LE ACQUISIZIONI IN ECONOMIA DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE NEGLI ENTI LOCALI.

LE ACQUISIZIONI IN ECONOMIA DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE NEGLI ENTI LOCALI.

APPUNTI SULL’ART. 125

DEL D.LGS. 12 APRILE 2006, n. 163

di Xxxx XXXXXX

PREMESSA

Il Codice dei contratti prevede delle deroghe al generale principio che vede nell’evidenza pubblica la strada maestra per scegliere i contraenti con la pubblica amministrazione. Gli articoli 56 “Procedura negoziata previa pubblicazione di un bando di gara”, 57 “Procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara”, nonché l’art. 125 “Lavori, servizi e forniture in economia” sono lì a testimoniare che a volte l’interesse pubblico, garantito dai principi di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, può recedere dinnanzi ad un interesse pubblico preminente, teso a tutelare l’incolumità di persone o beni; oppure il recesso è connesso all’evidente inutilità di un procedimento ad evidenza pubblica, quando il mercato opera in regime di oligopolio; oppure, ancora, per gli eccessivi costi e tempi della procedura rispetto alla modestia dell’importo oggetto di affidamento.

I LIMITI DELLE ACQUISIZIONI IN ECONOMIA

L’argomento che in particolare interessa la presente trattazione è quello delle acquisizioni in economia di lavori, servizi e forniture.

Per tutte le tre tipologie di acquisizioni il legislatore introduce due limiti: il primo di carattere quantitativo, cioè di importi a base di appalto da non superare, ed il secondo con riferimento all’oggetto della prestazione.

Sia il primo che il secondo limite trovano, poi, una netta differenziazione tra lavori, da una parte e servizi e forniture dall’altra.

Per quanto concerne il primo limite sono ammessi lavori in economia per importi non superiori a 200.000,00 euro; dal 1° gennaio 2012 sono ammessi servizi e forniture in economia per importi non superiori a 200.000,00 euro, registrandosi, per quest’ultimi appalti, una coincidenza temporale tra il limite stabilito per i lavori ed il limite sancito per servizi e forniture, pari alla soglia dettata dall’art. 28 del Codice dei contratti.

Per il secondo limite, relativo all’oggetto, l’art. 125, comma 6, prevede, per i lavori, la possibilità di affidarli in economia, limitatamente all’ambito delle categorie generali che seguono:

a) manutenzione o riparazione di opere od impianti, quando l’esigenza è rapportata ad eventi imprevedibili e non sia possibile realizzarle con le forme e le procedure previste agli articoli 55, 121, 122;

b) manutenzione di opere o di impianti;

c) interventi non programmabili in materia di sicurezza;

d) lavori che non possono essere differiti, dopo l’infruttuoso esperimento delle procedure di gara;

e) lavori necessari per la compilazione di progetti;

f) completamento di opere o impianti a seguito della risoluzione del contratto o in danno dell’appaltatore inadempiente, quando vi è necessità e urgenza di completare i lavori.

I singoli regolamenti delle stazioni appaltanti potranno esplicitare meglio le prestazioni che si intendono affidare in economia, ma, in ogni caso, dovranno attenersi alla griglia delineata dal legislatore nazionale.

Piuttosto non si comprende il permanere della lettera a) del comma 6, dopo l’eliminazione nella lettera b), del limite di 100.000,00 euro, operata con la lettera dd), del comma 1, dell’art. 2, del d.lgs. 11 settembre 2008, n. 152. La generale e onnicomprensiva previsione della lettera b) rende superflua la permanenza della lettera a).

Purtroppo i continui interventi sul Codice dei contratti non sempre sono coordinati tra loro ed a soffrirne è l’unitario quadro normativo.

L’attenzione dedicata alle manutenzioni di opere e impianti si giustifica, poi, con la constatazione che tale tipologia di intervento, nel campo dei lavori pubblici, costituisce il nucleo più importante e significativo degli affidamenti in economia.

