DECIZIE
În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea,
Nr. ... ... /...
Data: ...
Prin contestaţia nr. 02/20.01.2014, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. ... depusă ... lider al asocierii ..., cu sediul în ..., ... judeţul ... înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului cu nr. ..., CUI ... reprezentată convenţional prin ..., privind procedura de licitaţie deschisă pentru atribuirea contractului având ca obiect „refacere sistem ...”, organizată de ..., prin ... cu sediul în ..., în calitate de autoritate contractantă, s-a solicitat anularea adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. 701/10.01.2014 şi a tuturor actelor emise în baza acesteia precum şi obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertelor, cu declararea drept acceptabilă şi conformă a ofertei ....
Prin cererea de intervenţie accesorie nr.înregistrată la Consiliu cu nr.formulată de …, lider al asocierii …, cu sediul în judeţul
... înregistrată la ORC sub nr….având CUI RO ... reprezentată prin
... …, cu sediul în …, …, având CIFcu număr de înregistrare la …, a solicitat respingerea ca nefondată a contestaţiei formulată de ....
În baza legii şi a documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR
DECIDE:
În temeiul art. 278 alin. (5) din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de
servicii, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul urmează să respingă ca nefondată contestaţia formulată de …, în contradictoriu cu
... – ... iar în temeiul alin. (6) al aceluiaşi articol, va dispune continuarea procedurii de atribuire.
În temeiul dispoziţiilor art. 61 alin. (3), 63 şi 64 alin. (2) din Codul de procedură civilă, admite în principiu cererea de intervenţie accesorie în favoarea autorităţii contractante, pe care o va admite, în temeul art. 67 din acelaşi act normativ.
Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 alin. (3) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006.
Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de zece zile de la comunicare.
MOTIVARE
În luarea deciziei s-au avut în vedere următoarele:
Prin contestaţia depusă, ... critică decizia autorităţii contractante de a declara câştigătoare a procedurii, oferta depusă de asocierea ..., în condiţiile în care, aşa cum reiese din datele publicate pe site-ul Ministerului Justiţiei, la data de 26.11.2013, în dosarul 3946/93/2013, Tribunalul ... a dispus deschiderea procedurii insolvenţei împotriva debitorului ... şi a numit ... judiciar pe ..., care va îndeplini atribuţiile prevăzute de art. 20 din Legea nr. 85/2006.
Având în vedere faptul că, în cazul asocierii în participaţiune nu exista creditori ai asociaţiei, terţii neavând drepturi şi neobligându- se decât în faţa liderului asocierii, contestatoarea invocă impactul produs prin intrarea în insolvenţă a liderului asocierii asupra contractului de lucrări, care ar putea afecta atât beneficiarul lucrării, cât şi toţi subcontractanţii/furnizorii de materiale implicaţi direct sau indirect în executarea contractului.
Pe de altă parte, contestatoarea atrage atenţia asupra faptului că, semnarea contractului cu un operator economic aflat în situaţia prevăzută la art. 181 lit. a) din OUG nr. 34/2006 contravine şi sub- clauzei 15.2 din Condiţiile generale şi speciale de contract.
Prin urmare, în situaţia în care autoritatea contractantă ar încheia contractul cu un operator economic aflat în situaţiile prevăzute la art. 181 din OUG nr. 34/2006, contestatoarea apreciază că s-ar crea un avantaj pentru acesta în raport cu ceilalţi participanţi la procedură, fiind astfel încălcat principiul nediscriminării.
Prin adresa ▇▇. 3081/23.01.2014, înregistrată la Consiliu cu nr. 2406/24.01.2014, autoritatea contractantă a transmis, prin fax, punctul său de vedere cu privire la contestaţia formulată de ..., acelaşi punct de vedere fiind transmis şi ulterior, prin poştă, însoţit
de copia dosarului achiziţiei publice şi a ofertei depusă de asocierea
..., fiind înregistrat la Consiliu cu nr. 2588/27.01.2014.
