GESTÃO E FISCALIZAÇÃO DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: ERROS QUE LEVAM A INEFICIÊNCIA E INEFICÁCIA DA EXECUÇÃO.
GESTÃO E FISCALIZAÇÃO DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: ERROS QUE LEVAM A INEFICIÊNCIA E INEFICÁCIA DA EXECUÇÃO.
Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx
Resumo: Para aquisição de bens ou serviços, a Administração Pública necessita pactuar contratos com particulares, carecendo assim, antecipadamente, de um processo licitatório, e a execução desses contratos precisam ser geridos e fiscalizados por servidores especialmente nomeados. O gerenciamento e fiscalização dos contratos públicos carecem que os agentes designados para tais atividades sejam capacitados, tenham conhecimento apurado do contrato a ser gerido e fiscalizado, e do objeto a ser contratado, e estejam comprometidos em desempenhar com excelência a tarefa a que lhes foi confiada. Além disso, devem respeitar os princípios da administração pública e a legislação ao qual se submetem, pois o desrespeito às cláusulas contratuais e a inobservância de irregularidades no cumprimento do objeto poderão acarretar prejuízos à Administração, e responsabilização dos servidores nas esferas civil, penal e administrativa. Não se deve confundir as funções de gestor e fiscal; o primeiro é responsável pelo gerenciamento dos contratos de sua área, trata-se de função mais ampla, e estritamente administrativa; enquanto o segundo desempenha a função de “campo”, é o responsável por acompanhar de perto o dia a dia da execução do objeto contratado, atuando junto ao preposto do particular. Com isso, o presente trabalho buscou analisar os erros que levam a uma má gestão e fiscalização desses contratos administrativos, e os principais pontos para uma execução eficiente.
Palavras-chaves: Administração Pública. Contratos Administrativos. Gestão e Fiscalização.
Abstract: For the acquisition of goods or services, the Public Administration needs to enter into contracts with individuals, thus lacking, in advance, a bidding process, and the execution of these contracts must be managed and supervised by specially appointed servants. The management and inspection of public contracts requires that the agents designated for such activities are trained, have accurate knowledge of the contract to be managed and supervised, and the object to be contracted, and are committed to performing with excellence the task entrusted to them. In addition, they must respect the principles of public administration and the legislation to which they are subject, as failure to comply with contractual clauses and non-observance of irregularities in the fulfillment of the object may cause damage to the Administration, and accountability of civil, criminal and administrative servers. The functions of manager and supervisor should not be confused; the first is responsible for managing the contracts in its area, it is a broader function, and strictly administrative; while the second performs the function of "field", it is responsible for closely monitoring the day-to-day execution of the contracted object, acting together with the individual's agent. Thus, the present work sought to analyze the errors that lead to poor management and inspection of these administrative contracts, and the main points for an efficient execution.
Keywords: Public Administration. Administrative Contracts. Management and Inspection.
1Discente do Curso de Direito do Centro Universitário Estácio do Recife.
1. INTRODUÇÃO
Para garantir o atendimento às demandas básicas, viabilizando a execução das atividades institucionais orientadas à satisfação do interesse público, a Administração Pública necessita realizar contratações junto à iniciativa privada. E estas podem ser para aquisição de produtos, bens, serviços, realização de obras ou reformas, locação de imóveis, dentre outras situações. Porém, diferentemente dos contratos realizados entre particulares, o ente público não pode realizar contratações diretamente com a iniciativa privada, sendo necessário um processo licitatório antecedente a formalização do contrato, com exceção das situações previstas em lei.
A Lei 8.666/93, que instituiu normas para licitações e contratos do Poder Público, em seu art. 67, determina que a execução dos contratos públicos deve ser acompanhada e fiscalizada por agente da Administração especialmente designado. Esse acompanhamento e fiscalização passa a ser importante ferramenta que, se realizada de forma eficiente e eficaz, preserva o interesse do Estado, evitando prejuízos e desperdício do patrimônio público.
O papel do gestor e do fiscal é essencial para a Administração, pois o cumprimento das suas atribuições garantirá a correta execução do objeto contratado. A gestão e fiscalização de contratos são tarefas difíceis devido à complexidade do processo; vai necessitar que os agentes designados estejam capacitados e comprometidos para desempenhar tais funções, pois, além da possibilidade de causar prejuízos ao erário público, os agentes podem ser responsabilizados nas esferas civil, penal, e administrativa, em caso de inobservância de irregularidades na execução contratual.
Sabendo da importância do gestor e fiscal para o processo de contratação pela Administração Pública, e do seu papel primordial como garantia da prestação de serviços eficientes, indaga-se: quais os principais erros na gestão e fiscalização dos contratos administrativos? Como executá-los de forma eficiente?
O presente estudo tem por objetivo verificar os possíveis erros que afetam a gestão e fiscalização dos contratos administrativos, suas causas, e quais ações devem ser tomadas para evitá-los, tornando a gestão e fiscalização eficientes. Pretende-se, então: discorrer sobre o processo de contratação na Administração Pública, identificando as legislações cabíveis e conceituando os contratos administrativos; apresentar a importância da gestão e fiscalização dos contratos administrativos; seus conceitos, diferenciando as funções de gestor e fiscal, verificando suas atribuições e responsabilizações e, finalmente, identificar os possíveis erros na gestão e fiscalização dos contratos e as condições para que sejam executados de forma competente.
