Common use of Het geschil Clause in Contracts

Het geschil. In de hoofdzaak 3.1 Eiseres legt aan haar in 1.1 aangehaalde verzoek – kort samengevat – het volgende ten grondslag. Er bestaat onvoldoende grond voor de maatregelen die de Maatschap en C. jegens haar en E. hebben getroffen. De door verweerders aangevoerde omstandighe- den rechtvaardigen immers noch de toegangsontzegging noch de opzegging. Ten aan- zien van deze maatregelen zijn bovendien de daarvoor voorgeschreven procedures niet in acht genomen. E. is met terugwerkende kracht per 1 juli 2017 toegetreden tot de Maatschap. Hij is opgenomen in het Register der Maten. Hij is tevens samenwerkings- partner geworden uit hoofde van zijn lidmaatschap van de Maatschap. Vanaf juli 2017 is zonder voorbehoud uitvoering gegeven aan de overeenkomst met de Maatschap. Hij heeft op of omstreeks 15 november 2017 de van de Maatschap ontvangen (concept- )toetredingsovereenkomst ondertekend en aan de Maatschap toegestuurd. 3.2 Verweerders hebben, voordat zij hebben geantwoord in de hoofdzaak, bij hun in 1.5 vermelde incidentele memorie de onbevoegdheid van het Scheidsgerecht ingeroepen om kennis te nemen van het geschil in de hoofdzaak. Zij stellen daartoe, samengevat, het volgende. Het arbitragebeding waarop eiseres zich beroept, is opgenomen in artikel 22 van de maatschapsovereenkomst van 15 december 2014. E. was toen nog niet werk- zaam in het ziekenhuis, zodat dat beding voor hem niet geldt. Ook overigens is er geen geldig arbitraal beding dat voorziet in beslechting van het tussen partijen gerezen ge- schil door het Scheidsgerecht. In de Samenwerkingsovereenkomst IC-Zorg (van 26 juli 2017) is – in de in 2.3 aangehaalde passage – tussen de woorden “kracht” en “tot” bij wij- ze van kennelijke verschrijving een tekst weggevallen; op de plaats van de dubbele spa- tie had moeten staan: “zullen toetreden”. De maatschapsovereenkomst biedt de moge- lijkheid van toetreding van nieuwe maten tot de Maatschap. E. is echter nooit toegetre- den, omdat de daarvoor vereiste toetredingsovereenkomst nooit is tot stand gekomen. Pas na 26 juli 2017 hebben de Maatschap en E. onderhandeld over diens toetreding, en de vergadering der maten heeft ook nadien, op 25 september 2017, de vereiste toe- stemming voor de toetreding gegeven. De Maatschap heeft de versie van deze over- eenkomst die volgens eiseres rond 15 november 2017 door ▇. zou zijn ondertekend en aan haar zou zijn teruggestuurd, nooit ontvangen. Het is om meer dan één reden heel onaannemelijk dat E. die versie heeft getekend. De onderhandelingen met de Maat- schap over zijn toetreding hadden toen immers niet tot overeenstemming geleid. Aan

Het geschil. In van bijlage G van de hoofdzaak 3.1 Eiseres legt aan haar CAO-BVE 1999-2000, welk artikel per 1 januari 2006 is komen te vervallen, luidde: “De werknemer heeft de mogelijkheid het BAPO-verlof desgewenst flexibel op te nemen. Hiermee wordt bedoeld het opnemen van het verlof in 1.1 aangehaalde verzoek – kort samengevat – een ander jaar dan in het volgende ten grondslagjaar waarin betrokkene recht heeft op het verlof. Er bestaat onvoldoende grond Uitgangspunt van de flex-BAPO is dat de werknemer op de voor hem geldende spilleeftijd gebruik maakt van de FPU-regeling en wel voor het aantal uren dat de werknemer in het jaar voor het bereiken van de spilleeftijd gebruik maakte van de BAPO-regeling.” De Commissie overweegt dat uit het gebruik van de bewoordingen “Uitgangspunt is” in genoemd artikel IV niet afgeleid kan worden dat voor de maatregelen die de Maatschap en C. jegens haar en E. hebben getroffen. De door verweerders aangevoerde omstandighe- den rechtvaardigen immers noch de toegangsontzegging