A IMPOSSIBILIDADE DE DOAÇÃO PURA DE BENS PÚBLICOS IMÓVEIS A PARTICULARES: REVISITANDO A
A IMPOSSIBILIDADE DE DOAÇÃO PURA DE BENS PÚBLICOS IMÓVEIS A PARTICULARES: REVISITANDO A
ADI-MC Nº 927/RS
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Promotor de Justiça
Resumo
A nova Lei de Licitações e Contratos reproduziu a norma existente na legisla- ção revogada que restringe a doação pura e simples de bem público imóvel a outro ente público (artigo 17, I, “b”, da Lei nº 8.666/93), o que reascende o debate sobre o alcance dessa restrição. No presente artigo, sustenta-se que a ordem jurídica autoriza tão apenas, uma vez preenchidos os requisitos legais, a doação com encargo de bem imóvel a particular, que deve ser usada de maneira excepcional e quando justificada pelo interesse público. Assim sendo, com o fim de resguardar o patrimônio público, deve o gestor público priorizar o recurso a mecanismos que não encerrem transferência de propriedade, como a concessão de direito real de uso.
Palavras-chave: bem público imóvel; doação; interesse público.
Abstract
The new law on bidding and contracts has reproduced the existing norm in the repealed legislation that restricts the straightforward donation of public immovable property to another public entity (Article 17, I, "b," of Law n. 8.666/93), reigniting the debate on the scope of this restriction. This article argues that the legal order allows only, once the legal requirements are met, the donation with specific obligations of immovable property to individuals, which should be used exceptionally and justified by the public interest. Therefore, in order to safeguard public assets, public managers should prioritize mechanisms that do not involve property transfer, such as granting real rights of use.
Keywords: public immovable property; donation; public interest.
2023 Revista Jurídica do Ministério Público 85
1 Introdução
Os bens públicos, integrantes da dominialidade pública, compreendem as coisas materiais ou imateriais – incluindo os bens imóveis – pertencentes às pessoas jurídicas públicas, que objetivam fins públicos e que estão sujeitas a regime jurídico especial de direito público.
Nesse contexto, o objetivo desse regime jurídico é o de prote- ger os bens públicos contra a aquisição de propriedade por parte de terceiros, evitando, assim, a dilapidação do patrimônio público que pode ocorrer devido a ações inadequadas de administradores públicos. Por assim ser, os bens públicos são, como regra, indisponíveis1,
já que não são de titularidade do agente público, mas sim do povo, que em um regime de democracia indireta, manifesta-se por intermédio de lei. Essa indisponibilidade característica do bem público desdobra-se ainda em outras três qualidades, a saber: a inalienabilidade, a imprescriti- bilidade e a impenhorabilidade2.
A rigor, porém, a inalienabilidade apenas alcança os bens públicos de uso comum do povo e os de uso especial (artigo 100 do Código Civil). De outro lado, porém, os bens dominicais são alienáveis, desde que preenchidos os requisitos legais (artigo 101 do Código Civil c/c artigo 76 da Lei nº 14.133/21). Daí porque alguns doutrinadores rechaçam a concepção da inalienabilidade para abraçar a compreensão de alienabilidade condicionada dos bens públicos3.
Para a alienação de bens públicos imóveis, que compreendem o objeto do presente estudo, o artigo 76 da Lei nº 14.133/214 estabelece requisitos que devem ser previamente e cumulativamente preenchidos e que delineiam, assim, um regime jurídico especial, a saber:
⚫ Desafetação (se necessário), já que o bem não pode estar vocacio- nado ao atendimento de um fim público (bem dominical);
⚫ Autorização legal, sendo que a lei do ente federativo deve ser específica, com indicação do bem e os limites da operação5;
⚫ Procedimento licitatório, já que a Constituição Federal, em seu artigo 37, inciso XXI, estabelece a regra de que “ressalva- dos os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáve- is à garantia do cumprimento das obrigações”;
⚫ Avaliação econômica do bem;
⚫ Interesse público suficiente para justificar a alienação.