Per servizi e forniture il legislatore non pone gabbie all’autonomia regolamentare degli enti, consentendo che siano le singole stazioni appaltanti a individuare preventivamente oggetto e limiti di importo delle singole voci di spesa, con riguardo alle proprie specifiche esigenze. L’ampia discrezionalità concessa, in verità deve trovare esplicitazione con l’osservanza di due precisi confini: le acquisizioni in economia di servizi e forniture debbono trovare fonte nella disciplina regolamentare. Per gli oggetti di spesa non previsti dal regolamento non sarà possibile applicare la disciplina delle acquisizioni in economia. In ogni caso non è consentito al singolo regolamento prevedere acquisizioni per importi superiori a 200.000,00 euro.

L’art. 125, comma 10, dispone, poi, che il ricorso in economia è, altresì, consentito nelle seguenti ipotesi:

a) risoluzione di un precedente rapporto contrattuale, o in danno del contraente inadempiente, quando ciò sia ritenuto necessario o conveniente per conseguire la prestazione nel termine previsto dal contratto;

b) necessità di completare le prestazioni di un contratto in corso, xxx non previste, se non sia possibile imporne l’esecuzione nell’ambito del contratto medesimo;

c) prestazioni periodiche di servizi, forniture, a seguito della scadenza dei relativi contratti, nelle more dello svolgimento delle ordinarie procedure di scelta del contraente, nella misura strettamente necessaria;

d) urgenza determinata da eventi oggettivamente imprevedibili, al fine di scongiurare situazioni di pericolo per persone, animali o cose, ovvero per l’igiene e salute pubblica, ovvero per il patrimonio storico, artistico, culturale.

Questa seconda parte del comma 10 sembra arricchire le possibilità regolamentari di acquisire beni e servizi con il procedimento in economia; trattasi infatti di fattispecie con connesse con l’oggetto delle acquisizioni e che trovano il solo limite dell’importo.

Piuttosto qualche perplessità suscita la previsione della lettera c) del comma 10: la scadenza dei contratti dovrebbe costituire un dato certo ed è dovere di ciascuna stazione appaltante avviare il procedimento di scelta del contraente nei tempi necessari perché il confronto concorrenziale possa svolgersi nel modo più trasparente possibile. La previsione per legge che in caso di ritardo si possa procedere in economia, anche se nelle more del procedimento di gara e nella misura strettamente necessaria, sembra avallare, quasi giustificare i ritardi, offrendo una comoda soluzione riparatrice. Si intuisce la ratio della norma, ma nel contempo si ha timore di un suo utilizzo generalizzato, al riparo da legittime valutazioni negative sull’operato della stazione appaltante.

Argomento di grande interesse è l’utilizzabilità degli affidamenti in economia nel caso di incarichi professionali per progettazione, direzione lavori e collaudi, per importi non superiori a 200.000,00 euro.

Con una certa fatica e dopo qualche anno si è capito ciò che avrebbe dovuto essere chiaro fin dall’allegato 1 del d.lgs. 17 marzo 1995, n. 157 : “Attuazione della direttiva 92/50 CEE in materia di appalti di pubblici servizi”, laddove venivano inclusi, tra i servizi da assoggettare alla normativa appalti, quelli attinenti all’architettura ed all’ingegneria, anche integrata.

Qualificata la natura di tali affidamenti, non ci sarebbero motivi ostativi al loro inserimento tra i contratti in economia.

L’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (di seguito Autorità di vigilanza), con deliberazione del 13 dicembre 2006, n.112, sembra, però, sostenere tesi opposta, con la convincente argomentazione che tali affidamenti sono già sottoposti alla specifica disciplina dettata dal d.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, Tit. IV : “Affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria” (Oggi d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207).

