Comunicazione pubblicata ai sensi dell'articolo 27, paragrafo 4, del regolamento (CE) n. 1/2003 del Consiglio (1) in relazione al caso COMP/B-1/38348 — Repsol CPP SA

Comunicazione pubblicata ai sensi dell'articolo 27, paragrafo 4, del regolamento (CE) n. 1/2003 del Consiglio (1) in relazione al caso COMP/B-1/38348 — Repsol CPP SA

(2004/C 258/03)

1. Introduzione

1. In data 20 dicembre 2001 la Commissione ha ricevuto la notifica, ai sensi degli articoli 2 e 4 del regolamento n. 17 del Consiglio, di un accordo e/o di modelli di contratti, da parte di Repsol Comercial de Productos Petrolíferos SA (in prosieguo «Repsol CPP»), che definiscono le condizioni attraverso le quali questa impresa gestisce e/o gestirà la distribuzione di carburante e combustibili per autotrazione attraverso stazioni di servizio in Spagna.

2. Il 19 marzo 2002 la Commissione ha pubblicato nella Gazzetta ufficiale una comunicazione in cui invita i terzi interessati a trasmetterle osservazioni in relazione a detta notifica (2). In risposta a tale invito le sono pervenute 69 osservazioni di terzi interessati, alcune per conto di varie stazioni di servizio.

2. Le parti

3. Repsol CPP è una società appartenente al gruppo petroli- fero Repsol-YPF che, in Europa, agisce principalmente in Spagna e in Portogallo. Il gruppo dispone, tra l'altro, di un'importante capacità di raffinazione in Spagna. La società Repsol CPP è attiva principalmente nella distribu- zione di carburanti, combustibili, lubrificanti e altri prodotti analoghi per autotrazione in Spagna.

4. Gli altri contraenti dei contratti notificati sono gestori di stazioni di servizio spagnole. Nella maggior parte dei casi si tratta di imprese familiari che raramente gestiscono più di una stazione di servizio.

3. Il mercato dei carburanti

5. I carburanti venduti in Spagna provengono generalmente da raffinerie spagnole. Il resto è importato via cargo. La Spagna è un importatore netto di gasolio e un esportatore netto di benzine. Le vendite di gasolio sono più importanti di quelle di benzina e rappresentano circa i 2/3 del consumo totale dei prodotti in questione. Inoltre le vendite di gasolio aumentano, mentre quelle di benzina diminui- scono.

(1) GU L 1 del 4.1.2003, pag. 1.

(2) GU 70 del 19.3.2002, pag. 29.

6. La produzione nazionale in generale è incanalata attraverso mezzi di trasporto di massa (oleodotti, treni o navi) verso depositi «di prossimità» (logistica primaria) da dove viene quindi trasportata in autocarri verso la destinazione finale (logistica secondaria). Il prodotto importato è scaricato in depositi situati nei porti, collegati o meno a mezzi di trasporto di massa oppure è scaricato nelle raffinerie e in seguito trasportato nelle stesse condizioni della produzione nazionale.

7. I carburanti prodotti da una raffineria o importati sono immessi nella rete di vendita al dettaglio del produttore o dell'importatore (composta di stazioni di servizio proprie o collegate) oppure sono venduti all'ingrosso (fuori rete) a:

i) commercianti al dettaglio indipendenti che non sono integrati a monte (stazioni di servizio senza marchi o supermercati); ii) negozianti (incluse grandi imprese petro- lifere non integrate verticalmente in Spagna), oppure

iii) grossi clienti finali (utilizzatori industriali e commerciali tra cui ospedali, imprese di autonoleggio, imprese di trasporto, fabbriche, ecc.). Inoltre, i prodotti possono essere scambiati tra raffinatori oppure operatori a tutti i livelli della catena.

