built to suit. 2. Direito de superfície. 3. Contratos. 4. Negócios imobiliários.
The purpose of this study is to analyze the possibility of the surface right being ceded by the owner of a land which will be the subject of a built to suit agreement or being used as a guarantee to built to suit´s investor and/or beneficiary. In order to achieve the purpose established, this a paper initially briefly presents the concept of real estate business and real estate agreements. Then, this study examine the peculiarities of the surface right and the built to suit agreement. This paper studies the possibility of using surface right to guarantee a built to suit agreement. Afterwards, will be presented the possibility of both institutes being subject of real estate securitization. The conclusion of this study will be analysed under current Brazilian legislation, specially Civil Code 2002, Urban Land Use Regulation Law and Tenancy Law.
Keywords: 1. Built to suit. 2. Surface right. 3. Contracts. 4. Real estate business.
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS
ANBIMA | Associação Brasileira das Entidades dos Mercados Financeiros e de Capitais |
BTS | Built to suit |
CC/2002 | Código Civil de 2002 |
CF/1988 | Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 |
CRI | Certificado de Recebíveis Imobiliários |
ECid | Estatuto da Cidade |
ITBI | Imposto de Transmissão de Bens Imóveis |
ITCMD | Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação |
VPE | Veículo de Propósito Específico |
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO 8
1 BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE NEGÓCIO JURÍDICO IMOBILIÁRIO 12
1.1 Negócio jurídico imobiliário 12
1.2 Contrato imobiliário 13
2 CONSIDERAÇÕES GERAIS SOBRE O DIREITO DE SUPERFÍCIE 16
2.1 Histórico, conceito, natureza jurídica e características 16
2.2 Direitos e deveres do fundieiro e do superficiário 24
2.3 Constituição, transmissão e extinção 26
3 ASPECTOS GERAIS DO CONTRATO BUILT TO SUIT 31
3.1 Origem, conceito, natureza jurídica e características 31
3.2 Direitos e deveres do locador e do locatário 37
3.3 Estrutura contratual 39
4 INSTITUIÇÃO DA SUPERFÍCIE EM TERRENOS BUILT TO SUIT 42
4.1 Vantagens e riscos de cada instituto 42
4.2 Cessão da superfície de terreno built to suit 45
4.3 Superfície como garantia ao investidor e/ou beneficiado do built to suit 46
5 DIREITO DE SUPERFÍCIE E BUILT TO SUIT NAS OPERAÇÕES DE CRÉDITO49
5.1 Securitização imobiliária 49
5.2 Direito de superfície, built to suit e crédito imobiliário 53
CONCLUSÃO 55
REFERÊNCIAS 59
INTRODUÇÃO
O mercado imobiliário, no Brasil, passou por um grande desenvolvimento e crescimento nos últimos anos, tendo surgido operações cada vez mais complexas, de alto custo e de longa duração.
Para amparar essas operações, dois instrumentos foram incluídos no ordenamento jurídico pátrio, quais sejam, o built to suit ("BTS") e o direito de superfície. O primeiro advém de uma relação obrigacional1 e o segundo, por sua vez, consiste em um direito real limitante da propriedade do solo2.
Embora o direito de superfície e o BTS sejam utilizados há bastante tempo em outros países, como, por exemplo, Portugal e Estados Unidos, sua utilização é recente no Brasil.
Não obstante ainda sejam pouco utilizados, ambos os instrumentos se adequaram muito bem às relações jurídicas e ao mercado imobiliário brasileiro, criando novas espécies de “operações imobiliárias”.
Ressalte-se que o BTS e o direito de superfície são de suma importância para o mercado imobiliário, eis que trazem a possibilidade de determinada pessoa física ou jurídica utilizar um imóvel, adequando-o às suas necessidades, sem que haja a imobilização de capital para a sua aquisição, garantindo ao locador e ao superficiário o retorno dos investimentos feitos no imóvel objeto do negócio realizado.
De fato, o BTS e o direito de superfície vieram para auxiliar o crescimento e desenvolvimento do mercado imobiliário no Brasil. A possibilidade de o superficiário e o locatário não serem obrigados a adquirir um imóvel para utilizá-lo de acordo com as suas necessidades, a segurança jurídica com contratos de longa duração, sem a possibilidade (em regra), de resilição antecipada, e a utilização dos valores advindos
1 CARIELO, Xxxxxxxx Xxxxx. Contrato built to suit e as inovações acarretadas pela lei nº 12.744/12. Disponível em: < xxxx://xxx.xxxxxx- xxxxxxxx.xxx.xx/xxxx/?x_xxxxxxxxxxxx_xxxxxxx_xxxxxxx&xxxxxx_xxx00000>. Acesso em: 18 mar. 2017.
2 XXXXX, Xxxxx Xxxxx. Direito Imobiliário. 2. ed., Rio de Janeiro: Xxxxxxx, 0000, p. 233.
das relações envolvendo o direito de superfície e o BTS para o lastreamento da emissão de certificados de recebíveis imobiliários ("CRI"), fazem com que esses instrumentos jurídicos sejam cada vez mais utilizados nas operações imobiliárias no país.
Cumpre destacar que os instrumentos em comento são vistos, geralmente, como concorrentes entre si, eis que podem ser aplicados a um mesmo negócio jurídico, sendo necessário avaliar qual deles é, na prática, o mais vantajoso às partes envolvidas.
Vale mencionar que a recente inserção do direito de superfície e do contrato BTS, no ordenamento jurídico pátrio, a insuficiência de material bibliográfico e os tímidos debates sobre o assunto, no meio jurídico, justificam o desenvolvimento deste estudo.
Outrossim, a crescente utilização desses instrumentos em contratos de operações imobiliárias de grande vulto e de alta complexidade, aliada às razões acima já aduzidas, evidenciam a relevância intelectual e prática da investigação ora realizada, uma vez que criará subsídios teóricos a serem utilizados na aplicação de casos concretos pelos operadores do Direito.
Dessa forma, este trabalho trata, certamente, de um tema impactante para a comunidade jurídica, visto que o material bibliográfico existente sobre a relação entre o direito de superfície e o BTS, nos termos que ora se aborda, é por demais escasso.
Saliente-se, ainda, que este estudo, desenvolvido na área de Direito dos Contratos, possui evidente interface com o Direito Imobiliário e com a sociedade. Desse modo, tem-se por escopo derradeiro ensejar uma reflexão sobre a aplicabilidade do direito de superfície nas operações imobiliárias envolvendo contratos BTS e, consequentemente, oferecer uma contribuição para a comunidade jurídica brasileira e a sociedade em geral, visando mitigar riscos e garantir segurança jurídica nas referidas operações.
Empós essas considerações iniciais, convém salientar que não se tem por escopo, neste trabalho, a mera comparação entre os dois institutos.
Tampouco tem-se a intenção de explorar profundamente a securitização imobiliária e a emissão de CRI, mas, sim, de expor conceitos correlatos, que ensejam a melhor compreensão da temática ora apresentada.
O que se analisa, pois, neste estudo, é a possibilidade de a superfície ser: (i) cedida pelo proprietário do terreno que será objeto do BTS; e (ii) utilizada como forma de garantia ao investidor e/ou beneficiado do BTS.
Ressalte-se que o escopo deste trabalho se limita à área empresarial e aos princípios aplicáveis a esse contexto, pautando-se pelo pressuposto de existência da relação paritária entre as partes envolvidas.
Nesse intuito, este trabalho é composto por cinco capítulos. Em seu introito, são delineados os traços essenciais do estudo, com a apresentação da problemática a ser estudada e a consequente delimitação de seu escopo.
Na sequência, no Capítulo 1, faz-se um esboço sobre negócios jurídicos imobiliários. Nesse passo, busca-se, ainda, demonstrar a importância dos contratos na realização dessas negociações.
No Capítulo 2, analisa-se o direito de superfície, iniciando por sua origem histórica. Após, aborda-se seu conceito, natureza jurídica, e características principais. Analisam-se, ainda, os direitos e deveres das partes envolvidas na cessão da superfície, culminando nas formas de constituição, transmissão e extinção do referido direito.
O Capítulo subsequente trata do BTS, pincelando, brevemente, sua origem. Empós, cuida-se do conceito, natureza jurídica, e principais características dessa
modalidade contratual e discutem-se, também, os direitos e deveres das partes pactuantes. Ao final, considera-se a estrutura contratual do BTS.
No Capítulo 4, estuda-se a instituição da superfície em terrenos BTS e as repercussões decorrentes desta relação, inclusive as vantagens e riscos decorrentes de cada instituto.
O último Capítulo relaciona o direito de superfície e o BTS às operações de crédito, mormente a securitização imobiliária.
Como resultado desse trabalho, apresenta-se, ao final, uma resposta à problemática ora estudada.
1 BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE NEGÓCIO JURÍDICO IMOBILIÁRIO
O presente estudo, convém mencionar, concentra-se na área de Direito dos Contratos, possuindo evidente interface com o Direito Imobiliário.
Assim, antes de adentrar a seara do direito de superfície e do BTS, faz-se necessária uma breve incursão sobre conceitos básicos de Direito Imobiliário, essenciais à compreensão do tema objeto deste estudo.
1.1 Negócio jurídico imobiliário
Neste trabalho, estão em foco dois institutos, o BTS e o direito de superfície, que vêm, cada vez mais, ganhando força e espaço nas operações imobiliárias.
Dessa forma, impende, primeiramente, entender a definição de negócio jurídico e, por conseguinte, de negócio jurídico imobiliário.
Os artigos 104 a 184 do Código Civil de 2002 (CC/2002) tratam do negócio jurídico, incluindo-o em seu Livro III, intitulado “Dos Fatos Jurídicos”.
Como cediço, o fato jurídico consiste em todo acontecimento, natural ou humano, capaz de produzir efeitos constitutivos, modificativos ou extintivos de direitos e obrigações. O negócio jurídico, por sua vez, está atrelado à manifestação de vontade, a qual são atribuídos efeitos jurídicos.
Xxxxx Xxxxx discorre sobre o assunto:
[...] negócio jurídico é toda ação humana que, condicionada por necessidades ou desejos, acha-se voltada para a obtenção de efeitos desejados pelo agente, quais sejam, criar, modificar ou extinguir relações ou
situações jurídicas, ação esta combinada com o ordenamento legal. 3
Nos termos do artigo 104 do CC/2002:
3 XXXXX, Xxxxx. Direito Civil: Curso Completo. 16. ed., Belo Horizonte: Xxx Xxx, 2013, p. 202.
Art. 104. A validade do negócio jurídico requer: I - agente capaz;
II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III - forma prescrita ou não defesa em lei. 4
O negócio jurídico consiste, portanto, em um fato jurídico caracterizado pela declaração de vontade, que atende aos pressupostos de validade previstos na legislação vigente, e é dirigida à produção de efeitos jurídicos.
No que tange ao negócio jurídico imobiliário, Xxxxx Xxxxx Xxxxx menciona que:
Os negócios imobiliários são negócios jurídicos que têm, direta ou indiretamente, por objeto um bem imóvel, ou direitos a ele relativos. Não são, pois, somente os relativos aos direitos reais sobre imóveis, mas, também, direitos de natureza pessoal e que digam respeito à propriedade, um de seus atributos e, eventualmente, negócios que visem à futura realização de contratos imobiliários.5
Nota-se, pois, que os negócios imobiliários envolvem direitos reais ou pessoais referentes a um bem imóvel e que os contratos assumem uma importante posição nessas negociações.
1.2 Contrato imobiliário
Seguindo a linha de raciocínio apresentada no item anterior, mister se faz visualizar um panorama sobre contratos imobiliários, com ênfase nas orientações pertinentes ao desenvolvimento deste trabalho.
Os contratos consistem em negócios jurídicos que refletem a manifestação de vontade de duas ou mais partes, hábil a produzir os efeitos jurídicos desejados por elas. Estão previstos no Título V (artigos 421 a 480) e VI (artigos 481 a 853) do CC/2002, a saber, respectivamente, “Dos Contratos em Geral” e “Das Várias Espécies de Contrato”.
4 BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Xxxxxxx xx Xxxxxxxx Xxxxxxxxxxx xx Xxxxxxxxx, Xxxxxxxx, XX, 10 jan. 2002. Disponível em:
<xxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxx_00/XXXX/0000/X00000.xxx>. Acesso em: 27 mai. 2018.
5 XXXXX, Xxxxx Xxxxx. Direito Imobiliário. 2. ed., Rio de Janeiro: Xxxxxxx, 0000, p. 315.
Os contratos imobiliários são, portanto, aqueles que envolvem direitos e obrigações concernentes a bens imóveis, tais como os relativos à propriedade, à posse etc.
Vale ressaltar que os contratos imobiliários devem observar os requisitos de validade dos negócios jurídicos, previstos pelo diploma legal civil em seu artigo 104, sob pena de serem considerados nulos, parcial ou integralmente.
Assim, são pressupostos de validade do contrato imobiliário a capacidade (artigo 3º do CC/2002) e a legitimidade das partes (artigo 4º do CC/2002), a licitude do objeto, que deve, ainda, ser possível e determinado ou determinável, bem como a forma prescrita ou não defesa em lei.