Tale tesi avrebbe una sua dignità, condivisibile, se la stessa Autorità di vigilanza non ne avesse minato le fondamenta. Sempre con la deliberazione n. 112/2006 si ritiene possibile affidare in economia gli interventi previsti all’art. 125, comma 10, lettere a), b), c) e d). Poi, con la determinazione del 29 marzo 2007, n. 4 si è sostenuta la tesi che, purché compresi nel regolamento interno, i servizi tecnici, per le prestazioni di importo inferiore a 20.000,00 euro (oggi 40.000,00 euro) possono essere assegnati con affidamento diretto. Infine con deliberazione del 27 marzo 2007, n. 82, non si esclude che l’incarico di collaudo possa rientrare nei servizi in economia, ma solo nel pieno rispetto delle condizioni indicate dall’art. 125, tra cui la necessità dell’adozione del regolamento interno.

La incompatibilità formale tra due diversi procedimenti per affidare la stessa tipologia di incarichi non può tollerare così vistose e continue eccezioni. In caso di contrasto tra norme dovrebbe prevalere la normativa speciale, ma se alla stessa si pongono continue deroghe, si vanifica l’obiettivo di privilegiarne l’applicazione.

E’ da notare che per le acquisizioni di prestazioni di ingegneria ed architettura, di importo inferiore a 100.000 euro, la differenza tra procedura ordinaria e in economia è più formale che sostanziale, infatti l’art. 91, comma 2, del Codice dei contratti, detta un procedimento per la scelta del contraente del tutto simile alla procedura dell’art. 125: impone il rispetto dei principi di non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza, consente la procedura negoziata prevista dall’art. 57, comma 6, del Codice dei contratti, specifica che l’invito è rivolto ad almeno cinque soggetti, se sussistono in tale numero aspiranti idonei.

Nella premessa ci si è già soffermati sulla natura in deroga delle acquisizioni in economia, giustificata essenzialmente dall’urgenza e dai modesti importi a base di appalto; poiché trattasi di deroga, si comprende il netto divieto posto dal comma 13, circa la non possibilità di operare artificiosi frazionamenti,

allo scopo di sottoporre l’affidamento alla disciplina delle acquisizioni in economia.

GLI ISTITUTI PER LE ACQUISIZIONI IN ECONOMIA: L’AMMINISTRAZIONE DIRETTA

Recita l’art. 125, comma 1: “Le acquisizioni in economia di beni, servizi, lavori possono essere effettuate:

a) mediante amministrazione diretta;

b) mediante procedura di cottimo fiduciario.

Aggiunge il comma 3 del medesimo articolo: “Nell’amministrazione diretta le acquisizioni sono effettuate con materiali e mezzi propri o appositamente acquistati o noleggiati e con personale proprio delle stazioni appaltanti, o eventualmente assunto per l’occasione, sotto la direzione del responsabile del procedimento”.

La chiarezza espositiva del dettato normativo esonera l’interprete da interventi non necessari. Dalla più modesta stazione appaltante a quella più strutturata si registra sempre la presenza di personale, inserito nella dotazione organica, con compiti di pronto intervento o per modeste riparazioni, specie per le manutenzioni di opere e impianti.

Tale tipologia organizzativa è molto diffusa e non contraddice la generale tendenza ad esternalizzare i servizi, piuttosto trova ampia giustificazione nella modestia delle acquisizioni e, spesso, nella conoscenza dei luoghi e nell’urgenza dell’intervento.

L’amministrazione diretta, proprio per la sua connotazione, incontra, per i lavori, un limite di spesa complessiva pari a 50.000,00 euro.

Il comma 5, dell’art. 125 del Codice dei contratti si riferisce esplicitamente “alla spesa complessiva”, ciò dovrebbe indurre a ritenere che nella spesa bisognerebbe far rientrare il costo del personale della stazione appaltante. In una visione aziendalistica e con riferimento alla contabilità economica, non v’è dubbio che i suddetti costi dovrebbero trovare corretta configurazione e, quindi, contribuire a determinare il tetto dei 50.000,00 euro. Nell’attuale ordinamento, ancora improntato a prevalenti principi di contabilità finanziaria e non economica, i costi di personale dell’ente trovano scarsa rappresentazione nella valutazione complessiva dei costi e dei ricavi dei singoli servizi, per cui si ritiene che il limite di 50.000,00 euro possa essere costituito dall’esclusivo riferimento a materiali e mezzi appositamente acquistati o noleggiati. Il personale utilizzato potrà incidere nella valutazione complessiva

dei costi, solo quando assunto esclusivamente per la prestazione da eseguire in amministrazione diretta.

