Raccolta di studi e materiali da cui è stata tratta in sintesi la relazione del Notaio Francesco Pastore: LE PROVENIENZE DONATIVE E LA SICUREZZA DEGLI ACQUISTI: RIMEDI E PROSPETTIVE

Raccolta di studi e materiali da cui è stata tratta in sintesi la relazione

del Notaio ▇▇▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇:

LE PROVENIENZE DONATIVE E LA SICUREZZA DEGLI ACQUISTI:

RIMEDI E PROSPETTIVE

tenuta in data 24 giugno 2011 in Avellino nel Seminario organizzato dalla Fondazione ▇. ▇▇▇▇▇▇ sul tema:

PROFILI EVOLUTIVI DEL REGOLAMENTO CONTRATTUALE

NELLA RECENTE GIURISPRUDENZA

Da ▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇▇ (Nuove cautele per rendere sicura la circolazione dei beni di provenienza donativa nel terzo millennio) :

INTRODUZIONE

Come affermato da autorevole dottrina, viviamo attualmente in un'epoca in cui si assiste al primato dell'autonomia privata e della iuris dictio rispetto alla legislatio (▇▇▇▇▇▇▇). in quanto la complessità dell'attuale società e l'estrema rapidità dei traffici, determinata dall'avvento dell'era informatica, richiedono strumenti di produzione normativa idonei ad innovare l'ordinamento giuridico in modo più rapido e più flessibile di quanto non sia consentito mediante l'emanazione degli atti aventi forza di legge disciplinati dagli artt. 70 e ss. della nostra Costituzione. L'esplicazione dell'autonomia privata, le pronunce dei giudici, i lodi arbitrali e gli usi del commercio internazionale sono i principali fattori di innovazione nella nostra organizzazione giuridica, spesso gli unici in grado di produrre norme giuridiche idonee a contemperare al meglio le esigenze di certezza del diritto e di adeguatezza sociale dello stesso.

IL PROBLEMA

Negli atti di alienazione o costituzione di diritti reali di godimento o di garanzia, relativi a beni che sono stati oggetto di donazione, compiuti dal donatario mentre il donante è ancora vivente, la tutela della posizione dell’avente causa entra in conflitto con le norme dettate dall’ordinamento a tutela della posizione dei legittimari.

Il problema si presenta con notevole frequenza e la prassi contrattuale ha dato ad esso diverse soluzioni la cui validità deve essere attentamente valutata alla stregua del complesso sistema di norme che regola la materia e degli interessi che attraverso tali norme il legislatore ha voluto tutelare.

Visto che le donazioni di immobili sono assai frequenti (anche perché il loro costo fiscale è assai contenuto a seguito della detassazione disposta a partire dalla legge 18 ottobre 2001 n. 383) e che quindi non è difficile imbattersi in trattative immobiliari nelle quali un soggetto intende rendersi acquirente di un bene che in passato è stato oggetto di donazione (a favore dell'attuale venditore o anche di un suo precedente dante causa), la pratica professionale deve necessariamente confrontarsi con questo tema, al fine di "tranquillizzare" non solo l'acquirente, ma anche le banche:

per gli immobili residenziali – secondo i dati 2010 dell'agenzia del Territorio – 265mila compravendite su 611mila sono state accompagnate da un mutuo.

Al Nord, dove avviene metà delle transazioni, quasi metà degli acquirenti si finanzia con un mutuo ipotecario, offrendo in garanzia l'abitazione da acquistare. Quindi, oltre a realizzare condizioni di sicurezza per il compratore, occorre garantire anche alla banca che l'ipoteca non è stata iscritta invano, ma ha tenuta sufficiente per fronteggiare il caso dell' inadempimento del mutuatario.

Da alcune decine di anni, anche in considerazione del prolungamento della vita umana, è diffuso un senso di ‘disagio sociale’ nella collettività, in quanto la tutela reale dei legittimari nei confronti dei soggetti che hanno acquistato beni dai donatari realizzata mediante l'azione di restituzione di cui agli artt. 561 e ss. c.c., che può appunto essere esperita dai legittimari che hanno conseguito la riduzione della donazione nei confronti degli aventi causa dal donatario, rende estremamente incerta la circolazione della ricchezza, sia rendendo appunto insicuro l'acquisto dei beni donati da parte degli aventi causa dal donatario o l'acquisto di diritti che sugli stessi beni vengono costituiti dal donatario, sia impedendo al donatario, che voglia costituire sui beni ricevuti in donazione diritti di garanzia a favore di soggetti che siano disposti ad erogare allo stesso dei finanziamenti, di potere fruire dei finanziamenti stessi per realizzare iniziative economiche che potrebbero essere vantaggiose per il donatario stesso e, indirettamente, per l'intera collettività, che beneficerebbe anch'essa del successo dell'iniziativa realizzata dal donatario (si pensi soltanto all'incremento dell'occupazione ed alla maggiore circolazione della ricchezza determinata da una nuova iniziativa imprenditoriale).

