CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR
CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR
C. N. S. C.
În conformitate cu prevederile art. 266 din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea:
DECIZIE
Nr. ... ... /...
Data: ...
Prin contestaţia nr. ... din ... înregistrată la C.N.S.C. cu nr. ... din ... depusă de către ... cu sediul în ... ... înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului cu nr. ... având C.I.F. RO ... reprezentantă legal prin ... ...
împotriva documentaţiei de atribuire elaborată de către ... cu sediul în ...
... având C.I.F. RO ... în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin cerere de oferte, a contractului de achiziţie publică de lucrări având ca obiect „Reabilitare sistem rutier pe DJ ,
judeţul ...” cod CPV 45233120-6 - Lucrări de construcţii de drumuri (Rev.2), se solicită obligarea autorităţii contractante la modificarea contractului propus în cadrul documentaţiei de atribuire, respectiv a art. 17.1, în sensul adaptării acestuia la condiţiile imperative prevăzute în Legea nr. 72/2013, precum şi la eliminarea dublei clauze penale din contractul de lucrări propus.
În baza documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR
DECIDE:
Respinge, ca nefondată, contestaţia depusă de către ... cu sediul în
... ... în contradictoriu cu ... cu sediul în ... ...
Dispune continuarea procedurii de atribuire.
Obligatorie.
Împotriva prezentei decizii, se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare.
MOTIVARE
În luarea deciziei, s-au avut în vedere următoarele:
Prin contestaţia nr. ... din ... înregistrată la C.N.S.C. cu nr. ... din ...
... critică documentaţia de atribuire, elaborată de către ... în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin cerere de oferte, a contractului de achiziţie publică de lucrări având ca obiect
„Reabilitare sistem rutier pe DJ ..., judeţul ...” solicitând admiterea contestaţiei şi obligarea autorităţii contractante la modificarea contractului propus în cadrul documentaţiei de atribuire, respectiv a art. 17.1, în sensul adaptării acestuia la condiţiile imperative prevăzute în Legea nr. 72/2013, precum şi la eliminarea dublei clauze penale din contractul de lucrări propus.
Contestatorul arată că interesul său în promovarea contestaţiei există şi este motivat de intenţia certă de participare la procedura de atribuire, manifestat prin accesarea invitaţiei de participare, iar pentru participarea la procedură şi câştigarea acesteia, urmăreşte ca documentaţia de atribuire să fie clară, completă şi conformă cu dispoziţiile legale.
Precizează faptul că este vizat, prin criticile formulate, în primul rând, textul art. 17.1 din modelul de contract propus de către autoritatea contractantă, în care se arată că achizitorul are obligaţia de a efectua plata către executant în termen de maxim 60 zile de la îndeplinirea cumulativă a 3 condiţii, care sunt menţionate, legate de acceptarea situaţiilor de lucrări, emiterea facturii de către executant după acceptarea situaţiilor de lucrări şi asigurarea efectivă a sumelor în bugetul propriu al judeţului.
Sunt invocate, de către contestator, prevederile imperative ale art. 4 alin. (3) şi (4), art. 94 din H.G. nr. 925/2006, art. 14 alin. (4), art. 41 alin. (2) din Legea nr. 273/2006 privind finanţele publice locale, art. 14 alin. (3), art. 61 alin. (2) din Legea nr. 500/2002 privind finanţele publice, anexa 1 - Capitolul 1 - „Angajarea cheltuielilor" din Ordinul Ministerului Finanţelor Publice nr. 1792 din 24 decembrie 2002 - pentru aprobarea Normelor metodologice privind angajarea, lichidarea, ordonanţarea şi plata cheltuielilor instituţiilor publice, precum şi organizarea, evidenţa şi raportarea angajamentelor bugetare şi legale (publicat în Monitorul Oficial nr. 37 din 23.01.20013)
Cele de mai sus, se arată în contestaţie, instituie prezumţia legală absolută că, la momentul semnării unui contract de achiziţie publică, care reprezintă un angajament legal, unitatea - administrativ teritorială achizitoare dispune integral de sumele de bani necesare pentru plata lucrărilor angajate prin contractul încheiat. În opinia contestatorului, din
interpretarea normelor invocate mai sus, rezultă clar interdicţia autorităţilor contractante de semnare a unui contract de achiziţie publică fără a avea fondurile necesare îndeplinirii obligaţiei de plată asumate prin contract.