Referente a metodologia: trata-se de uma pesquisa bibliográfica, quanto aos procedimentos; de caráter aplicado, quanto a sua natureza; qualitativa, quanto a sua abordagem; e exploratória e explicativa, quanto aos seus objetivos. Desenvolvida através de consultas em livros, manuais, legislações, jurisprudências e trabalhos acadêmicos, permitindo uma compreensão mais apurada dos temas demandados, assim como uma análise mais embasada para a fundamentação.
A estrutura
do trabalho está dividida em três seções, sendo a primeira delas “Contratos Administrativos”, que faz uma síntese das legislações que regulam as contratações públicas, a diferenciação das relações contratuais regidas pelo direito público e privado, a conceituação dos contratos administrativos, suas cláusulas necessárias e exorbitantes, sua execução, e os direitos e deveres tanto do Poder Público quanto do particular nessa relação contratual.
Na segunda seção, intitulada “Gestão e Fiscalização dos Contratos Administrativos”, abordar-se-á os aspectos normativos que envolvem a gestão e fiscalização, a importância da fiscalização para o Poder Público, as diferenças entre as funções do gestor e fiscal, a figura do Preposto, a conceituação do gestor e fiscal de contratos, a forma de designação, suas atribuições e responsabilizações. Além disso, verifica-se os principais erros que comprometem a gestão e fiscalização desses contratos, e as recomendações para tornar sua execução eficiente.
Ao final, na terceira seção, será apresentada uma análise conclusiva sobre as informações colhidas na pesquisa.
Vale ressaltar o conhecimento da Lei 14.133/21, Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, em vigência desde 01/04/2021, a qual substitui a Lei 8.666/93, e suas complementares, Leis 10.520/2002 e 12.462/11.
Mesmo com a nova lei já em vigor, as supracitadas leis continuarão vigentes, paralelamente, por um prazo de dois anos, a contar do início da sua validade, portanto, a recente norma não será objeto de estudo neste trabalho.
2. EMBASAMENTO TEÓRICO, RESULTADOS E DISCUSSÕES
2.1. Contratos Administrativos
Os contratos administrativos, também conhecidos como contratos públicos, são dispositivos utilizados pela Administração Pública para a aquisição de bens ou serviços, junto a iniciativa privada, para atendimento de suas demandas básicas.
Em seu art. 37, inciso XXI, a Constituição Federal estabelece que as contratações realizadas pela Administração Pública deverão ocorrer mediante o processo de licitação pública, resguardados os casos específicos previstos na legislação vigente. Com isso, houve a necessidade de regulamentação dessas operações, o que desencadeou na Lei nº 8.666 de 21 de junho de 1993, conhecida como Lei de Licitações e Contratos Administrativos.
O foco principal do referido artigo é que todas as compras e contratações do poder público devem passar antecipadamente por um processo licitatório como regra principal. A Lei nº 8.666/93, também estabelece as exceções referentes à contratação direta, chamadas de dispensa de licitação e inexigibilidade de licitação.
O processo licitatório é um procedimento da administração pública que coloca em posição de igualdade aqueles que desejam pactuar contratos com o Poder Público.
Discorre Bandeira de Xxxxx (2009, p. 519) sobre o conceito de licitação:
É procedimento administrativo pelo qual uma pessoa governamental, pretendendo alienar, adquirir ou locar bens, realizar obras ou serviços, outorgar concessões, permissões de obra, serviço ou de uso exclusivo de bem público, segundo condições por ela estipuladas previamente, convoca interessados na apresentação de propostas, a fim de selecionar a que se revele mais conveniente em função de parâmetros antecipadamente estabelecidos e divulgados.
Os contratos administrativos são regidos pelo direito público e se diferenciam das demais espécies de contratos pelo fato de que tal relação é submetida a um regime jurídico do direto que impõe diversas prerrogativas e sujeições à Administração Pública, que não cabem numa relação contratual entre particulares.
Conforme Xxxxxxxxx e Xxxxx Xxxxx (2016, p. 239), divergente aos contratos regidos pelo Direito Privado, os contratos subordinados ao Direito Público, submetem a Administração à limitações e formalidades rígidas, mas que geram, à mesma, privilégios para alterações de cláusulas contratuais.
Referente a diferenciação nas relações contratuais explana Di Pietro (2020, p.
290):
Costuma-se dizer que, nos contratos de direito privado, a Administração se nivela ao particular, caracterizando-se a relação jurídica pelo traço da horizontalidade e que, nos contratos administrativos, a Administração age como poder público, com todo o seu poder de império sobre o particular, caracterizando-se a relação jurídica pelo traço da verticalidade.
Tendo como características principais a consensualidade e, de regra, a
formalidade, a onerosidade, a comutatividade, e a intuitu personae, nos contratos administrativos são exigidos o formalismo da lei que sejam consensualizados pelas partes, e a bilateralidade, sendo que o poder de império que a administração pública possui em relação ao contratado se dá pelo fato de que o contrato deverá proteger o interesse público. Portanto, escreveram, assim, Xxxxxxxxx e Xxxxx Xxxxx (2016, p. 240):
É consensual porque consubstancia um acordo de vontades, e não um ato unilateral e impositivo da Administração; é formal, porque se expressa por escrito e com requisitos especiais; é oneroso porque é remunerado na forma convencionada; é comutativo porque estabelece compensações recíprocas e equivalentes para as partes; é intuiti personae porque deve ser executado pelo próprio contratado, vedadas, em princípio, a sua substituição por outrem ou a transferência do ajuste.