8. La vendita al dettaglio comprende le vendite agli automo- bilisti nelle stazioni di servizio (che portano o meno un marchio). In generale esistono tre categorie di stazioni di servizio: i) le stazioni di servizio di proprietà delle imprese petrolifere tradizionali integrate verticalmente oppure da esse approvvigionate; ii) le stazioni di servizio indipen- denti; e iii) i supermercati. I tipi di carburante venduti nelle stazioni di servizio spagnole sono i seguenti: benzina senza piombo 98, benzina senza piombo 95, benzina con sosti- tuti di piombo 98, gasolio A (automobili) e gasolio B (gasolio agricolo).

9. Le benzine essenzialmente sono vendute ai consumatori finali al dettaglio, mentre una percentuale elevata di gasolio, in particolare del gasolio B, è venduta fuori rete (3).

10. In decisioni anteriori (4), la Commissione ha ritenuto che la vendita fuori rete (o all'ingrosso) di carburanti e la vendita al dettaglio di carburanti in stazioni di servizio potessero costituire mercati di prodotti differenti. Nel caso delle vendite fuori rete, esisterebbe un mercato di prodotto distinto per tipo di carburante.

(3) Cfr., in generale, le relazioni della Comisión Nacional de la Energía:

«Información básica de los sectores de la energía». Disponibile su xxx.xxx.xx.

(4) Decisione della Commissione del 29 settembre 1999 che dichiara un'operazione di concentrazione compatibile con il mercato comune (caso COMP/M.1383 - Exxon/Mobil), paragrafi 428–439; decisione della Commissione del 9 febbraio 2000 che dichiara un'o- perazione di concentrazione compatibile con il mercato comune (caso COMP/M.1628 — TotalFina/Elf), paragrafi 22–29.

4. La posizione di Repsol CPP

11. Nella fattispecie il mercato rilevante è quello delle vendite di carburanti fuori rete in Spagna. La quota di mercato di Repsol CPP è di circa … [35-50 %] per le benzine, di circa

… [35-50 %] per il gasolio A e di circa … [30-45 %] per il gasolio B.

12. Se i beni contrattuali sono prodotti finali, la Commissione, in generale, ritiene che un'analisi limitata al mercato tra fornitore ed acquirente sia insufficiente in quanto le restri- zioni verticali possono avere effetti negativi – riduzione della concorrenza fra marche – sul mercato di rivendita, cioè sul mercato a valle dell'acquirente. Tale effetto è più importante quando le restrizioni verticali consistono in obblighi di non concorrenza stipulati tra un fornitore e un dettagliante. Nella fattispecie tale mercato è quello della vendita al dettaglio di carburanti in Spagna, sul quale Repsol CPP detiene una quota di mercato che supera il 30 % (circa … [35-50 %] per l'insieme dei prodotti).

5. I contratti notificati

13. I contratti notificati sono contratti di acquisto esclusivo di carburanti da parte di gestori di stazioni di servizio in Spagna. Esistono 8 tipi di contratti diversi in funzione, da un lato, del regime di proprietà della stazione di servizio e, dall'altro, del tipo di rapporto commerciale tra Repsol CPP e il gestore della stazione di servizio.

a) Contratto denominato «CODO–agente». Contratto di distribuzione di carburanti in stazioni di servizio di proprietà di Repsol CPP di cui il gestore è affittuario. Il gestore ha lo status di agente.

b) Contratto denominato «CODO–rivenditore». Contratto di distribuzione di carburanti in stazioni di servizio di proprietà di Repsol CPP di cui il gestore è affittuario. Il gestore ha lo status di rivenditore.

c) Contratto denominato «DODO–agente». Contratto di distribuzione di carburanti in stazioni di servizio di proprietà dei gestori. Il gestore ha lo status di agente.

d) Contratto denominato «DODO–rivenditore». Contratto per la distribuzione di carburanti in stazioni di servizio di proprietà dei gestori. Il gestore ha lo status di riven- ditore.

