Common use of Analys Clause in Contracts

Analys. De nya upphandlingsdirektiven innebär en skyldighet för medlems- staterna att se till att miljö-, sociala- och arbetsrättsliga skyldig- heter beaktas vid offentlig upphandling. Detta åliggande är nytt i förhållande till tidigare direktiv. Innehållet och omfattningen av detta är inte alldeles lätt att bestämma, bland annat eftersom dessa stadganden fick sitt innehåll under behandlingen av direktiven i Europaparlamentet. Utredningen utgår från att stadgandet ska tolkas enligt sin ordalydelse. Adressater för skyldigheterna enligt artikel 18.2 är medlemsstaterna. Dessa ska vidta ”lämpliga åtgärder” för att ”säkerställa” att ekonomiska aktörer iakttar tillämpliga arbetsrättsliga skyldigheter som bl.a. fastställts i kollektivavtal. Enligt utredningen innebär denna tolkning av artikel 18.2 ett dubbelt åtagande för medlemsstaterna: För det första kan medlems- staterna i sådana fall där kollektivavtalsvillkor inte är tillämpliga på några presumtiva anbudsgivare exempelvis pga. att arbetsgivar- parten inte är bunden vid något kollektivavtal uppställa generella krav på vissa kollektivavtalsenliga villkor för att säkerställa deras tillämpning vid upphandlingskontraktets genomförande. För det andra kan medlemsstaterna i upphandlingsregleringen införa lämpliga särskilda åtgärder med syfte att garantera att arbetsgivare som redan är bundna vid kollektivavtal och kollektivavtalsvillkor lever upp till sina åtaganden. Som ett exempel på en dylik åtgärd kan vara ett obligatoriskt uteslutande av leverantör, som tidigare åsidosatt arbetsrättsliga skyldigheter, från anbudstävlan. Medlems- staterna har stor frihet då det gäller vilka åtgärder i artikel 18.2 som vidtas, enligt direktivets ordalydelse ska åtgärderna vara ”lämpliga”. Medlemsstaterna måste dock naturligtvis kunna motivera varför de valda åtgärderna i respektive medlemsstat ter sig som lämpliga och effektiva. Enligt utredningens uppfattning utgör 2014 års upphandlings- direktiv en vidareutveckling av det rättsläge som följer av tidigare direktiv och avgöranden från EU-domstolen. De nya direktiven är i den meningen ett förtydligande av redan gällande rätt samtidigt som medlemsstaterna ges ett uttalat åliggande. För Sveriges del kan dock konstateras att rättsläget har framstått som så oklart att tillämparna av de svenska upphandlingslagarna ofta valt att inte använda sig av de möjligheter att beakta miljö-, sociala- och arbets- rättsliga hänsyn i den utsträckning som förmodligen varit möjligt. Ur ett svenskt perspektiv kan direktiven redan av denna anledning framstå som en utvidgning av vad som gällt tidigare. Det är också skäl att notera att EU:s primärrätt genomgått viktiga förändringar efter det att de tidigare direktiven om offentlig upphandling från år 2004 antogs. Lissabonfördraget trädde i kraft den 1 december 2009 och det innehåller vissa bestämmelser som talar för en ökad betoning av sociala hänsyn som legitima begränsare av den interna marknadens grundläggande friheter:10 Lissabonfördraget definierar EU som en ”social marknadsekonomi” där ”full syssel- sättning och sociala framsteg” eftersträvas (art. 3.3 FEU). Tidigare använde fördraget termen ”gemensam marknad”, ett begrepp som i mindre mån betonar den sociala aspekten. I Lissabonfördraget fast- slås även att Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna görs bindande och ska ha samma rättsliga värde som fördragen i övrigt. Stadgans avdelning IV, med rubriken Solidaritet,

Analys. De nya upphandlingsdirektiven innebär Att det är lätt att teckna en skyldighet försäkring oavsett om det rör sig om en livförsäkring, barnförsäkring eller något annat råder det inga tvivel om, oavsett om det sker utanför affärslokalerna, per tele- fon, via internet eller om det sker genom traditionellt avtalsrättsligt förfarande. Att det således sker skärpningar gällande informationsplikten hos försäkringsbolag att informera om villkor och klausuler som är av väsentlig betydelse för medlems- staterna att se konsumenten är naturligt. Denna typ av inform- ation förefaller också vara av väsentlig betydelse för den försäkrade. I och med detta har loja- litetspliktens betydelse som kontraktsenlig allmän princip ökat, oavsett vilket typ av avtal det rör sig om. Att tvister uppstår är inte uppseendeväckande, oftast rör det sig om försäkringsvillkor och den försäkrades rätt eller avsaknad av rätt till en försäkringsersättning. Det mest förekommande är försäkringstagares sannolika ovetskap gällande villkor som rör undantag och eller begräns- ningar, preskription och andra liknande villkor som åsidosätter den försäkrades möjligheter till ersättning. Att avtalets ingående leder till att miljö-, sociala- och arbetsrättsliga skyldig- heter beaktas vid offentlig upphandling. Detta åliggande är nytt i förhållande till tidigare direktiv. Innehållet och omfattningen av detta är standardvillkoren hos ett försäkringsbolag tilläm- pas kan inte alldeles lätt att bestämma, bland annat eftersom dessa stadganden fick sitt innehåll under behandlingen av direktiven i Europaparlamentet. Utredningen