Os contratos imobiliários devem ser pautados pelos princípios da função social do contrato e da boa-fé objetiva, descritos, respectivamente, nos artigos 421 e 422 do CC/2002. 6 7
Em relação à função social do contrato, Xxxxxx Xxxx Xxxxxx aduz que:
O contrato estará conformado à sua função social quando as partes se pautarem pelos valores da solidariedade (CF, art. 3º, I) e da justiça social (CF, art. 170 caput), da livre-iniciativa, for respeitada a dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III), não se ferirem valores ambientais (CDC, 51, XIV) etc. 8
Sobre o princípio da boa-fé objetiva, assevera Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx:
[...] é um dever das partes, dentro de uma relação jurídica, se comportar tomando por fundamento a confiança que deve existir, de maneira correta e leal; mais especificamente, caracteriza-se como retidão e honradez, dos sujeitos de direito que participam de uma relação jurídica, pressupondo o fiel cumprimento do estabelecido. 9
6 Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.
7 Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.
8 XXXX XXXXXX, Xxxxxx. XXXX, Xxxx Xxxxx xx Xxxxxxx. Código Civil Anotado e Legislação Extravagante. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 336.
9 XXXXXXX, Xxxxxx Xxxxx. Boa-fé e sua formalização no direito das obrigações Brasileiro. 2. ed. Xxxxx Xxxxx, 0000.
Outrossim, os contratos são pautados também pelos princípios da autonomia privada, da relatividade de seus efeitos, bem como do pacta sunt servanda.
O princípio da autonomia privada garante às partes ampla liberdade contratual, conforme sua vontade. Contudo, esse princípio é balizado pela função social do contrato, não podendo feri-la, sob pena de nulidade.
Por fim, vale mencionar que os contratos podem ser classificados em típicos ou atípicos.
Xxxxx Xxxxx Xxxxxx discorre sobre o assunto em tela:
Os contratos típicos são aqueles em que os direitos e obrigações dos contratantes estão, em parte, pelo menos, disciplinados na lei, por normas cogentes ou supletivas. Esses direitos e obrigações, portanto, não se esgotam nas cláusulas do instrumento contratual assinado pelas partes. 10
O referido autor prossegue:
Os contratos atípicos regem-se exclusivamente pelo que as partes consignaram no instrumento contratual nos limites das balizas gerais da autonomia privada (como as cláusulas de boa-fé e função social). Os usos e costumes, que compõem o tipo social do contrato, são úteis na interpretação de eventuais cláusulas obscuras do instrumento contratual. 11
Nesse passo, cumpre mencionar que ambos os institutos ora estudados, o direito de superfície e o BTS, são formalizados por instrumentos contratuais, nos termos abordados neste Capítulo.
Concluídas estas observações iniciais sobre negócios jurídicos imobiliários, apresenta-se, na sequência, os principais pontos tangentes ao direito de superfície, um dos institutos que constitui foco deste estudo.
10 XXXXXX, Xxxxx Xxxxx. Curso de direito civil: contratos, volume 3. 8. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 69.
11 Ibidem, p. 72.
2 CONSIDERAÇÕES GERAIS SOBRE DIREITO DE SUPERFÍCIE
2.1 Histórico, conceito, natureza jurídica e características
O direito de superfície delineou-se, inicialmente, no direito romano, como um mero vínculo pessoal, pautado no princípio superficies solo cedit, que vigorava de forma rígida e inflexível, e que garantia que tudo que acedesse ao solo pertenceria ao proprietário do terreno. Não se permitia, portanto, a transmissão da superfície separada do solo. 12
O referido princípio predominou até a época republicana, eis que o Estado passou a conceder a particulares o direito de utilizar terreno público para nele edificar e desfrutar com exclusividade, mediante o pagamento da solarium, uma remuneração pela utilização do solo.13
De acordo com Xxxxx Xxxxx Xxxxx:
No princípio, a superfície era um direito a que o Pretor conferia uma certa proteção baseada na equidade, examinando caso a caso para determinar a espécie de tutela a ser concedida ao superficiário. A modalidade mais comum de constituição de um direito de superfície sobre um ager publicum era, sem dúvida, uma espécie de locação de longo prazo, quando havia o pagamento periódico de uma pensio ou solarium gravando a propriedade. Se esse pagamento fosse feito de uma só vez, então, nesse caso, o negócio era tido como compra e venda. Era então um direito especial ao qual os Pretores concediam, primeiramente, um interdito e, com o passar do tempo, transformado em uma actio utilis in rem, que significa existir prova de que o superficiário tenha um direito de longo prazo ou perpétuo e que este tenha a intenção de constituir, com a propriedade, muito mais do que uma simples relação pessoal.14
No período clássico, essas concessões também foram estendidas a terrenos particulares e, assim, o direito de superfície acabou por ser confundido com a locação.
12 XXXXX, Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx. Direito Romano. 13ª. Edição, Volume I. Rio de Janeiro, Forense, 2004, p. 345.
13 XXXXX, Xxxxx Xxxxx. Direito Imobiliário. 2. ed., Rio de Janeiro: Xxxxxxx, 0000, p. 223.
14 Ibidem, p. 224.
Contudo, aos poucos, tornou-se necessária uma tutela mais adequada a esse instituto, que foi adquirindo natureza de direito real.
Xxxxx Xxxxx Xxxxx xxxxx que:
Foi, somente, no período justinianeu que o direito de superfície passou a ser considerado um direito real (jus in re aliena), com diferenças que o distinguiam de todos os demais da mesma espécie, passando a desfrutar, não apenas da proteção possessória, ad interdictum, mas de ação real reipersecutória. De outro lado, esse direito passou a ser usado, também, entre particulares e não, apenas, em áreas públicas, tornando efetivo o direito do concessionário sobre as construções realizadas, atenuando, de certo modo, a rigidez do princípio acessorium principale sequitur. […].15
Sobre a evolução do direito de superfície no direito romano, Xxxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx de Lima salienta que:
Durante toda a história o direito de superfície não teve autonomia, de modo a se constituir um direito independente e perfeitamente delineado. Desde os primórdios em Roma nunca experimentou a evolução idêntica a outro direito afim – a enfiteuse-, ficando na maioria das vezes em segundo plano em relação a esta, muito embora os dois direitos possuam a mesma origem. Somente pela atuação do Pretor, que concedeu ao superficiário o interdictum de superficiebus e posteriormente a actio de superfície, bem como por obra do Imperador Xxxxxxxxxx é que a superfície passa a gozar de certa autonomia naqueles tempos.
Esta circunstância influencia diretamente o antigo direito português e brasileiro, uma vez que estes tinham como uma de suas fontes mais diretas o direito romano clássico. Assim, as Ordenações do Reino de Portugal e suas Colônias nada dispunham a respeito do direito de superfície, mas sempre tratavam da enfiteuse, a ponto das Ordenações Filipinas de 1603 conceberem o direito enfitêutico como uma das formas para a efetivação das concessões das sesmarias, inclusive no Brasil. 16
Dessa forma, somente com a intervenção dos pretores, que passaram a conceder a ação possessória e, posteriormente, a ação real, o direito de superfície, até então tido como um direito pessoal, passou a ter autonomia e, no período justinianeu, evoluiu à condição de direito real em coisa alheia, dispondo da respectiva ação real.
15 AVAAD, 2009, loco citato.
16 XXXX, Xxxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx de. O direito de superfície urbanístico contido no Estatuto da Cidade. Disponível em:
<xxxx://xxx.xxxxxx.xxx.xx/xxxxx.xxx?xxxxxxxxxx_xxxxxxx&xxxxxxxxxxxx&xxx0000:xxxxxxxx_0000&xx tid=54&Itemid=184>. Acesso em: 13 abr. 2017.
No direito pátrio, por sua vez, os legisladores, inicialmente, tendiam a acolher a enfiteuse e a não regulamentar o direito de superfície. No período imperial, eram raros os textos legais com alusão ao direito de superfície, entre os quais, pode-se citar Xxxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxxxx, que, no Decreto n° 2.318, de 22 de dezembro de 1858, o qual apresenta a Consolidação das Leis Civis do Império, menciona que a extração, pelo Estado, de pau-brasil e de outras madeiras reservadas, era realizada mediante concessão de direito de superfície.17
Em 1864, com a promulgação da Lei n° 1.237, de 24 de setembro de 1864, que tratava da reforma da legislação hipotecária, e estabelecia as bases das sociedades de crédito real, o direito de superfície deixou de ser enumerado no rol dos direitos reais disposto em seu artigo 6°18.
A Lei n° 3.071, de 1° de janeiro de 1916, que instituiu o Código Civil de 1916, tampouco tratou do assunto em seu artigo 67419. Contudo, tratava da enfiteuse, um direito perpétuo segundo o qual o proprietário de um imóvel cedia o seu domínio útil a terceiros mediante o pagamento de uma pensão ou foro anual certo e invariável.
17 XXXXXXX, Xxxxxxx Xxxxxxxx de. Consolidação das Leis Civis. Brasília: Senado Federal, Conselho Editorial, 2003. 2 V, p. 55-56. Disponível em: <xxxx://xxx0.xxxxxx.xxx.xx/xxxx/xxxxxx/xx/000000>.
Acesso em: 17 abr. 2017.
18 "Art. 6º Sómente se considerão onus reaes:
A servidão; O uso;
A habitação; O antichrese; O usofructo; O fôro;
O legado de prestações ou alimentos expressamente consignado no immovel.
§ 1º Os outros onus que os proprietarios impuzerem aos seus predios se haveráõ como pessoaes, e não podem prejudicar aos credores hypothecarios. […]".
19 "Art. 674. São direitos reais, além da propriedade: I - A emfiteuse.
II - As servidões. III - O usofruto. IV - O uso.
V - A habitação.
VI - As rendas expressamente constituídas sobre imóveis. VII - O penhor.
VIII - A anticrise IX – A hipoteca".
Somente com o advento da Lei n° 10.257, de 10 de julho de 2001, conhecida como Estatuto da Cidade ("Ecid"), o direito de superfície foi reintroduzido no ordenamento jurídico pátrio, nos artigos 21 a 24, admitindo a sua concessão apenas em áreas urbanas.20
Cumpre destacar que o ECid regulamentou os artigos 182 e 183 da Constituição Federal de 1988 (CF/1988), que trata da Política Urbana.21
20 "Art. 21. O proprietário urbano poderá conceder a outrem o direito de superfície do seu terreno, por tempo determinado ou indeterminado, mediante escritura pública registrada no cartório de registro de imóveis.
§ 1o O direito de superfície abrange o direito de utilizar o solo, o subsolo ou o espaço aéreo relativo ao terreno, na forma estabelecida no contrato respectivo, atendida a legislação urbanística.
§ 2o A concessão do direito de superfície poderá ser gratuita ou onerosa.
§ 3o O superficiário responderá integralmente pelos encargos e tributos que incidirem sobre a propriedade superficiária, arcando, ainda, proporcionalmente à sua parcela de ocupação efetiva, com os encargos e tributos sobre a área objeto da concessão do direito de superfície, salvo disposição em contrário do contrato respectivo.
§ 4o O direito de superfície pode ser transferido a terceiros, obedecidos os termos do contrato respectivo.
§ 5o Por morte do superficiário, os seus direitos transmitem-se a seus herdeiros.
Art. 22. Em caso de alienação do terreno, ou do direito de superfície, o superficiário e o proprietário, respectivamente, terão direito de preferência, em igualdade de condições à oferta de terceiros.
Art. 23. Extingue-se o direito de superfície:
I – pelo advento do termo;
II – pelo descumprimento das obrigações contratuais assumidas pelo superficiário.
Art. 24. Extinto o direito de superfície, o proprietário recuperará o pleno domínio do terreno, bem como das acessões e benfeitorias introduzidas no imóvel, independentemente de indenização, se as partes não houverem estipulado o contrário no respectivo contrato.
§ 1o Antes do termo final do contrato, extinguir-se-á o direito de superfície se o superficiário der ao terreno destinação diversa daquela para a qual for concedida.
§ 2o A extinção do direito de superfície será averbada no cartório de registro de imóveis."
21 "Art. 182. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes.
§ 1º O plano diretor, aprovado pela Câmara Municipal, obrigatório para cidades com mais de vinte mil habitantes, é o instrumento básico da política de desenvolvimento e de expansão urbana.
§ 2º A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor.
§ 3º As desapropriações de imóveis urbanos serão feitas com prévia e justa indenização em dinheiro.
§ 4º É facultado ao Poder Público municipal, mediante lei específica para área incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de:
I - parcelamento ou edificação compulsórios;
II - imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo;
III - desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais.
Art. 183. Aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e cinqüenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de
Posteriormente, a Lei n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002, que institui o Código Civil de 2002 ("CC/2002"), regulou a matéria em seus artigos 1.369 a 1.377, trazendo a possibilidade de o direito de superfície ser constituído tanto em área urbana como rural.22
Frise-se, ainda, o Enunciado 93 do Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, o qual dispõe que "as normas previstas no Código Civil regulando o direito de superfície não revogam as normas relativas a direito de superfície constantes do Estatuto da Cidade (Lei n° 10.257/2001), por ser instrumento de política de desenvolvimento urbano".
Impende, contudo, destacar alguns pontos do CC/2002 e do ECid:
sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.
§ 1º O título de domínio e a concessão de uso serão conferidos ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil.
§ 2º Esse direito não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez.
§ 3º Os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião."
22 "Art. 1.369. O proprietário pode conceder a outrem o direito de construir ou de plantar em seu terreno, por tempo determinado, mediante escritura pública devidamente registrada no Cartório de Registro de Imóveis.
Parágrafo único. O direito de superfície não autoriza obra no subsolo, salvo se for inerente ao objeto da concessão.
