Тестамент је једнострани правни посао којим завешталац уређује правну судбину своје имовине за случај смрти. Једно од основних обележја тестамента огледа се у томе што је он правни посао mortis causa. То значи да правна дејства тестамента настају тек...

СТРУЧНИ САВЕТ ЈАВНОБЕЛЕЖНИЧКЕ КОМОРЕ СРБИЈЕ

Датум: 24. фебруар 2017. године

ПИТАЊА И ОДГОВОРИ

1. Предмет Уговора о доживотном издржавању је више непокретности које се налазе на службеном подручју неколицине јавних бележника. Уговор о доживотном издржавању је потврђен (солемнизован) код једног од њих, у складу са чланом 4. став 3. Закона о промету непокретности. Странке захтевају да се солемнизује анекс тог уговора који се односи на непокретност која се не налази на службеном подручју јавног бележника који је солемнизовао главни уговор. Да ли анекс уговора може да потврди (солемнизује) јавни бележник који је потврдио главни уговор о доживотном издржавању или је за солемнизацију анекса тог уговора надлежан јавни бележник на чијем се службеном подручју налази непокретност у погледу које се сачињава анекс уговора?

О д г о в о р:

Чињеница да је одређени јавни бележник потврдио (солемнизовао) главни уговор о доживотном издржавању у складу са законским правилима о месној надлежности у јавнобележничком праву, сама по себи, није довољна да заснује његову надлежност за солемнизацију анекса тог уговора.

Надлежност јавног бележника за потврђивање (солемнизацију) анекса уговора о доживотном издржавању којем је предмет непокретност одређује се на основу члана 165. Закона о ванпарничном поступку и чл. 2. и 4. Закона о промету непокретности.

Ако се анексом уговора о доживотном издржавању врши пренос права својине на непокретности, онда се такав уговор сматра уговором о промету непокретности и за његово потврђивање (солемнизацију) искључиво је надлежан јавни бележник на чијем се службеном подручју налази непокретност која је предмет анекса уговора.

О б р а з л о ж е њ е:

Прималац издржавања може уговором о доживотном издржавању располагати с више непокретности. Ако се те непокретности налазе на службеним подручјима различитих јавних бележника, Закон о промету непокретности у члану 4. став 3. предвиђа један случај привлачења (атракције) месне надлежности у јавнобележничком праву: за солемнизацију таквог уговора надлежан је сваки јавни бележник на чијем се службеном подручју налази непокретност која је предмет уговора. На пример, ако су предмет уговора о доживотном издржавању стан који се налази на Новом Београду и викендица која се налази у Гроцкој, такав уговор могу солемнизовати како јавни бележници с територије Трећег основног суда у Београду (место на којем се налази стана), тако и јавни бележници с територије Другог основног суда у Београду (место на којем се налази викендица). Чињеница да је јавни бележник месно надлежан у погледу једне непокретности из уговора доводи до заснивања његове надлежности и у погледу друге непокретности из тог истог уговора. Такво законско решење налагали су разлози целисходности: странкама се омогућује уштеда како у времену (не морају да закључују два уговора, већ могу обе непокретности да обухвате једним уговором), тако и у новцу (ако су у питању непокретности веће вредности, за странке је јефтиније да обе непокретности буду обухваћене једним уговором него да се за сваку непокретност закључује посебан уговор).

У пракси се догађа да странке потврде (солемнизују) уговор о доживотном издржавању којем је предмет више непокретности с различитих службених подручја код једног од месно надлежних јавних бележника, а да

доцније желе да потврде (солемнизују) анекс тог уговора, али само у погледу једне непокретности, при чему се та непокретност не налази на службеном подручју јавног бележника који је солемнизовао основни уговор. На пример, странке су уговор о доживотном издржавању којем су предмет стан на Новом Београду и викендица у Гроцкој потврдиле пред јавним бележником с територије Другог основног суда. Након тога странке желе да потврде анекс тог уговора који се односи на стан на Новом Београду.

Овде се поставља следеће питање: да ли је за потврђивање тог анекса искључиво месно надлежан јавни бележник с територије Трећег основног суда или тај анекс може потврдити и јавни бележник с територије Другог основног суда који је солемнизовао главни уговор? Одговор на то питање зависи од тога шта је предмет анекса уговора.

Наиме, ▇▇▇▇▇ уговора је по својој правној природи уговор којим уговорници мењају и/или допуњују неки уговор који су раније закључили. Месна надлежност јавног бележника за солемнизацију анекса уговора одређује се на основу општих правила о месној надлежности у нотарском праву. Основно правило јесте да је за солемнизацију уговора месно надлежан сваки јавни бележник (види члан 165. у вези са чланом 185. став 2. Закона о ванпарничном поступку). Од тог правила предвиђен је изузетак: за солмнизацију уговора којима се врши пренос својине на непокретности искључиво је месно надлежан јавни бележник на чијем се службеном подручју та непокретност налази. Следствено томе, ако анекс уговора није усмерен на то да се пренесе право својине на непокретности, за солемнизацију тог анекса надлежан је сваки јавни бележник. На пример, ако се анексом уговора врше исправке или прецизирања у вези с непокретношћу која је предмет уговора (исправља се адреса стана, додаје се податак о структури или квадратури стана итд.), такав уговор се не може сматрати уговором о промету непокретности и за његову солемнизацију надлежан је сваки јавни бележник.

Међутим, ако је последица анекса уговора о доживотном издржавању пренос права својине на једној од непокретности, за солемнизацију тог анекса искључиво је надлежан јавни бележник на чијем се службеном подручју та непокретност налази. На пример, ако је главним уговором о доживотном издржавању предвиђено да ће давалац издржавања у тренутку смрти примаоца издржавања постати сопственик стана на Новом Београду и викендице у

Гроцкој, а странке желе анексом тог уговора да предвиде да ће у тренутку смрти примаоца издржавања власник стана на Новом Београду постати супруга даваоца издржавања (бенефицијар), онда је за солемнизацију анекса уговора искључиво надлежан јавни бележник с подручја Трећег основног суда, при чему је ирелевантно то што је главни уговор солемнизован пред јавним бележником с подручја Другог основног суда.

Искључива месна надлежност за солемнизацију уговора о промету непокретности уведена је да би се олакшало вођење евиденције о уговорима о промету непокретности како би се савесни прибавиоци заштитили од превара које су вршене тако што је исти сопственик вишеструко отуђивао исту непокретност (види: Министарство правде Републике Србије, Образложење уз Нацрт закона о изменама и допунама Закона о промету непокретности, бр. ▇▇▇- ▇▇-▇▇▇/2009-05, од 8. децембра 2009). Одступање од тог правила је предвиђено у члану 4. став 3. Закона о промету непокретности, који се односи на случај где је предмет уговора више непокрености које се налазе на подручјима различитих основних судова. Сем тог случаја, важеће законодавство не познаје ниједан други случај привлачења (атракције) месне надлежности у јавнобележничком праву. Услед тога, чињеница да је један јавни бележник потврдио главни уговор сама по себи не представља правни основ да он заснује надлежност за потврђивање анекса тог уговора. Јавни бележник који је солемнизовао главни уговор може бити надлежан за солемнизацију анекса тог уговора само ако његова надлежност проистиче из општих правила о месној надлежности у нотарском праву која су садржана у члану 165. Закона о ванпарничном поступку и члану 4. Закона о промету непокретности.

2. Да ли приликом састављања тестамента завешталац треба да достави доказе о томе да поседује имовину коју наводи у тестаменту?

О д г о в о р:

Јавни бележник није овлашћен да од завештаоца тражи да достави доказе о томе да је ималац права којима располаже у тестаменту.

О б р а з л о ж е њ е:

Тестамент је једнострани правни посао којим завешталац уређује правну судбину своје имовине за случај смрти. Једно од основних обележја тестамента огледа се у томе што је он правни посао mortis causa. То значи да правна дејства тестамента настају тек у моменту смрти оставиоца. До тог момента тестамент не производи никаква правна дејства, нити за било кога (евентуалне наследнике, легатаре) може створити овлашћење или дужност. Лице именовано за наследника у тестаменту стиче само тзв. наследну наду – очекивање да ће у моменту смрти завештаоца стећи одређена права. То очекивање не ужива никакву правну заштиту, нити се њиме може располагати.

Тестамент може имати разнолику садржину. У контексту постављеног питања, у први план долазе две тестаментарне одредбе: 1º именовање наследника и 2º остављање легата.

1. Одредбом о именовању наследника завешталац одређује да ће неко лице наследнити целокупну његову заоставштину или аликвотни део заоставштине. Лице које је у тестаменту именовано за наследника тек у тренутку оставиочеве смрти наслеђује целокупну његову заоставштину или њен аликвотни део. Заоставштина представља скуп наслеђивању подобних права и обавеза које је оставилац поседовао у тренутку смрти (члан 1. ст. 1. и

2. Закона о наслеђивању). Наследник не наслеђује имовину коју завешталац поседује у моменту сачињавања тестамента, већ имовину коју ће завешталац поседовати у моменту смрти. Следствено томе треба истаћи:

1.1. За пуноважност тестамента није неопходно да завешталац наводи у тестаменту шта чини његову имовину;

1.2. Ако завешталац у тестаменту набраја ствари и права која поседује, то набрајање нема никаквог правног значаја, те је беспредметно захтевати од њега да докаже да је ималац тих права. Наиме, потенцијални наследник, по природи ствари, у погледу тих права не стиче никакво субјективно право. До своје смрти, завешталац је властан да та права отуђи, а наследнику ће припасти само оно што се затекне у оставиочевој имовини у момету његове смрти. На пример, ако завешталац у тестаменту каже да поседује одређена добра (кућу,

аутомобил итд.) и за наследника именује лице А, а након састављања тестамента ▇▇▇▇▇ та добра и прибави нека друга, наследник стиче оно што завешталац буде поседовао у моменту оставиочеве смрти.