2.1.1. Conceito de Contratos Administrativos
De acordo com o art. 2º, parágrafo único, da Lei nº 8.666/1993, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada.
Pode-se dizer que contratos administrativos são alinhamentos formais celebrados por órgãos ou entidades da Administração Pública com particulares, para formação de vínculo, no intuito de adquirir bens ou serviços, assegurando sempre o interesse público.
Nas palavras de Xxxxxxxx xx Xxxxx (2009, p. 614, 615), uma das definições de contrato administrativo é:
Um tipo de avença travada entre a Administração e terceiros na qual, por força de lei, de cláusulas pactuadas ou do tipo de objeto, a permanência do vínculo e as condições preestabelecidas assujeitam-se a cambiáveis imposições de interesse público, ressalvados os interesses patrimoniais do contratante privado.
2.1.2. Cláusulas Necessárias e Exorbitantes aos Contratos
Preconiza a Lei 8.666, de 21 de junho de 1993, em seu art. 54, § 1°, que os contratos administrativos devem estabelecer com clareza e precisão as condições para sua execução, expressas em cláusulas que definam os direitos, obrigações e
responsabilidades das partes, em conformidade com os termos da licitação e da proposta a que se vinculam.
Para tanto, a referida lei, em seu art. 55, estabelece um rol de requisitos que não poderão ser dispensados pela Administração Pública, pois poderá levar o contrato a sua nulidade. São as chamadas cláusulas essenciais ou necessárias, que estabelecem de forma objetiva a finalidade do contrato e as condições necessárias para sua execução.
Concernente ao art. 55, da Lei 8.666/93, os contratos públicos devem conter: o objeto e suas características; o regime de execução e forma de fornecimento; preço e condições de pagamento; prazos de início, conclusão e entrega; crédito pelo qual correrá a despesa; garantias que assegurem a execução; direitos e deveres das partes; reconhecimento dos direitos da Administração em caso de rescisão, penalidades e multas; condições para importação, data e taxa de câmbio, caso seja necessário; legislação aplicada à execução; e a obrigação do contratado em manter todas as qualificações exigidas na licitação até o final do contrato.
O Objetivo e seus elementos característicos devem estar presentes de forma clara no documento licitatório, pois se trata da parte central do contrato, onde estarão evidenciados aquilo que as partes se comprometem a cumprir, denominado objeto mediato, assim como o regime de execução ou forma de fornecimento, preços e condições de pagamentos. Tal núcleo recebe a denominação de objeto imediato do contrato (MARINELA, 2017, p. 514).
Além das essenciais, têm-se as cláusulas exorbitantes, as quais colocam a administração pública num patamar elevado em relação à outra parte. Pode-se dizer que nos contratos regidos pelo direito privado, essas cláusulas seriam consideradas abusivas, lesivas, injustas, e até nulas, pois colocariam o acordo em desequilíbrio, mas em se tratando de contratos administrativos, são necessárias para a proteção do interesse público.
Nas palavras de Xxxxxxxxx e Xxxxx Xxxxx (2016, p. 241):
[...] cláusulas exorbitantes são, pois, as que excedem do Direito Comum para consignar uma vantagem ou uma restrição à Administração ou ao contratado. As cláusulas exorbitantes não seriam lícitas num contrato privado, porque desigualariam as partes na execução do avençado; mas são absolutamente válidas no contrato administrativo, uma vez que decorrem da lei ou dos princípios que regem a atividade administrativa e visam a estabelecer prerrogativas em favor de uma das partes, para o perfeito atendimento do interesse público, que se sobrepõe sempre aos interesses particulares.
Contidas no art. 58, da Lei 8.666/93, tais cláusulas dão poder a Administração Pública de modificar os contratos de forma unilateral, rescindi-los, fiscalizá-los, aplicar sanções a contratada e, nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato.
Além das cláusulas exorbitantes elencadas no art. 58, pode-se também citar as restrições à oposição da exceção do contrato não cumprido no art. 78, XV; a exigência de garantia no art. 56; e a exigência de medidas de compensação no art. 30, § 11, todos da Lei 8.666/93.
2.1.3. Execução dos Contratos
Ao final do processo licitatório, dar-se a formalização do contrato administrativo entre o órgão público e o particular, dando início a execução do objeto contratual.
No entendimento de Xxxxxx (2013, p. 26), “a execução do contrato administrativo é o cumprimento do seu objeto, dos seus prazos e das suas condições, sendo gerenciado, controlado e fiscalizado diretamente pela Administração Pública.”
A Execução do contrato dá-se pelo cumprimento das cláusulas pactuadas pelas partes no ato da formalização do documento contratual. Tal execução não se limita a efetuação do objeto, mas também ao cumprimento dos prazos, à qualidade do trabalho, às remunerações, assim como qualquer outra exigência legal cabível a qualquer das partes (XXXXXXXXX, XXXXX XXXXX, 2016. p. 254, 255).