GLI ISTITUTI PER LE ACQUISIZIONI IN ECONOMIA: IL COTTIMO FIDUCIARIO

Oltre che in amministrazione diretta, con i limiti già citati, le acquisizioni in economia trovano nel cottimo fiduciario la loro massima espressione.

Sia il comma 8 dell’art. 125 del Codice dei contratti, per i lavori, sia il comma 11 dello stesso articolo, per servizi e forniture, recitano: “….l’affidamento mediante cottimo fiduciario avviene nel rispetto dei principi di trasparenza, rotazione, parità di trattamento, previa consultazione di almeno cinque operatori, se sussistono in tale numero soggetti idonei, individuati sulla base di indagini di mercato ovvero tramite elenchi di operatori economici predisposti dalla stazione appaltante….”.

E’ proprio la prima parte della disposizione che sembra la più negletta. Per inveterata abitudine si relegano i principi nell’alveo delle più o meno dotte disquisizioni dottrinarie, utili per convegni e seminari, ritenendoli inutili orpelli nel quotidiano agire e, quindi, si procede con inviti “ad personam”, senza aver consentito a tutti gli operatori economici che operano sul mercato di avere conoscenza della procedura e, se in possesso dei requisiti richiesti, di poter partecipare.

Così operando, non solo si violano i principi di trasparenza e parità di trattamento, ma si viola l’interesse legittimo degli operatori di poter partecipare al confronto concorrenziale. Interesse che, dopo la legge 21 luglio 2000, n. 205 e s.m.i., trova tutela con il riconoscimento del danno per mancata possibilità di partecipazione.

Si ritiene, pertanto, che la complessiva lettura della disposizione imponga una obbligatoria e preventiva fase di pubblicità, che deve trovare disciplina, per la individuazione dei tempi e delle modalità, nel regolamento della stazione appaltante.

Sugli obblighi di invito si ritiene opportuno segnalare una interessante sentenza del Consiglio di Stato: “Sebbene nel caso di cottimo fiduciario non sussiste un obbligo in capo all’amministrazione di invitare tutte le imprese che ne facciano richiesta, è però ravvisabile l’obbligo di motivare il mancato invito di una ditta che per gli esercizi finanziari precedenti ha goduto della fiducia dell’amministrazione, essendo stata invitata a presentare offerta, risultando più

volte aggiudicataria del servizio e avendolo svolto in modo regolare” (Consiglio di Stato – Sez. VI – 6 giugno 2006, n. 4295).

Sfuggono all’obbligo del rispetto dei principi di trasparenza e parità di trattamento gli affidamenti di lavori, servizi e forniture fino a 40.000,00 euro. La modestia degli importi è stata ritenuta causa esoneratrice dell’osservanza dei principi e consente di dare significato al rapporto di cottimo, come inteso prima della riforma degli appalti pubblici, e cioè come quel rapporto basato esclusivamente sulla fiducia intercorrente tra il soggetto committente e l’operatore designato.

E’ da notare che l’art. 4 del Decreto sviluppo, approvato con D.L. 13 maggio 2011 n. 70, convertito con Legge 12 luglio 2011 n. 106, ha incrementato da 20.000,00 euro a 40.000,00 euro l’importo per l’affidamento diretto di servizi e forniture, pertanto si rende necessario procedere alla modifica dei Regolamenti interni, qualora si voglia utilizzare la nuova soglia, altrimenti è da ritenere prevalente la previsione regolamentare antecedente (massimo ventimila euro), stante che l’innalzamento della soglia è previsto come una facoltà e non un obbligo.