utgår från att stadgandet ska tolkas enligt sin ordalydelse. Adressater för skyldigheterna enligt artikel 18.2 är medlemsstaterna. Dessa ska vidta ”lämpliga åtgärder” för att ”säkerställa” att ekonomiska aktörer iakttar tillämpliga arbetsrättsliga skyldigheter som bl.a. fastställts i kollektivavtal. Enligt utredningen innebär denna tolkning av artikel 18.2 ett dubbelt åtagande för medlemsstaterna: För det första kan medlems- staterna i sådana fall där kollektivavtalsvillkor inte är tillämpliga på några presumtiva anbudsgivare exempelvis pga. att arbetsgivar- parten inte är bunden vid något kollektivavtal uppställa generella krav på vissa kollektivavtalsenliga villkor för att säkerställa deras tillämpning vid upphandlingskontraktets genomförande. För det andra kan medlemsstaterna i upphandlingsregleringen införa lämpliga särskilda åtgärder med syfte att garantera att arbetsgivare som redan är bundna vid kollektivavtal och kollektivavtalsvillkor lever upp till sina åtaganden. Som ett exempel på en dylik åtgärd kan vara ett obligatoriskt uteslutande av leverantör, som tidigare åsidosatt arbetsrättsliga skyldigheter, från anbudstävlan. Medlems- staterna har stor frihet då det gäller vilka åtgärder i artikel 18.2 som vidtas, enligt direktivets ordalydelse ska åtgärderna vara ”lämpliga”. Medlemsstaterna måste dock naturligtvis kunna motivera varför de valda åtgärderna i respektive medlemsstat ter sig som lämpliga och effektiva. Enligt utredningens uppfattning utgör 2014 års upphandlings- direktiv en vidareutveckling av det rättsläge som följer av tidigare direktiv och avgöranden från EU-domstolen. De nya direktiven är i den meningen ett förtydligande av redan gällande rätt samtidigt som medlemsstaterna ges ett uttalat åliggande. För Sveriges del kan dock konstateras att rättsläget har framstått som så oklart att tillämparna av de svenska upphandlingslagarna ofta valt att inte använda sig av de möjligheter att beakta miljö-, sociala- och arbets- rättsliga hänsyn i den utsträckning som förmodligen varit möjligt. Ur ett svenskt perspektiv kan direktiven redan av denna anledning framstå som något överraskande. Att försäkringsbolag har en utvidgning kontraheringsplikt, med andra ord, ett stående anbud till försäkringstagare ger upphov till att avtalsfriheten förelig- ger hos konsumenten. Konsumenten kan avtala med vilket bolag denne vill och teckna vilken försäkring denne vill trots att avtalsinnehållet är fastställt. Där försäkringsbolaget motsatsvis bestämmer vilka villkor som ska vara gällande men inte vem de vill ingå avtal med. Avsaknaden av vad rättspraxis gällande liknande tvister har två olika förklaringar, dels att försäk- ringsbolaget sköter sina affärer utifrån rättsordningen genom de krav som gällt tidigareställs på bolaget och dels att eventuella tvister kan lösas direkt med vederbörande. Det är också skäl tämligen sällan en försäk- ringstvist hamnar hos ▇▇▇ eller hos en allmän domstol, vilket styrker tesen om att notera försäkrings- villkor är utformade så pass bra att EU:s primärrätt genomgått viktiga varken KO eller någon annan myndighet behöver inskränka på dessa. Som rättsfallen genomgående belyser är att villkor som anses oskäliga kan lämnas utan avse- ende eller jämkas, oavsett om det rör sig om standardvillkor eller enskilt upprättade villkor, även hos försäkringsbolag som har standardiserade villkor och att informationsplikten är av stor betydelse vid standardiserade avtal. Underlåtelse av ett försäkringsbolag att informera om, för konsumenten, substantiella villkor, med utgångspunkt i försäkringsbolagets Folksams villkor och avtalsförfarande och med hänvisning till standardavtalsrättsliga beslut från allmänna dom- stolar ter det sig som föga ovanligt att större försäkringsbolag brister i denna skyldighet. Tvister gällande villkor som är av väsentlighet som inte kommit till konsumentens vetskap är princi- piellt omöjligt att åberopa för en försäkringstagare, med några få undantag (jf ARN 1993-4977). Folksam hänvisar exempelvis inte bara till villkoren genom förköpsinformationen, de hänvisar även till dem i efterköpsinformationen. Deras villkor är lättillgängliga och kan inte anses som särskilt betungande för någon att hitta och utläsa vad villkoren innefattar, även om försäkrings- anspråk ibland framstår som otydligt för en som inte är insatt. Problematiken grundar sig i att en försäkringstagare har en annan syn på villkor och skadesitu- ationer än vad ett försäkringsbolag har. Det betyder att informationsplikten som är reglerad i FAL ses mer som en trygghet för konsumenters tillit och ett lojalitetskrav för försäkringsbolaget än något annat. Att konsumenter tar del av allt skriftligt material vid avtalsslut är ett verk av fiktion, en rationell konsument i modern tid använder inte generellt sett tillgänglig information till sin fördel, trots att lagstiftarens syfte var det motsatta. Kravet på informationsplikt bör mer vara en fråga om ett symboliskt syfte, en konsument har som skyldighet att ta del av villkor enligt avtalsrättsliga principer vilket bevisligen är aktualitet gällande ingåendet av ett