Common use of Bevis Clause in Contracts

Bevis. Hvad angår kravet til bevisets styrke for, at der foreligger en konkurrencebe- grænsning, er dette det samme, hvad enten der er tale om en horisontal eller en vertikal aftale: »Indledningsvis bemærkes, at i modsætning til hvad appellanten synes at foreslå, er det krav til bevisstyrke, som kræves for at godtgøre, at der foreligger en konkurrencebegræn- sende aftale inden for rammerne af et vertikalt forhold, i princippet ikke større end det, som kræves for at godtgøre, at der foreligger en konkurrencebegrænsende aftale inden for ram- merne af et horisontalt forhold. Det er ganske vist korrekt, at forhold, som i givet fald er tilstrækkelige for inden for rammerne af et horisontalt forhold at konkludere, at der foreligger en konkurrencebegræn- sende aftale mellem konkurrenter, kan vise sig at være utilstrækkelige for at fastslå, at der foreligger en sådan aftale inden for rammene af et vertikalt forhold mellem producent og distributør, henset til, at visse udvekslinger i et sådant forhold er berettigede. Ikke desto mindre skal spørgsmålet om, hvorvidt der foreligger en ulovlig aftale, vurderes i lyset af samtlige relevante forhold og i lyset af den økonomiske og juridiske kontekst, som gør sig gældende i det enkelte tilfælde. Spørgsmålet om, hvorvidt et bevis gør det muligt at fastslå, at der er blevet indgået en aftale i strid med artikel 81, stk. 1, EF, kan således ikke afgøres abstrakt alt afhængig af, om der er tale om et vertikalt eller horisontalt forhold, ved at isole- re dette forhold fra konteksten og fra andre faktorer, som karakteriserer det foreliggende tilfælde« (præmis 71-72 i Activision Blizzard, sag C-260/09 P). Der kan derfor henvises til bemærkningerne ovenfor i punkt 9-11. For vurderingen af, om der foreligger et stiltiende samtykke, er det uden betydning, om forhandleren indretter sig frivilligt eller efter trusler fra leve- randøren. Et frivilligt stiltiende samtykke til en leverandørs invitation til, hvilke vi- deresalgspriser der skal anvendes, kan f.eks. foreligge ved forhandlerens fri- villige accept af den særlige rabat, som leverandøren yder, hvis forhandleren følger leverandørens udmeldte »vejledende pris.« Et andet eksempel kan væ- re forhandlerens frivillige accept af, at leverandøren betinger refusion af for- handlerens udgifter til salgsfremmende foranstaltninger af, at forhandleren overholder et bestemt prisniveau. Hvis en leverandør fremsætter trusler om forsinkelse eller standsning af leverancer eller i givet fald opsigelse af forhandleraftalen, i tilfælde af at for- handleren ikke indretter sig efter leverandørens prisanvisninger, kan der ved forhandlerens indretning herpå også siges at foreligge et stiltiende samtykke til en aftale om bindende videresalgspriser (jf. FT 2004-05, 1. samling, tillæg A, s. 1636 ff., og pkt. 48 i RL (V)).