L’art. 125 del Codice dei contratti definisce il cottimo procedura negoziata e, come tale, deve essere gestita. Qualora il cottimo, per disposizione regolamentare, dovesse appesantirsi di adempimenti burocratici e con fissazione di tempi lunghi di procedimento, esso non assolverebbe più alla sua funzione di strumento agile di scelta del contraente. Tuttavia tale esigenza va coniugata con espliciti obblighi dettati dalla legge e con l’osservanza dei fondamentali principi più volte richiamati.

L’Autorità di vigilanza, a tal proposito, con la Determinazione 6 aprile 2011, n. 2, afferma che l’atto di cottimo non può ricondursi ad una semplice attività negoziale di diritto privato, priva di rilevanza pubblicistica. Le regole procedurali, anche minime, che l’amministrazione osserva per concludere il cottimo, implicano il rispetto dei principi generali di imparzialità, correttezza, buona fede, logicità e coerenza di motivazione (cfr. Consiglio di Stato – Sez. VI

– 6 luglio 2006, n. 4295). Il cottimo fiduciario è, quindi, un contratto con contenuto semplificato, affidato mediante procedura negoziata, la cui disciplina deve essere rinvenuta, oltre che nell’art. 125, anche all’interno del Codice.

Proprio la natura di procedimento negoziato dovrebbe, poi, imporre un ulteriore interrogativo: in quale momento si svolge la negoziazione?

Xxxxxx vuole che le stazioni appaltanti, aperte le buste contenenti le offerte economiche, procedano alla individuazione del miglior offerente e, senza dar seguito ad ulteriore negoziazione, aggiudichino l’affidamento della prestazione.

Tale metodologia si sottrae all’applicazione della fase negoziale, che dovrebbe avviarsi proprio dalla presa d’atto della migliore offerta e verificare, garantendo sempre la par condicio tra i concorrenti, la sussistenza di spazi per ulteriori miglioramenti. In altri termini quello che si considera il momento finale del procedimento di individuazione del contraente, dovrebbe essere l’inizio della vera negoziazione fra tutti i partecipanti. Solo così si darebbe significato al termine: “procedura negoziata”.

LE INDAGINI DI MERCATO E GLI ELENCHI DI OPERATORI ECONOMICI

Gli strumenti che il legislatore offre per dare concreta attuazione al cottimo fiduciario sono le indagini di mercato e gli elenchi di operatori economici.

Nel primo caso ampio spazio deve occupare l’autonomia regolamentare, che deve disciplinare le modalità di svolgimento delle indagini. Deve, ad esempio:

a) dettare i contenuti dell’avviso di cottimo;

b) specificare le modalità e i tempi di pubblicazione;

c) dettare le regole per la fase dell’apertura delle offerte ricevute;

d) chiarire i tempi e i modi per la successiva negoziazione.

Per gli elenchi di operatori economici, utile modello di riferimento potrebbe essere l’art. 123 del Codice dei contratti, che detta la disciplina per la: “Procedura ristretta semplificata per gli appalti di lavori” e impone una preventiva ed adeguata pubblicità.

Anche nella gestione dell’elenco, il regolamento interno dei lavori, servizi e forniture in economia gioca un ruolo determinante. In particolare sarà utile prevedere singole sezioni suddivise in categorie, per i lavori; per servizi e forniture la suddivisione in sezioni potrebbe svilupparsi aggregando prodotti e servizi analoghi, di tal ché gli operatori che saranno iscritti nell’elenco dovranno dichiarare il possesso dei requisiti richiesti nell’avviso propedeutico all’iscrizione e con riferimento alle prestazioni chiamati a svolgere.

Particolare attenzione è da riservarsi all’obbligo dell’aggiornamento dell’elenco, con cadenza almeno annuale, con verifica delle condizioni che

legittimano la persistenza dell’iscrizione e con l’esame delle nuove richieste di iscrizione.

Si ritiene possibile ed opportuno prevedere che le iscrizioni nell’elenco siano subordinate al preventivo esame dei requisiti di idoneità morale, capacità tecnico-professionale ed economico-finanziaria, dando così attuazione al chiaro dettato del comma 12, dell’articolo in commento. Si registrerebbe così un iniziale aggravio dei carichi di lavoro per il personale addetto alla gestione dell’elenco, ma avendo come contro partita una probabile accelerazione nella fase dell’affidamento, che è quella più insofferente a registrare ritardi.