2. Легат је одредба у тестаменту којом завешталац неком лицу (легатару) оставља одређене користи не постављајући га за наследника. Предмет легата не мора да постоји у оставиочевој имовини ни у време сачињавања тестамента, нити у време оставиочеве смрти. Тако члан 153. став 2. Закона о наслеђивању предвиђа: „Кад су предмет испоруке ствари одређене по роду, а нема их у заоставштини, дужник испоруке је обавезан да их прибави и преда испорукопримцу”. Осим тога, у теорији и пракси је неспорно постојање установе која се зове легат набавке. Предмет тог легата је индивидуално одређена ствар која се не налази у завештаочевој имовини, а коју дужник испоруке треба након смрти завештаоца да прибави и да преда легатару (ближе о томе, види: ▇▇▇▇▇▇▇▇, Институције наследног права, Београд 2010, стр. 182).

Пошто је за пуноважност тестамента ирелевантно да ли завешталац у моменту сачињавања тестамента поседује одређена добра, јавни бележник није овлашћен да од завештаоца захтева да достави доказе о томе да је ималац права којима располаже у тестаменту.

3. Да ли се може пренети неопредељени удео заједничке јавне својине без накнаде с једног заједничара на другог, а при томе су само они уписани као власници - облик својине: заједничка?

О д г о в о р:

Уговор којим би један од два заједничара уступио свој неопредељени удео другоме јесте заправо уговор о развргавању заједничке својине, јер би његов резултат био настанак искључиве својине другог заједничара. Као такав, тај уговор није недопуштен, па као и уговор о развргавању заједничке својине може да се сачини, односно овери.

О б р а з л о ж е њ е:

Закон о јавној својини („Службени гласник РС”, бр. 72/11, 88/13 и 105/14) не уређује изричито институт заједничке јавне својине (уређена је само сусвојина на ствари у јавној својини, члан 15), па се сходно члану 4. став 1. тога закона примењују одредбе које се односе на приватну својину. Заједничка својина је у основу уређена чланом 18. Закона о основама својинскоправних односа (у даљем тексту: ЗОСПО), („Службени лист СФРЈ”, број 6/80, последње измене у „Службеном гласнику РС”, број 115/05 – други закон) на врло сведен начин – да право заједничке својине може да постоји у случајевима и под условима који су предвиђени законом, те да се ради о својини више лица на неподељеној ствари када су њихови удели одредиви, али нису унапред одређени. Посебне случајеве (приватне) заједничке својине предвиђају породично и наследно законодавство (заједничка својина супружника, ванбрачних партнера, чланова породичне заједнице, санаследника), а постоје и случајеви заједничке својине као акцесорног права (примера ради, код етажне својине, на заједничким деловима зграда – члан 19. ЗОСПО). Услед непрецизних прописа о катастру непокретности, према којима се заједничка својина уписивала кад год су удели више лица која имају право својине на једној ствари били неопредељени у исправи за упис, заједничка својина фигурира у катастру и нешто чешће од наведених случајева предвиђених законом.

Начелно, располагање неодређеним уделом у заједничкој својини најчешће није дозвољено јер то противречи начелу специјалности (одређености) као темељном начелу стварног права (својина се може имати само на одређеној ствари, односно сусвојина на одређеном уделу). Тако је изричито прописано за већину случајева заједничке својине, а начелно се примењује на све случајеве. Ипак, ако се ради о ситуацији заједничке својине мимо посебних законских случајева, која је настала због лоших прописа о катастарској евиденцији и њихове доследне примене, у ситуацији у којој постоје само два заједничара и један жели да без накнаде иступи из заједнице, уговор који је управљен на постизање тог дејства може се сматрати споразумом о развргавању заједничке својине тако да један заједничар постаје искључиви власник − и ▇▇▇▇▇ уговор начелно није ништав.

Разуме се, то не искључује овлашћење пореских органа да, сходно начелу фактицитета, тај уговор сматрају поклоном и примене одговарајуће пореске прописе.

4. Да ли се може оверити заложна изјава на основу које би се успоставила извршна вансудска хипотека на линијском воду телекомуникационе мреже у приватној својини?

О д г о в о р:

Сматрамо да може ако су вод и право својине на њему уписани у катастар водова и ако се уз заложну изјаву јавном бележнику достави лист водова.

О б р а з л о ж е њ е:

Наиме, сходно одредбама Закона о хипотеци („Службени гласник РС”, бр. 115/05, 60/15, 63/15 и 83/15), предмет хипотеке може да буде непокретна ствар (право својине на земљишту, грађевинском објекту и сл.).

Сходно одредбама Закона о државном премеру и катастру („Службени гласник РС”, бр. 72/09, 18/10, 65/13, 15/15 и 96/15), катастар водова је основни регистар о водовима и стварним правима на њима. Упис стварних права, облигационих права и забележби на водовима врши се сходно одредбама тог закона које се односе на упис стварних права, облигационих права и забележби на објекту у катастру непокретности. Водови, у смислу тог закона, јесу водовод, канализација, дренажа, топловод, нафтовод, гасовод, електроводови, телекомуникације и други водови с припадајућим уређајима и постројењима. У припадајуће уређаје и постројења спадају уређаји који су изграђени на водовима и који омогућавају функционисање и целисходно коришћење водова, а не могу се одвојити од вода, а да се он не уништи или знатно не оштети (потпуно инкорпорисани делови вода).

У складу с наведеним одредбама Закона о државном премеру и катастру, телекомуникациони вод с потпуно инкорпорисаним деловима представља, попут објекта, непокретност која се уписује у регистар – катастар водова и на њему се може уписати право својине, односно друго стварно право, укључујући хипотеку, по Закону о хипотеци.

На уређајима који су изграђени на водовима, а који се сматрају покретним стварима и не уписују се у катастар водова, не може се успоставити хипотека, већ заложно право код Агенције за привредне регистре, с тим што постоји обавеза да се у катастар водова упише у виду забележбе о томе да постоји и то заложно право, али такође само ако је и сам вод на коме се налазе те ствари уписан у катастар водова.

5. Које су правне последице непоштовања рока од шест месеци за прву аукцијску продају, који је прописан одредбом члана 35. Закона о хипотеци?

ПОЈАШЊЕЊЕ: Када је банка као поверилац прекорачила наведени рок, да ли је јавни бележник дужан да одбије солемнизацију уговора о купопродаји јер је наведена норма императивна, или је јавни бележник дужан да потврди уговор уз упозорење?

О д г о в о р:

Ако рок од шест месеци за одржавање прве аукцијске продаје, предвиђен чланом 35. став 2. Закона о хипотеци, није поштован у конкретном случају, јавни бележник ће солемнизовати уговор о продаји закључен на основу аукције у поступку вансудског намирења одржане а да рок није поштован и уз то ће унети одговарајуће упозорење.

О б р а з л о ж е њ е:

Изменама Закона о хипотеци из јула 2015. године (Закон о изменама и допунама Закона о хипотеци, „Службени гласник РС” број 60/15), поред исправки одређених нелогичности у законском тексту, најзначајније је измењен поступак вансудског намирења уређен тим законом, а отклоњен је и недостатак који је највише кочио вансудску продају у пракси: одредба да хипотека остаје уписана упркос вансудској продаји ако обезбеђено потраживање није намирено у потпуности. Смисао измена вансудског поступка намирења био је да се отклоне недостаци који су уочени у претходној, готово деценијској пракси примене тог прописа у Србији.

Поменутим изменама Закона промењен је и његов члан 35, тако што је додат став 2, који гласи: „Поверилац је дужан да одржи прву аукцијску продају у року од шест месеци од дана правоснажности решења о забележби хипотекарне продаје.”1 Смисао те одредбе био је да повериоца „пожури” у остварењу свог права на намирење, имајући у виду да су повериоци у дотадашњој пракси обично уписивали забележбу хипотекарне продаје, а потом чекали неодређено време са организовањем продаје, чиме су трајно блокирали могућност располагања оптерећеном непокретношћу (пошто је, од доношења решења о забележби хипотекарне продаје, власнику било онемогућено да располаже оптерећеном непокретношћу). Поред дужности да прву аукцијску продају одржи у року од шест месеци, изменама Закона је предвиђено и да, ако у року од 18 месеци не успе да вансудски прода непокретност, хипотекарни поверилац може да се намири само у судском извршном поступку (члан 34. ст. 6. и 7). Смисао те одредбе је исти: да се поверилац „пожури” у остварењу свог права и да се спречи злоупотреба искоришћавањем могућности да оптерећена непокретност буде „заувек” блокирана услед постојања забележбе хипотекарне продаје.

Приликом одговора на питање које су последице пропуштања рока од шест месеци из члана 35. ст. 2 Закона о хипотеци, поред анализе коришћених израза (језичко тумачење), треба водити рачуна и о осталим одредбама којима се уређује вансудско намирење у измењеном тексту Закона о хипотеци (системско тумачење), као и о горе наведеном циљу, смислу те норме.

Што се језичког тумачења тиче, оно пре говори у прилог томе да је шестомесечни рок инструктиван јер се користи термин „дужан” („поверилац је дужан...”), који индицира да је степен обавезности те норме нижи него кад се користе други термини (поверилац „мора” или „је обавезан”, или једноставно поверилац „одржава” прву вансудску продају). Другачије тумачење, по којем би рок био схваћен као строги рок, после којег би поверилац изгубио право на (аукцијску) продају, није искључено, али је мање вероватно, пошто би законодавац у том случају, основано је претпоставити, користио друге термине, односно изричито предвидео ову последицу.