În contestaţie se învederează că, înainte de a demara o procedură de atribuire a unui contract de achiziţie publică, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să identifice oportunităţile de finanţare pentru îndeplinirea în bune condiţii a respectivului contract, ceea ce înseamnă că, practic, la momentul încheierii contractului, sumele necesare pentru executarea integrală a obligaţiilor de plată asumate prin contractul respectiv trebuie să existe cu certitudine.
Menţionează contestatorul că numai în măsura în care poate identifica fondurile necesare în vederea îndeplinirii contractului de achiziţie publică ce se doreşte a fi atribuit, autoritatea contractantă are dreptul de a continua aplicarea procedurii potrivit legislaţiei în vigoare, însă, la momentul încheierii contractului, sursele de finanţare trebuie obligatoriu să fie sigure.
În contestaţie se subliniază că angajamentul legal constituie o fază din procesul execuţiei bugetare şi este reprezentat de orice act juridic din care rezultă, sau ar putea rezulta, o obligaţie pe seama fondurilor publice, aşa cum a fost definit la art. 2 alin. (1) punctul 3 din Legea nr. 273/2006 şi de art. 2 punctul 3 din Legea nr. 500/2002.
Contestatorul precizează că, pe lângă angajamentul juridic, care generează drepturi şi obligaţii, prin normele imperative care guvernează finanţele publice s-a definit şi angajamentul bugetar, care îşi are originea în autorizarea bugetară, şi care nu este un act juridic, ci o operaţiune particulară a contabilităţii publice, menită să asigure respectarea obligaţiilor instituţiei, ce decurg din angajamentele juridice, în speţă - contractul de achiziţie publică, precum şi respectarea obligaţiei instituţiei de a nu depăşi autorizarea bugetară, respectiv creditul de care dispune.
Se menţionează că angajamentul juridic coexistă cu angajamentul bugetar şi sunt inseparabile, angajamentul juridic constituind un act juridic creator de drepturi şi obligaţii, din care rezultă o obligaţie de plată, iar angajamentul bugetar reprezintă o rezervare de credite. În contestaţie se subliniază că, dacă se creează o obligaţie de a plăti, trebuie să se rezerve şi creditele în baza cărora să se dispună plata, ca urmare a executării angajamentului juridic.
Invocând prevederile Ordinului Ministerului Finanţelor Publice nr. 1792/2002, ... arată că, în definirea angajamentului bugetar nu este esenţială atât accentuarea faptului că acest angajament este o operaţiune de rezervare a creditelor, ci scopul în care se face această rezervare, şi anume punerea în rezervă a creditului pentru ca, atunci când trebuie executat un angajament juridic din care rezultă o obligaţie de plată, să existe creditul în baza căruia să se dispună plata.
În opinia contestatorului, contractul de achiziţie publică nu poate fi un contract sub condiţie, pentru că O.U.G. 34/2006 nu prevede, sub nicio formă, o asemenea ipoteză, astfel că, pe cale de consecinţă şi faţă de
prevederile explicite şi imperative ale art. 94 din H.G. 925/2006, ale Legii nr. 500/2002, ale Legii nr. 273/2006, Ordinului M.F.P. nr. 1792/2002, corelate cu cele ale art. 12, 14 şi 15 din Legea nr. 72/2013, nici obligaţia de plată a judeţului ... nu va putea fi una afectată de o condiţie pur potestativă, respectiv de „ ... asigurarea efectivă a sumelor în bugetul propriu al judeţului, în conturile de disponibilităţi ale ... deschise la Trezoreria Municipiului ... aşa cum se prevede la art. 17.1 din contractul propus.