Altro momento importante nella gestione dell’elenco è l’applicazione del principio di rotazione. Il regolamento può stabilire quanti operatori invitare per ogni affidamento, fermo restando che tale numero non può essere inferiore a cinque.

In ogni sezione nella quale è suddiviso l’elenco si attinge a seconda del numero dei soggetti da invitare stabiliti nel regolamento. Se, ad esempio, si prevede di invitare a gruppi di otto, prima si invitano i primi otto, poi i secondi otto e così via, fino ad esaurimento degli iscritti, con ritorno alle prime iscrizioni.

Nel caso di pochi iscritti è opportuno privilegiare la tesi dell’Autorità di vigilanza, espressa con la Determinazione 6 aprile 2011, n. 2, secondo la quale il principio di rotazione si estrinseca con l’esclusione del soggetto afffidatario dagli inviti per le gare indette successivamente con la stessa procedura o a gare con procedura in economia, nell’arco di un certo periodo di tempo.

I REQUISITI GENERALI E SPECIALI

L’obbligo per gli operatori economici di essere in possesso dei requisiti di idoneità morale, capacità tecnico-professionale ed economico-finanziaria, anche per gli affidamenti in economia, sancito dal comma 12 dell’articolo in commento, pone non pochi problemi a chi ritiene che tali affidamenti debbono essere connotati da celerità, almeno pari a quella utilizzata dai privati committenti.

Nella prassi quotidiana molte stazioni appaltanti ignorano il dettato normativo e affidano il cottimo a operatori economici a volte privi dei requisiti imposti per legge.

L’obbligo del possesso dei requisiti generali è ribadito, qualora ce ne fosse bisogno, dal Ministero del lavoro che, con interpello 20 febbraio 2009, n.

10, ha affermato: il documento unico per la regolarità contributiva deve essere presentato anche nell’ambito delle procedure di acquisizione in economia di beni, servizi e lavori.

Per i lavori pubblici che si collocano nella fascia tra 150.000,00 e 200.000,00 euro è sufficiente il possesso dell’attestazione Soa, in corso di validità, per la categoria richiesta e per la prima classifica. Per importi inferiori alla soglia di 150.000,00 euro le stazioni appaltanti debbono richiedere i requisiti di ordine generale, nonché applicare l’art. 90 del d.P.R. 5 ottobre 2010,

n. 207, con indicazione puntuale del fatturato per lavori analoghi non inferiore all’importo del contratto da stipulare; con il costo del personale dipendente che non può essere inferiore al 15% dell’importo dei lavori eseguiti e con la disponibilità dell’attrezzatura tecnica necessaria per poter eseguire i lavori.

Anche per le forniture ed i servizi è necessario che gli operatori economici siano in possesso dei requisiti di ordine generale, oltre che di quelli tecnico-organizzativi ed economico-finanziari indicati nell’avviso di cottimo e attinti, in tutto o in parte, dagli articoli 41 e 42 del Codice dei contratti. La individuazione dei requisiti speciali che i partecipanti alla selezione debbono dimostrare compete discrezionalmente alla stazione appaltante, con la mitigazione operata con l’applicazione del principio di proporzionalità, che impone di rapportare all’oggetto ed all’importo dell’appalto il quantum di requisiti da richiedere.

L’Autorità di vigilanza, con deliberazione n. 153 del 22 maggio 2007, ha ritenuto che il requisito del fatturato, per servizi analoghi, richiesto in misura non inferiore a due volte l’importo stimato a base di gara, non appare irragionevole; invece la richiesta di una cifra d’affari in lavori analoghi superiore a tre volte l’importo complessivo dell’appalto, appare sproporzionata ed eccessivamente restrittiva della concorrenza.