försäk- ringsavtal, trots de tvingande regler som ställs på försäkringsbolaget. Försäkringsbolagets skyl- dighet sträcker sig inte mer vidgående än att lämna tillgänglig information före köpet och skrift- lig information efter köpet, samt vid eventuella förändringar efter av avtalet där villkor kan vara av betydelse för kunden (jf ARN 1998-0007). Att ett försäkringsbolag vid svar på skadeanspråk inte utger information som kan anses vara av tyngande syfte för den försäkrade kan således inte heller vara ett krav för försäkringsbolaget, har försäkringsbolaget fullgjort sin informationsplikt enligt de krav som ställs i 2 kap. FAL behöver försäkringsbolaget varken muntligt eller skriftligt underrätta den försäkrade dessa villkor igen. Skyldigheten ligger således hos den försäkrade eller hos försäkringstagaren. Avtalsfriheten visar på att försäkringsbolags anbud, som är stå- ende, sätter konsumenten i ett visst maktförfarande. Trots det faktum att det synnerligen är viktigt för de flesta att ha en försäkring, oavsett om det rör sig om en livförsäkring eller pens- ionsförsäkring, kan det inte ursäkta en konsument att inte ta del av avtalsvillkoren. Det är följaktligen min bedömning att en försäkringstagares huvudsakliga uppgift är att betala sin försäkringspremie och att göra sig införstådd med de villkor som försäkringsbolaget upp- ställer och tillämpar enligt avtalet. Fortsatt premiebetalning från försäkringstagaren kan jämfö- ras med aktiv och indirekt acceptans av försäkringsbolagets villkor. Det existerar ingen negativ avtalsbildning vilket poängterar avtalsfriheten hos försäkringstagaren och rätten konsumenter har att säga upp sin försäkring. En konsument har även rätt att tillhandahålla avtalsvillkoren när denne så önskar under avtalstiden enligt distansavtalslagen 3.kap 5 §. Att en kund till exempel, inte muntligen fått information om preskription eller andra villkor som en konsument kan anse oskäliga och därav får sitt skadeanspråk nekat, kan inte anses som varken överraskande eller oskäligt i något hänseende. Det kan anses att preskriptionslagen (trots att FAL har egna pre- skriptionsbestämmelser) är något så pass allmänt känt att de tidigare direktiven flesta har vetskap om offentlig upphandling från år 2004 antogsdess existens och är ett sådant villkor som framställs både i för- och efterköpsinformationen. Lissabonfördraget trädde i kraft den 1 december 2009 Det är uppenbart att om försäkringsbolaget fullgjort sin informationsplikt och försäkringstaga- ren har fullgjort sin huvudsakliga skyldighet att betala sin premie, föreligger inte bara ett bin- dande avtal utan också en vilja att teckna en försäkring med tillhörande avtalsvillkor. Därmed kan det innehåller vissa bestämmelser som talar för en ökad betoning av sociala hänsyn som legitima begränsare av den interna marknadens grundläggande friheter:10 Lissabonfördraget definierar EU som en ”social marknadsekonomi” där ”full syssel- sättning och sociala framsteg” eftersträvas (art. 3.3 FEU). Tidigare använde fördraget termen ”gemensam marknad”slås fast, ett begrepp som i mindre mån betonar den sociala aspekten. I Lissabonfördraget fast- slås även att Europeiska unionens stadga oavsett om de grundläggande rättigheterna görs bindande och ska ha samma rättsliga värde som fördragen i övrigt. Stadgans avdelning IV, med rubriken Solidaritet,avtalet sluts per distans eller mer traditionellt införlivas villko- ren likvärdigt gentemot konsumenten.

Analys. Grundprinciperna inom avtalsrätten är att avtal skall hållas men i både VK och Facebook- avtalet handlar det om avtal löper på obestämd tid, det vill säga det finns inget slutdatum för när dessa avtal ska sluta att gälla. Sådana här avtal är delvis problematiska eftersom att avtalsförhållandena kan ändras under tid vilket gör att företagen känner sig tvungna att ändra avtalsvillkoren. De nya upphandlingsdirektiven innebär möjligheter som finns att jämka ett eller lämna ett avtalsvillkor utan hänseende går att återfinna i 36 § AvtL, den ger möjlighet att jämka ett villkor på grund av ett senare inträffat förhållande. För att ett avtalsvillkor ska få ändras på grund av ett ändrat förhållande krävs det att avtalets uppfyllelse inte längre omfattas av det ursprungliga avtalet, det har helt enkelt uppstått ett helt nytt avtal. En av de viktigaste aspekterna att ta hänsyn till är tiden, det ändrade förhållandet får inte vara snabbt övergående utan måste vara bestående. Om en skyldighet problematik uppstår måste man dessutom undersöka om den drabbade hade kunnat förutse risken, eller borde ha gjort det. Är det på det viset borde ett förbehåll tagits in i avtalet som vid den specifika situationen ger rätt att ändra avtalsvillkoren. Avtal som löper på lång tid brukar ha sådana här förbehållsklausuler just eftersom att avtalsparterna är medvetna om att förhållandena kan ändras under tidens gång. Dessa klausuler brukar varit väldigt vidsträckta och tar upp ett stort antal situationer. I RH 2006:67 använde domstolen 36 § AvtL och menade att Telias klausul om att få ändra villkoren i ett avtalsförhållande med en konsument