În contestaţie se citează din Directiva 2011/7/UE a Parlamentului European şi a Consiliului privind combaterea întârzierii în efectuarea plăţilor în tranzacţiile comerciale, publicată în 23.02.2011, şi se invocă prevederile art. 4 alin. 1 lit. a)-c), alin. 2 şi alin. 3, art. 7 alin. 1, art. 12, art. 14 lit. a)-f), art. 15 alin. 1 şi alin. 2 prin Legea nr. 72/2013 privind măsurile pentru combaterea întârzierii în executarea obligaţiilor de plată a unor sume de bani rezultând din contracte încheiate între profesionişti şi între aceştia şi autorităţi contractante, prin care această directivă a fost transpusă în legislaţia naţională şi se învederează riscul major la care se supune autoritatea contractantă când încheiere contracte fără a exista creditul bugetar obligatoriu şi, în cazul contractelor de lungă durată, fără a avea credite de angajament, situaţie care trebuie evitată, cu atât mai mult cu cât reprezintă o încălcare a legislaţiei în domeniul finanţelor publice.
În acest sens, se invocă şi prevederile art. 26 „Condiţii de executare a contractului" din cadrul capitolului IV „Norme speciale privind caietul de sarcini şi documentele contractului” din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice de lucrări, de bunuri şi de servicii.
Contestatorul susţine că regulile fundamentale din timpul desfăşurării procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţie publică, precum şi principiile tratamentului egal şi proporţionalităţii, prevăzute la art. 2 alin. (2) lit. b) şi f) din O.U.G. nr. 34/2006 trebuie să fie menţinute şi ulterior, în timpul derulării contractului de achiziţie publică.
Menţionează că forma actuală a contractului propus în cadrul documentaţiei este cea a unui contract de adeziune, ale cărui clauze esenţiale sunt impuse ori sunt redactate de către achizitor, conducând la crearea unui exces de protecţie a achizitorului în raport cu executantul şi în detrimentul acestuia din urmă şi, totodată, conducând la plasarea acestuia într-o poziţie de inferioritate, cu certe dezavantaje economice, suprimându-se, în acest fel, noţiunea de echilibru contractual între obligaţiile asumate şi contraprestaţiile oferite.
O a doua critică din contestaţie vizează prevederile art. 11.5 din contractul propus, prin care autoritatea contractantă instituie o clauză suplimentară celei deja stabilită prin art. 11.1 şi 11.2.
Invocând prevederile art. 1350 alin. (3) din Codul Civil (Legea nr. 287/2009), contestatorul învederează că prevederile art. 11.5 din contract reprezintă o dublă sancţionare a aceleiaşi situaţii şi, implicit, o
dublă reparaţie a unuia şi aceluiaşi prejudiciu, deşi Codul civil permite părţilor să stabilească, ele însele, cuantumul despăgubirilor pentru situaţia neexecutării culpabile a obligaţiilor.
Precizează că, în forma actuală, contractul instituie în sarcina viitorului executant două categorii distincte de sancţiuni pentru neîndeplinirea obligaţiilor asumate prin contract, ambele sancţiuni contractuale având natura unor daune - interese, iar cumulul acestora nu este permis deoarece ambele au aceeaşi finalitate şi ar echivala cu aplicarea a două sancţiuni de acelaşi fel pentru aceeaşi faptă, respectiv cu o dublă reparaţie a uneia şi aceleiaşi încălcări a contractului.
În opinia contestatorului, clauza penală trebuie menţinută într-o asemenea manieră încât să-i fie înlăturat caracterul excesiv, în dauna vreuneia dintre părţile contractului şi să asigure sancţionarea rezonabilă a debitorului.
Invocând prevederile art. 1533 şi art. 1537 din Noul Cod Civil, contestatorul arată că aplicarea extremă şi exclusivă a unor clauze contractuale, fără a avea în vedere legislaţia relevantă, conduce la crearea unor situaţii de dezechilibru, care vin în contradicţie evidentă cu scopul urmărit de actele normative aplicabile.
În opinia contestatorului, refuzul constant al autorităţii contractante de a se conforma legislaţiei imperative nu poate fi apreciat ca dovadă de bună credinţă.