noch de opzegging. Ten aan- zien van deze maatregelen zijn bovendien de daarvoor voorgeschreven procedures niet in acht genomen. E. is met terugwerkende kracht per 1 juli 2017 toegetreden tot de Maatschap. Hij is opgenomen in het Register der Maten. Hij is tevens samenwerkings- partner geworden uit hoofde van zijn lidmaatschap werknemer na gebruikmaking van de Maatschapflex-BAPO de verplichting bestaat om op de voor hem geldende spilleeftijd met FPU te gaan. Vanaf juli 2017 is zonder voorbehoud uitvoering gegeven aan Ook voor het overige blijkt uit de CAO-BVE niet van een dergelijke verplichting. Partijen hebben echter op 23 november 2000 een overeenkomst met de Maatschap. Hij heeft op of omstreeks 15 november 2017 de van de Maatschap ontvangen (concept- )toetredingsovereenkomst ondertekend en aan de Maatschap toegestuurd. 3.2 Verweerders hebbenelkaar gesloten waarin, voordat zij hebben geantwoord in de hoofdzaak, bij hun in 1.5 vermelde incidentele memorie de onbevoegdheid van het Scheidsgerecht ingeroepen om kennis te nemen van het geschil in de hoofdzaak. Zij stellen daartoe, samengevat, het volgende. Het arbitragebeding waarop eiseres zich beroeptonder andere, is opgenomen in dat voor de werknemer de verplichting geldt om op zijn spilleeftijd voor minimaal 340 uur met FPU te gaan. De werkgever heeft met het opstellen van dit contract beoogd uitvoering te geven aan artikel 22 IV bijlage G CAO-BVE, daarbij ten onrechte veronderstellend dat het voor de werknemer verplicht was om met FPU te gaan op de spilleeftijd, na gebruikmaking van de maatschapsovereenkomst van 15 december 2014flex-BAPO. E. was toen nog niet werk- zaam in het ziekenhuis, zodat De Commissie overweegt hierover dat beding voor hem niet geldt. Ook overigens is er geen geldig arbitraal beding dat voorziet in beslechting van het deze overeenkomst meer dan tien jaar geleden tussen partijen gerezen ge- schil door het Scheidsgerecht. In de Samenwerkingsovereenkomst IC-Zorg (van 26 juli 2017) is – in de in 2.3 aangehaalde passage – tussen de woorden “kracht” en “tot” bij wij- ze van kennelijke verschrijving een tekst weggevallen; op de plaats van de dubbele spa- tie had moeten staan: “zullen toetreden”. De maatschapsovereenkomst biedt de moge- lijkheid van toetreding van nieuwe maten tot de Maatschap. E. is echter nooit toegetre- den, omdat de daarvoor vereiste toetredingsovereenkomst nooit is tot stand gekomen. Pas na 26 juli 2017 hebben de Maatschap en E. onderhandeld over diens toetreding, en de vergadering der maten heeft ook nadien, op 25 september 2017, de vereiste toe- stemming voor de toetreding gegeven. De Maatschap heeft de versie van deze over- eenkomst die volgens eiseres rond 15 november 2017 door ▇. zou zijn ondertekend en aan haar zou zijn teruggestuurd, nooit ontvangengesloten. Het is naar het oordeel van de Commissie voor partijen op dat ogenblik onmogelijk geweest om meer dan één reden heel onaannemelijk dat E. alle omstandigheden te overzien die versie heeft getekendzich te zijner tijd bij het intreden van de spilleeftijd, 11 jaar later, zouden kunnen voordoen. De onderhandelingen met werkgever had A onder deze omstandigheden een daadwerkelijke beslissing over het al dan niet gebruik maken van de Maat- schap FPU dienen te vragen kort voor het moment dat hij de spilleeftijd zou bereiken. Door dit niet te doen en door reeds in 2000 A vanuit bovendien een verkeerde interpretatie van artikel IV van bijlage G van de CAO-BVE te verplichten een toezegging te doen over zijn toetreding hadden toen immers niet tot overeenstemming geleid. Aanhet voor minimaal 340 uur gebruik maken van de FPU op de spilleeftijd heeft de werkgever de CAO-BVE onjuist toegepast.