1 Ова одредба накнадно је измењена тако што је реч „правоснажности” замењена речју „коначности”, што је последица одлуке Уставног суда о делимичној неуставности члана 31. изворног текста Закона о хипотеци, услед чега су у Скупштини усвојене измене које су последица такве одлуке Уставног суда, Закон о изменама и допунама Закона о хипотеци, „Службени гласник РС”, број 83/15.

Системско тумачење ваља извршити тако што би се анализирале све законске одредбе о поступку вансудске продаје, с тим што су за то питање најбитније оне у члановима 34, 35. и 36. измењеног Закона о хипотеци. Наиме, чланом 34. Закона о хипотеци предвиђено је (а тако је било и у тексту пре измена) да поверилац није везан избором начина продаје, тако да после неуспешне аукције може продати непокретност непосредном погодбом, и обрнуто, ако пропадну преговори о продаји непосредном погодбом, поверилац може да организује аукцију. Измењени законски текст прецизирао је и однос између те две врсте продаје – непосредна погодба могућа је пре аукције по цени која није нижа од 90% процењене, а после прве аукције по цени која није нижа од 60% процењене; ако је прва аукција била неуспешна, поверилац може наставити с продајом, било непосредном погодбом, било тако што ће организовати другу аукцију, најкасније 120 дана од дана када је одржана неуспела аукција; најпосле, ако прође 18 месеци, а поверилац не успе вансудски да прода непокретност, забележба хипотекарне продаје брише се по службеној дужности, а поверилац губи право на вансудско намирење и може се намирити само у судском поступку намирења. Члан 35. детаљније уређује аукцијску продају, а члан 36. продају непосредном погодбом. Оно што је из тих одредаба сасвим јасно јесте да се из њих не може извући закључак да поверилац који није одржао прву аукцијску продају у року од шест месеци од дана (коначности) забележбе хипотекарне продаје сасвим губи право на намирење вансудском продајом: он то право, закон је изричит, губи тек по протеку 18 месеци. Чини се да ни закључак по којем би, пошто истекне шест месеци, поверилац изгубио право на аукцијску продају, односно да би могао да се намири само непосредном продајом као видом вансудског намирења, готово да уопште није вероватан, јер би се њиме ограничила могућност да се за хипотековану непокретност у поступку вансудског намирења постигне највећа могућа цена, што је супротно потреби да се заштити власник хипотековане непокретности у том поступку.

Оно што потоњи закључак (да је пошто истекне шест месеци поверилац изгубио право на вансудско намирење аукцијском продајом) такође чини погрешним јесте циљно тумачење, односно сврха наведених одредаба. Као што је речено, увођење рокова за одржавање аукције у поступак вансудског намирења, као и увођење рока за вансудско намирење као такво, има двојак циљ: да опомене повериоца да је реализација хипотеке, односно покушај

реализације његова дужност, пошто је током постојања неизвесности у погледу реализације оптерећена непокретност „правно имобилисана”, те да спречи злоупотребу вансудског намирења омогућавањем остварења недозвољеног притиска (примера ради, да се непокретност процењене вредности три милиона евра „правно имобилише” због дуга од 30 хиљада евра уписом забележбе хипотекарне продаје без жеље да се она одиста реализује). Циљ рока од шест месеци из члана 35. став 2, као и рока од 120 дана за одржавање друге (наредне) аукцијске продаје из члана 34. став 5. превасходно је опомињање повериоца да је дужан да покуша остварити своје право, док је циљ рока од 18 месеци из члана 34. став 6. превасходно спречавање поменуте злоупотребе.

Због тога сматрамо да су прва два рока, од шест месеци и од 120 дана инструктивни рокови, те да је последица њиховог кршења евентуална обавеза накнаде штете која је власнику проузрокована аукцијском продајом по истеку тих рокова (ако власник докаже да је претрпео штету, рецимо тиме што би доказао да би цена непокретности, да је рок поштован, била виша), а да је рок од 18 месеци без сумње строг, и да његовим истеком по самом закону престаје право на вансудску реализацију хипотеке.

У складу с тим, јавни бележник ће солемнизовати уговор о продаји закључен после аукције којом је прекорачен рок од шест месеци из члана 35. став 2, као и у случају прекорачења рока од 120 дана из члана 34. став 5. С тим што ће унети упозорење да је рок прекорачен. У случају да је протекло више од 18 месеци од коначности забележбе хипотекарне продаје, јавни бележник ће одбити да солемнизује уговор о продаји извршеној ради вансудског намирења.

6. Да ли јавни бележник може солемнизовати − потврдити уговор о промету непокретности када продавац није укњижен као власник у катастру (ванкњижни власник), а предметну непокретност је стекао на основу уговора који је солемнизован код јавног бележника имајући у виду одредбе чл. 61, 85. и 117. Закона о државном премеру и катастру?

О д г о в о р:

Јавни бележник може да спроведе поступак солемнизације правних послова који се односе на промет непокретности када је продавац ванкњижни власник aко доказује својство продавца исправама које представаљају основ стицања својине и које су по форми и садржини сачињене у складу са законом, без обзира на чињеницу што он у катастру непокретности није укњижен као носилац права својине.

О б р а з л о ж е њ е:

У складу са чланом 2. Закона о промету непокретности, промет непокретности представља пренос права својине на непокретности правним послом, уз накнаду или без накнаде, а та законска норма подразумева да је нопокретност која је предмет промета уписана у катастар непокретности и да је уписано право својине продавца на непокретност која је предмет промета.

Међутим, од тог законског правила постоје изузеци који су утврђени чланом 4а Закона о промету непокретности, којим се прописује да ако је предмет уговора о промету непокретности објекат или посебан део зграде за који није издата употребна дозвола или за који је у току поступак легализације, јавни бележник је дужан да на то упозори уговорнике и да у исправу унесе напомену да је упозорио странке на то у складу с правилима којима је уређена јавнобележничка делатност, а ако се уговорници противе томе да се упозорење унесе у исправу, јавни бележник одбија да предузме тражену службену радњу.

Јавни бележник је дужан да приликом солемнизације тих исправа упозори на то да када је реч о стицању стварних права на основу правног посла, та права се на непокретностима могу стицати само уписом у катастар непокретности, што значи да упис права у катастар непокретности има конститутивни карактер и представља законски начин стицања права на непокретностима.

У том смислу треба разликовати ситуације зависно од правног статуса непокретности која је предмет промета:

Непокретност је уписана у катастар непокретности, али није уписано право својине продавца, већ његовог правног претходника:

Јавни бележник је дужан да утврди правни след до продавца и да приликом солемнизације тог уговора о промету упозори странке на чињеницу да је продавац ванкњижни власник непокретности и да све док не упише своје право својине у надлежни катастар непокретности, има искључиво облигациони

захтев према свом правном претходнику да му омогући упис права својине. Такође, странку треба упозорити на то да у тој ситуацији не може да се позива на начело поуздања у јавне књиге;

- Непокретност није уписана у јавне регистре, већ је реч о објекту за који је у току поступак легализације:

Јавни бележник је дужан да приликом солемнизације тог уговора о промету упозори странке на то да се у конкретном случају прометује непокретност која је поступку легализације, те да постоји могућност да се приликом техничког прегледа који се врши у складу са Законом о озакоњењу објеката утврди да објекат није подобан за употребу и да постоји могућност да објекат или његов део буде уклоњен, те да ће у случају таквог исхода, купац бити власник само грађевинског материјала који ће морати да о свом трошку уклони. Зависно од чињенице ко је уписани носилац права на земљишту на коме је изграђен објекат, странке треба упозорити и на одредбе чл. 24−26 Закона о основама својинскоправних односа;

- Непокретност није уписана у јавне регистре, већ је реч о објекту у изградњи:

Јавни бележник је дужан да приликом солемнизације тог уговора о промету упозори странке на то да се у конкретном случају врши промет непокретности која нема употребну дозволу и да постоји ризик да употребна дозвола неће бити прибављена, као и ризик да радови на објекту неће бити урађени у складу са издатим решењем о грађевинској дозволи, те да постоји могућност да се приликом техничког прегледакоји се врши у складу са Законом о планирању и изградњи, утврди да објекат није подобан за употребу, те да ће у случају таквог исхода, купац бити власник само грађевинског материјала који ће морати да о свом трошку уклони.

Одредбе чл. 61. и 117. Закона о државном премеру и катастру, којима се одређује да је ималац права на непокретности обавезан да поднесе захтев за упис непокретности и права својине у катастар непокретности у року од 30 дана од настанка промене, законска су обавеза имаоца права која не утичу на оцену законитости промета непокретности, јер таква располагања странака нису у супротности с принудним прописима, јавним поретком, правилима морала и добрим обичајима, сходно члановима 10. и 454. Закона о облигационим односима.

Поред члана 4а Закона о промету непокретности, на обавезу јавног бележника да предузме службену радњу солемнизације таквих исправа о

промету непокретности, упућује и члан 85. ст. 2. и 3. Закона о државном премеру и катастру, којим је одређено да се упис права у катастар непокретности дозвољава и против лица које није уписани претходник ако се уз захтев приложе исправе којима се доказује правни континуитет између лица против којег се тражи упис и уписаног претходника, док се приликом уписа стварних права на новоизграђеном објекту или на стану који је стечен уговором о откупу стана у друштвеној, односно државној својини не захтева да је уписан претходник.

7. Да ли је јавни бележник дужан да утврђује правни след и да захтева да се достави додатна документација када је продавац стекао предметну непокретност уговором који је солемнизовао јавни бележник, а није се укњижио или је довољан доказ о ванкњижном власништву само тај уговор који је јавна исправа?