În probaţiune, au fost depuse, în copie, următoarele înscrisuri: invitaţia de participare nr. ... din 03.10.2013, fişa de date a achiziţiei şi modelul de contract din documentaţia de atribuire.
Cu adresa nr. 12006 din 11.10.2013, înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 34585 din 14.10.2013, ... a formulat, în temeiul prevederilor art. 274 alin. 1 din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, punctul de vedere la contestaţia depusă de ... prin care arată că, prin nota nr. 1/11807 din 08.10.2013, publicată în SEAP în data de 09.10.2013, a dispus, ca măsură de remediere, modificarea articolului
17.1 din formularul de contract.
Cu privire la solicitarea de eliminare a dublei clauze penale din forma contractului propus de autoritatea contractantă, în punctul de vedere se arată că raţiunea adoptării Legii nr. 72/2013 vizează reglementarea unor măsuri pentru combaterea întârzierii în executarea obligaţiilor de plată a unor creanţe certe, lichide şi exigibile, rezultând din contracte încheiate între profesionişti, pe o parte, şi între aceştia şi autorităţi contractante, pe de altă parte, deci domeniul de aplicare al acestei legi se limitează la existenţa unor creanţe certe, lichide exigibile, situaţie ce presupune îndeplinirea prealabilă a obligaţiilor contractuale asumate, corespunzător facturilor emise/primite şi însuşite la plată de autoritatea contractantă, legea neavând în vedere combaterea întârzierii în executare obligaţiilor de plată corelate cu executarea corespunzătoare a obligaţiilor asumate de profesionişti.
Autoritatea contractantă susţine că respectiva clauză penală impusă în formularul de contract vizează ipoteze de neexecutare sau executare
necorespunzătoare a obligaţiilor asumate de profesionişti, şi excede, fară echivoc, de la dispoziţiile Legii nr. 72/2013, astfel că, prin raportare la raţiunea adoptării acestui act normativ expusă mai sus, aplicarea acesteia în contractele administrative este în deplină concordanţă cu instrumentul de prezentare al legii. În acest sens se invocă şi prevederile art. 1538 din Legea nr. 287/2009 - Noul Cod civil, care definesc clauza penală.
Susţine că situaţia de faţă nu este cea a instituirii unei duble clauze penale, în formularul de contract regăsindu-se atât clauze care se află în deplină concordanţă cu dispoziţiile Legii nr. 72/2013, cât şi cu dispoziţiile dreptului comun, care au caracter de lege generală, cu care se pot completa clauzele cuprinse într-un contract administrativ, precum cel în cauză.
Autoritatea contractantă precizează că va menţine clauza penală prevăzută la art. 11.5, întrucât contractul care urmează a fi atribuit are natura juridică a unui contract administrativ, a cărui trăsătură specifică este inegalitatea juridică a părţilor, în care autoritatea contractantă publică acţionează ca titulară a unor prerogative publice care decurg din interesul general pe care îl apără şi îl promovează.
... învederează că specificul contractului administrativ constă în recunoaşterea dreptului autorităţii contractante publice de a agrava condiţiile contractuale, având în vedere principiul de drept administrativ reglementat în materia contractelor administrative de prevederile art. 8 alin. 3 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, potrivit căruia libertatea contractuală este subordonată priorităţii interesului public.
În punctul de vedere se subliniază că se va activa clauza penală numai în situaţia în care se va constata neexecutarea sau executarea necorespunzătoare a contractului, în raport de obligaţiile contractuale asumate, şi aceasta va avea menirea de a stabili, anticipat, cuantumul daunelor-interese.
Se menţionează că această justificare se întemeiază pe dispoziţii normative speciale, aplicabile în materia contractelor administrative, situaţie derogatorie de la prevederile art. 1350 alin. 3 din N.C.Civ.
Faţă de precizările enunţate, sub aspectul fondului cauzei, ... solicită Consiliului să constatate remedierea motivelor criticilor vizând articolul
17.1 din formularul de contract şi netemeinicia criticilor vizând ▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇ prevăzută la art. 11.5 din formularul de contract, respectarea principiilor prevăzute de legislaţia în domeniul achiziţiilor publice, şi, pe cale de consecinţă, să respingă contestaţia, ca nefondată.