Bevis. Hvad angår kravet Hvis virksomheder har indgået en skriftlig aftale, som er underskrevet, volder det i praksis ikke de store vanskeligheder at bevise eksistensen af en aftale. Derimod kan der undertiden forekomme visse udfordringer med at fastlægge parternes enighed om det eksakte indhold af en bestemmelse, se f.eks. UfR 2016.1558/2 H. Tilsvarende gælder, hvor eksistensen af en aftale skal bevises gennem en længerevarende (mail)korrespondance mellem flere virksomhe- der. Bevisvanskeligheder kan også opstå, hvor en aftale er indgået mundtligt. Det er dog vigtigt at understrege, at mangel på et tilstrækkeligt bevis for en aftale ikke er ensbetydende med, at forbuddet i § 6, stk. 1, eller artikel 101, stk. 1, ikke kan finde anvendelse. Forbuddet finder således også anvendelse på samordnet praksis, der kan karakteriseres som en viljesmæssige tilpasning mellem to eller flere virksomheder om at erstatte konkurrencerisikoen med et praktisk samarbejde. Kravene til bevisets styrke er ikke omfattet af EU-retten, men af national ret, også når nati- onale myndigheder håndhæver artikel 101 TEUF, se Domstolens dom i sag C-74/14, Etu- ras, EU:C:2016:42, præmis 30 ff. med yderligere henvisninger og betragtning 42 i præ- amblen til ECN+-direktivet. Der kan dog søges en vis inspiration i kravene. Om beviskravene i EU-retten bemærkes, at den omstændighed, at der foreligger en konkurrencebegrænsende praksis, i de fleste tilfælde må udledes ved en slutning ud fra et vist antal sammenfaldende omstændigheder og indicier, der, når de betragtes samlet, og i mangel af en anden logisk forklaring kan udgøre beviset for en tilsidesættelse af konkur- rencereglerne, jf. f.eks. Domstolens dom i sag C-204/00 P, Aalborg Portland, EU:C:2004:6, præmis 57, og Rettens dom i sag T-655/11, FSL Holdings, EU:T:2015:383, præmis 176-182. Det er ikke nødvendigt, at hver enkelt handling i forbindelse med den konkurrencebe- grænsende adfærd er dokumenteret, idet det afgørende er, om materialet samlet set doku- menterer den konkurrenceskadelige adfærd på fornøden vis. Der stilles ikke særlige krav til bevisets kvantitative omfang. Ét dokument kan være tilstrækkeligt, såfremt det i sig selv med sikkerhed beviser, at der foreligger en overtrædelse, jf. Rettens dom i de forenede sa- ger T-25/95 m.fl., Cimenteries CBR SA, EU:T:2000:77, præmis 1838. I forarbejderne til konkurrencelovens § 24 indsat ved KRL 21 er det imidler- tid anført, at det EU-retlige beviskrav skal anvendes i sager om civile bøder, se kommentaren til § 24. Se i øvrigt afsnit 10.2 nedenfor om beviskrav ved samordnet praksis. Grænsen mellem, hvornår der foreligger en aftale, og hvornår der forelig- ger en samordnet praksis, er efter praksis flydende. Domstolen har således udtalt, at sammenligningen mellem aftalebegrebet og begrebet samordnet praksis »omfatter former for hemmelig forståelse, som er af samme karakter, og som kun adskiller sig fra hinanden ved deres grad og den form, hvorunder de kommer til udtryk« (præmis 131 i Anic Partecipazioni, sag C-49/92 P, og præmis 23 i T-Mobile Netherlands, sag C-8/08). De to begreber kan ifølge Domstolen have delvis forskellige grundelementer, men de er ikke indbyrdes uforenelige. Ofte anvendes de to begreber samlet, idet unionsdomstolene og danske domstole har afstået fra i den konkrete sag at fastslå, om der har foreligget en aftale, hhv. en samordnet praksis; afgørende har været, at der har været til- strækkelige beviser for, at der har foreligget en aftale eller samordnet praksis. I utrykt dom af 01.12.2005 fra Østre Landsret i sag nr. S-2446-05, Anklagemyndigheden mod the Swatch Group Nordic AB m.fl., fandt landsretten, at der havde foreligget »en kon- kurrencebegrænsende aftale eller samordnet praksis«. Tilsvarende i utrykt dom af 27.11.2007 fra Retten i Roskilde i sag nr. S 51-2291/2007, Anklagemyndigheden mod Te- lemobilia ApS og T2. I afg. af 19.12.2018 Clear Channel og AFA JCDecaux fandt Konkurrencerådet, at der fore- lå en aftale om koordinering af rabatsatser gennem flere perioder. Konkurrenceankenævnet tiltrådte, at der forelå en aftale i de første perioder, men fastslog i kendelse af 06.11.2019, at adfærden for den sidste periode skulle karakteriseres som en samordnet praksis. Sø- og Handelsretten tiltrådte ved dom af 10.11.2021 i sag BS-59196/2019, at der forelå en aftale i de første perioder, men fandt ikke tilstrækkeligt grundlag for at fastslå, at der forelå en samordnet