О д г о в о р:

Јавни бележник је дужан да утврђује правни след ако продавац није уписан као власник у катастар непокретности, без обзира на то да ли продавац презентује уговор који је солемнизовао јавни бележник или неку другу исправу као правни основ за стицање права својине.

О б р а з л о ж е њ е:

У складу са Законом о основама својинскоправних односа право својине на непокретностима на основу правног посла стиче се уписом права својине у јавну књигу – регистар непокретности. Уговор представља само правни основ за упис права својине (iustus titulus). За стицање права својине неопходан је и начин стицања (modus acquirendi), а који у случају непокретности представља упис у катастар непокретности.

Такође, важно је напоменути да ако стицалац изводи своје право из права претходника на основу његове воље (што је управо случај код уговора о продаји непокретности) у питању је деривативно стицање. Преносилац не може на стицаоца пренети више права него што их и сам има. У том смислу постоји обавеза јавног бележника да утврди да ли преносилац има право

својине на предмету продаје, као и да ли је предмет продаје ствар која је подобна за продају.

Јавни бележник је дужан да провери правни след целокупне документације, од уписаног носиоца права својине, па до последњег у низу, тј. до продавца.

Није одлучујућа чињеница да ли је уговор који представља правни основ за упис права својине јавна исправа или није.

8. Да ли јавни бележник може да сачини јавнобележничко поравнање у смислу члана 88. Закона о јавном бележништву, чији је предмет признавање права својине на непокретностима без обзира где се непокретност налази или се примењују правила о месној надлежности?

О д г о в о р:

Јавни бележник је дужан да примењује правила о месној надлежности када сачињава јавнобележничко поравнање у смислу члана

88. Закона о јавном бележништву чији је предмет признавање права својине на непокретностима.

О б р а з л о ж е њ е:

Чланом 88. Закона о јавном бележништву предвиђено је да јавни бележник може закључити поравнање пре него што се покрене парнични поступак, а које се сачињава у облику јавнобележничког записника.

Истим чланом предвиђено је да поравнање закључено на тај начин има дејство судског поравнања.

Када сачињава записник о закључивању те врсте поравнања, јавни бележник поступа по правилима којима се уређује парнични поступак, односно примењујући Закон о парничном поступку.

То значи да се на питање месне надлежности у тој ситуацији примењују правила којима се регулише парнични поступак.

Закон о парничном поступку поред опште месне надлежности регулише и посебну месну надлежност која се управо примењује на ту ситуацију.

У складу са чланом 51. Закона о парничном поступку, за спорове о праву својине на непокретностима искључиво је месно надлежан суд на чијем се подручју налази непокретност.

9. Да ли вршилац дужности јавног бележника може да сачини и потпише записник са скупштине акционарског друштва ако седници те скупштине није присуствовао он, већ јавни бележник чију дужност врши?

Ближе појашњење проблема. На седницу скупштине акционарског друштва позван је јавни бележник ради сачињавања записника. Након завршетка седнице скупштине тај јавни бележник је суспендован тако да не може потписати записник и на њега ставити свој службени печат. На јавнобележничко место суспендованог јавног бележника постављен је вршилац дужности. Тај в. д. није присуствовао седници скупштине акционарског друштва. Да ли он може да потпише записник са седнице скупштине којој није присуствовао?

О д г о в о р:

В. д. јавног бележника није овлашћен да сачини и потпише записник са седнице скупштине акционарског друштва ако није био на тој седници.

О б р а з л о ж е њ е:

Јавнобележнички записник је доказна исправа којом нотар потврђује да је у његовом присуству обављена одређена правна радња. Записником са седнице скупштине акционарског друштва потврђује се да је у присуству одређеног јавног бележника одржана скупштина акционарског друштва и да су на тој скупштини донете одређене одлуке.

Јавни бележник може сачинити записник само о оним чињеницама које је он сам чулно регистровао. То проистиче из члана 89. став 1. тачка 5. ЗЈБ, који каже да јавнобележнички записник, између осталог, садржи „опис

непосредног опажања јавног бележника о чињеницама које су значајне за састављање јавнобележничког записника”.

Следствено изложеном, ако јавни бележник није присуствовао седници скупштине, он није овлашћен да сачини записник с те седнице, при чему је ирелевантно то што је он постављен за в. д. ▇▇▇▇▇▇ који је био на седници.

10. Да ли је нотар у случају када вештак процени да је странка способна за предузимање правног посла, овлашћен да утврђује способност странке?

Ближе појашњење проблема. Странке су доставиле јавном бележнику мишљење вештака специјалисте неуропсихијатрије сачињено неколико дана раније, којим је утврђено да је уговорник способан да схвати значај уговора који закључује и да је способан да изрази своју вољу за закључење конкретног уговора. Приликом солемнизације исправе, из непосредног разговора са уговорником јавни бележник је утврдио да је он дезоријентисан и да не може да схвати значај правног посла. Да ли у конкретном случају треба одбити солемнизацију или солемнизовати уговор будући да постоји налаз и мишљење вештака којим је утврђено да је уговорник способан за предузимање правног посла?

О д г о в о р:

Способност странке за расуђивање, као релевантну чињеницу од које зависи да ли ће јој дозволитити да самостално закључи одређени уговор, јавни бележник цени слободно, на основу савесне и брижљиве оцене сваког доказа, при чему није везан налазом и мишљењем вештака специјалисте неуропсихијатрије.

О б р а з л о ж е њ е:

Поступак за сачињавање јавнобележничког записа и поступак за потврђивање (солемнизацију) исправе по својој природи су ванпарнични поступци. На те поступке се примењују правила Закона о ванпраничном поступку (даље: ЗВП). Међутим, у ванпарничном поступку сходно се примењују одредбе Закона о парничном поступку (даље: ЗПП), ако ЗВП или другим законом није друкчије одређено. ЗВП не садржи одредбе које уређују

везаност судије, односно јавног бележника налазом и мишљењем вештака, тако да се на та питања сходно примењују правила ЗПП.

Основни принцип који важи у грађанским судским поступцима, па самим тим и у нотаријалном поступку, јесте принцип слободне оцене доказа (члан 8. ЗПП). До закључка о томе да ли нека чињеница постоји, суд, односно јавни бележник долази „по свом уверењу, на основу савесне и брижљиве оцене сваког доказа засебно, свих доказа као целине и на основу резултата целокупног поступка”. Принцип слободне оцене доказа односи се и на мишљење вештака. Када утврђује да ли је странка урачунљива, јавни бележник није везан мишљењем вештака. То проистиче из следећих законских одредаба. Пре свега, члан 8. ЗПП предвиђа да се релевантне чињенице утврђују на основу

„савесне и брижљиве оцене сваког доказа”. Доказ о урачунљивости странке није само налаз и мишљење вештака већ и увиђај – непосредно чулно опажање јавног бележника о стању физичког лица које жели да закључи одређени уговор. Осим тога, на основу начина на који је формулисан члан 273. став 3. ЗПП види се да законодавац није искључио могућност да се код судије „појави сумња у правилност датог мишљења”.

Судска пракса такође стоји на становишту да суд када утврђује да ли је уговорник урачунљив, није везан налазом и мишљењем вештака:

„Психијатријско вештачење је свакако путоказ код утврђивања умне односно пословне способности неке особе, али не и једини доказ који суд треба да има у виду” (ВС Хрватске, Рев 1522/81, наведено према: ▇▇▇▇▇▇, Коментар ЗПП, Београд 2009, 649).

Како ће нотар поступити у конкретној ситуацији зависи од уверења које је стекао непосредним чулним опажањем стања физичког лица које хоће да солемнизује исправу. Ако је на основу непосредног чулног опажања стања уговорника нотар стекао убеђење да је уговорник неспособан за расуђивање, он ће одбити да солемнизује исправу. Али, ако је непосредно чулно опажање стања уговорника код јавног бележника створило сумњу у то да је уговорник урачунљив, јавни бележник може солемнизацију исправе условити новим вештачењем које ће поверити другом вештаку.

11. Када приликом спровођења оставинског поступка утврди да је наследник лице које није способно за расуђивање, да ли је јавни бележник дужан да по службеној дужности тражи од центра за социјални рад да се постави

старатељ наследнику који није способан за расуђивање или је то обавеза учесника у поступку?

О д г о в о р:

Када јавни бележник утврди да учесник у оставинском поступку није способан за расуђивање, по службеној дужности ће затражити од надлежног органа старатељства да постави старатеља таквом учеснику у поступку.

О б р а з л о ж е њ е:

Члан 4. став 1. ЗВП предвиђа да у ванпарничном поступку суд (односно јавни бележник као повереник суда) по службеној дужности води рачуна и предузима мере ради заштите права и правних интереса малолетника о којима се родитељи не старају, као и других лица која нису у могућности да се сама брину о заштити својих права и интереса.

Осим тога, не треба изгубити из вида члан 30. став 2. ЗВП, који предвиђа да се у ванпарничном поступку сходно примењују одредбе ЗПП ако ЗВП или другим законом није друкчије одређено. Такође, члан 6. ЗВП предвиђа да се у ванпарничном поступку може поставити привремени заступник сваком учеснику када за то постоје услови предвиђени ЗПП.

Следствено изложеном, када се у оставинском поступку појави учесник за којег процени да није способан за расуђивање, јавни бележник је дужан да предузме одговарајуће мере како би тај учесник био правилно заступан. Које конкретне мере предузима јавни бележник зависи од околности конкретног случаја. Навешћемо две типичне ситуације.