e) Contratto denominato «Usufrutto–agente». Contratto tra Repsol CPP e il proprietario di una stazione di servizio mediante il quale il proprietario costituisce un diritto reale di usufrutto in favore di Repsol CPP In quanto usufruttuario, Repsol CPP cede simultaneamente la stazione di servizio in locazione per quanto riguarda la gestione al nudo proprietario o a un terzo legato al nudo proprietario. Al termine del contratto, il nudo proprietario recupera automaticamente la piena proprietà della stazione di servizio. La cessione è completata da un accordo di distribuzione dei carbu- ranti. Il gestore ha lo status di agente.

f) Contratto denominato «Usufrutto–rivenditore». Contratto tra Repsol CPP e il proprietario di una stazione di servizio mediante il quale il proprietario costituisce un diritto reale di usufrutto a favore di Repsol CPP In quanto usufruttuario Repsol CPP cede simultaneamente la stazione di servizio in locazione, per quanto concerne la gestione, al nudo proprietario o a un terzo legato al nudo proprietario. Al termine del contratto, il nudo proprietario recupera automatica- mente la piena proprietà della stazione di servizio. La cessione è completata da un accordo di distribuzione dei carburanti. Il gestore ha lo status di rivenditore.

g) Contratto denominato «Superficie–agente». Contratto tra Repsol CPP e il proprietario di un terreno mediante il quale detto proprietario costituisce un diritto reale di superficie a favore di Repsol CPP che diventa proprie- tario di ciò che vi è stato costruito o che vi sarà costruito, mentre l'altro contraente resta proprietario del terreno. In quanto proprietario della costruzione, Repsol CPP simultaneamente cede la stazione di servizio in locazione, per quanto concerne la gestione, al proprietario del suolo o ad un terzo legato al proprietario del suolo. Al termine del contratto, il proprietario del terreno recupera automaticamente la proprietà delle costruzioni. La cessione è completata da un accordo di distribuzione dei carburanti. Il gestore ha lo status di agente.

h) Contratto denominato «Superficie–rivenditore». Contratto tra Repsol CPP e il proprietario di un terreno mediante il quale detto proprietario costituisce un diritto reale di superficie a favore di Repsol CPP che diventa proprietario di ciò che vi è stato costruito o che vi sarà costruito, mentre l'altro contraente resta proprie- tario del terreno. In quanto proprietario della costru- zione, Repsol CPP simultaneamente cede la stazione di servizio in locazione, per quanto concerne la gestione, al proprietario del suolo o a un terzo legato al proprie- tario del suolo. Al termine del contratto, il proprietario del terreno recupera automaticamente la proprietà delle costruzioni. La cessione è completata da un accordo di distribuzione dei carburanti. Il gestore ha lo status di rivenditore.

14. In vari casi, in particolare nei xxxx xxx xxxxxxxxx xx xxxx x), x), x) x x), Xxxxxx CPP si accolla, interamente o parzial- mente, il finanziamento della costruzione o del restauro delle stazioni di servizio.

6. La valutazione preliminare

15. Il 18 giugno 2004 la Commissione ha informato Repsol CPP della sua valutazione preliminare del caso di specie concernente: 1) la distinzione tra agente rivenditore in base al diritto comunitario della concorrenza; 2) le clausole rela- tive alla fissazione di un prezzo massimo di rivendita dei carburanti; e 3) le clausole di non concorrenza per i carbu- ranti che potrebbero dar luogo ad un effetto di esclusione dal mercato.

6.1. La questione dell'agenzia

16. La Commissione ritiene che quando si tratta di accordi di agenzia veri e propri, gli obblighi imposti all'agente in rela- zione ai contratti negoziati e/o conclusi per conto del preponente non creano in generale problemi di concor- renza. Tuttavia, un contratto, pur essendo definito contratto di agenzia dalle parti, può presentare caratteri- stiche che ne giustificano una valutazione diversa.

Il fattore determinante a questo riguardo è il rischio commerciale o finanziario assunto dall'agente in relazione alle attività per le quali è stato nominato come agente dal preponente.