Din înscrisurile aflate la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarea situaţie de fapt:
... a iniţiat, în calitate de autoritate contractantă, o procedură de atribuire, prin cerere de oferte, a contractului de achiziţie publică de lucrări având ca obiect „Reabilitare sistem rutier pe DJ ..., judeţul ...”, cod CPV 45233120-6 - Lucrări de construcţii de drumuri (Rev.2), prin publicarea, în SEAP, a invitaţiei de participare nr. ... din 03.10.2013.
Conform invitaţiei de participare şi documentaţiei de atribuire, criteriul de atribuire este „preţul cel mai scăzut”, iar valoarea estimată a contractului este de 8.362.525 lei, fără TVA.
Împotriva documentaţiei de atribuire, ... a formulat, în termen, contestaţie.
Examinând susţinerile părţilor, probatoriul administrat şi dispoziţiile legale aplicabile, Consiliul constată:
... critică, prin contestaţie, două clauze prevăzute de către autoritatea contractantă în modelul de contract, parte a documentaţiei de atribuire.
Una dintre critici se referă la articolul 17.1, din modelul de contract, care prevede astfel: “Achizitorul are obligaţia de a efectua plata către executant în termen de 60 de zile de la îndeplinirea cumulativă a următoarelor condiţii: - acceptarea situaţiilor de lucrări, în termenii şi condiţiile stabilite în prezentul contract (...); - emiterea facturii de către executant (…); - asigurarea efectivă a sumelor în bugetul propriu al judeţului, în conturile de disponibilităţi ale ... deschise la Trezoreria Municipiului ...
Consiliul reţine, în legătură cu respectiva clauză, că, prin “Măsuri de remediere” nr. 1/11807, publicate în SEAP în data de 08.10.2013, autoritatea contractantă, în baza dispoziţiilor art. 2563 alin. 1 din O.U.G. nr. 34/2006 cu modificările şi completările ulterioare, a modificat respectiva clauză contractuală în sensul eliminării paragrafului referitor la existenţa sumelor în bugetul propriu al judeţului, ca fiind o condiţie de plată către executantul lucrărilor. Prin urmare, criticile referitoare la acest aspect constată Consiliul că sunt rămase fără obiect.
În cele ce urmează, ▇▇▇▇▇▇▇▇▇ va analiza art. 11.5 din modelul de contract, în legătură cu care contestatorul formulează critici prin contestaţie, susţinând că, prin respectivul articol, se introduce o clauză suplimentară celei stabilită prin art. 11.1 şi 11.2.
Clauza în discuţie are următorul conţinut:
“11.5 CLAUZĂ PENALĂ
- Spre a da asigurare pentru executarea obligaţiilor asumate prin prezentul contract, de comun acord, se stabileşte:
1. neexecutarea obligaţiilor contractuale în termenul convenit atrage, în sarcina executantului, următoarele sancţiuni cu caracter patrimonial:
- penalităţi conform art.11.1 din prezentul contract, în sumă de 0,06%/zi din preţul contractului cu TVA, până la îndeplinirea efectivă a obligaţiilor;
- reţinerea garanţiei de bună-execuţie, astfel cum a fost constituită la dispoziţia ....
2. neexecutarea sau executarea necorespunzătoare a obligaţiilor asumate atrage, în sarcina executantului, următoarele sancţiuni cu caracter patrimonial:
- reţinerea garanţiei de bună-execuţie, astfel cum a fost constituită la dispoziţia ....
- plata în favoarea ..., cu titlu de daune-interese (despăgubiri), a unei sume egale cu 40% din preţul contractului cu TVA inclus”.
Consiliul determină că penalităţile de întârziere prevăzute la art.
11.1 şi 11.2 au fost introduse ca urmare a punerii în aplicare a prevederilor Legii nr. 72/2013 privind măsurile pentru combaterea întârzierii în executarea obligaţiilor de plată a unor sume de bani rezultând din contracte încheiate între profesionişti şi între aceştia şi autorităţile contractante.