а) ▇▇▇▇▇▇▇▇▇ учесник је неспособан за расуђивање, а има законског заступника који се није појавио на рочишту. Јавни бележник заказује ново рочиште на које позива законског заступника. Законски заступник делује у оставинском поступку на страни свог штићеника (учесника). Учесник који нема парничну способност не може предузимати никакве процесне радње. Позив на рочиште шаље се законском заступнику, њему се достављају одлуке, законски заступник даје изјаву о прихватању или одрицању од наследсва и сл.

Јавни бележник је дужан да води рачуна о томе да ли законски заступник показује потребну пажњу у заступању. Ако утврди да законски заступник не показује потребну пажњу у заступању, јавни бележник је дужан да о томе обавести орган старатељства (члан 79. ЗПП);

б) Пунолетни учесник је неспособан за расуђивање, а нема законског заступника. Јавни бележник ће затражити од органа старатељства да учеснику постави законског заступника (члан 80. став 2. ЗПП). Ако се покаже да би дуго трајао редован поступак у којем заступника поставља орган старатељства, па би због тога могле да настану штетне последице за учеснике у поступку, јавни бележник може сваком учеснику поставити привременог заступника у складу са чланом 81. ЗПП. Овде треба указати на две кључне разлике између привременог заступника у парничном и привременог заступника у ванпарничном поступку. Прва се огледа у томе што је парнични суд дужан да постави привременог заступника када су за то испуњени услови (у члану 81. став 1. ЗПП законодавац употребљава израз: „суд ћеˮ). У ванпарничном поступку законодавац оставља могућност суду, односно јавном бележнику као поверенику суда да процени да ли је целисходније да сам постави привременог заступника или да се сачека одлуку органа старатељства (у члану 6. ЗВП законодавац каже: „суд може поставитиˮ). Друга разлика састоји се у томе што се у парничном поступку привремени заступник поставља само туженом. Међутим, члан 6. ЗВП даје основ да се привремени заступник у ванпарничном поступку постави не само противнику предлагача већ било којем учеснику у поступку.

в) Постојање супротних интереса између законског заступника и његовог штићеника. И у овом случају јавни бележник је дужан да се обрати органу старатељства ради постављања колизијског старатеља, а има могућност и да сам постави привременог заступника. На исти начин се поступа и онда када два или више учесника у поступку имају истог законског заступника.

12. Да ли је јавни бележник дужан да потпише сваку страницу солемнизационе клаузуле, односно клаузуле о овери потписа или је дужан да уз то потпише и сваку страницу приватне исправе коју су странке поднеле на оверу, имајући у виду измене и допуне Закона о јавном бележништву?

О д г о в о р:

Јавни бележник је дужан да потпише сваку страницу клаузуле о потврђивању (солемнизациона клаузула), односно сваку страницу клаузуле о овери потписа (легализациона клаузула).

Приликом солемнизације јавни бележник не сме да ставља свој потпис на исправу коју странке подносе на солемнизацију.

Приликом овере потписа треба разликовати две ситуације:

(1) Ако се легализациона клаузула ставља на поднету исправу (испод потписа странке или на полеђини исправе), у смислу члана 6. став

1. Закона о оверавању потписа, рукописа и преписа, јавни бележник се потписује само на једном месту – на крају легализацине клаузуле.

(2) Ако се легализациона клаузула саставља на посебном листу хартије и јемствеником повезује с поднетом исправом, у смислу члана 6. став 2. Закона о оверавању потписа, рукописа и преписа, јавни бележник се не сме потписивати на поднетој исправи.

О б р а з л о ж е њ е: А) С о л е м н и з а ц и ја

Члан 68а. став 2. ЗЈБ предвиђа следеће правило: „Ако се јавнобележничке потврде и солемнизованe исправe састоје од више страница, сваку страницу потписује јавни бележник, а последњу страницу исправе потписују странке и други учесници у поступку.”

Таква формулација законске норме може да створи забуну и да наведе на закључак да је јавни бележник дужан да потпише сваку страницу приватне исправе коју му је странка поднела на солемнизацију.

Да би се правилно разумео члан 68а. став 2. ЗЈБ, неопходно је да се она тумачи не само језички већ и системски, у складу са осталим законским одредбама. У члану 68а. став 2. ЗЈБ законодавац користи израз:

„солемнизоване исправе”. Термин солемнизована исправа није исто што и

приватна исправа која је поднета на солемнизацију. Солемнизована исправа

подразумева да је једну приватну исправу потврдио јавни бележник, да је прошла кроз поступак солемнизације. Та разлика се јасно одражава у члану 93. став 2. ЗЈБ. Следствено томе, израз солемнизована исправа не може се тумачити као приватна исправа коју је странка поднела јавном бележнику на потрђивање (солемнизацију).

Осим тога, законодавац у члану 68а. став 2. ЗЈБ каже да „сваку страницу потписује јавни бележник, а последњу страницу исправе потписују странке и други учесници у поступку”. Поставља се питање шта значи израз исправа? Да ли се под тим изразом подразумева и приватна исправа и солемнизациона клаузула или само солемнизациона клаузула? Системским тумачењем члана 68а. став 2. ЗЈБ може се закључити да термином страница исправе законодавац означава заправо страницу солемнизационе клаузуле. Наиме, члан 68. став 2. ЗЈБ смештен је у одељак ЗЈБ који уређује „Облик јавнобележничке исправе” (види маргинални наслов изнад члана 62. ЗЈБ). Због тога, израз исправа у члану 68а. став 2. ЗЈБ треба разумети као јавнобележничка исправа. Својство јавнобележничке исправе нема приватна исправа коју странка подноси на потврђивање (солемнизацију), већ само солемнизациона клаузула.

С обзиром на изложено, може се закључити следеће: (1) јавни бележник потписује сваку страницу солемнизационе клаузуле, (2) странке потписују своју приватну исправу коју доносе на солемнизацију и последњу страницу солемнизационе клаузуле и (3) јавни бележник се не потписује на приватној исправи коју су му странке донеле на солемнизацију.

Б) Л е г а л и з а ц и ја

Члан 68а. став 3. ЗЈБ предвиђа: „Ако се јавнобележничка овера састоји од више страница, сваку страницу потписује јавни бележник.”

Израз јавнобележничка овера треба разумети као клаузулу о овери потписа (легализациона клаузула). С тим у вези, ако се клаузула о овери потписа састоји од више страница, јавни бележник је дужан да се потпише на свакој страници.

Да ли ће се јавни бележник потписати на поднетој приватној исправи зависи од начина на који се врши овера потписа.

Ако се легализација врши у складу са чланом 6. став 1 Закона о оверавању потписа, рукописа и преписа, који предвиђа да се ▇▇▇▇▇▇▇▇ о

оверавању потписа ставља на поднету исправу штамбиљем или електромеханичким уређајем за писање текста, десно или испод потписа, онда се јавни бележник потписује на поднетој исправи, али само испод легализационе клаузуле.

Међутим, ако се легализација врши у складу са чланом 6. став 2. Закона о оверавању потписа, рукописа и преписа, који предвиђа да се клаузула о оверавању потписа може ставити на посебну исправу која се повезује јемствеником с поднетом исправом или на други начин прописан Јавнобележничким пословником, онда се јавни бележник потписује само на легализационој клаузули, а не и на приватној исправи коју му је странка поднела ради легализације.

13. Да ли је дозвољена овера потписа (легализација) на исправи сачињеној на страном језику ако нотар не зна језик на којем је исправа састављена, уз напомену у клаузули о овери потписа да нотар није могао да провери њену садржину јер не зна језик на којем је састављена?

О д г о в о р:

Дозвољена је овера потписа (легализација) на исправи сачињеној на језику који нотар не познаје.

Када оверава потпис на таквој исправи, нотар је дужан да пита потписника о садржини исправе и сврси коју жели да постигне овером потписа да би могао да попуни уписник о оверама и потврдама.

Ако нотар на основу изјаве потписника исправе стекне уверење да постоји разлог за одбијање овере потписа у смислу члана 11. Закона о оверавању потписа, рукописа и преписа, ▇▇▇▇▇ је да одбије да овери потпис.

О б р а з л о ж е њ е:

Српско право је стало на становиште да нотар приликом овере потписа има дужност ограничене превентивне заштите. Дужност ограничене

превентивне заштите представља компромис између две крајности. С једне стране, услед правне природе легализације (својство јавне исправе има само легализациона клаузула, а не и остатак документа, супротно солемнизацији, где јавну исправу представљају и солемнизациона клаузула и поднета исправа) и нотарске тарифе (овера потписа је вишеструко јефтинија од солемнизације), од нотара се не може очекивати да приликом овере потписа спроведе контролу која се тражи када врши солемнизацију. С друге стране, постоји дужност нотара да се понаша у складу с начелом савесности и поштења, тј. да се у вршењу своје јавне функције понаша честито и да се обазире на легитимне интересе учесника у правном промету. Нотар би повредио дужност да се понаша у складу с начелом савесности и поштења ако би оверио потпис дозволио да се овери потпис, а поседује сазнања да се таквом радњом постижу недозвољени и непоштени циљеви, односно ако би услед грубе непажње пропустио да стекне таква сазнања.

Да би улогу нотара која проистиче из правне природе легализације довео у склад са општим јавнобележничким начелом савесности и поштења, српски законодавац предвиђа дужност нотара да се упозна са садржином исправе у оној мери у којој је потребно да би се попунио Уписник о оверама и потврдама (члан 11. став. 1. Закона о оверавању потписа, рукописа и преписа). Ако приликом таквог површног упознавања са садржином исправе нотар стекне сазнање да постоји разлог за његово изузеће, да поднета исправа садржи посао који је забрањен, да поднета исправа садржи посао за који је прописана посебна форма (на пример, солемнизација или јавнобележнички запис), као и да се оверавањем потписа потпомаже остваривање недозвољених и непоштених циљева, он је дужан да одбије да овери потпис.