Rege o art. 66 da Lei 8.666/93 que “o contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas desta Lei, respondendo cada uma pelas consequências de sua inexecução total ou parcial.”
A seção IV da Lei 8.666/93, dos art. 66 a 76, versa sobre a execução dos contratos administrativos, normatizando os direitos e deveres das partes vinculadas ao contrato. Pode-se dizer que ao órgão público cabe receber o objeto do contrato, o qual deverá ser realizado de forma planejada, eficiente, e racional, realizar à fiscalização e pagamento dos serviços prestados, nos prazos pactuados, e caso necessário, com as devidas correções legais. Além disso, deverá o órgão público conceder todas as condições para que o contratado possa executar o objetivo do contrato nas condições e dilações firmadas.
Ao contratado, caberá a execução integral e entrega do objeto; reparar, remover, corrigir, substituir e reconstruir, no todo ou em parte, o que executou com vício, defeito ou em desacordo com o convencionado no contrato; e ainda responder pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais e pelos danos que, por dolo ou culpa, vier a causar a terceiros ou à Administração.
2.2. Gestão e Fiscalização dos Contratos Administrativos
Cabe a Administração Pública a fiscalização dos contratos, a qual visa garantir que o objeto contratual seja realizado de maneira a assegurar que todas as cláusulas sejam rigorosamente cumpridas (ENAP, 2014. p. 5).
Relativo à fiscalização dos contratos, Berwig (2019, p. 309) argumenta que:
[...] a administração pública tem a prerrogativa de fiscalizar a execução do contrato. Mais que prerrogativa, poderíamos afirmar que se trata de sujeição, uma vez que a administração pública tem o dever de preservar o interesse público e, portanto, a fiscalização da execução do contrato seria uma das formas e teria caráter de obrigatoriedade.
Tal responsabilidade está descrita no art. 58, inciso III e no art. 67, todos da Lei 8.666/93.
A fiscalização contratual não diz respeito apenas aos aspectos legais, mas também as questões da qualidade de execução do objeto contratado, dos prazos no andamento da execução, no atingimento das metas e objetivos e nos resultados previstos. É importante enfatizar que o termo “fiscalização” nas redações normativas da
Lei 8.666/93 se refere a gestão de todos os contratos e do acompanhamento da execução de cada um deles.
Do mesmo modo que a Administração Pública, o particular também deverá nomear um mandatário denominado “Preposto”, que será o responsável pelas tratativas pertinentes a execução do objeto, junto a fiscalização da administração. Sendo este requisito normatizado pela Lei 8.666/93, em seu art. 68.
2.2.1. Conceitos de Gestor e Fiscal de Contratos
A expressão “fiscalização” utilizada nas normas que regem os contratos administrativos está inserida de forma geral, mas na administração dos contratos públicos, ela se divide em duas figuras: a do Gestor, e a do Fiscal de contratos.
O gestor é o administrador de todos os contratos da sua área, cuida da parte administrativa, participando das licitações, das assinaturas dos contratos, até a finalização deles, analisando documentos, e garantindo a “saúde” dos contratos. Já o fiscal atua junto a contratada no local da execução do objeto, fazendo a fiscalização técnica, verificando in loco o andamento da execução.
Neste contexto, segue-se com a observação de Xxxxx (2011, p. 65):
A gestão é o serviço geral de gerenciamento de todos os contratos; a fiscalização é pontual. Na gestão, cuida-se, por exemplo, do reequilíbrio econômico-financeiro, de incidentes relativos a pagamentos, de questões ligadas à documentação, ao controle dos prazos de vencimento, de prorrogação etc. É um serviço administrativo propriamente dito, que pode ser exercido por uma pessoa ou um setor. Já a fiscalização é exercida necessariamente por um representante da administração, especialmente designado, como preceitua a lei, que cuidará pontualmente de cada contrato.
2.2.2. Designação dos Gestores e Fiscais de Contratos
O art. 67 da Lei 8.666/93 apregoa que o acompanhamento e fiscalização dos contratos administrativos deverão ser realizados por um representante da Administração especialmente designado, no entanto, ela não orienta a forma que deve ser realizada.
A Lei nº 13.303/16, que dispõe sobre o estatuto jurídico das empresas públicas, das sociedades de economia mista e de suas subsidiárias, nada prevê em relação a essa nomeação, só citando, em seu art. 40, que as mesmas deverão publicar e manter atualizado regulamento interno de licitações e contratos, determinando discricionariedade para que as empresas estatais disciplinem em seus regulamentos próprios aspectos relacionados com a gestão e fiscalização de contratos, adotando procedimentos mais adequados de acordo com a realidade de cada uma.
Assim, pode-se inferir que não há previsão legal taxativa relativo à forma de nomeação dos gestores e fiscais de contratos públicos.
O Tribunal de Contas da União – TCU, em seu Acórdão n. 1094/2013, definiu algumas instruções que devem ser observadas quanto aos aspectos formais das indicações de gestores e fiscais de contratos que, dentre elas, deverá haver a publicação de portaria específica ou instrumento equivalente para a nomeação/designação do fiscal, constando, inclusive, suas atribuições, e que o fiscal designado possua conhecimento técnico compatível com o objeto contratado, pois caso a indicação não seja adequada por circunstâncias relativas à competência do nomeado, e haja eventuais falhas na fiscalização, o agente público que o designou poderá ser responsabilizado.