Art. 1.370. A concessão da superfície será gratuita ou onerosa; se onerosa, estipularão as partes se o pagamento será feito de uma só vez, ou parceladamente.
Art. 1.371. O superficiário responderá pelos encargos e tributos que incidirem sobre o imóvel.
Art. 1.372. O direito de superfície pode transferir-se a terceiros e, por morte do superficiário, aos seus herdeiros.
Parágrafo único. Não poderá ser estipulado pelo concedente, a nenhum título, qualquer pagamento pela transferência.
Art. 1.373. Em caso de alienação do imóvel ou do direito de superfície, o superficiário ou o proprietário tem direito de preferência, em igualdade de condições.
Art. 1.374. Antes do termo final, resolver-se-á a concessão se o superficiário der ao terreno destinação diversa daquela para que foi concedida.
Art. 1.375. Extinta a concessão, o proprietário passará a ter a propriedade plena sobre o terreno, construção ou plantação, independentemente de indenização, se as partes não houverem estipulado o contrário.
Art. 1.376. No caso de extinção do direito de superfície em conseqüência de desapropriação, a indenização cabe ao proprietário e ao superficiário, no valor correspondente ao direito real de cada um.
Art. 1.377. O direito de superfície, constituído por pessoa jurídica de direito público interno, rege-se por este Código, no que não for diversamente disciplinado em lei especial."
i. o ECid faz menção apenas a imóveis urbanos como objeto da superfície (artigo 21, caput), ao passo que o CC/2002 não se atém a essa distinção (artigo 1.369, caput);
ii. o ECid dispõe que a superfície pode ser concedida por prazo determinado ou indeterminado (artigo 21, caput), enquanto o CC/2002 somente menciona prazo determinado (artigo 1.369, caput);
iii. o ECid permite a concessão da superfície de solo, subsolo e espaço aéreo (artigo 21, § 1°); o CC/2002, por seu turno, só admite obra no subsolo se esta for imprescindível ao objeto da concessão (artigo 1.369, parágrafo único); e
iv. o ECid apresenta um rol das hipóteses de extinção da superfície (artigo 23) e o CC/2002 é omisso nesse mister.
Conforme já ressaltado alhures, o direito de superfície foi reinserido na legislação brasileira pelo ECid, em seu artigo 21, com a seguinte redação: “O proprietário urbano poderá conceder a outrem o direito de superfície do seu terreno, por tempo determinado ou indeterminado, mediante escritura pública registrada no cartório de registro de imóveis”. 23
Posteriormente, o CC/2002 também tratou do direito de superfície em seu artigo 1.369, in verbis: “O proprietário pode conceder a outrem o direito de construir ou de plantar em seu terreno, por tempo determinado, mediante escritura pública devidamente registrada no Cartório de Registro de Imóveis”. 24
Sobre o direito de superfície, aduz Xxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx:
23 BRASIL. Lei nº 10.257, de 10 de julho de 2001. Regulamenta os arts. 182 e 183 da Constituição Federal, estabelece diretrizes gerais da política urbana e dá outras providências. Palácio do Planalto Presidência da República, Brasília, DF, 10 jul. 2001. Disponível em:
<xxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxx_00/xxxx/xxxx_0000/x00000.xxx>. Acesso em: 20 mar. 2017.
24 BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Xxxxxxx xx Xxxxxxxx Xxxxxxxxxxx xx Xxxxxxxxx, Xxxxxxxx, XX, 10 jan. 2002. Disponível em:
<xxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxx_00/XXXX/0000/X00000.xxx>. Acesso em: 20 mar. 2017.
[…] a superfície é um direito real, fixado por tempo determinado ou indeterminado, que confere ao superficiário a propriedade da construção ou plantação, ainda que em caráter resolúvel, gratuito ou mediante o pagamento de uma pensão periódica, e que pode ser transmitido por ato “entre vivos” ou causa mortis. O proprietário da construção ou plantação é o superficiário e o proprietário do terreno é o fundeiro. 25
Nas palavras de Xxxxx Xxxxxx Xxxxx, o direito de superfície:
[…] é um direito real de fruição sobre coisa alheia visto que não atinge a propriedade do dono do solo, por afastar a acessão, consagrada no artigo 1253 do Código Civil, pelo qual tudo que se acrescentar ao solo deverá pertencer ao seu proprietário (superfícies solo cedit). Assim sendo, a propriedade superficiária é a exceção ao princípio de que o acessório acompanha o principal, pois a lei concede ao superficiário um direito real sobre construção ou plantação feita em terreno alheio, utilizando sua superfície. 26
O direito de superfície, portanto, confere ao superficiário um direito real autônomo, registrado na matrícula do imóvel, para que realize um investimento (construção ou plantação) em terreno alheio, podendo explorá-lo economicamente por tempo determinado e mediante preço certo, sem, contudo, submeter-se à Lei n° 8.245, de 18 de outubro de 1991, chamada de Lei de Locação.
No que concerne à natureza jurídica do direito de superfície, trata-se de um direito real sobre coisa alheia, eis que27:
i. constitui-se mediante escritura pública registrada no cartório de bens imóveis;
ii. é passível de transmissão a terceiros por ato inter vivos ou
mortis causa;
iii. após a extinção da superfície, o proprietário recupera o domínio pleno sobre o imóvel; e
25 XXXXXXXX, Xxxx Xxxxxxxxx. Direitos Reais: à luz do Código Civil e do direito registral. São Paulo: Editora Método, 2004, p. 273.
26 XXXXX, Xxxxx Xxxxxx. Curso de direito civil brasileiro, volume 4: direito das coisas. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 410.
27 DI XXXXXX, Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx. Estatuto da Cidade. Comentários à Lei Federal 10.257 – Direito de Superfície. 1. ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 182.
iv. na hipótese de desapropriação, o superficiário faz jus à indenização paga pelo expropriante.
O direito de superfície trata, pois, do direito do proprietário do solo, do direito do superficiário, bem como de suas respectivas obrigações. Consiste em direito real sobre coisa alheia segundo o qual o proprietário institui a superfície, gratuita ou onerosamente, em favor do superficiário, para que este possa plantar ou edificar no terreno objeto da superfície.
Como mencionado anteriormente, o direito de superfície possui amparo legal no ECid e no Código Civil vigente. Ambos os diplomas legais estão em vigor atualmente, e respaldam o instituto em comento no ordenamento jurídico pátrio.
O direito de superfície, conforme se infere da leitura dos artigos 21 a 24 do ECid28, e
1.369 a 1.377 do CC/200229, caracteriza-se pelos seguintes aspectos:
i. direito de implante do superficiário, isto é, de construir ou plantar em terreno alheio;
ii. direito de propriedade do solo do concedente;
iii. objeto consistente em imóvel urbano ou rural;
iv. não admissão de obra no subsolo, salvo se houver disposição contratual expressa nesse sentido;
v. condição de direito real e limitado, eis que incide sobre coisa alheia, ficando restrito à determinada utilização da coisa (construir ou plantar);
vi. caráter temporário, não gozando, pois, de perpetuidade;
28 Vide nota 20.
29 Vide nota 22.
vii. possibilidade de constituir-se por prazo determinado ou indeterminado;
viii. pode ser gratuito ou oneroso e, neste caso, a forma de pagamento de uma única vez ou em parcelas é estabelecida pelas partes;
ix. deve ser realizado por escritura pública devidamente registrada no Cartório de Registro de Imóveis;
x. pode ser transferido a terceiros ou transmitido aos herdeiros do superficiário; e
xi. a carga tributária incidente sobre o imóvel imposta ao superficiário.
Após a exposição das principais características do direito de superfície, segue a análise dos direitos e obrigações das partes envolvidas nessa relação.
2.2 Direitos e deveres do fundieiro e do superficiário
O contrato de concessão do direito de superfície tem como partes o proprietário do imóvel, também chamado concedente ou fundieiro, e aquele que recebe a concessão da superfície, o superficiário.
Embora a legislação vigente não tenha explicitado um rol dos direitos e obrigações das partes, é possível inferi-los da leitura do texto legal.
São direitos e obrigações do fundieiro:
i. Receber o valor combinado a título da superfície onerosa;
ii. Utilizar a parte livre do imóvel;
iii. Fiscalizar se o superficiário está cumprindo a destinação ao imóvel acordada em contrato;
iv. Ter preferência, em igualdade com terceiros, na aquisição da superfície;
v. Conferir se o superficiário está pagando os tributos e encargos que recaem sobre o imóvel;
vi. Ter o contrato resolvido, caso o superficiário não edifique ou plante no prazo pactuado;
vii. Abster-se de praticar atos que perturbem o direito do superficiário; e
viii. Adquirir a acessão e eventuais benfeitorias ao final da superfície, indenizando ou não o superficiário conforme pactuado.
O superficiário, por sua vez, possui os seguintes direitos e obrigações:
i. Dispor da plantação ou da edificação como se fosse sua, separadamente da propriedade do solo;
ii. Respeitar a destinação dada ao imóvel;
iii. Usar, fruir e dispor do direito concedido, nos limites da destinação acordada contratualmente;
iv. Abster-se de realizar obras no subsolo, exceto se inerentes à concretude do objeto da concessão;
v. Onerar a plantação ou edificação;
vi. Pagar o fundieiro no caso de concessão onerosa;
vii. Ter preferência, em igualdade de condições com terceiros, na aquisição do imóvel;
viii. Pagar os encargos e tributos incidentes sobre o imóvel; e
ix. Receber indenização em caso de desapropriação do imóvel.
A seguir, adentra-se à forma de constituição, transmissão e extinção do direito de superfície.
2.3 Constituição, transmissão e extinção
O direito de superfície pode ser constituído por ato inter vivos, mortis causa, ou usucapião, havendo, entretanto, divergências doutrinárias concernentes a esta última forma de constituição.
Nas palavras de Xxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx:
Segundo a maior parte da doutrina, o direito de superfície pode ser constituído por atos "entre vivos" ou mortis causa, e também por usucapião. Como ato de gravame somente o proprietário com plena capacidade de disposição sobre o imóvel pode constituir superfície. Assim, não é possível, a nosso ver, a instituição do direito real em imóvel gravado com cláusula de inalienabilidade e incomunicabilidade ou ainda sobre o bem de família. Também não pode fazê-lo apenas um dos condôminos, já que detêm apenas uma fração ideal, isto é, não localizável no espaço.30
A constituição do direito de superfície por ato inter vivos é pactuada mediante escritura de concessão. Contudo, o direito real com validade e eficácia perante terceiros somente se estabelece a partir de seu registro (artigo 1.369 do CC/2002 e artigo 21 do ECid) 31. Essa formalidade é sempre exigida independentemente do valor do contrato.
30 XXXXXXXX, Xxxx Xxxxxxxxx. Direitos Reais: à luz do Código Civil e do direito registral. São Paulo: Editora Método, 2004, p. 276.
31 XXXXXX, Xxxxx Xxxxxxxx de. Contratos built to suit: qualificação e regime jurídico. Dissertação (Mestrado em Direito Civil) – Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo: São Paulo, 2015, p. 79.
O direito de superfície pode ser transferido a terceiros e, por morte do superficiário, transmitido aos seus herdeiros (artigo 1.372, CC/2002).
Na hipótese de o superficiário alienar o seu direito de superfície, o proprietário do imóvel terá preferência em igualdade de condições com terceiros (artigo 22 do Estatuto da Cidade e artigo 1.373 do Código Civil de 2002).
Sobre o assunto, aduz Xxxxx Xxxxxx Xxxxx:
Pode haver transferência da superfície a terceiros, bem como sua transmissão aos herdeiros do superficiário, com seu falecimento. Os herdeiros passarão a ser os titulares do direito de superfície até o advento do termo final ou de fato extintivo daquele direito real. Não se permite, porém, estipulação de pagamento (de qualquer quantia pecuniária ou entrega de bens, assunção de débito do concedente etc.) pela transferência inter vivos ou causa mortis da superfície (CC, art. 1.372), evitando, assim, que haja especulação. Se ocorrer alienação do imóvel ou do direito de superfície, o superficiário ou o proprietário (fundieiro) terá, dentro do prazo estipulado, direito de preferência em igualdade de condições (CC, art. 1.373) à oferta de terceiros, promovendo a consolidação do direito do solo e do de superfície, para que não mais haja tal desmembramento. Aquele que preterir o direito de preferência do outro deverá pagar indenização pelas perdas e danos e o preterido poderá depositar em juízo valor igual ao pago pelo terceiro. Esse direito de preferência apenas poderá ser exercido em caso de alienação onerosa, pois como poderia exigir, p. ex., o superficiário que o dono lhe desse em doação o terreno que deseja doar a outrem, pois o doador ao fazer uma liberalidade tem direito de escolher a pessoa beneficiária. A alienação, onerosa ou gratuita, transmitirá ao adquirente o direito real de superfície com seus caracteres, construções ou plantações. Se o proprietário do solo vier a adquirir a superfície, passarão à sua propriedade toda a plantação ou construção feitas pelo superficiário, desaparecendo o direito à superfície, pois ninguém poderá ter direito real sobre coisa alheia do que lhe é próprio.32
Em relação à superfície por usucapião, tanto o ECid quanto o CC/2002 são silentes a respeito. Porém, a doutrina diverge quanto à admissibilidade da constituição da superfície por este modo.