Посебан проблем јавља се онда када је исправа сачињена на језику који јавни бележник не зна. У том случају јавни бележник није дужан да ангажује тумача. Такав закључак проистиче из тумачења члана 11. став 1. Закона о оверавању потписа, рукописа и преписа: „Јавни бележник треба да се упозна са садржином поднете исправе само у мери која је неопходна за попуњавање уписника о оверама и потврдама”. Законодавац не каже ништа о томе како се нотар приликом овере потписа упознаје са садржином поднете исправе, нити захтева да јавни бележник прочита исправу. Јавни бележник се може, у траженој мери, упознати са садржином поднете исправе тако што ће од странке (потписника) захтевати да му саопшти податке потребне за попуњавање уписника о оверама и потврдама. У прилог таквом тумачењу иде и члан 11. став 2. Закона о оверавању потписа, рукописа и преписа, где стоји: „Јавни

бележник није одговоран за садржину поднете исправе, нити је дужан да утврђује да ли подносилац има право да потпише поднету исправу.”

Следствено изложеном, када се јавном бележнку поднесе на оверу потписа исправа сачињена на језику који он не зна, он је дужан да подносиоца исправе пита о садржини исправе и сврси коју жели да постигне овером потписа. Ако на основу обавештења која добије од подносиоца исправе утврди да постоји разлог за његово изузеће, да исправа садржи правни посао за који је прописна нека друга форма, а не овера потписа (на пример, тестамент, уговор о продаји непокретности), да поднета исправа садржи забрањен правни посао или да се оверавањем потписа помаже остваривање недозвољених циљева, јавни бележник је дужан да одбије да овери потпис.

Међутим, ако на основу обавештења подносиоца исправе нотар не стекне уверења да постоји разлог за одбијање легализације, он је дужан да овери потпис и да у легализационој клаузули напомене да не зна језик на којем је исправа сачињена и да услед тога није могао лично да провери њену садржину. На тај начин се осталим учесницима у правном саобраћају указује на то да приликом легализације није спроведена ни ограничена контрола исправе.

Oво питање је било предмет спорова и у иностраној нотарској пракси. Немачка савезна нотарска комора (Bundesnotarkammer) још 1981. године (DNotZ 1982, 266, 273 f.) стала је на становиште да нотар приликом овере потписа врши ограничену контролу исправе сачињене на језику који не разуме тако што се код подносиоца исправе усмено информише о садржини текста исправе и сврси коју он жели да постигне овером потписа.

14. Да ли вршилац дужности јавног бележника приликом сачињавања јавнобележничких исправа употребљава печате и штамбиље јавног бележника чију дужност врши или употребљава сопствене печате и штамбиље?

О д г о в о р:

Вршилац дужности јавног бележника који је одређен из реда суседних јавних бележника приликом сачињавања јавнобележничких

исправа у својству вршиоца дужности користи сопствене печате и штамбиље.

Вршилац дужности јавног бележника који је одређен из реда јавнобележничких помоћника приликом сачињавања јавнобележничких исправа у својству вршиоца дужности користи печате и штамбиље јавног бележника чију дужност врши ако га на то овласти председник Јавнобележничке коморе.

О б р а з л о ж е њ е:

Закон о јавном бележништву у члану 49. став 3. предвиђа следеће:

„Вршилац дужности јавног бележника обавља јавнобележничке послове у своје име и за свој рачун, а исправе потписује као вршилац дужности и ако сам није јавни бележник, употребљава службени печат и штамбиље јавног бележника чију дужност врши, пошто га председник Коморе на то овласти, уз сходну примену одредаба овог закона којим се уређује коришћење печата и штамбиља јавног бележника.”

Недовољно прецизна формулација ове одредбе наводи на закључак да в. д. јавног бележника мора да употребљава печате и штамбиље јавног бележника чију дужност врши. Међутим, такав став, иако може наћи упориште у језичком тумачењу члана 49. став. 3. ЗЈБ, у супротности је са правном природном установе вршиоца дужности јавног бележника. Основна карактеристика установе вршиоца дужности јавног бележника огледа се у томе што он обавља нотарске послове у своје име и за свој рачун. То значи да он своје овлашћење не изводи из овлашћења неког другог јавног бележника, већ има сопствено (оргинерно) овлашћење. У томе се огледа кључна разлика између јавнобележничког заменика и в. д. јавног бележника. Положај јавнобележничког заменика законодавац консеквентно уређује: јавнобележнички заменик води канцеларију за рачун замењеног јавног бележника (члан 48. став 1. ЗЈБ) и дужан је да наведе име замењеног јавног бележника (члан 50. став 4. ЗЈБ). Из свега тога несумњиво проистиче да јавнобележнички заменик треба на исправама које сачињава за рачун замењеног јавног бележника да отискује његове штамбиље и печате.

С вршиоцем дужности јавног бележника ствар стоји другачије. Он обавља јавнобележничке послове у своје име и за свој рачун. То значи да он не замењује јавног бележника, већ врши дужност јавног бележника за одређено јавнобележничко место које је остало упражњено

све док се то место не попуни именовањем новог јавног бележника, односно све док не престане суспензија, ако она представља разлог за именовање вршиоца дужности.

В. д. нотара не треба ни да наведе име јавног бележника чију дужност врши. То несумњиво проистиче из члана 50. ЗЈБ, који носи маргинални наслов

„Заједничке одредбе” (мисли се на заједничка правила за јавнобележничког заменика и ▇. д. јавног бележника). У прва три става члана 50. ЗЈБ законодавац говори и о јавнобележничком заменику и о вршиоцу дужности јавног бележника. Међутим, у члану 50. став 4. ЗЈБ, законодавац само помиње да је јавнобележнички заменик дужан да наведе име замењеног јавног бележника. Из тога се недвосмислено може закључити да је намера законодавца да в. д. јавног бележника када сачињава јавнобележничке исправе, не наводи име јавног бележника чију дужност врши.

Ако се има у виду да в. д. нотара врши нотарске послове у своје име и за свој рачун и да приликом сачињавања нотарских исправа није дужан да наведе име јавног бележника чију дужност врши, онда одатле проистиче да в. д. нотара на нотарске исправе треба да отискује свој службени печат и своје штамбиље, а не печате и штамбиље нотара чију дужност врши. Јер основна карактеристика установе в. д. јавног бележника јесте та што он обавља јавнобележничку делатност у своје име и за свој рачун на одређеном месту у систему организационе структуре нотарске службе које је остало упражњено, при чему ту делатност обавља привремено, док то јавнобележничко место не буде поново попуњено. С том кључном карактеристиком установе в. д. јавног бележника неспојиво је правило по којем он на јавнобележничке исправе отискује печат и штамбиље јавног бележника чију дужност врши.

Могућност да в. д. јавног бележника употребљава печат и штамбиље јавног бележника чију дужност врши треба третирати као изузетак, који се може примењивати само онда када је за в. д. ▇▇▇▇▇▇ изабран јавнобележнички помоћник. Јавнобележнички помоћници, по природи ствари, не могу имати своје печате и штамбиље, те због тога када поступају у својству в. д. нотара морају употребљавати печате и штамбиље јавног бележника чију дужност врше.

15. Да ли вршилац дужности јавног бележника мора преузети целокупну архиву јавног бележника чију дужност врши да би могао почети да обавља послове у својству вршиоца дужности?

О д г о в о р:

Претпоставке које треба да се остваре да би лице које је именовано за вршиоца дужности јавног бележника почело да обавља послове у својству вршиоца дужности јесу: 1) обавештавање надлежног суда о именовању вршиоца дужности, 2) уручење решења којим је именован за вршиоца дужности јавног бележника и 3) упис у Именик вршилаца дужности јавног бележника.

Преузимање целокупне архиве јавног бележника за чије јавнобележничко место је постављен вршилац дужности јавног бележника није услов за то да именовано лице почне обављати нотарску делатност у својству вршиоца дужности.

Да би почео обављати делатност у својству вршиоца дужности, вршилац дужности је обавезан да преузме само оне списе који су неопходни за предузимање конкретне јавнобележничке радње.

О б р а з л о ж е њ е:

Закон о јавном бележништву прописује да вршиоца дужности јавног бележника именује Јавнобележничка комора, која је дужна да о томе обавести основни суд на чијој се територији налази седиште јавног бележника чија се дужност врши (види члан 49. став 1. и члан 50. став 2. ЗЈБ). Уз то се врши и упис именованог лица у Именик вршилаца дужности јавног бележника, који води Јавнобележничка комора. То су једине формалне претпоставке које треба да се остваре да би в. д. јавног бележника почео да обавља нотарску делатност у својству вршиоца дужности.

Законодавац не прописује да је преузимање јавнобележниких списа и књига формална претпоставка за отпочињање делатности у својству вршиоца дужности. Преузимање архиве јавног бележника чију дужност врши в. д. нотара представља једну од правних последица која наступа када Јавнобележничка комора именује вршиоца дужности нотара. Следствено томе, в. д. јавног бележника може да почне вршити послове који проистичу из његове функције вршиоца дужности чим му Јавнобележничка комора уручи решење о именовању, обавести надлежни суд о његовом именовању и упише га у одговарајући именик.

Постоје ситуације када јавнобележничка радња коју треба да предузме в. д. нотара реферише на неку јавнобележничку радњу коју је предузео нотар чију дужност врши. На пример, пред нотаром је солемнизован предуговор и странка жели да пред истим нотаром солемнизује и главни уговор како би се награда за солемнизацију главног уговора умањила за награду за солмнизацију предуговора. Нотар који је солемнизовао предуговор је умро, а Јавнобележничка комора је поставила вршиоца дужности. Ако странка солемнизује главни уговор код вршиоца дужности, она такође остварује право на умањење награде (члан 49. став 5. ЗЈБ). У таквом случају вршилац дужности може да солемнизује главни уговор само ако је преузео јавнобележнички спис за предуговор.