Quanto all’obbligo di individuare i requisiti speciali necessari per la qualificazione dei partecipanti, può essere utile ricordare che il Consiglio di Stato – Sez. IV – 28 aprile 2008, n. 1860, ritiene non illegittimo il bando di gara che richiede ai partecipanti, quale unico requisito di capacità tecnica, quello afferente ai servizi prestati.

Anche nel caso di cottimo fiduciario si ritiene che in sede di partecipazione al confronto concorrenziale sia sufficiente autocertificare il possesso dei requisiti richiesti nell’avviso di cottimo, con obbligo da parte della stazione appaltante di acquisire d’ufficio tutti quei documenti per il cui rilascio è competente una pubblica amministrazione.

Evidentemente nei casi di somma urgenza il controllo sulla veridicità delle autocertificazioni non può che essere differito ad un momento successivo rispetto alla prestazione, ma prima di procedere alla stipula del contratto.

IL CONTRATTO DI COTTIMO

L’accordo tra chi nel cottimo rappresenta la stazione appaltante e l’operatore economico prescelto trova ospitalità nel contratto di cottimo, stipulato mediante scrittura privata tra le parti.

E’ utile ricordare che anche il contratto di cottimo richiede la forma scritta ad substantiam. Nel caso che il contratto segua l’ultimazione dei lavori è dalla data del primo che sorge l’obbligazione al pagamento del corrispettivo (Cassazione civile – Sez. I – 2 marzo 2004, n. 4201).

Sull’obbligatorietà della forma scritta e sulle conseguenze che ne derivano in caso di assenza, la suprema Corte di Cassazione ha avuto modo di pronunciarsi più volte.

Senza un preventivo contratto scritto, l'accordo stipulato con la pubblica amministrazione è nullo e l'impresa aggiudicataria non ha diritto ad alcun compenso. Il conferimento di appalti e opere pubbliche, anche se a trattativa privata, non può essere sostituito dalla delibera di aggiudicazione (Cassazione civile Sez- I 3 gennaio 2001, n. 59)

L’obbligazione contrattuale di un Comune deve instaurarsi con atto convenzionale a forma scritta ad substantiam, restando le eventuali delibere del consiglio comunale atti interni di natura preparatoria (Cassazione civile – Sez. I

– 12 settembre 2003, n. 13431).

I contratti stipulati jure privatorum dalla pubblica amministrazione richiedono, a pena di nullità, la forma scritta, in assenza della quale sono nulli e pertanto improduttivi di effetti giuridici e insuscettibili di sanatoria; ne consegue che non può configurarsi una manifestazione tacita di volontà della pubblica amministrazione desumibile da fatti concludenti o da comportamenti meramente attuativi (Cassazione Civile – Sez. III – 6 febbraio 2004, n. 2289).

I contenuti della scrittura privata sono dettati dall’art. 000 xxx x.X.X. 0 xxxxxxx 0000, x. 000:

“L’atto di cottimo deve indicare:

a) l’elenco dei lavori e delle somministrazioni;

b) i prezzi unitari per i lavori e per le somministrazioni a misura e l’importo di quelle a corpo;

c) le condizioni di esecuzione;

d) il termine di ultimazione dei lavori;

e) le modalità di pagamento;

f) le penalità in caso di ritardo e il diritto della stazione appaltante di risolvere in danno il contratto, mediante semplice denuncia, per inadempimento del cottimista, ai sensi dell’art. 120”;

g) le garanzie a carico dell’esecutore.

Tra le garanzie si ritiene opportuno far rientrare l coperture assicurative, disciplinate dall’art. 129 del Codice dei contratti che recita: “Fermo restando quanto disposto dall’articolo 75 e dall’articolo 113, l’esecutore dei lavori è altresì obbligato a stipulare una polizza assicurativa che tenga indenni le stazioni appaltanti da tutti i rischi di esecuzione da qualsiasi causa determinati, salvo quelli derivanti da errori di progettazione, insufficiente progettazione, azioni di terzi o cause di forza maggiore, e che preveda anche una garanzia di responsabilità civile per danni a terzi nell’esecuzione dei lavori sino alla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio o di regolare esecuzione”.