Sobre a aludida divergência, ressalta Xxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx:
[…] Uma determinada corrente não vislumbra como possa o direito de superfície constituir-se por via de usucapião, em face da dificuldade de se
32 XXXXX, Xxxxx Xxxxxx. Curso de direito civil brasileiro, volume 4: direito das coisas. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 469.
conceber uma posse do solo. Outros doutrinadores entendem, todavia, que o usucapiente pode, sabedor da existência de superficiário sem posse atual, tornar-se possuidor do direito de superfície, sem que tenha animus domini em relação ao solo propriamente dito.33
Convém mencionar que a jurisprudência ainda não pacificou essa contenda sobre a constituição da superfície por usucapião, havendo poucos julgados sobre o assunto.
Conforme visto anteriormente, o ECid arrolou formas de extinção do direito de superfície, quais sejam, o advento do termo e o descumprimento das obrigações contratuais assumidas pelo superficiário. O CC/2002, a seu turno, não enumera as hipóteses de extinção desse instituto.
Xxxxx Xxxxxx Xxxxx discorre sobre o tema:
A superfície poderá extinguir-se: a) pela consolidação, fusão do direito do proprietário do solo e do de superfície (CC, art. 1.373); b) pelo inadimplemento das obrigações assumidas pelo superficiário (p. ex., falta de pagamento do solarium); c) pelo advento do termo, se constituída por tempo determinado. A superfície pode extinguir-se antes do advento do termo final, se o superficiário der ao terreno destinação diversa daquela para a qual lhe foi concedido, nele edificando, p. ex., quando apenas podia fazer plantação de soja (CC, art. 1.374) e, ainda, se vier a descumprir qualquer outra obrigação assumida no contrato, completará o Projeto de Lei n. 6.960/2002. […] d) pelo fato de o superficiário dar ao terreno destinação diversa da convencionada; e) pela renúncia do superficiário; f) pelo distrato; g) pelo perecimento do terreno gravado; h) pelo não-uso do direito de construir ou de plantar dentro do prazo avençado; i) pela desapropriação que incida sobre o solo ou sobre o direito de superfície. […] j) pelo falecimento do superficiário sem herdeiros.34
Em síntese, resolver-se-á a concessão do direito de superfície com:
i. o vencimento do prazo determinado;
ii. o distrato;
iii. o abandono ou a renúncia do superficiário;
33 XXXXXXXX, Xxxx Xxxxxxxxx. Direitos Reais: à luz do Código Civil e do direito registral. São Paulo: Editora Método, 2004, p. 278.
34 XXXXX, Xxxxx Xxxxxx. Curso de direito civil brasileiro, volume 4: direito das coisas. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 469-470.
iv. a reunião, na mesma pessoa, da qualidade de superficiário e proprietário do solo;
v. a destruição da coisa objeto da superfície;
vi. a desapropriação.
No caso de desapropriação, tanto o fundieiro quanto o superficiário fazem jus a uma indenização em valor correspondente ao respectivo direito real.
Saliente-se, vez mais, que, com a extinção da superfície, o proprietário retoma a propriedade plena sobre o terreno, acessões e benfeitorias, sendo devida ou não indenização conforme convencionado entre as partes (artigo 1.375 do CC/2002).
Ressalte-se que, em se tratando de concessão onerosa do direito de superfície, poderá incidir o Imposto de Transmissão de Bens Imóveis – ITBI, de competência municipal, nos termos do artigo 156, inciso II da CF/1988 35. Outrossim, na hipótese de concessão gratuita do direito de superfície, incide o Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação – ITCMD, de competência estadual36. O fato gerador dos referidos impostos consubstancia-se no registro imobiliário da escritura de concessão.
O pagamento do ITBI, do ITCMD e demais tributos incidentes sobre o imóvel são, em regra, de responsabilidade do superficiário, observadas as disposições da legislação pertinente.
A extinção do contrato de superfície, contudo, não enseja a incidência do ITBI, eis que não se trata de transmissão de direito real sobre o imóvel, mas sim do término
35 "Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:
.............................................................................
II - transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição; "
36 "Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: I - transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos;”
dessa concessão, o qual reverte a construção ou plantação de pleno direito ao proprietário do imóvel.
3 ASPECTOS GERAIS DO CONTRATO BUILT TO SUIT
3.1 Origem, conceito, natureza jurídica e características
Conforme salientado no intróito deste estudo, o BTS é um instituto bastante recente, e há pouco material bibliográfico a seu respeito. Desse modo, é bastante difícil precisar seu surgimento.
Sobre a origem do BTS, Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx comenta que:
[…] ao que nos parece, o contrato built to suit adentrou em nosso sistema pela aplicação do direito comparado, em especial pelo Direito Norte Americano, país em que, provavelmente, teve seu nascimento e é mais maciçamente utilizado.
[…]
O desenvolvimento de empreendimentos industriais e comerciais em processo de built to suit é um assunto relativamente novo no Brasil, porém largamente difundido no exterior desde a década de 1950, principalmente nos Estados Unidos e, posteriormente, na Europa e na Ásia. 37
Built to suit é um termo em vernáculo inglês, cuja tradução é "construído para servir". Esse termo é utilizado pelo mercado imobiliário em referência às locações em que o imóvel é adequado às necessidades do locatário e o contrato é celebrado por um longo prazo.
No Brasil, o BTS foi legalmente introduzido como "contrato de construção ajustada", por meio da Lei n° 12.744, de 12 de dezembro de 2012 38, que altera o artigo 4° e acrescenta o artigo 54-A à Lei de Locação.
37 XXXXXXX, Xxxxxxxx Xxxxx. O contrato built to suit – Da estruturação principiológica à tipicidade da Lei n° 12.744, de 2012: uma análise dogmática, p. 13-14. Disponível em:
<xxxxx://xxx.xxxxxx.xxxxx.xx/xxxxx.xxx/xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx/xxxxxxx/xxxxXxxx/0000/0000>. Acesso em: 29 mar. 2017.
38 "Art. 1°. Esta Lei altera o art. 4o e acrescenta art. 54-A à Lei no 8.245, de 18 de outubro de 1991, que “dispõe sobre as locações dos imóveis urbanos e os procedimentos a elas pertinentes”, para dispor sobre a locação nos contratos de construção ajustada.
Art. 2o. O caput do art. 4o da Lei no 8.245, de 1991, passa a vigorar com a seguinte redação:
'Art. 4. Durante o prazo estipulado para a duração do contrato, não poderá o locador reaver o imóvel alugado. Com exceção ao que estipula o § 2o do art. 54-A, o locatário, todavia, poderá devolvê-lo, pagando a multa pactuada, proporcional ao período de cumprimento do contrato, ou, na sua falta, a que for judicialmente estipulada.
....................................................................................' (NR)
Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx, em relação à regulamentação do built to suit, no ordenamento jurídico pátrio, aduz que:
Esse modelo de contrato de locação, conhecido como “built to suit”, sempre foi muito utilizado pelo mercado imobiliário nacional, entretanto inexistia no ordenamento jurídico disposto legal que tratava da sua utilização e particularidades. Neste momento, a insegurança assombrava os contratantes quando da elaboração deste tipo contratual, sobretudo pelos enormes valores envolvidos neste modelo de negociação. 39
Assim, a previsão legal do BTS ensejou maior segurança jurídica às partes e, destarte, passou a fomentar o mercado imobiliário brasileiro.
O BTS, conforme supracitado, está previsto no artigo 54-A40 da Lei de Locação. Nas palavras de Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, o BTS:
Trata-se de negócio jurídico no qual uma das partes, o locatário, contrata a construção de imóvel de acordo com as suas necessidades, e o recebe por cessão temporária de uso mediante pagamentos mensais dos valores pactuados. A construção é levada a efeito pelo contratado (locador) e a cessão do imóvel se faz, normalmente, por prazo longo, entre dez e vinte anos. 41
Segundo Xxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx:
Art. 3o. A Lei no 8.245, de 1991, passa a vigorar acrescida do seguinte art. 54-A:
Art. 54-A. Na locação não residencial de imóvel urbano na qual o locador procede à prévia aquisição, construção ou substancial reforma, por si mesmo ou por terceiros, do imóvel então especificado pelo pretendente à locação, a fim de que seja a este locado por prazo determinado, prevalecerão as condições livremente pactuadas no contrato respectivo e as disposições procedimentais previstas nesta Lei.
§ 1o. Poderá ser convencionada a renúncia ao direito de revisão do valor dos aluguéis durante o prazo de vigência do contrato de locação.
§ 2o. Em caso de denúncia antecipada do vínculo locatício pelo locatário, compromete-se este a cumprir a multa convencionada, que não excederá, porém, a soma dos valores dos aluguéis a receber até o termo final da locação.
§ 3o. (VETADO)."
39 XXXXXXX, Xxxxxxxx Xxxxx. O contrato built to suit – Da estruturação principiológica à tipicidade da Lei n° 12.744, de 2012: uma análise dogmática, p. 13. Disponível em:
<xxxxx://xxx.xxxxxx.xxxxx.xx/xxxxx.xxx/xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx/xxxxxxx/xxxxXxxx/0000/0000>. Acesso em: 29 mar. 2017.
40 Redação incluída pela Lei nº 12.744, de 19 de dezembro de 2012.
41 XXXXXXX XXXXXX, Xxxx Xxxxxxx. Direito imobiliário: teoria e prática. 4. Ed, Rio de Janeiro: Forense, 2012, p. 971.
[…] entendemos que seria mais apropriado afirmar que o built to suit consiste em um modelo de negócio jurídico no qual a parte interessada em ocupar um imóvel para o desenvolvimento de uma atividade (contratante) contrata um empreendedor: (i) a construção, pelo próprio empreendedor ou por terceiros, de um empreendimento (edificação) em um determinado terreno (imóvel) e/ou a sua reforma substancial, de forma a atender as especificações e os interesses da contratante; e, após o término da construção ou reforma substancial, (ii) a cessão do uso e fruição (locação) do terreno com o empreendimento, por um valor que permita ao empreendedor remunerar a quantia investida na execução da obra, bem como o período de uso e fruição do imóvel, de modo a lhe proporcionar certa margem de lucro. Normalmente, estes contratos são celebrados por prazo determinado.42
Como se observa dos textos acima transcritos, a contratação BTS permite ao locatário utilizar um imóvel construído de acordo com os seus interesses sem a necessidade de imobilização de seu capital, e garante ao locador o retorno dos investimentos realizados por meio de um contrato de locação celebrado por prazo longo e determinado.
No que concerne à natureza jurídica do BTS, até a alteração da Lei de Locação, e a inserção da redação do seu artigo 54-A, não havia, na legislação pátria, qualquer menção a essa modalidade contratual, de modo que o BTS era, certamente, uma contratação atípica, implicando, pois, insegurança jurídica às partes contratantes.
Contudo, com a inserção do mencionado artigo 54-A, o BTS, embora apresente diversas particularidades distintas da locação comum, passou a previsto na Lei de Locação, o que gerou discussão no meio jurídico acerca da natureza jurídica do instituto em tela.
Há uma corrente doutrinária que defende que o BTS possui natureza jurídica de contrato de locação. Nesse sentido, manifesta-se Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Junior:
[…] algumas normas que decorrem da Lei n. 8.245/1991 são cogentes, de tal sorte que não podem ser afastadas pela vontade das partes.
Resta saber se o contrato “built-to-suit” é ou não um contrato de locação subsumido à Lei do Inquilinato.
Sentimos que a resposta positiva se impõe.
42 XXXXXXXX, Xxxxxxxx Xxxxxxxxx. Contratos Built to Suit. Coimbra: Almedina, 2013. E-Book. Posição 284.
Isto porque a locação de imóveis urbanos nada mais é que a cessão temporária de uso de imóvel para fins urbanos mediante pagamento de retribuição denominada aluguel, exatamente o que ocorre no contrato “built- to-suit”.
Não é, por óbvio, pelo simples fato de se alterar o nome de um contrato ou de sua contraprestação que também se alterará a sua natureza jurídica.
Ainda assim poder-se-ia sustentar que o contrato “built-to-suit” se caracteriza pela cessão de um imóvel construído de acordo com as necessidades do locatário.
Entrementes, tal fato, por si só, não possui o condão de afastar a natureza jurídica do contrato em tela: locação de imóvel.
Xxxxx, parece óbvio afirmar que o fato de o locador construir no seu terreno, para atender as necessidades do locatário, de forma alguma afasta a aplicabilidade do cogente dispositivo insculpido no art. 45, da Lei n. 8.254, de 18 de outubro de 1991.43
Noutro bordo, há um segundo entendimento doutrinário de que o BTS, não obstante possua previsão na Lei de Locação, trata-se de contrato atípico misto. Esse é o posicionamento majoritário e, nas palavras de Xxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx:
[…] mesmo após a entrada em vigor da Lei n° 12.744/2012, os contratos built to suit classificam-se como atípicos mistos. São atípicos, pois, a nosso ver, ainda não existe regulamentação específica razoavelmente completa para o tipo contratual, de tal modo que seja possível contratar por referência, sem que as partes tenham de clausular o fundamental do contrato. […].
O próprio artigo 54-A da Lei de Locação, o qual foi acrescido pela Lei n° 12.744/2012, estabelece que nos contratos built to suit prevalecerão as condições livremente pactuadas pelas partes, corroborando, desta forma, com o entendimento de atipicidade contratual.