17. Tuttavia, indipendentemente dalla situazione dell'agente rispetto a tali criteri, le clausole di non concorrenza (cfr. il punto 22) concordate con il medesimo possono essere problematiche dati i loro effetti sulla concorrenza tra marche. Ciò succede qualora siffatte clausole causino la preclusione del mercato rilevante nel quale i beni o servizi oggetti del contratto sono venduti o acquistati.

Pertanto, la Commissione ritiene che, per quanto concerne le clausole di non concorrenza, è irrilevante stabilire se i gestori delle stazioni di servizio di Repsol CPP siano o meno dei veri e propri agenti. Per quanto concerne il prezzo massimo, risulta in ogni caso, in questa fase, che le clausole in questione sono accettabili, anche se l'insieme dei distributori legati a Repsol dovessero essere considerati, di diritto, come dei rivenditori (cfr. in prosieguo).

6.2. Le clausole di prezzo massimo

18. La maggior parte dei contratti notificati vietano ai gestori delle stazioni di servizio di vendere i carburanti a un prezzo di vendita superiore al massimo fissato da Repsol CPP, ma i gestori, ivi compresi quelli definiti agenti nei contratti, sono liberi di concedere sconti. In una piccola parte dei contratti notificati Repsol CPP si limita a racco- mandare un prezzo di vendita al pubblico, lasciando ai gestori la libertà di fissare il prezzo di vendita effettivo al di sopra o al di sotto del prezzo raccomandato.

19. La Commissione, in questa fase, ritiene che il regime in questione non abbia effetti sensibili sulla concorrenza ai sensi dell'articolo 81, paragrafo 1, del trattato. Da un lato, preserva interamente la libertà dei distributori di ridurre il prezzo al di sotto del massimo indicato da Repsol CPP Nel caso dei gestori definiti agenti nei contratti, questi ultimi hanno il diritto di ridurre il prezzo effettivo pagato dal cliente, grazie alla loro commissione, senza per questo ridurre il reddito di Repsol CPP

20. D'altro lato, l'indagine della Commissione non ha rivelato l'esistenza di elementi che potrebbero far temere che l'ap- plicazione di prezzi massimi possa creare effetti di allinea- mento significativi. In particolare, nulla indica, in questa fase, che ne risenta la concorrenza intramarchi.

6.3. Le clausole di non concorrenza

21. Gli accordi di distribuzione tra Repsol CPP e i gestori delle stazioni di servizio contengono clausole di non concor- renza concernenti i carburanti destinati alla vendita nelle stazioni di servizio. Tali clausole non concernono gli altri prodotti ivi venduti. Dette clausole si applicano a circa 1 430 contratti di tipo CODO, 770 di tipo DODO, e 460 di tipo usufrutto o superficie. La durata delle clausole varia. Nei contratti di tipo CODO e di tipo DODO, attualmente tale durata, in generale, è di 5 anni. Nei contratti di tipo usufrutto o superficie, varia da 25 a 40 anni, a seconda del tipo di contratto.

22. Gli accordi di questo tipo possono, a seconda del caso, porre un problema di concorrenza in particolare quando in virtù di dette clausole gli altri fornitori sul mercato non possono vendere agli acquirenti interessati, il che può precludere il mercato (esclusione dal mercato di altri forni- tori per mezzo della creazione di barriere all'accesso) e indebolire la concorrenza tra marche. Come testé indicato (cfr. punto 17), la definizione di agente o di rivenditore dei gestori delle stazioni di servizio nei contratti è irrilevante a tale proposito.

23. Nella sua valutazione preliminare la Commissione ha rite- nuto che le clausole di non concorrenza nei contratti noti- ficati da Repsol CPP, in particolare i contratti di tipo DODO, superficie e usufrutto, potessero contribuire in maniera significativa a creare un effetto di preclusione sul mercato spagnolo della vendita al dettaglio di carburanti. Da un lato, il mercato è difficilmente accessibile per concorrenti che potrebbero insediarvisi o che potrebbero estendervi la loro quota di mercato tenuto conto del contesto economico e giuridico dei contratti notificati. Tale accessibilità è resa difficile, in particolare dal grado di importanza dell'integrazione verticale degli operatori, dall'effetto cumulativo delle reti parallele delle restrizioni verticali, dalle difficoltà per stabilire una rete alternativa e da altre condizioni di concorrenza (principalmente la satu- razione del mercato e la natura del prodotto).