16. Да ли вршилац дужности јавног бележника јавнобележничке послове уписује у сопствене књиге или у књиге јавног бележника чију дужност врши?

О д г о в о р:

Вршилац дужности јавног бележника који је одређен из реда суседних јавних бележника послове које врши у својству вршиоца дужности уписује у сопствене књиге.

Вршилац дужности јавног бележника који је одређен из реда јавнобележничких помоћника послове које врши у својству вршиоца дужности уписује у књиге јавног бележника чију дужност врши.

У рубрици Књиге, у коју се уписују примедбе (нпр. рубрика бр. 7 ОПУ Књиге) јавни бележник треба да назначи да је одређену службену радњу предузео у својству вршиоца дужности, као и податак о основном суду и граду (општини, односно градској општини) за коју је изабран јавни бележник чију дужност врши.

О б р а з л о ж е њ е:

Вршилац дужности јавног бележника који је одређен из реда суседних јавних бележника обавља јавнобележничке послове у своје име и за свој рачун. Следствено томе, он је дужан да послове које врши у својству вршиоца дужности уписује у сопствене књиге, а не у књиге јавног бележника чију дужност врши. Уписивање послова у књиге јавног бележника чију дужност

врши било би неспојиво с правном природом установе вршиоца дужности јавног бележника.

Могућност да вршилац дужности јавног бележника уписује послове у књиге јавног бележника чију дужност врши представља изузетак који се може примењивати само онда када је за в. д. ▇▇▇▇▇▇ изабран јавнобележнички помоћник. Јавнобележнички помоћници, по природи ствари, не могу имати своје књиге, те због тога када поступају у својству в. д. ▇▇▇▇▇▇, морају уписивати предузете послове у књиге јавног бележника чију дужност врше.

Именовањем за вршиоца дужности јавног бележника одређено лице добија овлашћења која до тада није имало. На пример, нотар са Врачара који је именован за в. д. нотара на Вождовцу може као вршилац дужности да солемнизује уговор о продаји непокретности која се налази на Вождовцу, што до именовања за в. д. нотара није смео да чини. Из тог разлога је важно да у службеним књигама, у рубрици која је намењена за примедбе јавни бележник назначи да је одређени посао предузео у својству вршиоца дужности, као и податак о основном суду и граду (општини, односно градској општини) за коју је изабран јавни бележник чију дужност врши.

17. Како се вршилац дужности јавног бележника потписује на сачињеној јавнобележничкој исправи и како означава своје својство?

О д г о в о р:

Вршилац дужности јавног бележника потписује се на сачињеној исправи својим именом и презименом, при чему није дужан да наводи име и презиме јавног бележника чију дужност врши.

Своје јавнобележничко својство вршилац дужности јавног бележника означава на следећи начин:

(1) У горњем левом углу јавнобележничког записа (где се иначе исписује „ЈАВНИ БЕЛЕЖНИК”), вршилац дужности јавног бележника исписује: „ВРШИЛАЦ ДУЖНОСТИ ЈАВНОГ БЕЛЕЖНИКА”;

(2) Испод ознаке „ВРШИЛАЦ ДУЖНОСТИ ЈАВНОГ БЕЛЕЖНИКА” исписује се податак о основном суду и граду (општини, односно градској општини) за коју је изабран нотар чија се дужност врши;

(3) Испод податка о основном суду и граду (општини, односно градској општини) исписује се име и презиме вршиоца дужности јавног бележника, а испод тога град (општина) за коју је изабран вршилац дужности јавног бележника и адреса његове канцеларије.

У свим осталим јавнобележничким исправама, вршилац дужности јавног бележника означава своје својство вршиоца дужности тако што уместо ознаке „ЈАВНИ БЕЛЕЖНИК” ставља ознаку „ВРШИЛАЦ ДУЖНОСТИ ЈАВНОГ БЕЛЕЖНИКА”, испод које се исписује податак о основном суду и граду (општини, односно градској општини) за коју је изабран нотар чија се дужност врши.

О б р а з л о ж е њ е:

Кључно својство института вршиоца дужности нотара састоји се у томе што он обавља јавнобележничку делатност у своје име и за свој рачун. Своје овлашћење да предузима одређене нотарске послове он не црпи из овлашћења неког другог нотара (као што је то случај с нотарским замеником), већ поседује изворно (оргинерно) овлашћење да врши јавнобележничке послове на јавнобележничком месту неког другог нотара којем је престала дужност, односно који је суспендован. Из тог разлога, вршилац дужности јавног бележника не треба да наводи име нотара уместо којег врши нотарске послове.

До тог закључка се долази и тумачењем члана 50. Закона о јавном бележништву, који садржи заједничка правила за јавнобележничког заменика и за вршиоца дужности јавног бележника. Члан 50. став 4. ЗЈБ предвиђа да је јавнобележнички заменик дужан да наведе име замењеног јавног бележника. Законодавац ту није рекао да вршилац дужности јавног бележника има дужност да наведе име и презиме јавног бележника уместо којег обавља одређени нотарски посао. Одатле се изводи несумњив закључак да је намера законодавца ишла за тим да вршилац дужности јавног бележника не наводи име јавног бележника чију дужност врши када сачињава јавнобележничке исправе.

Установа вршиоца дужности јавног бележника предвиђена је да би се обезбедио континуитет обављања јавнобележничке делатности на одређеном

јавнобележничком месту када нотар умре, буде разрешен, суспендован или када наступи неки други разлог предвиђен чланом 49. ЗЈБ. Установа вршиоца дужности јавног бележника је важна за странке из два разлога.

1º Путем установе вршиоца дужности јавног бележника правни поредак обезбеђује странкама да за територију своје општине или града имају

„привременог нотара” који ће им пружати услуге док се не именује нотар за упражњено јавнобележничко место. То је посебно значајно када на територији одређене општине постоји само један нотар, а он умре, буде разрешен и сл. Када Јавнобележничка комора за то јавнобележничко место именује вршиоца дужности јавног бележника с територије суседне општине, странке добијају могућност да се обрате том нотару са суседне општине, коју до његовог именовања нису имале.

Овде треба разликовати две групе случајева. У неким случајевима странкама је свеједно да ли им одређени посао неки нотар обавља у својству јавног бележника или у својству вршиоца дужности јавног бележника за одређено јавнобележничко место, на пример када странка оверава потпис или препис и сл. Међутим, постоје ситуације када одређене радње нотар може предузети само као вршилац дужности јавног бележника за одређено јавнобележничко место, на пример умро је једини нотар именован за општину А, а за в. д. нотара је именован нотар са општине Б. Општине А и Б налазе се на територијама различитих основних судова. У том случају, именовањем вршиоца дужности нотара странкама се даје могућност да у периоду од смрти нотара именованог за општину А, па све до именовања новог нотара за то јавнобележничко место, солемнизују уговоре којима отуђују непокретности које се налазе на подручју те општине. Уговор о продаји непокретности која се налази на територији општине А нотар са подручја обштине Бне може солемнизовати у својству јавног бележника, већ искључиво у својству вршиоца дужности јавног бележника за општину А. Због тога је важно да приликом солемнизације уговора о продаји јасно назначи своје својство вршиоца дужности јавног бележника.

2º Инстутутом вршиоца дужности јавног бележника обезбеђује се континуитет јавнобележничких радњи или трансакција које су започете пред јавним бележником којем је дужност престала, односно који је суспендован. На пример, ако су странке солемнизовале предуговор, оне имају право да умање награду за солемнизацију главног уговора ако тај посао обављају код истог јавног бележника. Ако јавни бележник који је солемнизовао предуговор умре, право на умањење награде странке остварују када солемнизују главни

уговор код вршиоца дужности јавног бележника. У таквој ситуацији, када умањује награду за солемнизацију главног уговора на основу тога што су странке солемнизовале предуговор код нотара на чијем јавнобележничком месту је именован за вршиоца дужности, нотар не може поступати као јавни бележник, већ искључиво као вршилац дужности јавног бележника за одређено јавнобележничко место.

Управо због тога што постоје ситуације када је обављање одређене јавнобележничке радње дозвољено само онда када се то врши у својству вршиоца дужности јавног бележника за одређено јавнобележничко место, в. д. јавног бележника у исправама које сачињава мора да назначи како своје својство вршиоца дужности, тако и јавнобележничко место за које је именован као в. д. јавног бележника.

На пример, ако је умро јавни бележник ▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇▇, именован за територију Првог основног суда у Београду, подручје градске општине Врачар, а за в. д. јавног бележника је именован јавни бележник ▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇▇, који је постављен за нотара на територији Другог основног суда у Београду, подручје градске општине Вождовац, заглавље јавнобележничког записа треба да изгледа овако:

ВРШИЛАЦ ДУЖНОСТИ ЈАВНОГ БЕЛЕЖНИКА

Први основни суд у Београду, Врачар

▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇▇ Београд, Вождовац Војводе Степе бр. 1.

Осим тога, у свим осталим јавнобележничким исправама које у овом примеру ▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇▇ сачињава у својству вршиоца дужности (солемнизациона клаузула, легализациона клаузула итд.), он уместо „ЈАВНИ БЕЛЕЖНИК” треба да наведе: „ВРШИЛАЦ ДУЖНОСТИ ЈАВНОГ

БЕЛЕЖНИКА”, а испод тога „Први основни суд у Београду, Врачар”.