[…]
Os constratos built to suit são também, em nosso entendimento, considerados mistos por apresentarem elementos típicos de empreitada e locação, porém sem que haja a combinação completa desses tipos contratuais. No built to suit, forma-se, em nossa opinião, uma nova espécie contratual caracterizada pela contratação única, complexa e indivisível.44
Mister se faz ressaltar que, neste trabalho, adota-se a corrente majoritária segundo a qual o BTS possui natureza jurídica de contrato atípico misto, pelas razões acima aduzidas.
Ademais, convém salientar que, não obstante haja a previsão do BTS na Lei de Locação, esta destacou que, neste tipo de contrato, subsistem as disposições
43 XXXXXXX XXXXXX, Xxxx Xxxxxxx. Contrato ¨built to suit¨e a Lei do Inquilinato. Disponível em:
<xxxx://xxx.xxxxxxx.xxx.xx/xxxxxxxx-xxxxx-xx-xxxx-x-x-xxx-xx-xxxxxxxxxxx.xxxx>. Acesso em: 02 mai. 2017.
44 XXXXXXXX, Xxxxxxxx Xxxxxxxxx. Contratos Built to Suit. Coimbra: Almedina, 2013. E-Book. Posição 1760 e 1788.
pactuadas livremente pelas partes, afastando, pois, uma série de restrições à livre negociação previstas naquele dispositivo legal aplicável à locação comum.
Nesse passo, impende destacar a legislação aplicável ao BTS, mormente tendo em vista sua natureza jurídica de contrato atípico, no qual predomina a relevância do princípio da autonomia privada.
Xxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx defende que:
Por ser o built to suit, a nosso ver, um contrato atípico misto, que apresenta elementos típicos de empreitada e locação, porém sem haja a combinação completa desses tipos contratuais – tendo em vista que "se constrói para alugar e aluga-se porque foi construído" e que a remuneração do empreendimento possui diversas finalidades – entendemos que as normas legais relativas à empreitada e locação de imóveis urbanos devem ser aplicadas com ressalvas, sempre considerando a autonomia da vontade das partes, boa-fé contratual, função social do contrato e a manutenção do equilíbrio econômico financeiro da operação. 45
Aplicam-se, pois, ao BTS, as normas e princípios determinados no CC/2002 para os contratos em geral, os usos e costumes das operações imobiliárias envolvendo esse tipo contratual e, por meio da analogia, as demais previsões da Lei de Locação, bem como do CC/2002 para os contratos de empreitada (artigos 610 a 626) e de locação (artigos 565 a 578).
O BTS possui características que lhes são peculiares, as quais são depreendidas da leitura do artigo 54-A da Lei de Locação:
i. Locação não residencial, ou seja, direcionada para fins comerciais;
ii. Imóvel urbano;
iii. Prévia aquisição, construção ou substancial reforma do imóvel para adequá-lo às necessidades do locatário;
45 XXXXXXXX, Xxxxxxxx Xxxxxxxxx. Contratos Built to Suit. Coimbra: Almedina, 2013. E-Book.
Posição 2045.
iv. Prazo determinado, essencial à fixação do valor do aluguel, que é correspondente à utilização do imóvel e aos investimentos iniciais feitos pelo locador;
v. Possibilidade de estipular renúncia ao direito de revisão dos aluguéis durante a vigência do contrato, uma vez que o aluguel engloba o retorno financeiro aos investimentos despendidos pelo locador; e
vi. Possibilidade de denúncia antecipada pelo locatário por meio do pagamento de multa convencional não excedente à soma dos aluguéis a receber até o termo do contrato, também em decorrência de a remuneração convencionada abarcar os investimentos iniciais para a concretização do negócio.
Caracterizam, ainda, o BTS: 46
i. a impossibilidade de denúncia unilateral pelo locador;
ii. a não incidência de ação renovatória durante o prazo de vigência do contrato; e
iii. a possibilidade de securitização imobiliária e emissão de CRI.
Na sequência, impede discorrer sobre os direitos e obrigações das partes contratantes.
46 XXXXXXX, Xxxxxxxx Xxxxx. O contrato built to suit – Da estruturação principiológica à tipicidade da Lei n° 12.744, de 2012: uma análise dogmática. Disponível em:
<xxxxx://xxx.xxxxxx.xxxxx.xx/xxxxx.xxx/xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx/xxxxxxx/xxxxXxxx/0000/0000>. Acesso em: 29 mar. 2017.
3.2 Direitos e deveres do locador e do locatário
Uma operação BTS pode envolver as seguintes partes: 47
i. Locatário (usuário ou contratante), o qual pretende ocupar um imóvel para desenvolver uma atividade empresarial sem ter que imobilizar capital. Para tanto, contrata o empreendedor para que este edifique ou reforme um imóvel, adequando-o às suas necessidades, para, então, locá-lo por determinado período;
ii. Locador (empreendedor ou contratado), o qual é responsável por coordenar o investimento, para a realização do empreendimento, por meio de capital próprio, de instituições financeiras, e/ou de investidores;
iii. Construtora, que realiza a obra ou reforma do imóvel. Pode, contudo, se confundir com a figura do empreendedor;
iv. Financiador. O empreendedor, como ressaltado acima, pode utilizar capital próprio ou obtê-lo mediante financiamento, caso em que cede os créditos previstos no contrato BTS para uma companhia securitizadora, recebendo, antecipadamente, o valor do contrato.
Feitas essas considerações, deve-se ressaltar que o BTS envolve, basicamente, locador e locatário. Frise-se que este instituto comporta diversos direitos e obrigações a estes dois envolvidos.
O locador possui, em suma, as seguintes obrigações:
47 XXXXXXXX, Xxxxxxxx Xxxxxxxxx. Contratos Built to Suit. Coimbra: Almedina, 2013. E-Book.
Posição 478 e 505.
i. adquirir o imóvel;
ii. executar a construção ou reforma de acordo com as instruções fornecidas pelo locatário; e
iii. conceder ao locatário o uso e gozo do imóvel adequado às necessidades dele, pelo prazo pactuada e para a finalidade convencionada.
Noutro bordo, o locador faz jus aos seguintes direitos: 48
i. receber a remuneração em valor correspondente ao uso e fruição do imóvel, e o investimento inicial realizado;
ii. contrato por prazo que permita a amortização do investimento feito; e
iii. multa compensatória na hipótese de denúncia antecipada pelo locatário.
Por seu turno, o locatário tem por obrigações: 49
i. fornecer as instruções essenciais ao locador para que este adeque o imóvel às suas necessidades;
ii. pagar a remuneração periódica acordada; e
iii. arcar com os tributos incidentes sobre o imóvel.
Por outro lado, o locatário tem o direito de:
48 XXXXXXX, Xxxxxxxx Xxxxx. O contrato built to suir – Da estruturação principiológica à tipicidade da Lei n° 12.744, de 2012: uma análise dogmática. Disponível em:
<xxxxx://xxx.xxxxxx.xxxxx.xx/xxxxx.xxx/xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx/xxxxxxx/xxxxXxxx/0000/0000>. Acesso em: 29 mar. 2017.
49 Ibidem. Acesso em: 29 mar. 2017.
i. definir o projeto e as características do imóvel;
ii. possuir e usar o imóvel pelo prazo determinado, sempre em observância à finalidade ajustada contratualmente.
Após arrolar os direitos e obrigações das partes do BTS, passa-se a tratar da estrutura contratual do instrumento que formaliza essa relação.
3.3 Estrutura contratual
Como todo e qualquer contrato, o BTS deve apresentar objeto lícito, agente capaz, forma prescrita ou não defesa em lei, bem como cláusulas e princípios gerais do Direito, como a função social do contrato e a boa-fé objetiva.
Sugere-se, ainda, considerar a formalização dos seguintes pontos no contrato de BTS: 50
i. estabelecer se caberá ao empreendedor a aquisição do terreno ou a obtenção do direito de superfície correspondente;
ii. acordar que eventual irregularidade técnica, comercial ou jurídica do imóvel configura condição suspensiva ou resolutiva do contrato. Neste último caso, é necessário prever a responsabilidade pelos custos das investigações e demais análises realizadas sobre a situação do imóvel;
iii. regular as condições envolvendo a construção ou reforma substancial do imóvel, identificar o tipo de empreendimento, definir o projeto, a mão de obra e equipamentos a serem utilizados, bem como determinar as responsabilidades de
50 XXXXXXXX, Xxxxxxxx Xxxxxxxxx. Contratos Built to Suit. Coimbra: Almedina, 2013. E-Book.
Posição 560, 588, 613 e 645.
cada parte, mormente em relação à obtenção de licenças e demais autorizações, eventuais danos a terceiros, quando o empreendimento será considerado concluído e quando terá início a locação;
iv. estabelecer que o empreendedor poderá obter recursos para realizar o empreendimento por meio da securitização dos valores a serem recebidos, com a consequente emissão de títulos no mercado financeiro;
v. definir preço e condições de pagamento, ressaltando que o valor engloba o uso, gozo e fruição do imóvel mais o investimento pela viabilização, desenvolvimento e implantação do projeto do empreendimento;
vi. definir o prazo de vigência, considerando que, durante esse lapso temporal, a remuneração paga pelo locatário ao locador deve cobrir não só a fruição do imóvel, mas também ressarcir os investimentos iniciais do empreendimento;
vii. clausular a renúncia por parte da locatária ao direito de revisão do aluguel;
viii. tratar das condições de cessão, sublocação e alienação do imóvel, inclusive do direito de preferência neste último caso;
ix. tratar das hipóteses de transmissão e extinção do contrato;
x. estipular cláusula penal compensatória, determinando que o locador não poderá se esquivar do cumprimento do contrato, sob pena de pagar ao locatário as perdas e os danos prefixados na cláusula penal, e que a denúncia
unilateral feita pelo locatário só terá efeito despois de transcorrido prazo compatível com a natureza e o vulto dos investimentos realizados pelo locador; e
xi. definir a arbitragem como forma de solução de conflitos.
Em relação ao prazo de vigência, ele é mais longo que o geralmente convencionado no mercado, sendo comum que ele perdure por 10 a 20 anos. Isso se deve, em especial, à dimensão dos investimentos feitos pelo locador para a consecução do empreendimento adequado às necessidades do locatário. 51
De fato, a inclusão dos pontos acima mencionados no contrato de BTS garantirá às partes envolvidas maior segurança jurídica em relação aos eventuais percalços que poderão surgir ao longo da relação estabelecida.
Cumpre salientar que as operações que compõem o BTS ultrapassam a mera coligação contratual e configuram um só contrato. Desse modo, deve-se considerar a fusão das particularidades das diversas espécies contratuais que constituem o BTS, não podendo disciplina-las de forma autônoma, eis que não se trata da mera união de contratos. 52
51 XXXXXX, Xxxxx Xxxxxxxx de. Contratos built to suit: qualificação e regime jurídico. Dissertação (Mestrado em Direito Civil) – Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo: São Paulo, 2015, p. 18.
52 XXXXXXXX, Xxxxxxxx Xxxxxxxxx. Contratos Built to Suit. Coimbra: Almedina, 2013. E-Book.
Posição 430.
4 INSTITUIÇÃO DA SUPERFÍCIE EM TERRENOS BUILT TO SUIT
4.1 Vantagens e riscos de cada instituto
Uma das vantagens do direito de superfície é que a sua concessão dissocia o terreno e a superfície a ser edificada, inclusive para constituir garantias reais.
Xxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx salienta que:
Admite-se também que a hipoteca seja instituída sobre a propriedade do fundieiro (terreno), independentemente da propriedade superficiária. Neste caso, a hipoteca não alcançará a construção ou plantação objeto da superfície anteriormente constituída, derrogando, assim, o artigo 1474 do Código Civil. Subsistirão, contudo, todos os ônus reais registrados anteriormente à hipoteca53
Desse modo, o direito de superfície é interessante, financeiramente, não só para o proprietário, que pode lastrear a emissão de CRI, a ser detalhada no próximo Capítulo, como para o superficiário, que pode dá-lo em garantia hipotecária ou alienação fiduciária.
Segundo Xxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxxx:
Com base nas linhas gerais da disciplina desse instituto, observa-se que, para o proprietário do imóvel que não queira ou não tenha recursos para sua utilização, a cessão do Direito de Superfície é bastante vantajosa à medida que gera receitas e o exonera de encargos relacionados à manutenção e à guarda do imóvel, transferindo para o superficiário a
responsabilidade pelos tributos incidentes.54
Ademais, o direito de superfície permite que o superficiário deduza o valor pago pela concessão em sua declaração Imposto de Xxxxx Xxxxxx Jurídica – IRPJ, mesmo no regime de lucro real, visto que se trata de despesa operacional necessária à
53 XXXXXXXX, Xxxxxxxx Xxxxxxxxx. Contratos Built to Suit. Coimbra: Xxxxxxxx, 0000. E-Book.
Posição 1095-1102.
54 XXXXXX, Xxxxx Xxxxxxxx de. Contratos built to suit: qualificação e regime jurídico. Dissertação (Mestrado em Direito Civil) – Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo: São Paulo, 2015, p. 130.
manutenção da superfície, prevalecendo o disposto no artigo 71 da Lei nº 4.506, de 30 de novembro de 196455.
Uma das desvantagens que ronda o direito de superfície reside no conflito de normas, a saber o ECid e o CC/2002, e na falta de consenso sobre a prevalência de uma sobre a outra56. Sobre essa questão:
[...] existe um conflito de normas entre o disposto no Código Civil e no Estatuto da Cidade. Os princípios que poderiam ser aplicados no caso em tela são: (i) lei posterior prevalece sobre lei anterior sobre a mesma matéria; e (ii) lei especial prevalece sobre lei geral. Neste caso, no que se refere à data de vigência, o Código Civil é mais recente do que o Estatuto da Cidade. Por outro lado, quanto ao tipo de lei, o Estatuto é lei especial, enquanto o Código Civil é lei geral.