Referitor la criticile formulate de contestatoare, autoritatea contractantă arată că asocierea ... a depus în cadrul ofertei, formularul nr. 2 – Declaraţie privind neîncadrarea în situaţiile prevăzute la art. 181 din OUG nr. 34/2006, la lit. a) declarând că societatea nu a intrat în faliment ca urmare a hotărârii pronunţate de judecătorul sindic.
Autoritatea contractantă arată că procedura insolvenţei include procedura de reorganizare şi/sau pe cea de faliment, relaţia dintre acestea din urmă, raportate la procedura insolvenţei, fiind o relaţie de tipul parte – întreg. Prin urmare, în cazul în care împotriva unei societăţi se deschide procedura de insolvenţă, doar în situaţia în care nu este aprobată reorganizarea acesteia sau în cazul în care, deşi se aprobă, aceasta eşuează, societatea urmează să intre în procedura de faliment, falimentul reprezentând doar o fază, posibilă, dar nu şi obligatorie a procedurii de insolvenţă.
Potrivit autorităţii contractante, în cazul în care o societate este în faliment, se poate spune că aceasta este în insolvenţă, însă reciproca nu este valabilă, motiv pentru care apreciază ca nefondate criticile contestatorei legate de acest aspect, şi solicită, în consecinţă, respingerea ca nefondată a contestaţiei.
Prin cererea de intervenţie accesorie depusă, ... a solicitat, de asemenea, respingerea ca nefondată a contestaţiei formulată de ....
În susţinere, arată că, la art. 181 lit. a) din OUG nr. 34/2006 invocat de contestatoare, este folosită sintagma „autoritatea contractantă are dreptul(...)”, iar la art. 45 alin. (2) din Directiva 2004/18/CE se prevede că „(...) poate fi exclus de la participarea (...)” ceea ce înseamnă că autoritatea contractantă are dreptul de a stabili incidenţa vreunuia dintre cazurile ce atrag excluderea şi, în funcţie de situaţia concretă, de a aprecia dacă se impune excluderea ofertantului dintr-o procedură, excluderea neintervenind automat.
În plus, intevenienta apreciază că nu se află în niciuna din situaţiile prevăzute la art. 181 lit. a) din OUG nr. 34/2006 şi 45 alin.
(2) din Directiva 2004/18/CE, prin încheierea de la data de 26.11.2013, pronunţată de Tribunalul ... în dosarul 3946/93/ 2013, fiind deschisă doar o procedură generală, în cadrul căreia a fost, însă, menţinut dreptul de administrare.
În ceea ce priveşte Directiva 2004/18/CE, intervenienta apreciază că aceasta are forţă obligatorie pentru statul membru numai în ceea ce priveşte rezultatul de atins, autorităţile naţionale urmând să hotărască alegerea fomei şi metodei sale de aplicare. Prin urmare, apreciază că prevederile Directivei nu îi sunt aplicabile în mod direct, dar, chiar şi în situaţia în care i-ar fi aplicabile, situaţia sa nu intră în sfera de aplicare a actului normativ, ...
neaflându-se în stare de faliment, lichidare, încetare a activităţii, nici
în stare de administrare judiciară sau de concordat preventiv şi nici nu face obiectul unei astfel de proceduri.
De asemenea, ... nu i-a fost ridicat dreptul de administrare, având în continaure dreptul de a-şi conduce activitatea, de a-şi administra bunurile şi de a dispune de acestea, potrivit art. 47 alin.
(1) din Legea nr. 85/2006. În virtutea aceloraşi argumente, apreciază că nu îi sunt aplicabile nici dispoziţiile sub-clauzei 15.2 din Condiţiile generale şi speciale de contract.