Além da competência, a Administração deverá levar em consideração algumas restrições baseadas nos princípios da razoabilidade, moralidade e eficiência, sendo assim, o indicado não poderá ter sido membro da comissão de licitação do contrato que por ele será fiscalizado, não poderá ter relação de parentesco com os diretores ou administradores da empresa que será fiscalizada, nem algum tipo de conflito de interesse para o exercício da função fiscalizatória, assim como a limitação de contratos a serem fiscalizados, evitando sobrecarga de demanda (OLIVEIRA, 2020, p. 245).
2.2.3. Atribuições do Gestor e Fiscal de Contratos
Relativo as atribuições dos agentes nomeados para a gestão e fiscalização, não há normatização vigente detalhada, dificultando uma uniformidade no exercício da atividade.
A Instrução Normativa nº 02/2008, emitida pelo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, traz em seus artigos 31 a 35, regras e diretrizes para a contratação de serviços, sejam eles continuados ou não. Tal instrução foi alterada em seguida pelas instruções 03/2009, 04/2009, 01/2010 e 05/2010. Além disso, órgãos como Ministério da Fazenda, Superior Tribunal de Justiça, Institutos Federais de Educação, Ministério da Educação, e Tribunal de Contas da União, entre outros, elaboraram seus próprios regulamentos para a gestão e fiscalização, contendo as atribuições necessárias para a atividade de acompanhamento e fiscalização dos contratos. (ENAP, 2014, p. 15)
Compilando todas as orientações encontradas nos regulamentos dos órgãos supracitados, encontram-se as mais importantes para uma fiscalização eficiente, sendo elas: (a) Conhecer de forma detalhada o contrato, suas cláusulas, e os serviços a serem executados; (b) acompanhar a execução do objeto, garantindo a qualidade do serviço; (c) solicitar que serviços sejam refeitos em caso de inadequação ou vícios; (d) sugerir a aplicação de penalidades; (e) realizar anotações relacionadas com a execução do contrato; (f) acompanhar cumprimento do cronograma físico-financeiro; (g) manter à autoridade superior informada de eventuais atrasos de prazos ou execução do objeto; (h) realizar a medição dos serviços efetivamente realizados, além do recebimento provisório do objeto. (ENAP, 2014, p. 16)
Quando o objeto a ser executado requer contratação de mão de obra com dedicação exclusiva, além das orientações já citadas, cabe ao fiscal a verificação do cumprimento das obrigações trabalhistas e sociais, por parte da empresa contratada.
A própria Instrução Normativa nº 02/SLTI, em seu parágrafo 5°, apregoa as obrigações trabalhistas e sociais a serem monitoradas pelo fiscal, que tem por finalidade, evitar que a Administração responda por demandas trabalhistas resultantes de arbitrariedades cometidas pela contratada.
Sendo assim, percebe-se que a atuação do fiscal é mais pontual, vivenciando o dia a dia da execução do que foi pactuado em contrato. Deve sempre atuar de forma preventiva, agindo proativamente, pois dele depende a correta execução do objeto contratado, garantindo a inexistência de vícios a serem corrigidos, fiscalizando o cumprimento das obrigações trabalhistas e sociais do contratado, evitando assim demandas jurídicas, e zelando pelo patrimônio público.
No tocante ao gestor de contratos, o Tribunal Regional do Trabalho da 2a Região
– São Paulo, em seu Manual de Gestão e Fiscalização de Contratos, elenca algumas atribuições, sendo as principais: (a) gerenciar e compatibilizar os diversos contratos sob sua responsabilidade, de modo a obter os melhores resultados; (b) monitorar e avaliar o desempenho dos fornecedores; (c) providenciar a realização de reunião inaugural com a contratada; (d) coordenar reuniões periódicas; (e) apoiar e supervisionar os trabalhos de fiscalização do contrato; (f) revisar atas, registros, termos e informações prestadas pelo fiscal de contrato; (g) paralisar a execução do contrato, se esta estiver em desacordo com o pactuado; (h) acompanhar os prazos de vigência, de execução e de reajuste contratuais; (i) receber definitivamente o objeto do contrato no prazo estabelecido; (j) manter seu substituto periodicamente atualizado sobre a fiscalização e o acompanhamento da execução do contrato; (k) manter controle atualizado das liberações de pagamento para que o valor do contrato não seja ultrapassado; (l) solicitar a prorrogação do prazo para a entrega do bem ou execução do serviço, caso seja necessário; e (m) solicitar assessoramento jurídico a Administração. (BRASIL, 2018, p. 25-26-27)
Nota-se que as obrigações do gestor são mais amplas, cuidando do contrato como um todo, indo além da execução do objeto contratado, cabendo a ele o equilíbrio econômico-financeiro, os aspectos relativos a pagamentos, as questões ligadas à documentação, o controle dos prazos, as prorrogações, os processos licitatórios, e o recebimento definitivo do objeto contratual, sendo uma atividade basicamente administrativa.