Het geschil. In de hoofdzaak 3.1 Eiseres legt aan haar in 1.1 aangehaalde verzoek 3.1. De FNV vordert – kort samengevat – dat de voor- zieningenrechter, Wibra verbiedt om vanaf 1 ja- nuari 2021 ten laste van werknemers min-uren te schrijven als deze zijn ontstaan als gevolg van overheidsmaatregelen in verband met de coro- na-pandemie, en reeds geschreven min-uren te schrappen, de urenregistratie te corrigeren en aan de werknemers een deugdelijk overzicht te ver- strekken van min- en plus-uren vanaf januari 2021 tot heden, alles onder verbeurte van een dwangsom van € 500,- per dag of gedeelte daar- van en wat betreft de correctie en het volgende te verstrek- ken overzicht tevens per werknemer, met veroor- deling van Wibra in de proceskosten waaronder de nakosten. 3.2. Aan haar vorderingen legt de FNV het navol- gende ten grondslag. Er bestaat onvoldoende De belangen ter bescherming waarvan de vorde- ringen strekken, lenen zich voor bundeling, zodat efficiënte en effectieve rechtsbescherming kan worden bevorderd. De vorderingen worden inge- steld met een ideëel doel, passend binnen de doel- stellingen van de FNV en hebben een beperkt fi- nancieel belang. Dit alles rechtvaardigt een collectieve actie in de zin van artikel 3:305a Bur- gerlijk Wetboek (BW). De FNV dient daarom te worden ontvangen in haar vorderingen. De dag- vaarding voldoet aan de eisen die op grond van artikel 1018c van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering gelden voor een collectieve actie in kort geding. Wibra is met haar personeel een aantal basisuren overeengekomen. Volgens artikel 7:628 lid 1 BW moet het loon worden doorbetaald wanneer er geen werk is, tenzij het niet werken in redelijkheid voor rekening van de werknemer moet komen. Weliswaar ontvangen de werknemers het vast overeengekomen loon, er worden ook structureel min-uren geschreven, die op een later moment moeten worden ingehaald. Dat betekent dat de werknemers alsdan structureel extra uren moeten werken, waarvoor zij niet worden betaald. Dit komt in strijd komt met het bepaalde in artikel 7:628 BW. Het risico van het niet kunnen werken tijdens de verplichte winkelsluiting wordt zo- doende alsnog bij de werknemers gelegd, terwijl dit op basis van het bepaalde in artikel 7:628 BW tot het risico van Wibra behoort. Ieder beding dat afwijkt van deze regel is nietig. Van die hoofdregel kan slechts voor de maatregelen die de Maatschap en C. jegens haar en E. hebben getroffen. De door verweerders aangevoerde omstandighe- den rechtvaardigen immers noch de toegangsontzegging noch de opzegging. Ten aan- zien eerste zes maanden van deze maatregelen zijn bovendien de daarvoor voorgeschreven procedures niet in acht genomen. E. is met terugwerkende kracht per 1 juli 2017 toegetreden tot de Maatschap. Hij is opgenomen in het Register der Maten. Hij is tevens samenwerkings- partner geworden uit hoofde van zijn lidmaatschap een arbeidsovereenkomst worden afgeweken ten na- dele van de Maatschapwerknemer. Vanaf juli 2017 is zonder voorbehoud uitvoering gegeven aan Ook heeft FNV aangevoerd dat het op deze wijze verrekenen van min-uren in strijd zou komen met het bepaalde in artikel 7:636 lid 1 jo 635 lid 1 sub d BW, waaruit volgt dat dagen of gedeelte van dagen waarop de overeenkomst met werknemer de Maatschap. Hij overeengekomen arbeid niet heeft op of omstreeks 15 november 2017 verricht slechts aangemerkt kun- nen worden als vakantie, indien de werknemer in een voorkomend geval daarmee instemtArtikel 4 van de Maatschap ontvangen cao biedt de werkgever weliswaar de mo- gelijkheid werknemers flexibel in te zetten, maar het artikel niet is bedoeld voor een buitengewone