var oskäligt mot kunden, domstolen utredde inte om villkoret i sig var oskäligt. Men menade att villkoret på det sätt som det tillämpades mot kunden i sig var oskäligt. Problematiken var hur Telia hade valt att publicera informationen om att en villkorsändring skulle ske, att enbart publicera informationen i en kundtidning ansågs inte vara ett godtagbart sätt, då alla kunder inte läser kundtidningen. AVLK har tagits fram för medlems- staterna att se användas i konsumentförhållanden specifikt och bygger på ett EU-direktiv. Den ger MD möjlighet att i vissa fall meddela förbud mot att använda avtalsvillkor mot konsumenter som anses vara oskäliga. Det räcker inte med att villkoret i sig är oskäligt utan det måste dessutom vara påkallat ur allmän synpunkt. MD 2009:35 handlar om en tvist mellan Bahnhof AB och KO, Bahnhof AB använde ett avtalsvillkor som gav dem ensidig rätt att ändra priset på sina tjänster utan att förvarna konsumenten om det. Domstolen sa att i princip ska priser hållas och får egentligen bara ändras om förutsättningarna ändras utanför näringsidkarens kontroll. Eftersom att villkoret gav Bahnhof AB en oinskränkt rätt att höja priset ansåg MD att villkoret var oskäligt mot konsumenten. MD 2005:10 handlar bland annat om att företaget Optimal i sina ▇▇▇▇▇▇▇ hade skrivit in att de ensidigt hade rätt att ändra villkoren utan att i förväg inhämta kundens godkännande. Domstol sa att vid avtal ingångna på obestämd tid får företaget ändra villkoren, men för att det ska få göras krävs att kunden underrättas inom skälig tid så att hen har en möjlighet att säga upp avtalet, och på grund av att kunden inte fick nog mycket tidsfrist från att villkorsändringen publicerades till att miljö-, sociala- och arbetsrättsliga skyldig- heter beaktas vid offentlig upphandling. Detta åliggande är nytt i förhållande till tidigare direktiv. Innehållet och omfattningen av detta är inte alldeles lätt att bestämma, bland annat eftersom dessa stadganden fick sitt innehåll under behandlingen av direktiven i Europaparlamentet. Utredningen utgår från att stadgandet ska tolkas enligt sin ordalydelse. Adressater för skyldigheterna enligt artikel 18.2 är medlemsstaterna. Dessa ska vidta ”lämpliga åtgärder” för att ”säkerställa” att ekonomiska aktörer iakttar tillämpliga arbetsrättsliga skyldigheter som bl.a. fastställts i kollektivavtal. Enligt utredningen innebär denna tolkning av artikel 18.2 ett dubbelt åtagande för medlemsstaterna: För det första kan medlems- staterna i sådana fall där kollektivavtalsvillkor inte är tillämpliga på några presumtiva anbudsgivare exempelvis pga. att arbetsgivar- parten inte är bunden vid något kollektivavtal uppställa generella krav på vissa kollektivavtalsenliga villkor för att säkerställa deras tillämpning vid upphandlingskontraktets genomförande. För det andra kan medlemsstaterna i upphandlingsregleringen införa lämpliga särskilda åtgärder med syfte att garantera att arbetsgivare som redan är bundna vid kollektivavtal och kollektivavtalsvillkor lever upp till sina åtaganden. Som ett exempel på en dylik åtgärd kan vara ett obligatoriskt uteslutande av leverantör, som tidigare åsidosatt arbetsrättsliga skyldigheter, från anbudstävlan. Medlems- staterna har stor frihet då det gäller vilka åtgärder i artikel 18.2 som vidtas, enligt direktivets ordalydelse ska åtgärderna vara ”lämpliga”. Medlemsstaterna måste dock naturligtvis kunna motivera varför de valda åtgärderna i respektive medlemsstat ter sig som lämpliga och effektiva. Enligt utredningens uppfattning utgör 2014 års upphandlings- direktiv en vidareutveckling av det rättsläge som följer av tidigare direktiv och avgöranden från EU-domstolen. De nya direktiven är i den meningen ett förtydligande av redan gällande rätt samtidigt som medlemsstaterna ges ett uttalat åliggande. För Sveriges del kan dock konstateras att rättsläget har framstått som så oklart att tillämparna av de svenska upphandlingslagarna ofta valt att inte använda sig av de möjligheter att beakta miljö-, sociala- och arbets- rättsliga hänsyn i den utsträckning som förmodligen varit möjligt. Ur ett svenskt perspektiv kan direktiven redan av denna anledning framstå som en utvidgning av vad som gällt tidigare. Det är också skäl att notera att EU:s primärrätt genomgått viktiga förändringar efter det att de tidigare direktiven om offentlig upphandling från år 2004 antogs. Lissabonfördraget trädde i kraft den 1 december 2009 och det innehåller vissa bestämmelser som talar för en ökad betoning av sociala hänsyn som legitima begränsare av den interna marknadens grundläggande friheter:10 Lissabonfördraget definierar EU som en ”social marknadsekonomi” där ”full syssel- sättning och sociala framsteg” eftersträvas (art. 3.3 FEU). Tidigare använde fördraget termen ”gemensam marknad”, ett begrepp som i mindre mån betonar den sociala aspekten. I Lissabonfördraget fast- slås även ansåg domstolen att Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna görs bindande och ska ha samma rättsliga värde som fördragen i övrigt. Stadgans avdelning IV, med rubriken Solidaritet,villkoret var oskäligt.