Entende-se, porém, que o Código Civil de 2002, ao regular o direito de superfície, não revogou o Estatuto da Cidade. [...].
Essa incompatibilidade na aplicação de princípio sobre prevalência de lei ocasiona uma confusão em relação à utilização da matéria.57
Neste trabalho, porém, adota-se o entendimento de que o ECid é aplicável como instrumento de política urbanística, ao passo que o CC/2002 é utilizado a particulares, independentemente da destinação do terreno.
As construções preexistentes como objeto de direito de superfície configuram outro ponto discussão, eis que não há, na legislação vigente, menção expressa a essa possibilidade, contudo, também não há qualquer vedação explícita. As opiniões dos juristas divergem sobre o assunto.58
Frise-se, ainda, que não há a possibilidade de revisão do preço previamente acordado na concessão de direito de superfície.
55 "Art. 71. A dedução de despesas com aluguéis ou "royalties" para efeito de apuração de rendimento líquido ou do lucro real sujeito ao impôsto de renda, será admitida:
a) quando necessárias para que o contribuinte mantenha a posse, uso ou fruição do bem ou direito que produz o rendimento; e
b) se o aluguel não constituir aplicação de capital na aquisição do bem ou direito, nem distribuição disfarçada de lucros de pessoa jurídica."
56 Vide item 3.1, p. 20 a 24.
57 XXXXXXXX, Xxxxxxxx Xxxxxxxxx. Contratos Built to Suit. Coimbra: Xxxxxxxx, 0000. E-Book,.
Posição 1122-1130.
58 Ibidem. Posição 1152-1170.
O BTS, por sua vez, caracteriza-se pela possibilidade de o locatário definir o projeto e todas as especificações do imóvel, adequando-o às condições necessárias ao desenvolvimento de sua atividade.
Além disso, o BTS é realizado sem a necessidade de o locatário imobilizar capital para a aquisição de terreno e construção de imóvel, podendo destinar esse recurso a investimentos de seu próprio negócio. A imobilização de capital é feita pelo empreendedor.59
Saliente-se, ainda, que o BTS enseja vantagens tributárias ao locatário, pois, dependendo do regime adotado, ele poderá lançar a remuneração mensal paga ao empreendedor como despesa operacional, reduzindo, assim, sua carga tributária (imposto de renda pessoa jurídica – IRPJ, e contribuição social sobre o lucro líquido
– CSLL).60
Ademais, o valor devido a título de remuneração ao empreendedor é diluído no decorrer do prazo do contrato, geralmente estabelecido entre 10 a 15 anos.61
Em relação ao risco, ele é considerado baixo no BTS, eis que, caso o contratante tenha uma boa avaliação de crédito, a probabilidade de ele deixar de pagar o valor determinado contratualmente também é baixa. 62
Destaque-se, vez mais, que a legislação vigente contemplou a renúncia ao direito de revisão do valor do aluguel no BTS, bem como afastou o risco de rescisão antecipada e imotivada por meio do pagamento de multa proporcional ao tempo decorrido do contrato, nos termos do artigo 4º da Lei nº 8.245/1991 e artigo. 413º do CC/2002.
59 XXXXXXXX, Xxxxxxxx Xxxxxxxxx. Contratos Built to Suit. Coimbra: Almedina, 2013. E-Book.
Posição 276.
60 Ibidem. Posição 276.
61 Ibidem. Posição 315-322.
62 Ibidem. Posição 298 e 366.
4.2 Cessão da superfície de terreno em contratos built to suit
Como visto, o direito de superfície e o BTS são institutos cada vez mais recorrentes nas operações imobiliárias.
Embora a maior parte da bibliografia existente sobre esses institutos os trate separadamente, por vezes, até como concorrentes entre si, é plenamente possível que a edificação de um imóvel, no qual é constituído o direito de superfície, ocorra no âmbito de um contrato BTS, eis que não há qualquer vedação legal nesse sentido.
O empreendedor imobiliário, contratado pelo locatário sob a modalidade BTS, ao invés de adquirir um imóvel, pode viabilizar o empreendimento, nos termos do contrato, em um terreno cuja superfície lhe tenha sido cedida.
Nas palavras de Xxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxxx:
De fato, o contrato built to suit, costuma ser integrado a um quadro de coligação contratual formado [...] pela cessão de Direito de Superfície, que pode funcionar não apenas como justificativa para a utilização do terreno em que o imóvel será construído, mas também para justificar a própria cessão do imóvel pelo uso do locatário.63
A medida é bastante interessante, em especial na hipótese em que o proprietário não possua capital para investir no imóvel, ou ainda para cobrir os tributos e demais despesas incidentes sobre ele. Nesse caso, o proprietário pode considerar ceder a superfície de seu terreno, de forma gratuita ou onerosa, a um empreendedor imobiliário, o qual se responsabiliza pela regularização tributária e fiscal do imóvel, comprometendo-se, ainda, a edificá-lo.
O empreendedor imobiliário, por seu turno, tendo, ainda, a seu cargo o cumprimento da relação estabelecida com o contratante-locatário, deve ater-se ao prazo de
63 XXXXXX, Xxxxx Xxxxxxxx de. Contratos built to suit: qualificação e regime jurídico. Dissertação (Mestrado em Direito Civil) – Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo: São Paulo, 2015, p. 129.
duração de ambos os instrumentos, eis que o prazo da cessão deve ser condizente ao prazo do BTS, bem como garantir tempo hábil ao retorno, com uma margem de lucro, dos investimentos realizados.
Há, ainda, a possibilidade de o empreendedor não possuir os recursos necessários à consecução do empreendimento para o qual foi contratado. Nesse caso, além de obter o direito de superfície de um imóvel, o empreendedor poderá angariar recursos financeiros por meio da securitização dos recebíveis decorrentes do BTS. Esse assunto será melhor discutido no Capítulo subsequente.
Vislumbra-se, ainda, a possibilidade de o contratante, interessado na utilização de uma edificação que atenda às suas necessidades, tornar-se superficiário de um terreno e, paralelamente, contratar a construção do imóvel por meio do BTS. Nessa hipótese, o BTS é estruturado a partir do direito real de superfície.
Em qualquer hipótese em que o BTS seja celebrado com base na superfície, sendo extinto este direito real, a edificação realizada no terreno passa a integrar a propriedade do imóvel, o qual, inegavelmente, restará valorizado, facilitando as comercializações futuras que o envolverem.
A cessão da superfície de terrenos em contratos BTS é, pois, vantajosa a todos os envolvidos.
4.3 Superfície como garantia ao investidor e/ou beneficiado do built to suit
Como visto, o BTS pode ser celebrado em conexão com a cessão de direito de superfície, caso em que o superficiário pode se tratar do empreendedor, ou do próprio contratante do BTS.
A superfície, tratando-se de direito real de garantia e, desde que devidamente registrada no Registro de Imóveis, vincula o imóvel gravado por todo o período pactuado e, nesse sentido, protege o superficiário contra eventual oposição de
terceiros, garantindo-lhe o direito à exploração do imóvel e ao cumprimento integral da concessão outorgada.
Insta destacar que a propriedade superficiária pode ser onerada, independentemente do solo e de autorização de seu proprietário, podendo ser objeto de garantia real nos termos dos artigos 1.473 do CC/2002, e artigo 22 da Lei 9.514/1997, sem que sejam afetados os direitos do proprietário ou a construção do imóvel.
Assim, o direito de superfície possibilita a captação de recursos tanto pelo proprietário do terreno, que pode lastrear a emissão de CRI, como também pelo superficiário, o qual pode dar a superfície em garantia hipotecária ou alienação fiduciária. Neste caso, se porventura o superficiário se tornar inadimplente, o seu credor poderá adquirir o direito de superfície pelo período remanescente da concessão.
Ademais, a referida autonomia do direito de superfície permite a obtenção de financiamentos para a realização do empreendimento a ser construído no terreno objeto e, destarte, torna-se atraente a sua utilização no BTS como forma de captação de recursos.
Além disso, o BTS embasado em direito de superfície afasta a aplicação da Lei do Inquilinato e garante a manutenção da constância do fluxo de pagamentos securitizados, assegurando, pois o funcionamento da estrutura de financiamento do BTS. 64
Ressalte-se que o BTS fundado em cessão de uso do imóvel pode ser entendido como locação e, assim, apresentar o risco de aplicação da Lei do Inquilinato na relação estabelecida, o que, certamente, deixará de ser atrativo às partes.
64 XXXXXX, Xxxxx Xxxxxxxx de. Contratos built to suit: qualificação e regime jurídico. Dissertação (Mestrado em Direito Civil) – Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo: São Paulo, 2015, p. 83.
Já o crédito baseado em direito de superfície, como visto, tem lastro real e, consequentemente, atribui ao contrato maior segurança em razão do afastamento da Lei do Inquilinato, bem como de eventuais alterações no fluxo de pagamento, visto que o preço é certo e determinado.
O direito de superfície no BTS ainda afasta os questionamentos acerca do valor da cláusula penal compensatória na hipótese de rescisão antecipada pelo contratante e sobre o direito de ação revisional pelas partes.
Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxxx dispõe que:
Na operação built to suit via concessão do direito real de superfície, uma empresa interessada em utilizar uma edificação adequada às suas necessidades torna-se titular do direito real de uso do terreno correspondente, por prazo determinado e mediante preço certo, pagável em prestações, contratando, paralelamente, a construção do mencionado prédio. 65
O sobredito autor ainda frisa que, na hipótese em que o próprio contratante se dispõe a construir no terreno, o BTS com concessão do direito real de superfície é bastante vantajoso, pois o contratante goza de direito real e não se submete ao contrato de locação.
65 XXXXXXXXXX, Xxxxxxx Xxxxx. Contratos Built to suit, um estudo da natureza, conceito e aplicabilidade dos contratos de locação atípicos no direito brasileiro. 1 ed. São Paulo: Scortecci, 2009, p. 152.
5 DIREITO DE SUPERFÍCIE E BUILT TO SUIT NAS OPERAÇÕES DE CRÉDITO
5.1 Securitização imobiliária
O patente crescimento do mercado imobiliário exige operações de crédito cada vez mais estruturadas para atender às necessidades de financiamento a longo prazo, facilitando o acesso ao mercado de capitais em condições mais interessantes que aquelas oferecidas por instituições bancárias. Nesse contexto, a securitização imobiliária surge como uma das formas de financiamento de atividades imobiliárias, com a intenção de fomentar esse mercado.
A securitização imobiliária foi introduzida, no Brasil, por meio da Lei n° 9.514, de 20 de novembro de 1977, que, entre outras providências, instituiu o Sistema de Financiamento Imobiliário. Em seu artigo 8°, a referida Lei dispõe que:
Art. 8º A securitização de créditos imobiliários é a operação pela qual tais créditos são expressamente vinculados à emissão de uma série de títulos de crédito, mediante Termo de Securitização de Créditos, lavrado por uma companhia securitizadora, do qual constarão os seguintes elementos:
I - a identificação do devedor e o valor nominal de cada crédito que lastreie a emissão, com a individuação do imóvel a que esteja vinculado e a indicação do Cartório de Registro de Imóveis em que esteja registrado e respectiva matrícula, bem como a indicação do ato pelo qual o crédito foi cedido;
II - a identificação dos títulos emitidos;
III - a constituição de outras garantias de resgate dos títulos da série emitida, se for o caso.
A securitização, consiste, pois, em um negócio jurídico estruturado, coordenado por uma companhia securitizadora, no qual ocorre a mobilização de ativos, presentes ou futuros, que lastreiam a emissão de títulos a serem negociados no mercado financeiro e de capitais, isto é, por meio desse processo, direitos creditórios são transformados em títulos negociáveis no mercado.
Nas palavras de Xxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx:
A securitização propicia, fundamentalmente, do ponto de vista do tomador de recursos, o acesso a uma fonte alternativa de financiamento, com redução de custos, seja por via direta, mediante diminuição da taxa de juros, ou por via indireta, com o encurtamento dos prazos de retorno dos ativos
imobilizados, por meio de títulos de dívida, e, do ponto de vista do investidor, pode viabilizar o objetivo de dispor de uma modalidade de investimento que pode oferecer vantagens, comparativamente com outros papéis do mercado, em razão da maior rentabilidade e maior segurança, pois a redução de riscos, ou sua relativa eliminação, é um dos propósitos
fundamentais do processo de securitização. 66
Cumpre salientar que, na securitização de créditos, tal como no financiamento tradicional, há a análise de crédito e o monitoramento. Contudo, o risco do empréstimo é diluído entre diversos investidores, os quais adquirem títulos de crédito lastreados por um ativo correspondente. Assim, a securitização tem por função econômica, em suma, a mobilização de riquezas, a dispersão de riscos, e a desintermediação do processo de financiamento. 67
Sobre o assunto, Uinie Caminha aduz que:
Na securitização, o credor da emissora dos títulos tem, ainda, a exata dimensão da garantia de pagamento de seu crédito, que é o ativo segregado no veículo de propósito exclusivo. Não há concorrência de outros credores, que não os detentores de títulos oriundos da securitização, que também não estão sujeitos ao risco da sociedade originadora. Na verdade, em negócios de securitização, a responsabilidade de todos os envolvidos é bem determinada: em geral, o originador não responde pelas dívidas do VPE, e este tem responsabilidade limitada aos bens segregados para a operação. 68
Em síntese, o originador do crédito cede os direitos deste a um fundo ou sociedade de propósito específico, denominado pela doutrina de veículo de propósito específico – VPE. Por sua vez, o VPE emite títulos ou valores mobiliários com lastro nos ativos adquiridos e os coloca no mercado e, geralmente, remunera o originador com o valor recebido dos investidores que compram esses títulos. Em princípio, a responsabilidade do originador em relação aos investidores é mitigada, sendo a principal garantia dos títulos por estes adquiridos o ativo segregado e não a sociedade emissora.