24. D'altro lato, i contratti notificati potevano contribuire in maniera significativa all'effetto di blocco prodotto dal loro insieme, nel loro contesto economico e giuridico. Ciò risulta dai seguenti elementi: l'entità degli obblighi di non concorrenza imposti da Repsol CPP (la quota di mercato vincolata delle vendite di Repsol CPP è considerevole, circa

… [25-35 %]); gli impegni di non concorrenza sottoscritti hanno una durata notevole, in particolare nel caso dei contratti di tipo usufrutto e superficie che sono contratti a lungo termine (da 25 a 40 anni); i gestori delle stazioni di servizio e i clienti finali sono in posizione debole e atomiz- zata rispetto ai fornitori, in particolare nel caso di Repsol CPP, che ha una quota di mercato considerevole.

25. Infine, per quanto concerne le clausole di non concorrenza nei contratti di tipo CODO, la Commissione ritiene, in questa fase, che la durata di tali clausole di per sé non contribuisca all'effetto di preclusione. Al termine del rapporto contrattuale è infatti sempre il fornitore, in quanto proprietario della stazione di servizio, e non il gestore affittuario, che può decidere quali sono i prodotti che saranno venduti nel punto di vendita in causa.

7. Gli impegni

7.1. Gli impegni offerti

26. In risposta a questa valutazione preliminare, Repsol CPP ha proposto alla Commissione i seguenti impegni destinati a sciogliere le riserve della Commissione:

— Repsol CPP s'impegnerebbe ad offrire ai gestori delle stazioni di servizio che le concedono un diritto reale temporaneo (di usufrutto o di superficie) sulla stazione di servizio e che sono divenuti simultaneamente affit- tuari temporanei («incrociando i contratti») la possibilità di «acquisire definitivamente» il diritto reale prima della data della fine prevista del contratto. Tale facoltà potrebbe essere esercitata in qualsiasi momento a partire dal 1o gennaio 2005, a condizione che ciò avvenga entro i 12 anni anteriori alla data di scadenza contrattuale (eccezionalmente, nel 2004, tale facoltà sarebbe offerta unicamente per i contratti che si trovano nei 10 anni anteriori alla data di scadenza contrattuale). L'esercizio dell'opzione comporterebbe il pagamento di una compensazione a Repsol CPP per il valore di mercato del diritto reale in questione. Il valore di mercato verrebbe calcolato in funzione del cash flow annuale di Repsol CPP e della durata contrattuale residua. Il valore di mercato non corrisponde al valore residuo dell'investimento. In caso di disaccordo sul valore di mercato, si applicherebbero i criteri di valuta- zione stabiliti nella legge spagnola sull'espropriazione.

— Repsol CPP si impegnerebbe a rispettare una durata massima di 5 anni per i nuovi contratti di distribuzione di carburanti con i gestori delle stazioni di servizio di cui Repsol CPP non è proprietaria.

— Durante un periodo, la cui scadenza è fissata al 31 dicembre 2006, Repsol CPP s'impegnerebbe a non acquistare stazioni di servizio esistenti di piena proprietà dei gestori (stazioni del tipo DODO) non rifornite in maniera esclusiva da Repsol CPP, ossia non legate alla sua rete.

— Repsol CPP s'impegnerebbe a fare pubblicità anticipata della scadenza dei contratti di distribuzione di carbu- ranti con le stazioni di servizio nonché della facoltà di risolvere anticipatamente i contratti che costituiscono diritti reali. Tale pubblicità prenderebbe la forma di

una comunicazione al ministero dell'Economia che sarebbe diffusa sulla pagina web del ministero. Sarebbe fatta durante il primo mese di ciascun trimestre per il trimestre successivo.