praksis i den sidste periode (anket). I sagen Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl., de forenede sager T-305/94 m.fl., afviste Retten et argument om, at de to begreber var kumulative (aftaler »og« samordnet praksis) i stedet for alternative (aftaler »eller« samordnet praksis). Virksomhederne mente, at Kommissionen skulle have ført bevis for såvel en aftale som en samordnet praksis. Retten udtalte, at der ikke kan op- stilles et krav om, at der »samtidigt og kumulativt føres bevis for, at de fakti- ske omstændigheder hver for sig indeholder de elementer, der er forudsæt- ningen for, at der foreligger en konkurrencebe- grænsningaftale og en samordnet praksis«, men at der er dette det sammemulighed for, at nogle faktiske omstændigheder kvalificeres som aftaler, mens andre kvalificeres som samordnet praksis (præmis 698). Da parallel adfærd ikke i sig selv er ensbetydende med en samordnet prak- sis, jf. afsnit 10.1 nedenfor, består den bevismæssige udfordring reelt i at ud- skille, hvad enten der er tale om udgør en horisontal eller selvstændig og lovlig adfærd fra en vertikal aftale: »Indledningsvis bemærkeskoordineret og ulovlig adfærd. Det forhold, at en aftaledeltager ikke efterlever en aftale, eller efterfølgen- de giver udtryk for, at det i modsætning til hvad appellanten synes realiteten ikke har været vedkommendes hensigt at foreslåefterleve aftalen, er det krav til bevisstyrke, som kræves for at godtgøreændrer ikke ved, at der foreligger (har foreligget eller fortsat) fore- ligger en konkurrencebegræn- sende aftale inden for rammerne aftale, hvis eksistens kan bevises ved aftaledeltagernes samstem- mende vilje til at agere på en bestemt måde på markedet, se bl.a. pkt. 86 i Kbesl af et vertikalt forhold10.07.1986 Asfaltpap (IV/31.371, i princippet ikke større end detEFT 1986 L 232/15), som kræves for at godtgøreopret- holdt af Domstolen i Belasco, at der foreligger en konkurrencebegrænsende aftale inden for ram- merne sag 246/86. Se endvidere pkt. 351 i Kbesl af et horisontalt forhold. Det er ganske vist korrekt24.07.2002 Industrielle og medicinske gasser (COMP/E-3/36.700, at forholdEUT 2003 L 84/1), som opretholdt af Retten i givet fald er tilstrækkelige for inden for rammerne af et horisontalt forhold at konkludere, at der foreligger en konkurrencebegræn- sende aftale mellem konkurrenter, kan vise sig at være utilstrækkelige for at fastslå, at der foreligger en sådan aftale inden for rammene af et vertikalt forhold mellem producent og distributør, henset til, at visse udvekslinger i et sådant forhold er berettigede. Ikke desto mindre skal spørgsmålet om, hvorvidt der foreligger en ulovlig aftale, vurderes i lyset af samtlige relevante forhold og i lyset af den økonomiske og juridiske kontekst, som gør sig gældende i det enkelte tilfælde. Spørgsmålet om, hvorvidt et bevis gør det muligt at fastslå, at der er blevet indgået en aftale i strid med artikel 81, stk. 1, EF, kan således ikke afgøres abstrakt alt afhængig af, om der er tale om et vertikalt eller horisontalt forhold, ved at isole- re dette forhold fra konteksten og fra andre faktorer, som karakteriserer det foreliggende tilfælde« (præmis 71-72 i Activision BlizzardHoek Loos, sag C-260/09 P). Der kan derfor henvises til bemærkningerne ovenfor i punkt 9-11. For vurderingen afT-304/02 og C-204/00P, om der foreligger et stiltiende samtykkeAalborg Portland, er det uden betydning, om forhandleren indretter sig frivilligt eller efter trusler fra leve- randøren. Et frivilligt stiltiende samtykke til en leverandørs invitation til, hvilke vi- deresalgspriser der skal anvendes, kan f.eks. foreligge ved forhandlerens fri- villige accept af den særlige rabat, som leverandøren yder, hvis forhandleren følger leverandørens udmeldte »vejledende prisEU:C:2004:6.« Et andet eksempel kan væ- re forhandlerens frivillige accept af, at leverandøren betinger refusion af for- handlerens udgifter til salgsfremmende foranstaltninger af, at forhandleren overholder et bestemt prisniveau. Hvis en leverandør fremsætter trusler om forsinkelse eller standsning af leverancer eller i givet fald opsigelse af forhandleraftalen, i tilfælde af at for- handleren ikke indretter sig efter leverandørens prisanvisninger, kan der ved forhandlerens indretning herpå også siges at foreligge et stiltiende samtykke til en aftale om bindende videresalgspriser (jf. FT 2004-05, 1. samling, tillæg A, s. 1636 ff., og pkt. 48 i RL (V)).