Coordenador de Licitações Estratégicas
À
INFRAERO – Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária A/C.: Ilmo. Sr. ▇▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇▇
Coordenador de Licitações Estratégicas
Ref.: LICITAÇÃO ELETRÔNICA nº 171/ADLI-1/SBSP/2020
A empresa Licitante EMPREBRAS EMPRESA BRASILEIRA DE ENGENHARIA
E CONSTRUCAO LTDA, pessoa jurídica de direito privado, cadastrada no Ministério da Fazenda sob CNPJ nº. 08.680.090/0001-10, com sede na ▇▇▇ ▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇ ▇, ▇▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇ ▇▇ ▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇, ▇▇▇ ▇▇▇▇ ▇▇▇ ▇▇▇ - ▇▇▇▇▇-▇▇▇, na cidade de Brasilia, no Distriro Federal, pelo seu representante legal ▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇, brasileiro, casado, empresário, portador da cédula de identidade RG sob o nº. 11.575.275 SSP/SP e cadastrado no Ministério da Fazenda sob CPF nº. 004120638-08, nesse ato representado por seu procurador, Advogado (mandado incluso) Doutor ▇▇▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇ ▇▇ ▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇, brasileiro, divorciado, advogado OAB/SP 294.268, cadastrado no ministério da fazenda sob CPF nº ▇▇▇.▇▇▇.▇▇▇-▇▇ e portador de cédula de identidade RG sob nº 15.282.891- SSP-SP, contatos pelo e-mail: ▇▇▇▇▇▇▇▇▇@▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇.▇▇▇.▇▇, com escritório na Rua Murched Cury nº168, Jardim América, CEP:14.020-110, na cidade de Ribeirão Preto, estado de São Paulo, vem, tempestivamente a presença da AUTORIDADE que assinou o referido Edital, interpor pedido de IMPUGNAÇÃO ao TEXTO DO EDITAL do subitem 12.1.1, alínea "d”(que impossibilita o seu cumprimento por Empresa Nacional), da LICITAÇÃO ELETRÔNICA nº 171/ADLI-1/SBSP/2020, conforme previsão no subitem 14.2 do Edital da licitação em referência e artigo 47,§§1º do Decreto 8.945 de 27/12/2016 , ainda com fundamentos na Lei 13.303 de 30 e junho de 2016, com destaque aos princípios da igualdade, da função social da Empresa Pública na realização do interesse coletivo, geração de empregos no Brasil, da obtenção de
competitividade, e da proteção a empresa nacional, pelas razões, de fato e direito a seguir expostas:
I. DA TEMPESTIVIDADE
A presente IMPUGNAÇÃO é plenamente tempestiva de acordo com subitem 14.2 do Edital da licitação destacada na referência, que estabelece a data de abertura do certame em 08/12/2020 e define que o prazo para impugnação é de até 05 (cinco) dias úteis anteriores à data fixada para abertura da licitação, obedecendo assim aos ditames legais.
II. DOS FATOS E DO DIREITO
O IMPUGNANTE como Licitante, tem interesse de participação no referido Edital, cujo objeto está definido no subitem 1.1 do Edital como: “CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PARA ELABORAÇÃO DO PROJETO BÁSICO, PROJETO EXECUTIVO, CONSTRUÇÃO DE RESAS'S/ENGINEERING MATERIAL ARRESTING SYSTEM - E.M.A.S. E OBRAS COMPLEMENTARES NA PISTA DE POUSO E DECOLAGENS PRINCIPAL DO AEROPORTO DE CONGONHAS -
SBSP, em São Paulo/SP, por CONTRATAÇÃO INTEGRADA de acordo com as exigências e demais condições e especificações expressas neste Edital e em seus Anexos.”
Todavia, ao verificar as condições para participação na licitação citada, constatou que o Edital prevê, em seu subitem 12.1.1., alínea “d”, exigência desnecessária e em evidente afronta aos preceitos legais e “excluindo as Empresas Nacionais”, como demonstraremos a seguir:
1) O que é exigido no Edital da licitação, em seu item 12.1.1, alínea "d":
“d) portfólio de serviços de instalação de Engineering Material Arresting System
- E.M.A.S. em Aeroporto(s), categoria 4C ou superior; acompanhado de declaração emitida pela administração aeroportuária da implementação do E.M.A.S. pela empresa licitante; declaração essa informando que o mesmo foi instalado conforme as regulamentações da FAA - Adivisory Circular (AC) 150/5220 - 22B, Engineered Materials Arresting Systems (EMAS) for Aircraft Overruns ou ICAO - Doc 9157, Aerodrome Design Manual, part 1: Runways ou ANAC Agência Nacional de Aviação Civil (Nota Técnica n.º 8/2020/GTEA/GCOP/SIA); (grifos nossos)
Nota: deverá ser apresentada pelo menos uma declaração emitida pelo administrador aeroportuário relacionada a um serviço constante do portfólio.”