omstandigheid, zoals de corona-pandemie, waar- door er sprake is van een structurele verminde- ring van het arbeidspatroon. Volgens de FNV is dat een onaannemelijk rechtsgevolg. Werknemers mogen uitgaan van het bestendige en evenwichtig arbeidspatroon (concept- )toetredingsovereenkomst ondertekend basisuren) en aan er kan geen sprake zijn van voortdurende beschikbaarheid om meer uren te draaien. In dat geval zal vaker een beroep moeten worden gedaan op extra kinderopvang, terwijl ook het werken bij andere werkgevers in de Maatschap toegestuurdknel zou kunnen komen. Er dient sprake te zijn van een evenwichtig arbeidspatroon. Artikel 4 van de cao geeft Wibra in ieder geval geen vrij- brief om ongelimiteerd min-uren te schrijven. Voor zover Wibra al gerechtigd zou zijn om min- uren te schrijven zoals zij doet, kan dit in ieder geval niet voor die uren die zij op grond van de Noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (NOW) gecompenseerd heeft gekregen of krijgt. Dat is in strijd met goed werk- geverschap. Het doel van die regeling is baanbe- houd.. Omdat 80% van de loonkosten op grond van NOW-regeling ten laste van de overheid komt, worden deze, afhankelijk van het aantal min-uren, geheel of gedeeltelijk gesubsidieerd. Als de werknemers de uren vervolgens moeten inhalen, dan werken ze geheel of gedeeltelijk gra- tis voor Wibra en dat kan niet bedoeling zijn van de regeling en dat is naar maatstaven van redelijk- heid en billijkheid onaanvaardbaar. Bovendien heeft Wibra in 2021 nauwelijks gebruik gemaakt van oproep- en uitzendkrachten, die dus, in weer- wil van het beoogde baanbehoud, geen loon heb- ben ontvangen. Door het laten inhalen van de min-uren door het vaste personeel duurt deze si- tuatie voort. 3.2 Verweerders hebben3.3. Wibra heeft geconcludeerd dat FNV niet-ont- vankelijk moet worden verklaard, voordat zij hebben geantwoord dan wel dat de vorderingen van FNV moeten worden afgewezen, met veroordeling van FNV in de hoofdzaak, bij hun in 1.5 vermelde incidentele memorie kosten van de onbevoegdheid procedure. Op de inhoud van het Scheidsgerecht ingeroepen om kennis te nemen van het geschil in de hoofdzaak. Zij stellen daartoe, samengevat, het volgende. Het arbitragebeding waarop eiseres zich beroept, is opgenomen in artikel 22 van de maatschapsovereenkomst van 15 december 2014. E. was toen nog niet werk- zaam in het ziekenhuis, zodat dat beding voor hem niet geldt. Ook overigens is er geen geldig arbitraal beding dat voorziet in beslechting van het tussen partijen gerezen ge- schil door het Scheidsgerecht. In de Samenwerkingsovereenkomst IC-Zorg (van 26 juli 2017) is – in de in 2.3 aangehaalde passage – tussen de woorden “kracht” en “tot” bij wij- ze van kennelijke verschrijving een tekst weggevallen; op de plaats van de dubbele spa- tie had moeten staan: “zullen toetreden”. De maatschapsovereenkomst biedt de moge- lijkheid van toetreding van nieuwe maten tot de Maatschap. E. is echter nooit toegetre- den, omdat de daarvoor vereiste toetredingsovereenkomst nooit is tot stand gekomen. Pas na 26 juli 2017 hebben de Maatschap en E. onderhandeld over diens toetreding, en de vergadering der maten heeft ook nadien, op 25 september 2017, de vereiste toe- stemming voor de toetreding gegeven. De Maatschap heeft de versie van deze over- eenkomst die volgens eiseres rond 15 november 2017 door ▇. zou zijn ondertekend en aan haar zou zijn teruggestuurd, nooit ontvangen. Het is om meer dan één reden heel onaannemelijk dat E. die versie heeft getekend. De onderhandelingen met de Maat- schap over zijn toetreding hadden toen immers niet tot overeenstemming geleid. Aanverweer zal hierna indien nodig worden ingegaan.