2.2.4. Responsabilização do Gestor e Fiscal de Contratos
Tanto o gestor como o fiscal designado estão sujeitos a responsabilizações em caso de omissão ou prática de qualquer ação que resulte em vantagem indevida ao contratado, ou que admita, possibilite, ou dê causa a ato ilícito. Eles poderão responder ações civis, penais e administrativas por terem exercido de forma irregular as atribuições que lhe foram conferidas, levando em consideração se atuação foi dolosa ou culposa.
Xxxxxxxxx e Xxxxx Xxxxx (2016, p. 616-617) definem que “a culpa se verifica na ação ou omissão lesiva, resultante de imprudência, negligência ou imperícia do agente; o dolo ocorre quando o agente deseja a ação ou omissão lesiva ou assume o risco de produzi-la”.
O Tribunal de Contas da União, em seu Acordão nº 859/2006 – Plenário, faz referência a atuação negligente do servidor, a qual pode causar danos a Administração Pública na fiscalização dos contratos, atraindo para si a responsabilização dos atos cometidos, e esclarece que:
A negligência de fiscal da Administração na fiscalização de obra ou acompanhamento de contrato atrai para si a responsabilidade por eventuais danos que poderiam ter sido evitados, bem como às penas previstas nos Arts. 57 e 58 da Lei nº 8.443/1992. (BRASIL, 2006)
A Lei 8.666/93 traz, em seus artigos 82 e 83, que os agentes que praticarem atos divergentes com a normatização ou as cláusulas contratuais, estarão sujeitos às sanções legais ou previstas nos regulamentos próprios, assim como nas esferas civil e criminal; e que estarão sujeitos, além das sanções penais, à perda do cargo, emprego, função ou mandato eletivo. (BRASIL, 1993).
Já os artigos 121 a 126 da Lei nº 8.112/90, em seu capítulo IV, expõem que o servidor responde pelo exercício irregular das suas atribuições nas esferas civil, penal e administrativa, onde a responsabilidade civil transcorre de ato omissivo ou comissivo, com dolo ou culpa, o qual derive em prejuízo ao erário ou a terceiros. A responsabilidade administrativa se dá por atos praticados no desempenho do cargo ou função, ocorridos de forma omissiva ou comissiva. E a responsabilidade penal trata dos crimes e contravenções atribuídos ao agente público. (BRASIL, 1990)
Além de responder nas esferas administrativa, penal e civil, o gestor e fiscal de contratos poderão ser enquadrados na Lei 8.429/92, de Improbidade Administrativa que, em seus artigos 9, 10 e 11, contemplam três grupos de atos de improbidade, que versam sobre enriquecimento ilícito do agente, prejuízos ao erário público, e atentados contra os princípios da Administração Pública.
2.2.5. Erros na Gestão e Fiscalização dos Contratos
A gestão e fiscalização de contratos administrativos são as ferramentas para que a administração pública possa lograr êxito na aquisição de bens ou serviços decorrentes de relações contratuais com particulares. Elas devem funcionar de forma correta e sincronizada para evitar possíveis erros que prejudiquem essa relação contratual a ponto de trazer prejuízos, tanto para a Administração quanto para terceiros.
Inúmeras são as falhas que podem comprometer o andamento da execução, e o objeto contratual a ser realizado.
A falta de clareza nas cláusulas contratuais ou na própria definição do objeto a ser executado pode vir a trazer uma interpretação equivocada, tanto pelos gestores e fiscais, quanto pelo contratado, o que poderá comprometer a fiscalização, e até a própria execução contratual.
Em algumas situações, a designação do fiscal de contrato é realizada de forma tardia, já com a execução do objeto em andamento, e em outras vezes o contrato é executado sem o acompanhamento do agente público, o que além de contrariar a lei, pode comprometer a qualidade do serviço ou bem contratado.
De acordo com Xxxxxx Xxxxxxxxx, Auditora do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso, em seu artigo “O fiscal do contrato”, “é comum encontrar contratos administrativos sem a designação do fiscal do contrato correspondente ou ainda com designação meramente formal, sem que o fiscal do contrato atue de verdade no processo”. (XXXXXXXXX, 2011, fls. 180 a 182)
Outro erro que pode vir a gerar uma fiscalização ineficiente é o desconhecimento, por parte do fiscal, das documentações pertinentes ao contrato, pois tais registros servirão de guia para as atividades que o agente público irá desempenhar.
Xxxxxxxxx (2011, f. 180-182), em seu artigo, menciona que:
o gestor deve munir o fiscal do contrato com todos os documentos necessários para que este execute sua função da melhor forma possível. O fiscal do contrato deve ter acesso ao processo licitatório, ao termo de referência, ao projeto básico, ao contrato firmado e seus aditamentos, enfim, deve ter toda documentação necessária para que tenha domínio efetivo do objeto a ser fiscalizado.
A falta de capacitação também é empecilho para o bom desenvolvimento de uma gestão e fiscalização eficiente. Os servidores devem estar capacitados ou receberem o devido treinamento, sempre levando em consideração a complexidade dos contratos que irão gerir e fiscalizar.
Portanto, Xxxx e Xxxx (2010, p. 40-41) esclarecem que:
Todos os fiscais devem ter um treinamento acadêmico compatível com o tipo de contrato que irá gerenciar. [...] isso pelo fato de que cada contrato tem suas peculiaridades dominadas por profissionais habilitados.