66 XXXXXXXX, Xxxxxxxx Xxxxxxxxx. Contratos Built to Suit. Coimbra: Xxxxxxxx, 0000. E-Book, pos. 901-909.
67 CAMINHA, UINIE. Securitização. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 38.
68 Ibidem, p. 55-56.
Os títulos emitidos pelas companhias securitizadoras por meio do Termo de Securitização de Créditos são denominados Certificado de Recebíveis Imobiliários – CRI, conforme previsto no artigo 6° da Lei n° 9.514/1977. 69
A sobredita Lei traz, ainda, em seu bojo, as características do CRI, como nome do emissor, local e data da emissão, nome do titular, valor, forma e data de pagamento, reajuste, entre outras. 70
Segundo a ANBIMA - Associação Brasileira das Entidades dos Mercados Financeiros e de Capitais:
Regulado pela Instrução CVM nº 414/04, o CRI é o resultado direto da securitização de créditos imobiliários, processo pelo qual tais créditos são vinculados à emissão de títulos, mediante um Termo de Securitização lavrado pela própria securitizadora. Em outras palavras, a operação de securitização transforma recebíveis de médio e longo prazos em títulos negociáveis no mercado de capitais, permitindo que incorporadoras, construtoras, imobiliárias e instituições financeiras detentoras de créditos imobiliários possam recompor seu capital de giro para realizar novos investimentos, sem a necessidade de aumentar seu grau de endividamento.
71
Ainda de acordo com a ANBIMA, a estruturação do CRI apresenta alguns riscos relacionados à: 72
69 Art. 6º O Certificado de Recebíveis Imobiliários - CRI é título de crédito nominativo, de livre negoci- ação, lastreado em créditos imobiliários e constitui promessa de pagamento em dinheiro. Parágrafo único. O CRI é de emissão exclusiva das companhias securitizadoras.
70 Art. 7º O CRI terá as seguintes características: I - nome da companhia emitente;
II - número de ordem, local e data de emissão;
III - denominação "Certificado de Recebíveis Imobiliários"; IV - forma escritural;
V - nome do titular;
VI - valor nominal;
VII - data de pagamento ou, se emitido para pagamento parcelado, discriminação dos valores e das datas de pagamento das diversas parcelas;
VIII - taxa de juros, fixa ou flutuante, e datas de sua exigibilidade, admitida a capitalização; IX - cláusula de reajuste, observada a legislação pertinente;
X - lugar de pagamento;
XI - identificação do Termo de Securitização de Créditos que lhe tenha dado origem.
71 XXXXX, Xxxxxxxx Xxxxxxxx; CIDADE, Xxxxxxx xx Xxxxx (redatores). Certificados de recebíveis imobiliários. Associação Brasileira das Entidades dos Mercados Financeiros e de Capitais. Rio de Janeiro: ANBIMA, 2015, p. 15.
72 Ibidem, p. 27-28.
i. Garantia e reforço de crédito, eis que, quanto menor a concentração do crédito por devedor, melhor a avaliação da carteira por estar menos dependente de apenas um contrato;
ii. Capacidade de pagamento do devedor do crédito, a qual considera o histórico de pagamento e de inadimplência, e a relação entre o valor da prestação do financiamento e a renda do devedor;
iii. Questões jurídicas e regulatórias, que podem surgir em razão de determinadas regras e/ou lacunas contratuais, divergência na interpretação de normas, bem como alteração de regras e novas exigências legais.
Nos termos do artigo 9° e seguintes da Lei n° 9.514/1977, pode ser instituído, pela companhia securitizadora, o regime fiduciário sobre os créditos que lastreiam a emissão de CRI, sendo o agente fiduciário uma instituição financeira ou companhia autorizada para tanto pelo BACEN e beneficiários os investidores.
Nos termos da legislação vigente, os créditos que lastreiam a emissão de CRI constituem patrimônio separado, não se confundindo com o da securitizadora e são destinados, exclusivamente, à liquidação dos títulos a que se referem e demais obrigações a eles correlatas. Além disso, não são passíveis de qualquer ação ou execução, tampouco de constituição de quaisquer garantias por credores da securitizadora.
Em suma, o CRI trata-se de um investimento em que os investidores possuem a exata dimensão do fluxo da remuneração e amortização do título adquirido. Além disso, na hipótese de a companhia securitizadora sofrer dificuldades financeiras, esse fluxo não é prejudicado, visto que os recebíveis estão segregados do patrimônio da instituição emissora, não se confundindo com seu patrimônio geral.
Assim, a instituição do regime fiduciário mitiga os riscos aos investidores, promovendo, pois, maior segurança face à eventual falência da securitizadora, eis que terão prioridade sobre a totalidade dos créditos afetados ao seu ativo.
Em relação aos empreendedores ou detentores de créditos, a securitização permite- lhes financiar o capital de giro, obtendo recursos vultosos a prazos dilatados, em condições mais atraentes que as oferecidas em financiamentos bancários tradicionais.
5.2 Direito de superfície, built to suit e crédito imobiliário
Como mencionado nos Capítulos precedentes, tanto o direito de superfície como o BTS podem lastrear a emissão de CRI, com a consequente securitização do crédito, possibilitando a negociação de CRI no mercado de capitais.
No caso da superfície, o lastro é composto por recebíveis decorrentes de contratos que tenham por fim a concessão da posse direta do imóvel ao devedor do crédito imobiliário, por meio de um vínculo real, concedendo ao superficiário o direito de construção de um imóvel na superfície de um terreno 73. O valor da concessão da superfície corresponde ao crédito imobiliário passível de ser securitizado mediante a emissão de CRI.
Em relação ao BTS, o valor pago pelo contratante, garante o retorno e a remuneração do capital investido pelo contratado, e serve de base para os recebíveis imobiliários que lastreiam a emissão de CRI.
A maior parte dos desembolsos feitos pela parte empreendedora, no BTS, ocorrem por conta da construção ou reforma substancial do empreendimento e, nessa fase, geralmente, o contratante não efetua qualquer remuneração ao contratado, de modo que não há aporte de recursos que financiem o empreendimento.
73 XXXXX, Xxxxxxxx Xxxxxxxx; CIDADE, Xxxxxxx xx Xxxxx (redatores). Certificados de recebíveis imobiliários. Associação Brasileira das Entidades dos Mercados Financeiros e de Capitais. Rio de Janeiro: ANBIMA, 2015, p. 21.
Para realizar a operação BTS, o empreendedor precisa, assim, dispor de recursos financeiros vultosos, em prazo razoável, a fim de viabilizar a construção do empreendimento e de atender às necessidades do contratante. Geralmente, esses recursos financeiros são captados no mercado de capitais, mediante a securitização dos créditos decorrentes do BTS. Essa captação, como já aduzido, ocorre por meio da emissão de CRI, por uma securitizadora, no mercado de capitais, nos termos da Lei n° 9.514/1997.
Na referida hipótese, o empreendedor tem a possibilidade de ceder os direitos creditórios que resultam do BTS a uma companhia securitizadora, a qual, já na condição de titular destes direitos, emite os respectivos títulos e os coloca em circulação no mercado de capitais a fim de capar recursos para financiar o empreendimento. A securitizadora, tão logo os títulos sejam adquiridos por investidores, faz, com deságio, o repasse dos recursos obtidos ao empreendedor, e liquida a cessão de direitos creditórios, permitindo, pois, a saída antecipada deste da operação realizada. Por conseguinte, o montante devido pela contratante em decorrência do BTS deve, em regra, ser repassado diretamente à securitizadora, que, por sua vez, fará o acerto com os investidores. 74
Ressalte-se que os créditos decorrentes do BTS, que lastreiam a emissão de CRI, permanecem afetados de tal forma que são segregados e não se confundem com o patrimônio da securitizadora.
O BTS está, assim, a se tornar um dos principais lastros que possibilitam o desenvolvimento do financiamento imobiliário mediante a emissão de CRI, eis que a securitização, nesse caso, traz maior rentabilidade e segurança aos investidores, em razão de o título ser lastreado em um empreendimento imobiliário.
74 XXXXXXXX, Xxxxxxxx Xxxxxxxxx. Contratos Built to Suit. Coimbra: Almedina, 2013. E-Book, pos. 924.
CONCLUSÃO
A dinamicidade, a evolução das operações imobiliárias fomentam, cada vez mais, a busca por instrumentos contratuais que melhor atendam aos interesses do mercado imobiliário e que, consequentemente, atraiam mais investidores.
Nesse contexto, surgiram nova práticas no mercado imobiliário, dentre os quais incluem-se o direito de superfície e o BTS, objeto deste estudo que propõe a verificação da possibilidade de a superfície ser: (i) cedida pelo proprietário do terreno que será objeto do BTS; e (ii) utilizada como forma de garantia ao investidor e/ou beneficiado do BTS.
O direito de superfície, como visto, consiste em direito real autônomo sobre coisa alheia, segundo o qual o proprietário institui a superfície, gratuita ou onerosamente, em favor do superficiário, para que este possa plantar ou edificar no terreno objeto da superfície, explorando-o economicamente por tempo determinado e mediante preço certo. Possui amparo legal no ECid e no Código Civil vigente, não se submetendo aos contornos da Lei de Locação.
A constituição do direito de superfície pode ocorrer por ato inter vivos, contrato ou usucapião, ou causa mortis, sendo sua validade, em qualquer caso, condicionada à escritura pública registrada no cartório de bens imóveis. A extinção pode decorrer do vencimento do prazo determinado, do distrato, do abandono ou renúncia do superficiário, da confusão de partes, da destruição da coisa objeto da superfície, e da desapropriação. Uma vez extinta a superfície, o proprietário recupera o domínio pleno sobre o imóvel.
A principal vantagem do direito de superfície é que a sua concessão segrega o terreno da superfície a ser edificada, inclusive para constituir garantias reais. Assim, o direito de superfície, além de possibilitar que o proprietário lastreie a emissão de CRI, permite também que o superficiário dê a superfície em garantia hipotecária ou alienação fiduciária.
O BTS, por sua vez, foi definido pelo artigo 54-A da Lei de Locação como contrato de locação ajustada. De acordo com esse modelo contratual, o contratante ou locatário utiliza um imóvel construído de acordo com os seus interesses sem a necessidade de imobilização de seu capital, e garante ao contratado ou locador o retorno dos investimentos realizados mais a remuneração pelo uso do imóvel, por meio de um contrato celebrado por prazo determinado, maior que o usualmente convencionado pelo mercado.
Embora esteja previsto na Lei de Locação, o BTS tem natureza contratual atípica, eis que não possui previsão regulatória completa. Insta ressaltar, ainda, que o BTS é um contrato em que as partes são paritárias, e não desiguais, de modo que prevalecem as condições livremente pactuadas por elas.
Uma das vantagens do BTS consiste na sua realização sem a necessidade de o locatário imobilizar capital para a aquisição de terreno e a construção de imóvel, podendo destinar esse recurso a investimentos de seu próprio negócio. A imobilização de capital é feita pelo empreendedor e o valor devido a ele pelo locatário a título de remuneração é diluído no decorrer do prazo do contrato, geralmente estabelecido entre 10 a 15 anos.
Ademais, há vantagens tributárias ao locatário, pois, dependendo do regime adotado, ele pode lançar a remuneração mensal paga ao empreendedor como despesa operacional, reduzindo, assim, sua carga tributária (IRPJ e CSLL).
Frise-se, ainda, que a legislação contempla a renúncia ao direito de revisão do valor do aluguel do BTS, sem prejuízo das disposições contratuais concernentes à atualização monetária e, além disso, a multa convencionada no caso de rescisão antecipada e imotivada não poderá exceder a soma dos valores dos alugueis a receber até o final do contrato (artigo 4º da Lei nº 8.245/1991 e artigo. 413º do CC/2002).
Adentrando o mérito dos questionamentos propostos no início deste trabalho, verificou- se que é plenamente possível que a edificação de um imóvel, no qual é constituído o
direito de superfície, ocorra no âmbito de um contrato BTS, não havendo qualquer vedação legal nesse sentido.
Em um contrato BTS, o empreendedor imobiliário não precisa, necessariamente, adquirir um imóvel, podendo considerar viabilizar o empreendimento em um terreno cuja superfície lhe tenha sido cedida.
Verificou-se, ainda, a possibilidade de o contratante, interessado na utilização de uma edificação que atenda às suas necessidades, tornar-se superficiário de um terreno e, paralelamente, contratar a construção do imóvel por meio do BTS.
Tanto o direito de superfície quanto o BTS podem originar créditos imobiliários de valores vultosos e a longo prazo, e servir de lastro para a securitização imobiliária. Esta, a seu turno, configura uma forma de captação de recursos, no mercado financeiro, para financiar atividades imobiliárias.