— Un terzo (auditore indipendente) verificherebbe il rispetto da parte di Repsol CPP degli impegni sotto- scritti e redigerebbe una relazione annuale destinata alla Commissione.

27. Gli impegni sottoscritti sarebbero validi fino al 31 maggio 2010.

7.2. Valutazione degli impegni

28. La proposta d'impegno di Repsol CPP apporta una risposta pratica alle riserve della Commissione relative all'effetto di preclusione sul mercato spagnolo.

29. In primo luogo, l'offerta permette di aumentare considere- volmente il numero di stazioni di servizio attualmente rifornite da Repsol CPP che potrebbero cambiare fornitore. Infatti, il numero medio di stazioni di servizio rifornite da Repsol CPP che potrebbero cambiare fornitore sarebbe superiore a 400 all'anno nei prossimi anni. Attualmente, soltanto da 140 a 160 stazioni di servizio all'anno rifornite da Repsol CPP possono cambiare fornitore. Infine, l'offerta d'impegni permette di abbreviare considerevolmente la durata dei contratti che a lungo termine hanno sottratto alla concorrenza un numero considerevole di punti di vendita nei primi anni della liberalizzazione del mercato petrolifero in Spagna.

30. In secondo luogo, gli impegni contengono una restrizione temporanea all'integrazione verticale di Repsol CPP preser- vando, in tal modo, il numero di punti di vendita che oggi- giorno possono essere riforniti da altri operatori.

31. In terzo luogo, gli impegni in materia di pubblicità dovreb- bero facilitare l'accesso ai negoziati di gestori di stazioni di servizio con fornitori alternativi prima della fine dei loro contratti con Repsol CPP.

32. Per effetto di tali impegni aumentano le possibilità per i concorrenti potenziali di Repsol CPP di insediarsi sul mercato della vendita al dettaglio di carburanti o per i concorrenti esistenti di estendervi la loro quota di mercato. Inoltre, occorre sottolineare che restano a disposizione dei concorrenti mezzi alternativi di accesso e di espansione sul mercato tra cui l'acquisto di reti di distribuzione esistenti appartenenti ad altri fornitori oppure l'apertura di nuovi punti di vendita. Queste varie opportunità dovrebbero consentire ad un nuovo concorrente di raggiungere, entro un periodo di tempo ragionevole, il numero minimo di punti di vendita per la gestione redditizia di un sistema di distribuzione nel settore, ossia l'ingresso effettivo sul mercato in causa.

8. La posizione della Commissione in questa fase

33. Ciò premesso, la Commissione europea intende adottare una decisione del tipo articolo 9 del regolamento n. 1/ 2003. Prima di adottare la sua posizione essa invita tuttavia i terzi interessati a presentarle le loro eventuali osservazioni entro il termine di un mese a decorrere dalla data di pubblicazione della presente comunicazione.

34. Nel presentare le loro osservazioni, gli interessati sono anche invitati a fornire alla Commissione una versione non riservata della loro risposta, nella quale i segreti commer- ciali e le parti riservate quale saranno stati soppressi e, se possibile, sostituiti, mediante un riassunto non riservato o l'indicazione «segreti commerciali» o «riservato» a seconda del caso. I terzi devono motivare le loro richieste di riser- vatezza.

35. Entro lo stesso termine i terzi interessati possono chiedere alla Commissione, all'indirizzo indicato al punto succes- sivo, il testo, esclusi gli elementi riservati, degli impegni proposti da Repsol CPP.

36. Le osservazioni devono essere inviate, con il riferimento

«COMP/B-1/38348 — Repsol CPP», al seguente indirizzo:

Commissione delle Comunità europee Direzione generale della Concorrenza Protocollo Antitrust

X-0000 Xxxxxxxxx

Fax (00-0) 000 00 00.