În ceea ce priveşte “clauza penală”, Consiliul are în vedere faptul că aceasta are un rol compensatoriu (de evaluare anticipată a prejudiciului creditorului în caz de neexecutare din partea debitorului) şi rol sancţionator (pedeapsa contractuală a debitorului pentru nerespectarea obligaţiei). Scopul clauzei penale constă în protecţia creditorului din contract, adică a aceluia care va fi prejudiciat de cealaltă parte contractantă pentru neexecutarea, executarea defectuasă etc. de către acesta a obligaţiilor asumete prin contractul în cauză.
Mai mult decât atât, ▇▇▇▇▇▇ penală îl scuteşte pe creditorul prejudiciat de dovedirea prejudiciului, adică, existenţa clauzei penale în contract face posibilă executarea clauzei penale, fără a fi nevoie ca prejudiciul să fie demonstrat de partea prejudiciată, în speţă de autoritatea contractantă.
Având în vedere natura contractului de achiziţie publică, ce este, conform dispoziţiilor art. 3 lit. f) din ordonanţa de urgenţă, un contract asimilat, potrivit legii, actului administrativ, Consiliul determină că autoritatea contractantă în mod corect a inclus “clauza penală” în modelul de contract, scopul fiind acela al protejării şi promovării interesului general, pe care instituţia în cauză, prin prerogativele sale, îl reprezintă, sens în care reglementează dispoziţiile art. 8 alin. 3 din Legea nr. 554/2004: “La soluţionarea litigiilor prevăzute la alin. (2) se are în vedere regula după care principiul libertăţii contractuale este subordonat principiului priorităţii interesului public”.
Mai mult decât atât, cauza dedusă judecăţii, de către contestator, referitoare la clauza din modelul de contract prezentat de către autoritatea contractantă, este reglementată de dispoziţiile art. 36 alin. 2 lit. f) din H.G. nr. 925/2006 cu modificările şi completările ulterioare, potrivit cărora o ofertă este confiderată neconformă dacă “conţine propuneri de modificare a clauzelor contractuale pe care le-a stabilit autoritatea contractantă în cadrul documentaţiei de atribuire, care sunt în mod evident dezavantajoase pentru aceasta din urmă, iar ofertantul deşi a fost informat cu privire la respectiva situaţie, nu acceptă renunţarea la clauzele respective”. Prin urmare, negocierea clauzelor contractuale se face, potrivit dispoziţiilor legale invocate, prin propunerea, de către operatorul economic participant la procedură, în cadrul ofertei depuse, a unor modificări ale contractului, iar autoritatea contractantă dacă apreciază modificările propuse ca fiindu-i dezavantajoase, aduce la cunoştinţa ofertantului aspectul, şi, în situaţia în care acesta nu renunţă, oferta urmează a fi respinsă, ca neconformă.
Tot în acest sens reglementează şi dispoziţiile art. 33 alin. 2 lit. d) din ordonanţa de urgenţă, în conformitate cu care documentaţia de atribuire cuprinde “informaţii referitoare la clauzele contractuale obligatorii”.
Faţă de cele prezentate, Consiliul stabileşte că în cauză nu sunt aplicabile dispoziţiile art. 1350 alin. 3 din Codul Civil, invocate de către contestator în susţinere.
De altfel, respectiva clauză din contract nu poate aduce prejudicii contestatorului, ci are scopul de a proteja autoritatea contractantă în cazul executării cu întârziere sau defectuase a obligaţiilor contractuale, din culpa debitorului.
Pentru toate acestea, în temeiul dispoziţiilor art. 278 alin. 5 şi 6 din
O.U.G. nr. 34/2006 cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul respinge, ca nefondată, contestaţia depusă de către ... procedura urmând a fi continuată.
Decizia este obligatorie, potrivit prevederilor art. 280 alin. 3 din ordonanţa de urgenţă.
PREŞEDINTE COMPLET,
...
MEMBRU, MEMBRU,
... ...
Redactată în 4 exemplare originale, conţine 9 pagini.