La stazione appaltante può anche ritenere che i rischi di esecuzione possano essere non particolarmente significativi, ma la garanzia di responsabilità civile per danni a terzi non può essere elusa con riferimento, ad esempio, ai modesti lavori manutentivi, che possono, invece, registrare eventi generatori di danni, con frequenze più ricorrenti rispetto a grandi cantieri attrezzati.

IL FINANZIAMENTO DEI LAVORI IN ECONOMIA

I fondi necessari per la realizzazione di lavori in economia possono essere anticipati dalla stazione appaltante con mandati intestati al responsabile del procedimento, con obbligo di rendiconto finale. Il programma annuale dei lavori è corredato dell’elenco dei lavori da eseguire in economia per i quali è possibile formulare una previsione, ancorché sommaria.

Nel caso di lavori eseguibili in economia, come individuati da ciascuna stazione appaltante, nell’ambito delle somme a disposizione dei quadri economici degli interventi compresi nel programma, l’autorizzazione è direttamente concessa dal responsabile del procedimento.

Nel caso di esigenze impreviste, non dovute ad errori o omissioni progettuali, sopraggiunte nell’ambito di interventi per i quali non è stato disposto un accantonamento per lavori in economia, questi possono essere autorizzati dalla stazione appaltante, su proposta del responsabile del procedimento, attingendo dagli accantonamenti per imprevisti o utilizzando le eventuali economie da ribasso d’asta.

Nei casi in cui l’esecuzione dei lavori in economia è determinata dalla necessità di provvedere d’urgenza, questa deve risultare da un verbale, in cui sono indicati i motivi dello stato di urgenza, le cause che lo hanno provocato e i lavori necessari per rimuoverlo.

Il verbale è compilato dal responsabile del procedimento o dal tecnico competente per territorio o dal tecnico all’uopo incaricato. Il verbale è trasmesso con una perizia estimativa alla stazione appaltante per la copertura della spesa e l’autorizzazione dei lavori.

In circostanze di somma urgenza che non consentono alcun indugio, il soggetto fra il responsabile del procedimento e il tecnico che si reca prima sul luogo, può disporre, contemporaneamente alla redazione del verbale, la immediata esecuzione dei lavori entro il limite di 200.000 euro o comunque di quanto indispensabile per rimuovere lo stato di pregiudizio alla pubblica incolumità. Quest’ultima parte dell’art. 176, comma 1, del Regolamento, approvato con d.P.R. n. 207/2010, si pone in evidente contrasto sia con l’art. 125, comma 5, del Codice dei contratti, sia con l’art. 177, comma 2, dello stesso Regolamento, che individuano in 200.000,00 euro una soglia in nessun caso superabile.

L’esecuzione dei lavori di somma urgenza può essere affidata in forma diretta ad una o più imprese individuate dal responsabile del procedimento o dal tecnico.

Il prezzo delle prestazioni ordinate è definito consensualmente con l’affidatario; in difetto di preventivo accordo si procede con l’ingiunzione dell’esecuzione sulla base dei prezzi offerti, con possibilità per l’appaltatore di iscrivere riserva.

Il responsabile del procedimento o il tecnico compila entro dieci giorni dall’ordine di esecuzione dei lavori una perizia giustificativa degli stessi e la trasmette, unitamente al verbale di somma urgenza, alla stazione appaltante che provvede alla copertura della spesa e alla approvazione dei lavori.

Qualora un’opera o un lavoro intrapreso per motivi di somma urgenza non riporti l’approvazione del competente organo della stazione appaltante, si procede alla liquidazione delle spese relative alla parte dell’opera o dei lavori realizzati.

Ove durante l’esecuzione dei lavori in economia, la somma presunta si riveli insufficiente, il responsabile del procedimento presenta una perizia suppletiva, per chiedere l’autorizzazione sulla eccedenza di spesa.

In nessun caso, comunque, la spesa complessiva può superare quella debitamente autorizzata nei limiti di 200.000 euro.