Analys. De nya upphandlingsdirektiven innebär en skyldighet Både den upphandlande myndigheten och leverantören agerar i likhet med föregående typfall, felaktigt. Skillnaden mot föregående typfall är att leverantören är i 66 Direktiv 2007/66/EG, p. 13, 18, 21, 28. god tro och tjänstemannen vid den upphandlande myndigheten i ond tro. Det rättsliga resultatet blir ändå det samma som i föregående typfall. Lagstiftaren gör i dag således ingen skillnad på om någon av parterna är i ond ▇▇▇▇▇ god tro vid ingången av rättsstridiga avtal. Den kommande lagstiftningen gör, enligt min tolkning av aktuellt direktiv, inte ▇▇▇▇▇▇ någon skillnad på om parterna är i ond ▇▇▇▇▇ god tro vid ingången av rättsstridiga avtal. Den kommande regleringen gör det därmed enkelt för medlems- staterna sig, genom att se jämställa alla former av rättsstridiga avtal utan hänsyn till parternas bakomliggande motiv. Att ogiltigheten enligt kommande lagstiftning inte inträder förrän ett oberoende prövningsorgan fattat beslut om det ▇▇▇▇▇▇ jag naturligt då frågan knappast väcks av leverantören ▇▇▇▇▇ den upphandlande myndigheten som helst vill att miljö-, sociala- och arbetsrättsliga skyldig- heter beaktas vid offentlig upphandlingallt skall vara oförändrat. Detta åliggande är nytt i förhållande till tidigare direktiv. Innehållet och omfattningen av detta är inte alldeles lätt Det bör alltså krävas att bestämma, bland annat eftersom dessa stadganden fick sitt innehåll under behandlingen av direktiven i Europaparlamentet. Utredningen utgår från att stadgandet ska tolkas enligt sin ordalydelse. Adressater för skyldigheterna enligt artikel 18.2 är medlemsstaterna. Dessa ska vidta ”lämpliga åtgärder” någon väcker frågan hos ett oberoende prövningsorgan för att ”säkerställa” att ekonomiska aktörer iakttar tillämpliga arbetsrättsliga skyldigheter som bl.aställning skall tas. fastställts i kollektivavtalOm förutsättningarna å ▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇ är de omvända, dvs. Enligt utredningen innebär denna tolkning av artikel 18.2 ett dubbelt åtagande för medlemsstaterna: För det första kan medlems- staterna i sådana fall där kollektivavtalsvillkor inte är tillämpliga på några presumtiva anbudsgivare exempelvis pga. att arbetsgivar- parten inte är bunden vid något kollektivavtal uppställa generella krav på vissa kollektivavtalsenliga villkor för att säkerställa deras tillämpning vid upphandlingskontraktets genomförande. För det andra kan medlemsstaterna i upphandlingsregleringen införa lämpliga särskilda åtgärder med syfte att garantera att arbetsgivare som redan är bundna vid kollektivavtal och kollektivavtalsvillkor lever upp till sina åtaganden. Som ett exempel på en dylik åtgärd kan vara ett obligatoriskt uteslutande av leverantör, som tidigare åsidosatt arbetsrättsliga skyldigheter, från anbudstävlan. Medlems- staterna har stor frihet då det gäller vilka åtgärder i artikel 18.2 som vidtas, enligt direktivets ordalydelse ska åtgärderna vara ”lämpliga”. Medlemsstaterna måste dock naturligtvis kunna motivera varför de valda åtgärderna i respektive medlemsstat ter sig som lämpliga och effektiva. Enligt utredningens uppfattning utgör 2014 års upphandlings- direktiv en vidareutveckling av det rättsläge som följer av tidigare direktiv och avgöranden från EU-domstolen. De nya direktiven leverantören är i ond tro och tjänstemannen vid den meningen upphandlande myndigheten är i god tro så blir de rättsliga följderna de samma. Om en leverantör så att säga lurar en godtrogen tjänsteman att skriva på ett förtydligande avtal innan upphandlingen är avslutad så blir myndigheten låst vid det avtalet. Framför allt som den enskilde i relation till en myndighet räknas som mer skyddsvärd och omfattas av redan gällande rätt samtidigt en vidsträckt skyddsreglering. Om myndigheten bryter avtalet erhåller leverantören förmodligen ersättning även för beräknad framtida vinst, dvs. positivt kontraktsintresse. Av detta följer att en leverantör har mycket att vinna på att få ett avtal till stånd i förtid. Framför allt om leverantörer som medlemsstaterna ges ett uttalat åliggande. För Sveriges del kan dock konstateras förlorar upphandlingar är obenägna att rättsläget har framstått som så oklart att tillämparna av de svenska upphandlingslagarna ofta valt att inte använda sig av de möjligheter att beakta miljö-, sociala- och arbets- rättsliga hänsyn i den utsträckning som förmodligen varit möjligt. Ur ett svenskt perspektiv kan direktiven redan av denna anledning framstå som en utvidgning av vad som gällt tidigare. Det är också skäl att notera att EU:s primärrätt genomgått viktiga förändringar efter det att de tidigare direktiven om offentlig upphandling från år 2004 antogs. Lissabonfördraget trädde i kraft den 1 december 2009 och det innehåller vissa bestämmelser som talar för en ökad betoning av sociala hänsyn som legitima begränsare av den interna marknadens grundläggande friheter:10 Lissabonfördraget definierar EU som en ”social marknadsekonomi” där ”full syssel- sättning och sociala framsteg” eftersträvas (art. 3.3 FEU). Tidigare använde fördraget termen ”gemensam marknad”, ett begrepp som i mindre mån betonar den sociala aspekten. I Lissabonfördraget fast- slås även att Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna görs bindande och ska ha samma rättsliga värde som fördragen i övrigt. Stadgans avdelning IV, med rubriken Solidaritet,begära överprövning.