Tais requisitos de alienação inegavelmente encerram norma geral que deve ser observada por todos os entes federativos, sob pena de nulidade e responsabilização do gestor público.
No entanto, considerando a conformação o Estado brasileiro, tem-se que nem toda a disciplina legal prevista no artigo 76 da Lei de Licitações e Contratos é extensível aos demais entes federativos.
O Brasil adotou a forma federativa de Estado, de modo que cada ente federativo, no modelo tripartite concebido, preserva a sua capacida- de de autoadministração. Nesse sentido, cada ente federativo goza de autonomia para gerir os bens que se encontrem sob a sua titularidade, sem interferência de qualquer outro ente federativo. Há, com efeito, uma liberdade de gestão patrimonial própria de cada ente federativo.
Assim, por se tratar de matéria de competência legislativa concorrente (artigo 22, XXVII, da CF/88), cabe à União tão somente legislar no limite das normas gerais6, como ocorre nas hipóteses de dispensa e inexigibilidade de licitação (artigo 37, XXI, também da
5NAKAMURA, André. Bens públicos. Belo Horizonte: Fórum, 2022, p.81. Disponível em: ▇▇▇▇▇://▇▇▇.▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇.▇▇▇.▇▇/▇▇▇▇▇/▇▇▇▇▇/▇▇▇▇▇/▇▇▇▇▇. Acesso em: 2 ago. 2023.
6Cf. STF, ADI 5333/TO.
Em matéria de disposição de bem público imóvel, haverá, portanto, um potencial conflito entre a capacidade de autoadministração do ente federativo e a competência privativa da União para legislar sobre normas gerais. A respeito da definição do caráter geral ou não da norma, ▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇ ▇▇▇▇▇ ensina que:
Assim, quando o Texto Constitucional reporta-se a ‘normas gerais’, está, por certo, reportando-se a normas cujo ‘nível de generalidade’ é peculiar em seu confronto com as demais leis. Normas, portanto, que, ao contrário das outras veiculam apenas: a) preceitos que estabelecem os princípios, os fundamentos, as diretrizes, os critérios básicos, conformadores das leis que necessariamente terão de sucedê-las para completar a regência da matéria. Isto é: daquelas outras que produzirão a ulterior disciplina específica e suficiente, ou seja, indispensável, para regular o assunto que foi objeto de normas apenas ‘gerais’. (…) b) preceitos que podem ser aplicados uniformemente em todo o país, por se adscreverem a aspectos nacionalmente indiferenciados, de tal sorte que repercutem com neutralidade, indiferentemente, em quaisquer de suas regiões ou localidades. (…) c) cumpre reconhecer, ainda, como incluído no campo das normas gerais a fixação, pela União, de padrões mínimos de defesa do interesse público concernente àquelas matérias em que tais padrões deveriam estar assegurados em todo o País, sob pena de ditos interesses ficarem à míngua de proteção, o que poderia ocorrer, seja por inércia de certos Estados, seja mesmo, em determinados casos mais específicos, por carecerem alguns deles de preparo ou informação técnicas suficientes para o reconhecimento e definição dos ditos padrões mínimos indispensáveis ao resguardo do interesse público quando envolvida matéria técnica”7.
7MELLO, ▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇▇. Curso de direito administrativo. 30. ed. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 535-538.
Desse modo, cumpre ao intérprete, a par desses vetores e da conformação legal do regime jurídico especial que informa a gestão dos bens públicos, discriminar as normas gerais, extensíveis aos demais entes federativos, das demais normas, que terão aplicação estrita à esfera federal (União).
No ponto, a questão aufere maior complexidade quando envolve atos de disposição que, pela sua natureza, encontram, ao menos em um primeiro instante, incompatibilidade com o princípio licitatório, como ocorre com a doação, a investidura e a permuta.
2 A inviabilidade da doação pura de bens públicos imóveis a particulares como norma geral
O artigo 17, I, “b”, da Lei nº 8.666/93, reproduzido na Lei nº 14.133/21, estabelece, como hipótese de licitação dispensada, que a doação será “permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da Administração Pública, de qualquer esfera de governo, ressalvado o disposto nas alíneas ‘f’, ‘g’ e ‘h’ deste inciso”.