2) Sobre o Engineering Material Arresting System - E.M.A.S.
• O sistema E.M.A.S é uma tecnologia ainda inédita no Brasil. Não existe nenhum aeroporto nacional dotado desse sistema de segurança para pistas de pouso e decolagem, recomendado para aeroportos que não possuam áreas generosas para possíveis incursões de aeronaves nos finais de pistas.
• Atualmente a empresa sueca RUNWAY SAFE GROUP é a única fabricante no mundo que tem este tipo de sistema certificado pela FAA (Federal Aviation Administration), quanto ao atendimento à Adivisory Circular (AC) 150/5220 - 22B, Engineered Materials Arresting Systems (EMAS) for Aircraft Overruns, como exigido no Edital da licitação em questão. Esta informação, datada de 29 de outubro de 2020, consta em página da FAA (▇▇▇▇▇://▇▇▇.▇▇▇.▇▇▇/▇▇▇▇/▇▇▇▇_▇▇▇▇▇▇/▇▇▇▇_▇▇▇▇▇.▇▇▇?▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇), da qual copiamos o trecho a seguir:
“ EMAS Manufacturers
Runway Safe acquired the EMASMAX product range from ESCO as of Febru- ary 2020. Runway Safe is the sole manufacturer of EMAS products that meet the FAA requirements of advisory circular 150-5220-22B, “Engineered Mate- rials Arresting Systems for Aircraft Overruns.” Currently, Runway Safe has two EMAS systems, the cellular concrete block system called EMASMAX and the silica foam system called greenEMAS.
The FAA must still review and approve each EMAS installation.
EMASMAX® is the latest, most durable version of Runway Safe’s block based EMAS, developed with and technically accepted by the FAA. EMASMAX arrestor beds are composed of blocks of lightweight, crushable cellular ce- ment material designed to safely stop airplanes that overshoot runways.
Runway Safe’s greenEMAS® is a foamed silica bed which is made from recy- cled glass and is contained within a high-strength plastic mesh system an- chored to the pavement at the end of the runway. The foamed silica is poured into lanes bounded by the mesh and covered with a poured cement layer and treated with a top coat of sealant.
Both EMAS products are located at the end of the runway and are typically the full width of the runway. The length depends on the airport configuration and the aircraft fleet using the airport.
Background
The Runway Safe Group and Safran Aerospace Arresting (formerly Engi- neered Arresting Systems Corporation, or ESCO), a subsidiary of the Safran Group entered into an agreement for Runway Safe to acquire the ESCO EMAS business. This transaction was completed in February of 2020.”
(TRADUÇÃO)
“ Fabricantes EMAS
A Runway Safe adquiriu a linha de produtos EMASMAX da ESCO em fevereiro de 2020. A Runway Safe é a única fabricante de produtos EMAS que atendem aos requisitos da FAA da circular consultiva 150-5220-22B, "Engineered Materials Arresting Systems for Aircraft Overruns ". Atualmen- te, a Runway Safe tem dois sistemas EMAS, o sistema de blocos de concreto celular denominado EMASMAX e o sistema de espuma de sílica denominado greenEMAS.
A FAA ainda deve revisar e aprovar cada instalação EMAS.
EMASMAX® é a versão mais recente e durável do EMAS baseado em blocos da Runway Safe, desenvolvido e aceito tecnicamente pela FAA. Os colchões amortecedores EMASMAX são compostos por blocos de cimento celular leve e quebrável, projetados para parar com segurança os aviões que ultrapas- sam as pistas.
O greenEMAS® da Runway Safe é um leito de sílica espumado feito de vidro reciclado e contido em um sistema de malha de plástico de alta resistência ancorado ao pavimento no final da pista. A espuma de sílica é derramada em pistas delimitadas pela malha e cobertas com uma camada de cimento derramado e tratada com uma camada superior de selante.
Ambos os produtos EMAS estão localizados no final da pista e normalmente ocupam toda a largura da pista. O comprimento depende da configuração do aeroporto e da frota de aeronaves que utilizam o aeroporto.
Antecedentes
O Runway Safe Group e a Safran Aerospace Arresting (anteriormente Engi- neered Arresting Systems Corporation, ou ESCO), uma subsidiária do Safran Group, firmaram um contrato para a Runway Safe adquirir o negócio ESCO EMAS. Essa transação foi concluída em fevereiro de 2020.”