18. Да ли као доказ о власништву оставиоца на стану може приликом спровођења оставинског поступка да послужи уговор о купопродаји стана закључен 1980. године у којем је оставилац означен као купац предметног

стана, имајући у виду да је тај означени уговор потписао само уговарач, а да није оверен? Да ли се на основу таквог уговора стан може унети у решење о наслеђивању?

О д г о в о р:

Права и обавезе стечени на основу уговора о купопродаји стана који није оверен у складу са законом уносе се у решење о наслеђивању.

О б р а з л о ж е њ е:

У складу са одредбама Закона о промету непокретности („Службени гласник СРС”, бр. 15/74 и 14/77), који је важио 1980. године, уговор на основу кога се преносило право својине на непокретности морао је бити сачињен у писменом облику, а потписи уговарача оверени код суда, а у противном не производи правно дејство. Суд је могао признати правно дејство уговора о преносу права на непокретности између носилаца права својине ако промет није забрањен, који је закључен у писменом облику, на коме потписи уговарача нису оверени код суда ако је уговор испуњен у целини или претежним делом, ако је непокретност стечена у границама закона, ако је плаћен порез на промет, ако није повређено право прече куповине и ако није повређен други друштвени интерес. Наведена одредба о признању (конвалидацији) неовереног уговора више не постоји у важећем Закону о промету непокретности.

Сходно члану 33. Закона о основама својинскоправних односа, на основу правног посла право својине на непокретности стиче се уписом у јавну књигу или на други одговарајући начин одређен законом.

Према наведеним законским одредбама, уговор на коме потписи нису оверени код суда, односно коме није признато дејство пред судом не производи правно дејство и на основу њега као правног посла није се због мањкавости форме могло стећи право својине на непокретности уписом у јавну књигу.

Међутим, пошто је уговором оставилац стекао права и обавезе на стану, та права и обавезе уносе се као заоставштина оставиоца и на њима оглашавају наследници.

Према том уговору и наследном решењу, наследници оставиоца су легитимисани да право на стану остваре у парничном поступку да би

исходовали судску одлуку на основу које ће уписати своје право у катастар непокретности.

19. Да ли се на основу пуномоћја које је оверио надлежни суд пре него што је установљено јавно бележништво у Републици Србији може потврдити уговор о промету непокретности или је јавни бележник дужан да захтева да се сачини ново пуномоћје које ће оверити јавни бележник у прописаној форми?

Предлог одговора:

На основу пуномоћја за промет непокретности које је оверено пред надлежним судом у форми овере потписа пре ступања на снагу Закона о јавном бележништву може се извршити солемнизација или сачинити запис уговора о промету непокретности.

Образложење:

Питање форме пуномоћја цени се према прописима који су важили у тренутку давања пуномоћја за одређени правни посао.

У складу са Законом о облигационим односима, пуномоћје је овлашћење за заступање које властодавац даје пуномоћнику.

За пуномоћје је прописана посебна форма, односно форма која прати форму правног посла. Другим речима, форма која је прописана за неки уговор или други правни посао важи и за пуномоћје за закључење тог уговора, односно за предузимање тог правног посла.

Пре ступања на снагу Закона о јавном бележништву, а с којим је истовремено ступио на снагу и нови Закон о промету непокретности, тј. пре 1. септембра 2014. године, форма уговора о промету непокретности била је прописана тада важећим Законом о промету непокретности („Службени гласник РС”, бр. 42/98 и 111/09).

У складу с тада важећим Законом о промету непокретности („Службени гласник РС”, бр. 42/98 и 111/09), уговор о промету непокретности се закључивао у писменој форми, а потписе уговарача оверавао је суд.

Изузетно, суд је могао да призна правно дејство уговора о промету непокретности који је закључен у писменом облику, али на коме потписе уговрача није оверио суд ако је уговор испуњен у целини или у претежном делу и ако није повређено право прече куповине, нити принудни пропис.

Таква иста форма важила је дакле и за давање пуномоћја за промет непокретности. У питању је писмени облик, с потписом властодаваца који је оверен пред судом.

На тај начин дато пуномоћје је било важеће за закључење уговора.

Ако је пуномоћје имало одговарјућу форму у тренутку када је давано, такво пуномоћје је пуноважно и у тренутку закључивања правног посла за које је дато.

Накнадна измена прописа који се односе на прописану форму је ирелевантна јер властодавац није могао дати пуномоћје у форми која није постојалау тренутку када је давао пуномоћје.

Наметање накнадне обавезе властодавцу да даје ново пуномoћје након измене прописа који регулишу форму правног посла за које је пуномоћје дато, апсолутно недопустиво је с правне тачке гледишта јер би се на тај начин изгубила сврха давања пуномоћја.

С друге стране, треба водити рачуна о томе да ли су због протека времена наступиле неке друге чињенице због којих пуномоћје више није важеће.

20. Да ли је и до које мере јавни бележник дужан да се упушта у пуноважност пуномоћја у погледу форме и садржине ако је то пуномоћје оверио други јавни бележник?

О д г о в о р:

У поступку солемнизације главног правног посла, односно сачињавања јавнобележничког записа јавни бележник је дужан да детаљно прегледа пуномоћје како би утврдио да ли је оно пуноважно и да ли се пуномоћник приликом предузимања главног правног посла креће у границама свог овлашћења за заступање.

О б р а з л о ж е њ е:

ЗВП у члану 167. предвиђа дужност јавног бележника да пре него што приступи изради јавнобележничког записа, односно солемнизацији исправе, утврди да ли лице које се легитимише као заступник има овлашћење за заступање. Ако заступник не може да докаже своје овлашћење за заступање, јавни бележник мора да одбије да предузме тражену службену радњу.

Овлашћење за заступање је по својој правној природи посебно субјективно право заступника (правна моћ, преображајно право) на основу којег он може да у име заступаног предузме одређени правни посао, тако да се правна дејства тог посла директно рачунају заступљеном као да га је заступљени лично предузео. Код вољног заступања, заступник (пуномоћник) то субјективно право стиче на основу једностраног правног посла који предузима заступљени (властодавац). Тај једнострани правни посао којим властодавац пуномоћнику конституише право да га заступа назива се пуномоћје (члан 89. став 1. ЗОО).

Да би на основу пуномоћја пуномоћник стекао овлашћење да заступа властодавца, оно мора бити пуноважно. Следствено томе, када у поступку солемнизације уговора јавни бележник утврђује да ли пуномоћник има овлашћење за заступање (термин употребљен у члану 167. ЗВП), то заправо значи да нотар мора да испита три ствари: 1º да ли пуномоћје уопште постоји; 2º да ли је то пуномоћје пуноважно и 3º да ли се предузимањем конкретног главног правног посла пуномоћник креће у границама овлашћења која су му конституисана пуномоћјем.

Испитивање пуноважности пуномоћја, пре свега, подразумева дужност нотара да утврди његову формалну пуноважност – да ли је пуномоћје дато у законом прописаној форми. ЗОО у члану 90. предвиђа да пуномоћје мора бити дато у истој форми која је законом прописана за главни правни посао. То значи да пуномоћје за закључење уговора о продаји непокретности мора бити дато или у форми солемнизоване исправе или у форми јавнобележничког записа. Ако пуномоћје није дато у форми која се захтева за главни правни посао (нпр. на пуномоћју за закључење уговора о продаји непокретности само је оверен потпис властодавца), такво пуномоћје је ништаво (види члан 70. став 1. у вези са чланом 25. став 3. ЗОО). Ништаво пуномоћје не може бити основ за настанак субјективног права (овлашћења за заступање), тако да је јавни бележник дужан да одбије да изврши солемнизацију главног уговора ако се пуномоћник легитимише ништавим пуномоћјем.

Када утврди да је пуномоћје prima facie сачињено у законом прописаној форми, јавни бележник треба даље да испита да ли су приликом сачињавања пуномоћја поштоване све законске претпоставке за пуноважност те форме. На пример, ако се за пуномоћје захтева да буде солемнизовано, нотар приликом закључења главног уговора треба, између осталог, да испита да ли је пуномоћје потписао властодавац, да ли се на солемнизационој клаузули налази печат и потпис поступајућег јавног бележника, да ли солемнизациона клаузула садржи све законом прописане елементе, да ли је солемнизациона клаузула на прописан начин повезана с властодавчевом исправом итд. Ако утврди да приликом солемнизације пуномоћја нису поштоване све претпоставке које закон захтева за пуноважност те нотарске радње (на пример на солемнизационој клаузули нема својеручног потписа поступајућег јавног бележника или напомене о начину на који је утврђен идентитет властодавца), нотар који солемнизује главни уговор дужан је да одбије да предузме тражену службену радњу.

Нотар је дужан да испита да ли су испуњене и материјалне претпоставке за пуноважност пуномоћја, које може утврдити увидом у формално пуноважну исправу о пуномоћју. На пример, ако је пуномоћје солемнизовано на прописан начин, увидом у солемнизациону клаузулу нотар може утврдити да ли је властодавац у време давања пуномоћја био пунолетан. Ако утврди да је малолетни властодавац дао пуномоћје за закључење уговора који може закључити само потпуно пословно способно лице, јавни бележник је дужан да одбије да изврши солемнизацију главног уговора.

Према члану 91. став 1. ЗОО, пуномоћник може предузимати само оне правне послове на које је овлашћен. Из тог ралога јавни бележник мора пажљиво да прочита текст пуномоћја да би утврдио да ли је пуномоћник овлашћен да закључи главни уговор. Ако би закључењем главног уговора пуномоћник прекорачио границе свог овлашћења за заступање, јавни бележник је дужан да одбије да изврши солемнизацију главног уговора.