Ora, em sendo requisito indispensável, o procedimento de licitação, caso não fosse dispensado por norma federal e geral, inviabili- zaria por completo a disposição de bem imóvel por doação pela Adminis- tração Pública, dada a evidente ausência de competitividade. A propósi- to, vale destacar que, quando há possibilidade de competição, como ocorre com a doação com encargo, a lei impõe o dever de licitar (artigo 76, §6º, da Nova Lei de Licitações e Contratos), salvo se houver interesse público devidamente justificado.
8JUSTEN FILHO, ▇▇▇▇▇▇. Comentários à Lei de licitações e contratos administrativos. 15. ed. São Paulo: Dialética, 2012, p.229-230.
Como regra federal, portanto, resta inviabilizada – conquanto não expressamente vedada – a doação de imóvel de titularidade da União em favor de particulares, senão nas hipóteses contempladas nas alíneas f, g e h, ou mesmo em situações que sejam objeto de nova legislação.
Essa regra federal, por evidente, traz repercussão sobre os demais entes federativos. Isso porque a criação de hipóteses, que excep- ciona o princípio licitatório e que tem guarida constitucional (artigo 37, XXI, da Constituição Federal), encerra normas de caráter geral. É dizer, não havendo norma geral que expressamente dispense o procedimento de licitação na hipótese de doação, torna-se inviabilizada a doação, sem licitação, no âmbito dos Estados, Distrito Federal e Municípios.
Em outros termos, admitir que os demais entes federativos possam – ainda que observando os demais requisitos legais, incluindo a autorização legislativa – doar bem imóvel a particular sem licitação significaria negar a qualidade de norma geral às hipóteses legais que excepcionam o princípio licitatório. Não há, com efeito, nenhuma norma federal e geral que preveja a dispensa de licitação em caso de doação, o que inviabiliza o afastamento, a nível estadual ou municipal, do princí- pio licitatório.
Outro não é o entendimento do professor ▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇:
A única interpretação razoável para o dispositivo é considerar que se trata de restringir as hipóteses de dispensa de licitação nos casos de doação de bens imóveis. Então, as expressões vocabulares “permitida exclusivamente”, constantes da redação do dispositivo examinado, devem ser desconsideradas. Ou seja, deve-se ler o dispositivo tal como se a sua redação não contivesse as referidas palavras.
9Já com observância estabelecida na NLLC.
No entanto, essa proposta hermenêutica ficou comprometida pela alteração da redação original do dispositivo. Com a redação consolidada pela Lei 11.481/2007, previu-se que a restrição do dispositivo ora examinado não se aplicava nas hipóteses discriminadas nas alíneas f e h. Ocorre que ambas as ditas alíneas envolvem casos de alienação de bens para particulares. Ou seja, a ressalva introduzida influencia a interpreta- ção do dispositivo. A ressalva apenas adquire sentido se, de fato, for tomada em consideração a vedação que acima se defendeu inexistente. Em outras palavras, somente tem sentido lógico adotar as ressalvas se o dispositivo for interpretado como estabelecendo que os bens imóveis somente podem ser doados, como regra, para pessoa integrante da Administração Pública. A exceção admitida será a prática de um ato enquadrável nas alíneas f ou h10.
Aos demais entes federativos, portanto, caberia tão apenas doar com encargo, já que nessa extensão seria viável tanto o atendimento ao princípio licitatório como a sua dispensa em caso de interesse público justificado (artigo 76, §6º, NLLC).
No entanto, impõe-se reconhecer que essa compreensão não tem sido acolhida historicamente pela jurisprudência pátria.