Il divieto dei patti successori di cui all'art. 458 c.c. e, soprattutto, la norma imperativa espressa dall'art. 557, comma 2° c.c., che vieta sia la rinunzia all'azione di riduzione, sia, implicitamente, quella all’azione di restituzione, anche se effettuata tacitamente, manifestando l'assenso alla donazione, impedivano (e direi impediscono), finché‚ il donante era in vita, che il donatario potesse alienare, in modo sicuro per gli acquirenti, i beni ricevuti per effetto di donazione (o compiere comunque atti di disposizione diretti a costituire diritti sui beni donati) o che lo stesso potesse costituire a favore di eventuali finanziatori diritti di garanzia che non fossero esposti all'effetto di affrancazione prodotto, ai sensi dell'art. 561, comma l° c.c., per effetto dell'esperimento vittorioso dell'azione di riduzione da parte di eventuali legittimari.

INTERESSI IN CONFLITTO

La prima norma che viene in considerazione è quella contenuta nell’art. 563 c.c. che consente al legittimario di chiedere la restituzione dei beni che hanno formato oggetto di donazione ai terzi aventi causa dal donatario contro il quale sia stata pronunciata la riduzione e il cui patrimonio sia stato preventivamente escusso, salva la possibilità dei terzi

acquirenti di liberarsi dall’obbligo di restituire in natura i beni donati pagando l’equivalente in denaro .

In tale norma mentre si afferma il principio che la posizione dei terzi acquirenti può essere incisa per tutelare la posizione del legittimario leso, d’altro canto all’azione di restituzione nei confronti dei terzi si fissano dei limiti, due dei quali costituiscono «altrettante deroghe al Principio della legittima in natura».

L’azione di restituzione nei confronti del terzo acquirente è subordinata alla preventiva infruttuosa escussione del patrimonio del donatario, nonché al diritto del terzo acquirente di liberarsi dall’obbligo di restituire in natura i beni donati pagando l’equivalente in denaro.

I due limiti suddetti non sono i soli ai quali soggiace l’azione di restituzione nei confronti dei terzi acquirenti « che non è ammissibile se non dopo il passaggio in giudicato dell’azione di riduzione contro il donatario », tuttavia sono quelli che maggiormente interessano nella particolare prospettiva di questo studio, poiché riguardano proprio il profilo di comparazione degli interessi delle due categorie di soggetti che la norma considera

La dottrina prevalente pone una ulteriore distinzione fra azione di restituzione contro gli aventi causa e azione di restituzione contro i beneficiari della disposizione lesiva e, sottolineando la diversità di causa petendi e di petitum, perviene a diverse qualificazioni circa la natura delle due azioni di restituzione. In relazione alla causa petendi si evidenzia il fatto che nell’azione contro i beneficiari essa è effetto immediato della riduzione, mentre nell’azione contro i terzi aventi causa, oltre al passaggio in giudicato della riduzione, occorre che l’escussione del patrimonio del beneficiario della disposizione lesiva sia, almeno parzialmente, infruttuosa.

Per quanto riguarda poi il petitum esso diverge nelle due azioni di restituzione sia sotto il profilo qualitativo sia sotto il profilo quantitativo. Nell’azione contro il donatario ciò che si chiede sono i beni in natura, se sono ancora nel patrimonio di quest’ultimo, o l’equivalente in denaro, se i beni sono stati alienati, mentre nell’azione contro i terzi aventi causa ciò che si chiede sono soltanto i beni e al convenuto è accordato il diritto di trattenerli pagando l’equivalente.

Inoltre al beneficiario della disposizione ridotta si chiede l’intero valore necessario ad integrare la legittima, mentre al terzo avente causa si chiede soltanto la differenza fra il suddetto valore e quanto si sia ricavato dall’escussione del patrimonio del beneficiario della disposizione lesiva.

Le suddette differenze sembrano giustificare pienamente la conclusione di attribuire natura personale all’azione contro i beneficiari della disposizione ridotta e natura reale all’azione contro i terzi aventi causa.