Analys. I min uppsats har jag som nämnts utgått från SOU 2010:24 Avtalad upphovsrätt och min inledande frågeställning har varit vilka förändringar gällande avtalslicenssystemet som föreslås av utredningen. De nya upphandlingsdirektiven innebär största förändringarna är förslaget om att ändra kriterierna för vilken organisation som är behörig att teckna avtal med avtalslicensverkan och inkassera ersättning, förslaget att endast en skyldighet organisation på varje område ska vara behörig, samt förslaget om att införa en generell avtalslicens. Dessa förslag kan ses som mer genomgripande, och mer betydelsefulla för medlems- staterna avtalslicenssystemet i sig, än förslagen om att utvidga avtalslicenserna i 42 b, d och e §§, och är även de förslag som fått utstå mest kritik från remissinstanserna. Utredningsuppdraget omfattade även en översyn av fördelningssystemet för att svara på frågan om skyddsregler bör införas för att se till att miljö-ersättningar som betalas till en organisation på grundval av avtalslicenser kommer rättighetshavare, sociala- särskilt sådana som inte företräds av organisationen, till del. Att kriteriet för vilken organisation som är behörig att teckna avtalslicens och arbetsrättsliga skyldig- heter beaktas vid offentlig upphandlinginkassera ersättning, som enligt gällande rätt är ”organisation som företräder ett flertal svenska upphovsmän” har varit i behov av förändring har länge stått klart. Detta åliggande Utredningens förslag är nytt att ersätta kriteriet med ”den organisation som är mest representativ och bäst företräder upphovsmännen till de i förhållande till tidigare direktiv. Innehållet och omfattningen av detta är inte alldeles lätt att bestämmaSverige använda verken på området”, bland annat eftersom dessa stadganden fick sitt innehåll under behandlingen av direktiven i Europaparlamentet. Utredningen utgår från att stadgandet ska tolkas enligt sin ordalydelse. Adressater för skyldigheterna enligt artikel 18.2 är medlemsstaterna. Dessa ska vidta ”lämpliga åtgärder” för att ”säkerställa” likt de övriga nordiska länderna låta de använda verken i landet och inte upphovsmännens nationalitet vara avgörande. Utredaren anser att ekonomiska aktörer iakttar tillämpliga arbetsrättsliga skyldigheter en objektiv helhetsbedömning bör göras och anger några faktorer som bl.akan spela in vid denna bedömning, exempelvis medlemsantal, huruvida organisationen representerar upphovsmän till de verk som i praktiken används, organisationens stabilitet, administration och förmåga att hantera medel. fastställts En del av remissinstanserna, främst företrädare för upphovsmän, tillstyrket förslaget, men flertalet remissinstanser anser att kriteriet är luddigt och ifrågasätter hur en nyttjare ska kunna bedöma vilken organisation som är behörig, vilket i kollektivavtalsin tur kan leda till fler domstolsärenden. Enligt utredningen innebär denna tolkning av artikel 18.2 ett dubbelt åtagande En objektiv helhetsbedömning ger visserligen stort utrymme för medlemsstaterna: För det första kan medlems- staterna i sådana fall där kollektivavtalsvillkor inte är tillämpliga på några presumtiva anbudsgivare exempelvis pga. att arbetsgivar- parten inte är bunden vid något kollektivavtal uppställa generella krav på vissa kollektivavtalsenliga villkor för att säkerställa deras tillämpning vid upphandlingskontraktets genomförande. För det andra kan medlemsstaterna i upphandlingsregleringen införa lämpliga särskilda åtgärder med syfte att garantera att arbetsgivare som redan är bundna vid kollektivavtal och kollektivavtalsvillkor lever upp till sina åtaganden. Som ett exempel på en dylik åtgärd kan vara ett obligatoriskt uteslutande av leverantör, som tidigare åsidosatt arbetsrättsliga skyldigheter, från anbudstävlan. Medlems- staterna har stor frihet då det gäller vilka åtgärder i artikel 18.2 som vidtas, enligt direktivets ordalydelse ska åtgärderna vara ”lämpliga”. Medlemsstaterna måste dock naturligtvis kunna motivera varför de valda åtgärderna i respektive medlemsstat ter sig som lämpliga och effektiva. Enligt utredningens uppfattning utgör 2014 års upphandlings- direktiv en vidareutveckling av det rättsläge som följer av tidigare direktiv och avgöranden från EU-domstolen. De nya direktiven är i den meningen ett förtydligande av redan gällande rätt samtidigt som medlemsstaterna ges ett uttalat åliggande. För Sveriges del kan dock konstateras att rättsläget har framstått som så oklart att tillämparna av de svenska upphandlingslagarna ofta valt att inte använda sig av de möjligheter domstolen att beakta miljö-alla relevanta omständigheter, sociala- vilket bör ses som någonting positivt, men innebär samtidigt att en presumtiv användare kan känna osäkerhet huruvida dennes avtalspart har behörighet att teckna avtalet i fråga, vilket kan riskera att inget avtal träffas överhuvudtaget. Att det inte föreligger någon tveksamhet för användaren vilken organisation som är behörig ligger i såväl användarnas, upphovsmännens och arbets- rättsliga hänsyn i den utsträckning som förmodligen varit möjligt. Ur ett svenskt perspektiv kan direktiven redan av denna anledning framstå som en utvidgning av vad som gällt tidigarelagstiftarens intresse. Det är också skäl även oklart vem som ska bära risken om en nyttjare tecknar avtal med en organisation som i en domstolsprövning inte visar sig vara behörig. Det kan diskuteras om kriteriet bör omformuleras, för att notera minska graden av godtycklighet. Att det i dagsläget sällan förekommer några problem med att avgöra vilken organisation som är behörig att teckna avtal med avtalslicensverkan, vilket utredaren argumenterar för, innebär dock inte att det alltid kommer att vara problemfritt. Marknaden för organisationer kan komma att förändras, särskilt med hänsyn till EU:s primärrätt genomgått viktiga förändringar inre marknad och strävan efter det att de tidigare direktiven fri rörlighet för varor och tjänster. Flera av remissinstanserna tar upp denna utveckling och frågan är hur väl utredarens förslag stämmer med utredningsdirektivens önskan om offentlig upphandling från år 2004 antogs. Lissabonfördraget trädde varaktiga och flexibla lösningar, vilket ligger i kraft den 1 december 2009 och det innehåller vissa bestämmelser som talar för en ökad betoning av sociala hänsyn som legitima begränsare av den interna marknadens grundläggande friheter:10 Lissabonfördraget definierar EU som en ”social marknadsekonomi” där ”full syssel- sättning och sociala framsteg” eftersträvas (art. 3.3 FEU). Tidigare använde fördraget termen ”gemensam marknad”, ett begrepp som i mindre mån betonar den sociala aspekten. I Lissabonfördraget fast- slås även att Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna görs bindande och ska ha samma rättsliga värde som fördragen i övrigt. Stadgans avdelning IV, med rubriken Solidaritet,lagstiftarens intresse.