3 AADI nº 927/RS e o novo cenário legislativo
A questão ora tratada foi afetada ao Supremo Tribunal Federal, que, no longínquo ano de 1993, nos autos da ADI nº 927/RS, deu provi- mento a medida cautelar para conferir interpretação conforme e suspen- der, quanto aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, a eficácia da expressão “permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da Administração Pública, de qualquer esfera de governo”, contida na alínea “b”, inciso I, artigo 17 da Lei 8.666/93:
“O caput do art. 17 veicula, sem dúvida, norma geral, ao subordinar a alienação de bens públicos ao interesse público devidamente justificado e ao exigir a avaliação. O inciso I do
10JUSTEN FILHO, ▇▇▇▇▇▇. Comentários à Lei de licitações contratos administrativos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2019. Disponível em: ▇▇▇▇▇://▇▇▇▇▇▇▇.▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇.▇▇▇/▇▇▇▇▇▇▇▇▇/▇▇▇▇▇/▇▇/▇▇▇▇▇▇▇/ 98527100/v18/page/RL-1.7). Acesso em: 2 nov. 2023.
Empresto, pois, interpretação conforme à Constituição ao citado
dispositivo — art. 17, 1, b: a expressão — ‘‘permitida exclusiva- mente para outro órgão ou entidade da Administração Pública, de qualquer esfera de governo’’ — somente tem aplicação no âmbito do governo central, vale dizer, no âmbito da União Federal”.
Esse entendimento, que restringiu à esfera federal a limitação imposta pela Lei nº 8.666/93, sob o argumento de sobrelevar a autonomia dos demais entes federativos, prevaleceu na interpretação jurisprudenci- al da confusa redação empregada no artigo 17, I, “b”.
Ocorre que, após a concessão da medida cautelar, o processo constitucional referido não teve resolução de mérito, sendo que, no último dia 14 de abril de 2023, o Ministro ▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇ julgou mono- craticamente extinta a ação por perda de objeto, já que a Lei nº 8.666/93 restou revogada. No dia 10 de maio de 2023, foi interposto recurso de agravo interno pelo Estado do Rio Grande do Sul e que ainda se encontra pendente de julgamento.
Dessa maneira, embora há quase 30 (trinta) anos a Suprema Corte tenha decidido em caráter cautelar sobre o tema, tem-se que, considerando a superveniência da Lei nº 14.133/21, a questão ainda se encontra amplamente controversa, o que autoriza a veiculação do entendimento proposto no presente estudo.
Conquanto se reconheça a péssima técnica legislativa disposta no dispositivo referido – vale repetir, reproduzida no artigo 76, I, “b”, da
Assim sendo, diante do inegável caráter geral das normas que excepcionam o princípio licitatório (licitação dispensada), resta inviabi- lizada a doação pura e simples de bens públicos imóveis a particulares. Lado outro, tendo em vista a previsão estabelecida no §6º do artigo 76 da NLLC, torna-se viável, uma vez preenchidos os demais requisitos legais, a doação com encargo em favor de particular, sendo dispensada a licita- ção se houver justificado interesse público.
4 A preferência da concessão de direito real de uso à doação do imóvel
Não obstante, pontuada a possibilidade de doação com encargo do bem público imóvel, cumpre obtemperar que essa liberalidade deferida pelo legislador não detém caráter absoluto, porquanto funciona- lizada ao atendimento de um interesse público justificante. Nesse toar, ▇▇▇▇▇▇▇▇ adverte que:
Toda doação de bem público deve assegurar que o fim a que visava à Administração ao fazer a doação continuará a ser cumprido. Não se pode admitir que um donatário de um bem público, a seu talante, decida encerrar a atividade que foi considerada de Interesse Público após o recebimento da doação, sem quaisquer consequências. O instrumento mais adequado para manter a finalidade pública que fundamentou a doação é a instituição da cláusula de reversão. Sem esta, o donatário poderia cessar a atividade de Interesse Público e, até mesmo, alienar o bem recebido da Administração. Com a instituição da cláusula de reversão, ocorre a vinculação do bem ao Interesse Público que justificou a doação11.
11NAKAMURA, André. Bens públicos. Belo Horizonte: Fórum, 2022, p.91. Disponível em: ▇▇▇▇▇://▇▇▇.▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇.▇▇▇.▇▇/▇▇▇▇▇/▇▇▇▇▇/▇▇▇▇▇/▇▇▇▇▇. Acesso em: 2 ago. 2023.