A inexistência de procedimentos de orientação para a gestão e fiscalização de contratos de um determinado órgão, pode comprometer a execução de todos os seus pactos contratuais. A elaboração de um “Manual” onde constem as atribuições do gestor e fiscal; as formas de controle e registro das informações, dentre outras referências, tendem a nivelar os procedimentos e entendimentos, permitindo a transparência, padronização, e comprovação dos atos realizados no acompanhamento e fiscalização dos contratos.
O acúmulo das funções de gestão e fiscalização dos contratos administrativos, por um único servidor, poderá levá-lo a uma sobrecarga de atividades, tendo que se desdobrar com as demandas administrativas, e o acompanhamento diário da execução do objeto, o que poderá comprometer uma, ou até as duas funções.
Apesar de não haver distinção dessas funções na normatização vigente, nem impedimento legal para o acúmulo delas no mesmo agente público, tal separação é fundamental, para tornar mais seguro o controle da execução contratual.
Deste modo, Furtado (2015, p. 606) afirma que “não obstante a não segregação dessas duas atribuições não possa ser considerada ilegal, ela deve ser evitada”.
No entendimento do Tribunal de Contas do Estado do Mato Grosso, em seu Acórdão 2860/2014 – TP, esses acúmulos de tarefas: “não suprem a exigência de acompanhamento e fiscalização de contratos prevista no artigo 67 da Lei n. 8.666/93, tendo em vista que as funções de gestão e fiscalização de contratos não se confundem.” (TCE/MT, Xxxxxxx 2860/2014 – TP, julgado em 11.12.2014).
A quantidade excessiva de contratos fiscalizados pelo mesmo servidor causa uma sobrecarga que tende a comprometer a referida fiscalização de todos eles, de forma a prejudicar a eficiência e eficácia das execuções.
A Corte de Contas, em seu Acórdão no 38/2013 - Plenário, recomenda:
9.4 recomendar ao [...]:
[...] 9.4.8 que evite designar a um único servidor a função de fiscalizar mais de um contrato, evitando-se sobrecarga de trabalho e ineficiência na execução da tarefa;
A deficiência de fiscalização na execução dos contratos administrativos por parte dos agentes designados pela administração pública, possibilita condições para irregularidades, o que compromete o atingimento dos resultados.
Dissertando sobre o tema, Xxxxxx (2014, p.14) entende que “a eficiência, a eficácia e a efetividade de um contrato estão diretamente relacionadas ao desempenho do servidor quando do acompanhamento e quando da fiscalização da sua execução”.
Outro fator que corrobora para uma administração desastrosa de contratos públicos é a falta de anotações e registro dos eventos decorridos na execução do objeto. Tais anotações servem para comprovar o acompanhamento diário da execução, assim como as medidas tomadas para correção de problemas encontrados, o que propicia maior segurança para a gestão e fiscalização caso ocorra algum questionamento do contratado, ou dos órgãos fiscalizadores.
Concernente à falta de registros por parte do gestor e fiscal, sobre as ocorrências no período da execução do contrato, segue explanação de Xxxxxxxx.
Um dos erros mais graves por parte da fiscalização é não informar por escrito, as pequenas falhas ou insatisfações ocorridas durante a execução do contrato. É comum, durante a prestação dos serviços, ligar-se informalmente para a contratada, sem um protocolo, reclamando de algum serviço malfeito ou demorado. Essas reclamações sem prova de seu conteúdo não podem ser aceitas como geradoras de efeitos jurídicos, mas acumulam na aplicação das sanções. (FERREIRA, 2017, pp. 496-511)
2.2.6. Eficiência na Gestão e Fiscalização dos Contratos Administrativos
O processo de gestão e fiscalização dos contratos administrativos é bastante complexo e necessita de seus agentes uma conduta responsável e dedicada, mas além da disposição e seriedade, alguns requisitos são imprescindíveis para que tal tarefa seja executada de forma satisfatória, produzindo resultados eficientes e eficazes.
A partir de consultas de manuais e procedimentos de alguns órgãos como TCU, ENAP, MPU, dentre outros, pode-se dizer que a Instrução Normativa 05/2017, do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, a qual dispõe sobre as regras e diretrizes do procedimento de contratação de serviços sob o regime de execução indireta, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional, elenca em seu capítulo V, algumas diretrizes que, se seguidas à risca, poderão garantir o perfeito acompanhamento e fiscalização da execução dos contratos administrativos.
Já de início, em seu art. 39, traz um resumo do que se espera na condução da gestão e fiscalização, norteando o caminho a ser seguido.
Art. 39. As atividades de gestão e fiscalização da execução contratual são o conjunto de ações que tem por objetivo aferir o cumprimento dos resultados previstos pela Administração para os serviços contratados, verificar a regularidade das obrigações previdenciárias, fiscais e trabalhistas, bem como prestar apoio à instrução processual e o encaminhamento da documentação pertinente ao setor de contratos para a formalização dos procedimentos relativos a repactuação, alteração, reequilíbrio, prorrogação, pagamento, eventual aplicação de sanções, extinção dos contratos, dentre outras, com vista a assegurar o cumprimento das cláusulas avençadas e a solução de problemas relativos ao objeto.