Analys. De Rättsläget gällande leverantörsbyte innan det nya upphandlingsdirektiven upphandlingsdirektivet antogs bestod i princip endast utav EU-domstolens praxis genom Pressetext- domen. Domen är svårtolkad och gränsdragningen mellan vad som är ett tillåtet respektive otillåtet leverantörsbyte är otydlig. Domstolen uttalar att byte av leverantör i regel ska anses utgöra en väsentlig ändring av kontraktet, såvida detta byte inte föreskrevs i det ursprungliga kontraktet, exempelvis genom anlitande av underleverantörer. Detta skulle kunna tolkas som att det är tillåtet med ett leverantörsbyte så länge det framgår av det ursprungliga kontraktet. Problemet är dock att domstolen exemplifierar ett sådant föreskrivande med anlitande av underleverantör. En underleverantör har inget med avtalsförhållandet mellan den upphandlande myndigheten och leverantören att göra. Mest troligt är nog att domen bör tolkas som så att huvudregeln är att ett leverantörsbyte är en väsentlig ändring och innebär en skyldighet att ett nytt kontrakt ingåtts. Den tolkningen kan även motiveras av att risk för medlems- staterna att se ett missbruk av sådana slags överlåtelseklausuler i kontrakt skulle kunna missbrukas och leda till att miljö-, sociala- och arbetsrättsliga skyldig- heter beaktas vid offentlig upphandlingkontrakt alltid kan överlåtas. Detta åliggande är nytt i förhållande till tidigare direktiv. Innehållet och omfattningen av detta är inte alldeles lätt att bestämma, bland annat eftersom dessa stadganden fick sitt innehåll under behandlingen av direktiven i Europaparlamentet. Utredningen utgår från att stadgandet ska tolkas Det finns dock företagstransaktioner som med säkerhet kan anses tillåtna enligt sin ordalydelse. Adressater för skyldigheterna enligt artikel 18.2 är medlemsstaterna. Dessa ska vidta ”lämpliga åtgärder” för att ”säkerställa” att ekonomiska aktörer iakttar tillämpliga arbetsrättsliga skyldigheter som bl.a. fastställts i kollektivavtal. Enligt utredningen innebär denna tolkning av artikel 18.2 ett dubbelt åtagande för medlemsstaterna: För det första kan medlems- staterna i sådana fall där kollektivavtalsvillkor inte är tillämpliga på några presumtiva anbudsgivare exempelvis pga. att arbetsgivar- parten inte är bunden vid något kollektivavtal uppställa generella krav på vissa kollektivavtalsenliga villkor för att säkerställa deras tillämpning vid upphandlingskontraktets genomförande. För det andra kan medlemsstaterna i upphandlingsregleringen införa lämpliga särskilda åtgärder med syfte att garantera att arbetsgivare som redan är bundna vid kollektivavtal och kollektivavtalsvillkor lever upp till sina åtaganden. Som ett exempel på en dylik åtgärd kan vara ett obligatoriskt uteslutande av leverantör, som tidigare åsidosatt arbetsrättsliga skyldigheter, från anbudstävlan. Medlems- staterna har stor frihet då det gäller vilka åtgärder i artikel 18.2 som vidtas, enligt direktivets ordalydelse ska åtgärderna vara ”lämpliga”. Medlemsstaterna måste dock naturligtvis kunna motivera varför de valda åtgärderna i respektive medlemsstat ter sig som lämpliga och effektiva. Enligt utredningens uppfattning utgör 2014 års upphandlings- direktiv en vidareutveckling av det rättsläge som följer av tidigare direktiv och avgöranden från EU-domstolen, nämligen ägarförändringar i noterade bolag och intern omorganisation, i varje fall då den ursprungliga leverantören svarar solidariskt med den nya. De nya direktiven är Ägarförändringar i noterade bolag hade inget med Pressetext-målet att göra men ändå valde domstolen att ta upp den meningen situationen och förklara att det utgör ett förtydligande av redan gällande rätt samtidigt som medlemsstaterna ges ett uttalat åliggandetillåtet leverantörsbyte. För Sveriges del kan dock konstateras Innebär det att rättsläget har framstått domen ska tolkas som så oklart att tillämparna huvudregeln är att leverantörsbyte alltid utgör en väsentlig ändring och att de enda undantagen till detta är ägarförändringar i noterade bolag eller en intern omorganisation där förutsättningarna måste se ut som i målet? Det verkar i alla fall svensk domstol och Konkurrensverket tycka, som har tolkat domen restriktivt. Enligt min åsikt så är det ingen av de svenska upphandlingslagarna ofta valt typer av företagstransaktioner som jag tagit upp i uppsatsen som skulle anses kunna leda till ett tillåtet leverantörsbyte förutom de två situationer som togs upp ovan. Den enda transaktionen skulle möjligen vara ägarförändring i onoterade bolag. Jag anser att det mest ändamålsenliga är att noterade bolag och onoterade bolag