Ca urmare a studierii dosarului aflat pe rolul Consiliului, contestatoarea a transmis notele de sedinţă nr. 11/14.02.2014, înregistrate la Consiliu cu nr. 4673/14.02.2014, prin care, în primul rând, invocă o eroare de redactare a obiectului contestaţiei, precizând că, în loc de „(...) obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertelor, cu declararea drept acceptabilă şi conformă a ofertei ...”, solicită „obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertelor, cu menţinerea drept acceptabilă şi conformă a ofertei ...”.
Pe fond, invocând prevederile art. 34 alin. (1) din HG nr. 925/2006, clauza 15.2 lit. e) – Rezilierea contractului de către beneficiar, din documentul publicat în SEAP sub indicativul „... – condiţii generale –[...] Condiţii generale.doc.p7s” precum şi ansamblul documentelor aflate la dosarul cauzei, contestatoarea apreciază că ..., care se află în starea de insolvenţă, desfăşurându-şi activitatea sub coordonarea unui ... ... (potrivit încheierii finale nr.
..., pronunţată de Tribunalul ... în dosarul nr. ...), se află în situaţia de a nu putea îndeplini contractul care i-a fost atribuit.
În sprijin, arată că în condiţiile în care se află în procedura de insolvenţă, nicio bancă nu va credita societatea în cauză, orice venit ce urmează a intra în conturile acesteia fiind sechestrat şi distribuit către creditorii înscrişi în Tabelul preliminar al creanţelor (în care este precizată o datorie totală a ... de 23.133.628,21 lei).
Contestatoarea mai arată că, în condiţiile în care... nu şi-a îndeplinit obligaţiile la plată a impozitelor, taxelor şi contribuţiilor la asigurările sociale către bugetele componente ale bugetului general consolidat, aspect rezultat din Tabelul preliminar al creanţelor, unde, printre creditori figurează şi ANAF Bucureşti, Comuna ..., cu creanţe bugetare totale de 266.742 lei, autoritatea contractantă cunocând aspectele respective, aceasta trebuia ca, în conformitate cu obligaţia din documentaţia de atribuire, potrivit căreia „(...) Dacă există incertitudini referitoare la situaţia personală a unui operator economic, autoritatea contractantă poate solicita informaţii direct de la autorităţile competente”, înainte de a lua o hotărâre cu privire la admisibilitatea ofertei, să solicite clarificări cu privire la situaţia economică a acestuia.
Nefăcând acest lucru, declararea drept admisibilă a ofertei ... este apreciată ca fiind abuzivă şi nelegală, motiv pentru care solicită admiterea contestaţiei astfel cum a fost formulată şi precizată.
Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, Consiliul reţine următoarele:
... iniţiat procedura de atribuire, prin licitaţie deschisă cu fază finală de licitaţie electronică, a contractului de lucrări având ca obiect „Refacere sistem rutier ..., etapa I”, sens în care a publicat, în SEAP, anunţul de participare nr. ...
Valoarea estimată a contractului este de 68.304.088 lei, fără TVA, iar criteriul de atribuire este „preţul cel mai scăzut”.
În cadrul procedurii au fost depuse 8 oferte, printre care se regăseşte şi cea a contestatoarei, care au fost deschise la data de 01.10.2013, ocazie cu care s-a încheiat procesul-verbal nr. 37923.
Prin raportul intermediar nr.43245/30.10.2013, autoritatea contractantă a declarat admisibile un număr de 6 oferte, celelalte 2 oferte, respective depuse de S.C. … S.R.L. şi asocierea al cărei leader este S.C. … S.R.L., fiind respinse.
Împotriva rezultatului procedurii de atribuire, respectiv a deciziilor de respingere a ofertelor lor, S.C. … S.R.L. şi S.C. …S.R.L. au depus contestaţii, care au fost soluţionate de Consiliu prin decizia nr. ... 5015/ ... contestaţiile fiind respinse.