O direito de superfície permite a captação de recursos pelo proprietário do terreno, que pode lastrear a emissão de CRI, e pelo superficiário, que pode dar a superfície em garantia hipotecária ou alienação fiduciária. Neste caso, se porventura o superficiário se tornar inadimplente, o seu credor poderá adquirir o direito de superfície pelo período remanescente da concessão.
Além disso, conforme já debatido, também é possível a obtenção de financiamentos pelo empreendedor para a construção do empreendimento, já que o valor a ser pago pelo contratante garante o retorno do capital investido e a remuneração pelo uso do imóvel construído, servindo de lastro para a emissão de CRI por uma companhia securitizadora. Nesse caso, após a cessão dos direitos creditórios resultantes do BTS, a securitizadora emitirá os respectivos títulos, colocando-os em circulação no mercado de capitais à disposição de investidores. Tão logo os títulos sejam adquiridos, a securitizadora fará, com deságio, o repasse dos recursos obtidos ao empreendedor, que sairá antecipadamente da operação em razão da liquidação da cessão de direitos creditórios. O montante devido pelo contratante em decorrência
do BTS deverá, em regra, ser repassado diretamente à securitizadora, que, por sua vez, fará o acerto com os investidores.
Os créditos que lastreiam a emissão de CRI são segregados e não se confundem com o patrimônio da securitizadora. Destinam-se, exclusivamente, à liquidação dos títulos a que se referem e demais obrigações a eles correlatas, não sendo passíveis de qualquer ação ou execução, nem de constituição de quaisquer garantias por credores da securitizadora.
A referida estrutura de securitização traz, evidentemente, maior rentabilidade e segurança aos investidores, em razão de o título ser lastreado em um empreendimento imobiliário segregado do patrimônio da securitizadora.
O BTS, por si só, confere ao negócio imobiliário a segurança jurídica necessária às partes envolvidas, sendo, pois, um atraente investimento no mercado de capitais, eis que garante ao empreendedor ou investidor o retorno dos valores por eles mobilizados, bem como uma projeção real dos lucros resultantes dessa operação imobiliária.
Ademais, o BTS em conexão com o direito de superfície, afasta a aplicação da Lei de Locação e elimina o risco de alteração da remuneração contratada, garantindo a manutenção da constância do fluxo de pagamentos securitizados, e do funcionamento da estrutura de financiamento do BTS.
REFERÊNCIAS
XXXXX, Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx. Direito Romano. 13ª. Edição, Volume I. Rio de Janeiro, Forense, 2004.
XXXXXX, Xxxxxxx Xxxxxxxx de. Built to Suit – Questões Sobre a Recém Tipificada Ferramenta dos Mercados da Construção Civil, Econômico e Financeiro. 2013, 113p. Monografia (LLM – Legal Law Master em Direito dos Contratos) – Insper Instituto de Ensino e Pesquisa, São Paulo.
XXXXXX, Xxxxx Xxxxxxxx de. Contratos built to suit: qualificação e regime jurídico. 2015, 146p. Dissertação (Mestrado em Direito Civil) – Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo.
XXXXX, Xxxxx Xxxxx. Direito Imobiliário. 2. ed., Rio de Janeiro: Xxxxxxx, 0000.
AZEVEDO, Xxxxxx Xxxxxxx. Direito das Coisas. 1. ed., São Paulo: Atlas, 2014.
AZEVÊDO, Xxxxx Xxxxxx. Direito de superfície no CC/02: avanços e controvérsias. RIDB – Revista do Instituto do Direito Brasileiro, Ano 1 (2012), n° 5,
p. 2537-2556. Disponível:
<xxxxx://xxx.xxxx.xx/xxxxxxxxxxx/xxxxxxxx/xxxx/0000/00/0000_00_0000_0000.xxx>. Acesso em: 26 mai. 2018.
AZEVEDO, Tomaz Reis de. Perspectivas e tendências do mercado de securitização imobiliária no Brasil. 2010, 57p. Monografia (Graduação em Economia) – Faculdade de Economia e Administração, Insper Instituto de Ensino e Pesquisa, São Paulo.
XXXXXXX, Xxxxx Xxxxxx. Direito de superfície: à luz do estatuto da cidade. 1. ed., Curitiba: Juruá, 2002.
XXXXXXX, Xxxxx Xxxxxx. Direito de superfície no novo Código Civil brasileiro.
Disponível em:
<xxxx://xxx.xx.xx.xxx.xx/xxxxxxxxxxx/xxxxxxxxxxXxxxxxx/000_xxxxxxx.xxx>. Acesso em: 14 abr. 2017.
XXXXXXXX, Xxxxxxxx Xxxxxxxxx. Contratos Built to Suit. Coimbra: Almedina, 2013. E-Book.
CAMINHA, UINIE. Securitização. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2007.
XXXXXXXX, Xxxxxx. A locação do imóvel urbano e seus novos modelos. Revista da EMERJ, v. 13, nº 50, 2010. Disponível em: xxxx://xxx.xxxxx.xxxx.xxx.xx/xxxxxxxxxxxx_xxxxxx/xxxxxxx/xxxxxxx00/Xxxxxxx00_000.xxx>
. Acesso em: 22 fev. 2017.
XXXXXXX, Xxxxxxxx Xxxxx. Contrato built to suit e as inovações acarretadas pela lei nº 12.744/12. Disponível em: < xxxx://xxx.xxxxxx- xxxxxxxx.xxx.xx/xxxx/?x_xxxxxxxxxxxx_xxxxxxx_xxxxxxx&xxxxxx_xxx00000>. Acesso em: 18 mar. 2017.
XXXXXXX, Xxxxxxxx Xxxxx. O contrato built to suir – Da estruturação principiológica à tipicidade da Lei n° 12.744, de 2012: uma análise dogmática. Disponível em:
<xxxxx://xxx.xxxxxx.xxxxx.xx/xxxxx.xxx/xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx/xxxxxxx/xxxxXxxx/0000/00 33>. Acesso em: 29 mar. 2017.
XXXXXXX, Xxxxxx Namem. Propriedade imobiliária, Função social e outros aspectos. 1. ed., Rio de Janeiro: Xxxxxxx, 0000.
XXXXXX, Xxxxx Xxxxx. Curso de direito civil: contratos, volume 3. 8. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016.
DALLABRIDA, Xxxxxx Xxxxxx. Direito de superfície e built to suit. Argumento, Curitiba, jun. 2015. Direito Cível Consultivo, p. 4. Disponível em: < xxxx://xxx.xxxxxx.xxx.xx/xx-xxxxxxx/xxxxxxx/0000/00/Xxxxxxxxx-00.xxx>. Acesso em: 15 mar. 2017.
XXXXX, Xxxxx Xxxxxx. Curso de direito civil brasileiro, volume 3: teoria das obrigações contratuais e extracontratuais. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 2005.
XXXXX, Xxxxx Xxxxxx. Curso de direito civil brasileiro, volume 4: direito das coisas. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2002.
XX XXXXXX, Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx. Estatuto da Cidade. Comentários à Lei Federal
10.257 – Direito de Superfície. 1. ed. São Paulo: Malheiros, 2003
XXXXX, Xxxxx. Direito Civil: Curso Completo. 16. ed., Belo Horizonte: Del Rey, 2013.
Xxxxxxxxx, Xxxx Xxxxxxxx xx Xxxxxxxx. Operações built to suit antes e depois da Lei
n. 12744/12: o estudo de caso do Hospital Infantil Sabará. 2013, 113 p. Monografia (MBA em Economia Setorial e Mercados, com ênfase em Real Estate) – POLI.INTEGRA.
XXXXXXX, Xxxxxxx Xxxxxxxx de. Consolidação das Leis Civis. Brasília: Senado Federal, Conselho Editorial, 2003. 2 V. Disponível em:
<xxxx://xxx0.xxxxxx.xxx.xx/xxxx/xxxxxx/xx/000000>. Acesso em: 17 abr. 2017.
XXXXXXX, Xxxx Xxxxxxx. Manual de direito imobiliário registral. 1. ed., São Paulo: Xxxxxx xx Xxxxxxxx, 2002.
XXXXXXXXXX, Xxxxxxx Xxxxx. Contratos Built to suit, um estudo da natureza, conceito e aplicabilidade dos contratos de locação atípicos no direito brasileiro. 1 ed, São Paulo: Scortecci, 2009.
XXXXX, Xxxxx Xxxxxxx. Manual de direito empresarial. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.
XXXXX, Xxxxxxx. Obrigações. Rio de Janeiro: Forense, 2004.
XXXXXXXXX, Xxxxxx Xxxxxxx. Direito das coisas. 13. ed., São Paulo: Saraiva, 2011.
XXXXX, Xxxxxxxx Xxxxxxxx; CIDADE, Xxxxxxx xx Xxxxx (redatores). Certificados de recebíveis imobiliários. Associação Brasileira das Entidades dos Mercados Financeiros e de Capitais. Rio de Janeiro: ANBIMA, 2015.
XXXX, Xxxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx de. Direito imobiliário registral na perspectiva civil-constitucional. Porto Alegre: IRIB: S. A. Fabris, 2004.
XXXX, Xxxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx de. O direito de superfície urbanístico contido no Estatuto da Cidade. Disponível em:
<xxxx://xxx.xxxxxx.xxx.xx/xxxxx.xxx?xxxxxxxxxx_xxxxxxx&xxxxxxxxxxxx&xxx0000:xxx orted_1109&catid=54&Itemid=184>. Acesso em: 13 abr. 2017.
XXXXXXXX, Xxxx Xxxxxxxxx. Direitos Reais: à luz do Código Civil e do direito registral. São Paulo: Editora Método, 2004.
XXXXXXX, Xxxxxx Xxxxx. Boa-fé e sua formalização no direito das obrigações Brasileiro. 2. ed. Xxxxx Xxxxx, 0000.
XXXXXXX, Xxxxx Xxxxx Xxxxxx. Direito Civil: direitos reais. 2. ed., São Paulo: Atlas, 2007.
XXXXXXXX, Xxxx Xxxxx. Redação científica - a prática de fichamentos, resumos, resenhas. 5. ed. São Paulo: Atlas 2003.
XXXXXX, Xxxxx Xxxxxxx. Breves considerações sobre o direito de superfície (CC, arts. 1.369 a 1377) e sua comparação com a locação. 28 ago. 2009. Disponível em: < xxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx.xx/xxXxxx/00,XX00000,00000- Breves+consideracoes+sobre+o+direito+de+superficie+CC+arts+1369+a>. Acesso em: 29 mar. 2017.
XXXX XXXXXX, Xxxxxx. XXXX, Xxxx Xxxxx xx Xxxxxxx. Código Civil Anotado e Legislação Extravagante. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
XXXXXXXX, Xxxxx Xxxxxxxxx de. Comentário ao Estatuto da Cidade. 2. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
XXXXXXXX, Xxxxxxx xx Xxxxxxx. Direito das coisas. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008.
XXXXXXXX, Xxxxxxx. Direito das Coisas. 5. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2014.
XXXXXXXXX, Xxxxxx. Direito civil: dos contratos e das declarações unilaterais da vontade. V. 3. São Paulo: Saraiva, 2003.
XXXXXXXX XXXXX, Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxxxx. O Direito de Superfície. 1. ed., São Paulo: IRIB, 2012.
XXXXXXX XXXXXX, Xxxx Xxxxxxx. Contrato ¨built to suit¨e a Lei do Inquilinato. Disponível em: <xxxx://xxx.xxxxxxx.xxx.xx/xxxxxxxx-xxxxx-xx-xxxx-x-x-xxx-xx- inquilinato.html>. Acesso em: 02 mai. 2017.
XXXXXXX XXXXXX, Xxxx Xxxxxxx. Direito imobiliário: teoria e prática. 4. ed, Rio de Janeiro: Forense, 2012.
XXXXXXX XXXXXX, Xxxx Xxxxxxx (Organizador); XXXXX, Xxxxxxx Xxxxxxx (Organizador). Lei do inquilinato comentada artigo por artigo: visão atual na doutrina e jurisprudência. Rio de Janeiro: Forense, 2016.
XXXXXXXX, Xxxx Xxxxxxxxx Xxxxx. O direito real de superfície: origem e desenvolvimento da superfície. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993.
XXXXXX, Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx. Os contratos "built to suit" e a legislação aplicável. 13 set. 2011. Disponível em:
<xxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx.xx/xxXxxx/00,XX000000,000000- Os+contratos+built+to+suit+e+a+legislacao+aplicavel> Acesso em: 23 mar. 2017.
XXXXXXXX, Xxxxxxx; XXXXXXX, Heloisa helena; XXXXXX, Xxxxx Xxxxxx Xxxxx. Código Civil interpretado conforme a Constituição de República. Vol. III. 2. ed. Rio de Janeiro: Xxxxxxx, 0000.
XXXXX, Xxxxxxx Xxxxxx. Securitização Imobiliária no Brasil. 2013, 50p. Monografia (Graduação em Economia) – Faculdade de Economia e Administração, Insper Instituto de Ensino e Pesquisa, São Paulo.
XXXXXX, Xxxxxx xx Xxxxx. Direito Civil: direitos reais. 3. ed., São Paulo: Atlas, 2003.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Lei do Inquilinato Comentada. Doutrina e Prática. 13. ed., São Paulo: Atlas, 2014.
XXXX, Xxxxxxx. Direito civil: contratos em espécie, 3. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2015.