3) Contato com a empresa RUNWAY SAFE GROUP
• Nas últimas semanas, após alguns contatos com a empresa RUNWAY SAFE GROUP, visando obter proposta para a execução dos serviços previstos na licitação em discussão, fomos informados do seguinte:
⮚ A proposta da RUNWAY SAFE GROUP é composta de 5 cadernos:
✓ Runway Safe Letter of Offer Eastatlantic LLC
✓ Runway Safe Statement of Work
✓ Runway Safe Warranty Terms
✓ RunwaySafe how to install EMASMAX
✓ RWS_EMASMAX_Proposa_CGH_17R-35L_Eastatlantic LLC
Nestes documentos ficam evidente que o modelo de contrato proposto pela empresa RUNWAY SAFE GROUP é o de TURN KEY, com trabalhos realizados por pessoal treinado e qualificado pela própria RUNWAY SAFE, sendo solicitado à contratante apenas pessoal de apoio para serviços braçais. O
sistema E.M.A.S. é entregue pronto, com todas as garantias assumidas pela RUNWAY SAFE.
Qualquer licitante que solicite proposta para a referida empresa, irá receber a mesma proposta técnica/comercial, contendo o mesmo modelo de proposta e as mesmas garantias de performance do sistema E.M.A.S., em caráter confidencial e terá que assinar um termo de confidencialidade antes de receber a proposta.
4) O que estabelece a Lei 13.303/16, em seu Artigo 31:
"Art. 31. As licitações realizadas e os contratos celebrados por empresas públicas e sociedades de economia mista destinam-se a assegurar a seleção da proposta mais vantajosa, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto, e a evitar operações em que se caracterize sobrepreço ou superfaturamento, devendo observar os princípios da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da eficiência, da probidade administrativa, da economicidade, do desenvolvimento nacional sustentável, da vinculação ao instrumento convocatório, da obtenção de competitividade e do julgamento objetivo." (grifos nossos)
5) Exigências Editalícias e Realidade de Mercado “versus” ▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇:
Analisando a exigência do Edital, em seu subitem 12.1.1, alínea “d”, com a realidade de mercado, que mostra que existe no mundo apenas um fornecedor de sistemas E.M.A.S. certificado pela FAA e que esse sistema jamais foi instalado em aeroportos do nosso país, fica evidente que a única possibilidade de uma empresa brasileira participar da licitação em questão é firmando consórcio com empresa estrangeira que já tenha participado da instalação de sistema E.M.A.S. em aeroportos de outros países.
Entretanto, ficou evidenciado também que toda a garantia desejável para o sistema E.M.A.S., está associada aos produtos e aos serviços fornecidos pela empresa RUNWAY SAFE GROUP. Reiteramos que a referida empresa é, atualmente, a única empresa com certificação da FAA, restando claro que qualquer empresa nacional ou estrangeira que tenha participado da implantação de sistemas E.M.A.S., o fez apenas com o fornecimento de pessoal de apoio, o que, evidentemente, não confere à tais empresas expertise na implantação do sistema de segurança de final de pista, que se pretende implantar no Aeroporto de Congonhas.
Pelo exposto anteriormente, fica demonstrado que a formação de consórcio com empresa estrangeira não possui justificativa técnica, pois a qualidade final do sistema E.M.A.S. está intrinsicamente ligada ao fabricante, que é o detentor da
patente, e que este não disponibiliza essa técnica à ninguém. Reiteramos que os serviços serão executados pelo fabricante, no regime TURN KEY e, portanto, seria contraproducente insistir nessa linha de consórcio, pois contraria os princípios da razoabilidade, da eficiência, da economicidade e da seleção da proposta mais vantajosa, como definidos na Lei.
Confrontando as exigências editalícias com a real necessidade de garantias pela Infraero e a atual realidade de mercado, fica claro, evidente e cristalino que a exigência constante no Edital, no subitem 12.1.1, alínea “d”, é desnecessária, injustificável, contraproducente e afronta a Lei 13.303/16.
Vale destacar o trecho a seguir, extraído de obra coordenada pelo MINISTRO ▇▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇, do Tribunal de Contas da União (TCU), em que é ressaltada a necessária utilização da jurisprudência consolidada daquela Corte a respeito de temas diversos envolvendo licitações e contratos, como norte para o exame dos certames conduzidos pelas estatais:
“Os parâmetros de habilitação previstos na Lei nº 13.303/2016 são amplos e permitem bastante autonomia para as empresas estatais regulamentarem a matéria. No entanto, os administradores não gozam de ampla discricionaridade para detalhar os critérios de habilitação. A escolha não pode ser arbitrária, devendo ser observados os princípios da administração pública, como os da impessoalidade e da moralidade.