Ainda no referido artigo, em seu parágrafo 3o, tem-se a informação de que a fiscalização deve ser realizada de forma preventiva, seguindo rotina e sistemática pré- estabelecida, o que se subentende que as nomeações do gestor e fiscais devem ocorrer antes do início da execução contratual, e que os procedimentos já estejam definidos e documentados. Ele traz, também, a observação sobre a segregação de funções, e a sobrecarga de atividades que podem comprometer o trabalho dos agentes.
O art. 41, e seus parágrafos 1º e 2º, expressam a forma de indicação dos agentes, a obrigatoriedade da comunicação prévia à nomeação, e as atribuições pertinentes a cada um deles. Apregoam também que a indicação deve levar em consideração a compatibilidade com as funções já exercidas, o quantitativo de contratos que cada servidor estará vinculado, além da capacidade dos servidores para a execução das tarefas destinadas.
Está descrito no art. 42, da referida instrução normativa, que a designação do gestor e fiscal, assim como seus substitutos, deve ser realizada formalmente. Já no parágrafo 4º, do mesmo artigo, há orientação de que toda a documentação pertinente ao contrato deve ser disponibilizada aos fiscais, pois servirão para nortear o acompanhamento e a execução contratual.
A figura do Preposto é importantíssima na relação contratual, e sua designação, assim como as do gestor e fiscal, deve ocorrer antes do início da execução do objeto, também formalmente, e com suas atribuições definidas, é o que prega o art. 44, da aludida instrução.
Continuando ainda no art. 44, em seu parágrafo 2º, consta a necessidade de formalização da comunicação entre o ente público e o contratado, pois os registros dessas comunicações farão parte das evidências do acompanhamento e fiscalização do contrato.
A reunião inicial, da qual trata o art. 45, promovida pelo órgão contratante, tem uma grande importância para o sucesso da execução contratual. Ela tem a função de apresentação do contrato, suas cláusulas, seu objetivo, a forma de condução da fiscalização, além do plano de execução, por parte da contratada. Xxxxxxxx, também, para dirimir todas as dúvidas e delimitar a atuação das partes envolvidas.
Além da reunião inicial, deverão ser realizados encontros periódicos, os quais servirão para verificação do andamento da execução contratual, é o que preceitua o parágrafo 2º, do mesmo artigo.
Já o art. 46 trata da obrigatoriedade do registro de todas as ocorrências durante a execução do contrato, assim como a adoção de ações por parte do gestor e fiscal, de medidas a garantir o perfeito cumprimento contratual. O parágrafo 2º do mesmo artigo, estabelece que o fiscal deve enviar ao gestor, após registro, todas as situações que extrapolem sua alçada, cabendo ao gestor o envio, em tempo hábil, ao seu superior, para adoção das medidas cabíveis. Por fim, no art. 47, a instrução normativa indica que a execução dos contratos deverá ser acompanhada e fiscalizada por meio de instrumentos de controle dos resultados alcançados em relação ao contratado; aos recursos humanos empregados em função da quantidade e da formação profissional exigida; à qualidade e quantidade dos recursos materiais utilizados; à adequação dos serviços prestados à rotina de execução estabelecida; ao cumprimento das demais obrigações decorrentes do contrato; e da satisfação do público usuário.
3. CONCLUSÃO
O presente trabalho abordou o tema da gestão e fiscalização de contratos administrativos com enfoque nos erros que comprometem a eficiência e eficácia da execução de tais contratos, considerando as tarefas dos gestores e fiscais.
O assunto é relevante, não só pelo grande volume de pactos contratuais envolvendo a Administração e particulares, como também por implicar o bem público, o que é de interesse de toda a sociedade.
A elaboração de um referencial teórico explorando a legislação, que norteia o processo de contratação; a conceituação de contratos públicos e suas execuções; a diferenciação entre as funções do gestor e fiscal, suas nomeações, atribuições e responsabilizações; e um levantamento dos erros que tornam a execução desses contratos ineficientes e ineficazes, e como acompanhá-los e fiscalizá-los para garantir uma boa gestão esclareceram a importância do processo de fiscalização.
Foi delineada uma diversidade de erros que podem comprometer a execução dos contratos e gerar danos ao erário: carência de planejamento das contratações públicas; falta de clareza nas cláusulas contratuais e definição do objeto; nomeação de gestores e fiscais de forma tardia ou sem o devido conhecimento técnico; ausência de um programa de capacitação; desconhecimento do objeto contratado e das documentações pertinentes à execução; segregação de funções e a sobrecarga de atividades devido ao acúmulo de contratos para gerir e fiscalizar; deficiência de procedimentos orientadores; e a inobservância das obrigações trabalhistas e sociais da contratada.
Além disso, ficou evidenciado, para uma boa execução do contrato, a necessidade de: planejamento prévio; procedimentos documentados das atividades; controle dos registros; conhecimento por parte dos agentes do que será gerido e fiscalizado; qualificação técnica; acompanhamento e fiscalização preventivos e sistemáticos; conduta responsável e dedicada, respeitando os princípios regentes da Administração Pública.
Portanto, recomenda-se que sejam criados, nos órgãos da Administração Pública, estruturas robustas voltadas exclusivamente para o planejamento, capacitação e controle das gestões e fiscalizações dos contratos públicos, dando a essa atividade a devida importância.
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