Desse modo, emerge preferível o recurso da concessão de direito real de uso à doação do imóvel, na medida em que naquela não há transferência de propriedade. A propósito, confira-se o seguinte julgado proferido pelo Tribunal de Contas Catarinense:
Quando o incentivo envolver a disponibilização de bens imóveis públicos (terrenos) a particulares (pessoas físicas ou jurídicas), deve-se privilegiar o emprego do instituto da concessão do direito real de uso, por melhor resguardar o interesse e o patrimônio públicos, mediante lei autorizativa, onde também disponha sobre as condições da concessão, inclusive sobre o vínculo às atividades para as quais houve a concessão, prevendo a reversão do bem para o Município após o transcurso do prazo da concessão ou quando não mais sejam atendidas as condições da concessão, devendo estar demonstrado o interesse público, evitando-se a doação de bens imóveis públicos a particulares, por não atender aos princípios constitucionais da moralidade e da impessoalidade (TCE/SC, Prejulgado 1077).
Nessa mesma ordem de ideias, o TCE/MG, nos autos do Processo nº 862440, firmou posição semelhante ao observar a preten- são municipal de doar bens públicos imóveis a pessoas carentes, quando entendeu que “é mais vantajoso para o Município a adoção do instituto da concessão de direito real de uso e da concessão especial para fins de moradia, que permitem maior controle quanto à preserva- ção da finalidade social do uso pelo particular e não configuram mera disponibilidade do patrimônio público”.
Ainda nesse mesmo sentido, o TCE/PR, quando provocado pelo Ministério Público do Estado do Paraná (Acórdão nº 2218/2014), respondeu a uma consulta formulada nos seguintes termos:
II. a doação com encargos pode ser utilizada apenas em hipóteses excepcionais, quando constatada a impossibilidade ou a não vantajosidade da concessão real de uso;
III. tanto a doação com encargos quanto a concessão real de uso, devem ser precedidas de licitação;
IV. no caso de doação com encargos o edital da licitação deverá prever os encargos, o prazo para cumprimento, cláusula de reversão, sob pena de nulidade do ato; e, por fim
V. necessidade de fixação de políticas públicas orientando e garantindo o cumprimento do fim pretendido com o imóvel.
A rigor, nessa mesma senda, o TCE/PR tem entendimento sumulado sobre a matéria, confira-se:
SÚMULA Nº 1 Preferência pela utilização da Concessão de Direito Real Uso, em substituição a maioria das alienações de terrenos públicos, em razão de sua vantajosidade, visando fomentar à atividade econômica, observada prévia autorização legislativa e licitação na modalidade concorrência, exceto nos casos previstos no art. 17, inciso I, alínea “f” da Lei nº. 8.666/93. Caso o bem não seja utilizado para os fins consignados no contrato pelo concessionário, deverá reverter ao patrimônio público.
Portanto, embora não vedada a doação com encargo, tem-se que o seu uso deve ser excepcional e justificado, devendo o gestor público municipal priorizar o uso de instrumentos que não encerrem transferên- cia de propriedade, como a concessão de direito real de uso.
5 Conclusão
A reprodução da redação do artigo 17, I, “b”, da Lei nº 8.666/93, na nova Lei de Licitações e Contratos renova o debate sobre os limites da doação de bens públicos imóveis a terceiros particulares. Mesmo porque
O disposto no artigo 76 da Lei nº 14.133/21 encerra norma que excepciona o princípio licitatório, o que torna inegável o seu caráter geral, de modo que a norma alcança todos os entes federativos e não apenas a União.
Isso significa que resta vedada a doação pura e simples de bens públicos imóveis a particulares. De outro lado, porém, tendo em vista a previsão estabelecida no §6º do artigo 76 da NLLC, torna-se possível, uma vez preenchidos os demais requisitos legais, a doação com encargo em favor de particular, sendo dispensada a licitação se houver justificado interesse público.
Conquanto viável a doação com encargo, o seu emprego deve ser excepcional e justificado, cabendo ao gestor público municipal priorizar o uso de instrumentos que não encerrem transferência de propriedade, como a concessão de direito real de uso, o que, como regra, melhor resguarda o interesse e o patrimônio público.
Referências
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