Ulterior desfăşurării etapei electronice, în urma evaluării finale a ofertelor, a fost încheiat raportul procedurii nr. 699/10.01.2013, potrivit căruia oferta depusă de asocierea … a fost declarată câştigătoare, contestatoarea fiind clasată pe locul doi.
În urma comunicării acestui rezultat, a formulat contestaţia în analiză ..., solicitând anularea comunicării privind rezultatul procedurii nr. 701/10.01.2014 şi obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertelor, cu declararea drept acceptabilă şi conformă a ofertei .... În data de 14 februarie 2014, prin adresa nr. 11, îşi precizează cadrul procesual, solicitând „obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertelor, cu menţinerea drept acceptabilă şi conformă a ofertei ”.
În motivarea contestaţiei, contestatoarea arată că împotriva …, lider al asocierii câştigătoare, s-a deschis procedura insolvenţei, fiind numit ... judiciar Expert Insolvenţă SPRL, astfel cum rezultă din încheierea pronunţată în data de 26.11.2013, de Tribunalul în
dosarul 3946/93/2013. În sprijinul său, invocă prevederile art. 181 din OUG nr. 34/2006 şi pe cele ale art. 45 alin. (2) din Directiva 2004/18/CE. Prin concluziile depuse la data de 14 februarie 2014, contestatoarea mai arată că la masa credală sunt înscrise creanţe bugetare importante. Liderul asocierii câştigătoare, prin judiciar,
a depus cerere de intervenţie accesorie în favoarea autorităţii contractante, arătând că societatea … nu se încadrează în situaţiile prevăzute la art. 181 din OUG nr. 34/2006, nefiind în faliment. Mai mult, dispoziţia legală lasă la latitudinea autorităţii contractante posibilitatea respingerii ofertantului, chiar şi atunci când acesta s-ar afla în faliment. De asemenea, arată că împotriva societăţii s-a
deschis procedura generală, fiind păstrat dreptul de administrare, deci nu se află nici în situaţia mnţionată de directivă, respective de administrare judiciară. Mai arată intervenienta, prin ... judiciar, că singurul temei de drept aplicabil este art. 181 din ordonanţă, care stabileşte că poate fi exclus de la procedură ofertantul care a intrat în faliment, or situaţia sa nu este cea expusă de textul legal.
Având a se pronunţa cu privire la admisibilitatea în principiu a cererii de intervenţie accesorie în favoarea autorităţii contractante, Consiliul observă că aceasta sprijină apărările autorităţii contractante, încadrându-se în prevederile art. 61 alin. (2) din Codul de procedură civilă şi cuprinde elementele prevăzute la 63 din acelaşi act normativ, motiv pentru care, în temeiul art. 64 alin. (2) din Codul de procedură civilă, o va admite în principiu.
Pe fondul contestaţiei, Consiliul observă că depunerea ofertelor a avut loc la data de 01.10.2013, societatea … depunând declaraţie că nu se încadrează în situaţiile prevăzute la art. 181 din OUG nr. 34/2006, la data de 27.09.2013. De asemenea, aceasta a depus certificat de atestare fiscală nr. 1012577/05.09.2013, emis de Ministerul Finanţelor Publice Agenţia Naţională de Administrare Fiscală Direcţia Generală de Administrare a Marilor Contribuabili şi Certificat de Atestare Fiscală pentru Persoanele Juridice privind Impozitele şi Taxele Locale emis de Consiliul Local ... din care rezultă că la data de 31.08.2013 nu are datorii la bugetul consolidat şi bugetul local.