(...) entende-se que o repositório jurisprudencial do TCU pode ser aplicado como norte para o assunto, tendo em vista a incidência dos mesmos princípios da Administração pública às licitações das empresas estatais.” (1) (grifo nosso)
Cabe também destacar, como bem sintetizam ▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇▇▇ e ▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇, que a adoção dos parâmetros de habilitação nas licitações, mesmo as regidas pela Lei Federal nº 13.303/16, deve ser balizada pelo art. 37, XXI, da Constituição Federal, de modo que quaisquer exigências
editalícias que o violem serão “indevidas e vedadas”.(2) (grifos nossos)
No mesmo sentido, ▇▇▇▇ ▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇ NIEBUHR e ▇▇▇▇▇ ▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇
NIEBUHR exaltam que “a estatal, ao fazer exigências irrelevantes e impertinentes, restringe o universo de licitantes artificiosamente e, por consequência, viola o princípio da competitividade, cujo teor demanda exatamente o contrário, que a disputa da licitação e o acesso a ela sejam os mais amplos
quanto possíveis. Aliás, o princípio da competitividade expressa força constitucional, dado que a parte final do inc. XXI do art. 37 da Constituição Federal permite apenas, em licitação, exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis ao cumprimento das obrigações decorrentes do futuro
contrato” (3) (grifos nossos).
III. CONCLUSÃO
Considerando, que o Edital da licitação, traz em seu subitem 12.1.1, alínea "d"(trecho abaixo), exigência que beneficia somente a “empresa estrangeira” e ou licitante constituído em Consórcio de Empresa Nacional e “Estrangeira”:
Trecho do Edital.
“d) portfólio de serviços de instalação de Engineering Material Arresting System - E.M.A.S. em Aeroporto(s), categoria 4C ou superior; acompanhado de declaração emitida pela administração aeroportuária da implementação do
E.M.A.S. pela empresa licitante; declaração essa informando que o mesmo foi instalado conforme as regulamentações da FAA - Adivisory Circular (AC) 150/5220 - 22B, Engineered Materials Arresting Systems (EMAS) for Aircraft Overruns ou ICAO - Doc 9157, Aerodrome Design Manual, part 1: Runways ou ANAC Agência Nacional de Aviação Civil (Nota Técnica n.º 8/2020/GTEA/GCOP/SIA); (grifos nossos)
Nota: deverá ser apresentada pelo menos uma declaração emitida pelo administrador aeroportuário relacionada a um serviço constante do portfólio.”
Nesse mesmo sentido essa redação cria contradição e conflito entre outras normas do EDITAL, quando no seu texto as exigências contidas no subitem
12.1.1. alínea “d”, serão possíveis de cumprimento apenas pela “Empresa Estrangeira” que já implantou o SISTEMA E.M.A.S, fora do Brasil, ferindo dentre outros o próprio item 4-Participação e seus, subitens 4.1.1 e 4.1.3.
IV- DOS PEDIDOS FINAIS
Ante a todo exposto, acrescentados pelos doutos conhecimentos da nobre Autoridade julgadora, para conhecer o pedido de IMPUGNAÇÃO, e no mérito dar provimento para exclusão do subitem 12.1.1, alínea “d”, do edital da LICITAÇÃO ELETRÔNICA nº 171/ADLI-1/SBSP/2020, com fundamento na Lei
13.303 de 30/06/2016 e Decreto 8.945 de 27/12/2016, de forma a permitir a garantia de igualdade na participação como Licitantes das Empresas Brasileiras e dos Consórcios constituídos por Empresas Brasileiras, conforme preconiza a redação do edital no seu item 4-Participação, subitens 4.1.1 e 4.1.3.1 .
Os Documentos anexados em cópias e ou digitalmente, aqui declaro autênticos e que conferem com os originais, conforme previsão do artigo 425, inciso IV e VI, do Código de Processo Civil de 2015, bem como artigo 11, § 1º da Lei 11.419 de 19 de novembro de 2006.
Nesses termos, pede-se deferimento. Ribeirão Preto, 28 de novembro de 2020.
Dr. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇ ▇▇ ▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇ Advogado – OAB/SP 294.268
(1) ▇▇▇▇▇▇, ▇▇▇▇▇▇▇▇ et. al. Novo regime jurídico de licitações e contratos das empresas estatais: análise da Lei nº 13.303/2016, segundo a jurisprudência do Tribunal de Contas da União. Belo Horizonte: Fórum, 2018.
(2) ▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇, ▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇ et. al. Comentários à Lei das empresas estatais: Lei 13.302/16, Belo Horizonte:
Fórum, 2018, p. 516
(3) ▇▇▇▇▇▇▇, ▇▇▇▇ 3 de Menezes; ▇▇▇▇▇▇▇, ▇▇▇▇▇ ▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇. Licitações e contratos das estatais, Belo Horizonte: Fórum, 2018, p. 227/228