behandlas lika. Även aktier i ett onoterat bolag är fritt tillgängliga för försäljning. Risken om man särbehandlar dessa bolagsformer är att säljbarheten av aktierna inskränks. En sådan påverkan av konkurrensen och företagsklimatet på den inre marknaden är inte använda sig av de möjligheter att beakta miljö-, sociala- och arbets- rättsliga hänsyn i den utsträckning som förmodligen varit möjligt. Ur ett svenskt perspektiv kan direktiven redan av denna anledning framstå som en utvidgning av vad som gällt tidigareförenlig med syftet med upphandlingsrätten. Det är också skäl att notera att har under lång tid funnits en stor ovisshet angående möjligheten till leverantörsbyte i upphandlingskontrakt. Detta uppmärksammades av EU:s primärrätt genomgått viktiga förändringar efter det att de tidigare direktiven om offentlig upphandling från år 2004 antogs. Lissabonfördraget trädde i kraft den 1 december 2009 lagstiftare och det innehåller har nu införts en bestämmelse som kan tillämpas på leverantörsbyte i det nya upphandlingsdirektivet. EU-domstolen har ännu inte tolkat den nya bestämmelsen i någon dom. Enligt bestämmelsen anses det inte innebära att ett nytt kontrakt ingåtts om ett leverantörsbyte sker till följd av att en annan leverantör som uppfyller kriterierna för det kvalitativa urval som ursprungligen fastställts inträder i den ursprungliga leverantörens ställe till följd av företagsomstruktureringar, inklusive uppköp, sammanslagningar, förvärv eller insolvens. Vidare får detta endast ske under förutsättning att det inte medför andra väsentliga ändringar av kontraktet och inte syftar till att kringgå tillämpningen av direktivet. Vid första anblick kan det se solklart ut och att leverantörsbyte ska vara tillåtet i alla de företagstransaktioner och situationer som jag tagit upp i uppsatsen. Görs en jämförelse med beaktandesats 110 till direktivet säger att leverantören bör kunna genomgå vissa bestämmelser strukturella förändringar, exempelvis rent interna omorganisationer, uppköp, sammanslagningar och förvärv eller insolvens. Beaktandesatsen nämner de andra företagstransaktionerna avskilt från interna omorganisationer, vilket gör det tydligt att även ”externa” förändringar omfattas. Uttrycket företagsomstruktureringar som talar för direktivsbestämmelsen använder behöver nödvändigtvis inte betyda samma sak som strukturella förändringar som är uttrycket som används i beaktandesatsen. OECD definierar en ökad betoning av sociala hänsyn som legitima begränsare av den interna marknadens grundläggande friheter:10 Lissabonfördraget definierar EU företagsomstrukturering som en ”social marknadsekonomi” där ”full syssel- sättning sammansättning av tillgångar, risker och/eller funktioner som flyttas över landsgränser inom en koncern.95 Motsvarande ord i direktivet på engelska är corporate restructuring. Lagtexten kan därför tolkas som att endast omfatta interna omorganisationer. Det utgör då endast en kodifiering av Pressetext-domen och sociala framsteg” eftersträvas (artinte en utveckling av rättsläget. 3.3 FEU)Dock finns inget krav på solidariskt ansvar och liknande, vilket var fallet i Pressetext-domen. Tidigare använde fördraget termen ”gemensam marknad”En annan mer tillåtande tolkning är att företagsomstrukturering ändå utgör ett samlingsnamn för de uppräknade förändringarna i bestämmelsen, ett begrepp som i mindre mån betonar den sociala aspekten. I Lissabonfördraget fast- slås även att Europeiska unionens stadga oavsett om de grundläggande rättigheterna görs bindande sker internt eller till ett företag som inte är en del av samma koncern. Beaktandesatsen ger definitivt stöd för den tolkningen. Ett leverantörsbyte till ett utomstående företag är inte mer ingripande i partsförhållandet än om leverantörsbytet sker till ett företag inom koncernen. Eftersom bestämmelsen inte innehåller något krav på att den ursprungliga leverantören måste svara solidariskt med den nya leverantören bör interna och externa transaktioner behandlas på samma sätt. Min personliga åsikt är att den mer tillåtande tolkningen av direktivsbestämmelsen är den mest logiska. En nyhet i bedömningen av leverantörsbyte som inte var ett krav i Pressetext-domen är att den nya leverantören måste uppfylla kriterierna för det kvalitativa urval som ursprungligen fastställts. Frågan blir då utifrån vilken tidpunkt den upphandlande myndigheten ska ha samma rättsliga värde bedöma detta, antingen utifrån de omständigheter som fördragen i övrigt. Stadgans avdelning IV, med rubriken Solidaritet,förelåg vid den ursprungliga prövningen eller vid tidpunkten för leverantörsbytet.