Se mai observă că cererea ce formează obiectul dosarului nr. 3946/93/2013 a fost înregistrată pe rolul Tribunalului ... în data de 18.11.2013, la cererea creditorului SC … SRL, instanţa pronunţându- se în data de 26.11.2013, prin încheierea 1068/2013. În încheierea respectivă, instanţa a reţinut următoarele: ,,Admite cererea. Deschide procedura generala a insolvenţei împotriva debitorului …, inregistrata la ORC ... sub nr. J.23/1236/2002, CUI RO 3020100. Numeste ... judiciar pe EXPERT INSOLVENTA SPRL, care va indeplini atributiile prevazute de art. 20 din legea 85/2006, cu o retributie provizorie de 1000 lei. Pune în vedere ...ului judiciar îndeplinirea formalităţilor privind menţionarea la registrul comerţului a reprezentanţilor săi permanenţi, potrivit art.252 din legea 31/1990. Dispune ca ...ul judiciar să trimită o notificare, în condiţiile art.61 din legea 85/2006, privind deschiderea procedurii generale împotriva debitorului, tuturor creditorilor, debitorului şi oficiului registrului comerţului sau, după caz, registrului societăţilor agricole ori registrului asociaţiilor şi fundaţiilor în care debitorul este înmatriculat, pentru efectuarea menţiunii, instanţelor judecătoreşti în a căror jurisdicţie se află sediul declarat la registrul comerţului, şi tuturor băncilor unde debitorul are deschise conturi. Fixează următoarele termene limită: • termenul limită pentru înregistrarea cererii de admitere a creanţelor asupra averii debitorului 10.01.2014
• termenul de verificare a creanţelor, de întocmire, afişare şi comunicare a tabelului preliminar de creanţe 20.01.2014 • termenul de definitivare a tabelului creanţelor 04.02.2014 • data primei şedinţe a adunării generale a creditorilor 27.01.2014 Pune în vedere
...ului judiciar să întocmească şi să depună la dosar, rapoartele prevăzute la art. 54 si art.59 din legea 85/2006. În temeiul art. 4 din Legea privind procedura de insolvenţă, dispune deschiderea de către debitor a unui cont la o unitate bancară din care vor fi suportate cheltuielile aferente procedurii, în termen de 2 zile de la notificarea deschiderii procedurii; în caz de neîndeplinire a atribuţiei, contul va fi deschis de către ...ul judiciar. Eventualele disponibilităţi băneşti vor fi păstrate într-un cont special de depozit bancar. Fixează termen pentru continuarea procedurii la 25.02.2014. Executorie. Cu apel , în termen de 7 zile de la comunicare. Pronunţată în şedinţă publică, azi 26 noiembrie 2013’’
Rezultă din cele de mai sus, că la data depunerii ofertelor nu era depusă vreo cerere împotriva debitoarei … de deschidere a procedurii insolvenţei, aceasta fiind depusă în data de 18.11.2013, fiind pronunţată o hotărâre la data de 26.11.2013, deci la aproape două luni de la momentul depunerii ofertelor.
De asemenea, potrivit dispoziţiilor art. 181 din OUG nr. 34/2006, ,,Autoritatea contractantă are dreptul de a exclude dintr-o procedură pentru atribuirea contractului de achiziţie publică orice ofertant/candidat care se află în oricare dintre următoarele situaţii:
a) a intrat în faliment ca urmare a hotărârii pronunţate de judecătorul-sindic’’.
După cum rezultă din textul legal citat, legiuitorul din România a stabilit pentru autoritatea contractantă un drept de a exclude dintr-o procedură pentru atribuirea contractului doar pe ofertantul care a intrat în faliment, nu şi pe cel împotriva căruia a început o procedură generală de insolvenţă. Prevederea în cauză este expresă, nefiind permis autorităţii contractante să îşi exercite dreptul său şi în ceea ce priveşte alte situaţii ale debitorului de-a lungul procedurii insolvenţei.
Societatea contestatoare invocă prevederile art. 45 alin. (2) din Directiva 2004/18/CE, arătând că şi situaţia debitorului aflat în reorganizare, afacerile îi sunt conduse de un ... judiciar sau activitatile sale comerciale sunt suspendate ori fac obiectul unui aranjament cu creditorii, s-ar aplica prevederea referitoare la dreptul autorităţii contractante de a-l exclude pe ofertant de la procedură, dar o asemenea interpretare extensivă a dispoziţiilor art.
181 nu poate fi luată în considerare, interpretarea istorică a dispoziţiei respective fiind în contradicţie cu argumentele invocate. Prevederea de la art. 181 lit. a) din OUG nr. 34/2006 îmbracă forma respectivă ca urmare a modificărilor introduce prin OUG nr. 76/2010. Anterior acestei modificări, prevederea în cauză stabilea
dreptul autorităţii contractante de a exclude dintr-o procedură pentru atribuirea contractului de achiziţie publică orice ofertant care se află în următoarele situaţii: ,,este în stare de faliment ori lichidare, afacerile îi sunt conduse de un ... judiciar sau activitatile sale comerciale sunt suspendate ori fac obiectul unui aranjament cu creditorii sau este într-o situatie similara cu cele anterioare, reglementată prin lege’’.
În condiţiile în care legiuitorul a înţeles să renunţe la această prevedere care stabilea dreptul autorităţii contractante de a-l respinge pe ofertant şi în situaţia deschiderii procedurii generale a insolvenţei, nimic nu conduce la concluzia că acest lucru ar fi posibil sub imperiul noii dispoziţii legale, care stabileşte un asemenea drept doar în situaţia falimentului. De altfel, o asemenea interpretare este logică, perioada de reorganizare fiind prevăzută tocmai pentru a da posibilitatea debitorului de a-şi stabiliza situaţia financiară, or o interpretare în sensul eliminării de la orice procedură ar lăsa fără şanse orice societate în insolvenţă, în dauna creditorilor.
Nici existenţa creanţelor bugetare în tabelul creditorilor nu este de natură a conduce la respingerea ofertantului, fiind imposibil ca după deschiderea procedurii să se realizeze o plată către buget, fără aprobarea distribuţiei sumelor respective din tabelul creditorilor. Mai mult, situaţia ofertanţilor se ia în considerare la momentul depunerii ofertelor, şi nu la momente ulterioare, pe parcursul evaluării ofertelor. Aşa cum nu este posibilă admiterea unei oferte care la data stabilită de autoritatea contractantă avea datorii la bugetul de stat, iar ulterior, pe parcursul evaluării le-a achitat, nu este posibilă nici varianta inversă, ca un ofertant care nu înregistra datorii la momentul depunerii ofertelor, să fie eliminat pentru datorii a căror scadenţă este ulterioară depunerii acestora, pe perioada de evaluare a ofertelor.
Nu în ultimul rând, este de remarcat şi faptul că dispoziţiile art. 181 stabilesc un drept al autorităţii contractante de a respinge chiar şi un ofertant aflat în faliment. Deci, dacă şi în situaţia falimentului ofertantului, posibilitatea eliminării acestuia este lăsată de legiuitor la latitudinea autorităţii contractante, cu atât mai mult nu există nicio raţiune a considera că acceptarea şi desemnarea drept câştigătoare a unui ofertant aflat în procedura generală a insolvenţei (situaţie în care creanţele împotriva sa au o anumită vechime), ar fi o măsură nelegală.
Dimpotrivă, autoritatea contractantă ar fi acţionat abuziv în situaţia în care ar fi respins ofertantul în cauză, încălcând dreptul acestuia de a participa la procedură, fără a avea un temei legal expres pentru o astfel de decizie.
Faţă de cele de mai sus, în temeiul art. 278 alin. (5) din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de
concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul urmează să respingă ca nefondată contestaţia formulată deîn contradictoriu cu ... – ... iar în temeiul alin. (6) al aceluiaşi articol, va dispune continuarea procedurii de atribuire. Pe cale de consecinţă, în temeul art. 67 din Codul de procedură civilă, Consiliul va admite cererea de intervenţie accesorie formulată de in ... judiciar.
Redactată în patru exemplare, cuprinde zece pagini.