Per stare al tema del seminario, PROFILI EVOLUTIVI DEL REGOLAMENTO CONTRATTUALE NELLA RECENTE GIURISPRUDENZA, partirei da due recenti sentenze, che evidenziano negativamente e positivamente le soluzioni da adottare per risolvere il menzionato conflitto e quindi i relativi interessi:

La più recente in ordine di tempo:

Tribunale di Mantova, con la sentenza n. 228 del 24 febbraio 2011

La vedova di -------------- deceduto in -----------------il 27/6/04, ha agito in giudizio per sentire dichiarare la nullità della fideiussione rilasciata in data 13/12/00 dal defunto marito in base alla quale quest’ultimo si costituiva garante del figlio ---------------fino alla concorrenza di £ 3.500.000.000 verso ----------SpA ‘per l’adempimento delle obbligazioni verso codesta banca dipendenti da operazioni bancarie di qualsiasi natura già consentite o che venissero in seguito consentite al predetto nominativo o a chi gli fosse subentrato, quali ad esempio: finanziamenti sotto qualsiasi forma concessi, aperture di credito, aperture di crediti documentari; anticipazioni su titoli, su crediti o su merci, sconto o negoziazione di titoli cambiari o documenti, rilascio di garanzie a terzi, depositi cauzionali, riporti; compravendita di titoli e cambi; operazioni di intermediazione o prestazioni di servizi”.

La sentenza continua: Pure non è contestato che, all’epoca della fideiussione, ------------vivesse dei proventi della sua modesta pensione e nulla tenente.

E.’ provato che la fideiussione fu prestata da -------------- a ----------SpA per l’importo di £. 3.500.000.000 a garanzia dell’adempimento delle obbligazioni del figlio --------- dipendenti da operazioni bancarie di qualsiasi natura, tra cui finanziamenti sotto qualsiasi forma concessi, solo due giorni prima del contratto di mutuo col quale la stessa --------- Spa ha erogato un finanziamento di pari importo a -----------

La fideiussione di cui si discute deve pertanto ritenersi illecita per illiceità della causa ex art. 1344 c.c. atteso che il contratto, nel caso di specie, costituisce il mezzo per eludere l’applicazione di una norma imperativa.

Invero il patto di garanzia è teso ad eludere il principio di intangibilità della quota legittima, principio che si desume incontestabilmente dalla norma imperativa di cui all’art 549 c.c.

Ne consegue la nullità ex art. 1418 c.c.

CRITICA DI ▇▇▇▇▇ ▇▇▇ (in BDN – La prima pronunzia sulla fideiussione a garanzia degli aventi causa dal donatario)

Il Tribunale di Mantova, con la sentenza n. 228 del 24 febbraio 2011, ha giudicato stipulata in frode all’art. 549 cod. civ., e quindi nulla per illiceità della causa ex art. 1344 cod. civ., la fideiussione prestata dal de cuius a garanzia delle obbligazioni che il figlio avesse contratto nei confronti di un determinato istituto di credito

Si tratta del primo provvedimento che giudica (negativamente) la fideiussione prestata dal donante a tutela della posizione dell’avente causa dal donatario, nell’eventualità che contro quest’ultimo altri legittimari esperiscano l’azione di riduzione.

In concreto la fideiussione avrebbe garantito l’istituto di credito per il rischio derivante dall’inefficacia dell’iscrizione ipotecaria sul bene donato ex art. 561 cod. civ., derivante dall’azione di restituzione.

La pronuncia non appare condivisibile

Il provvedimento si caratterizza innanzitutto per una evidente carenza di motivazione, non emergendo dallo stesso le ragioni a sostegno della ricostruzione della censurata fideiussione come negozio in frode alla legge.

Non si comprende infatti come possa qualificarsi in frode all’art. 549 cod. civ. - oppure, secondo altre ricostruzioni, in frode al divieto dei patti successori ex art. 458 (cfr. ▇. ▇▇▇▇, Retroattività reale dell’azione di riduzione e tutela dell’avente causa dal donatario tra presente e futuro, in Riv. not., 1998, 1129) - il negozio fideiussorio adottato, non offrendo il provvedimento in esame gli elementi della valutazione in concreto del modo in cui lo schema astratto è stato utilizzato.

Guardando infatti alla fideiussione concretamente adottata e al rischio garantito — per come risultante dalla sentenza — essa potrebbe essere posta a presidio delle più svariate operazioni di finanziamento contratte dal donatario, anche laddove oggetto dei “pesi” e delle “ipoteche” fossero beni di provenienza non donativa, non essendo specificato infatti che la garanzia prestata operi in modo selettivo solo sui beni donati.

Tale circostanza sembra costituire un elemento non trascurabile rispetto all’indagine sulla possibile ricorrenza dell’intento elusivo. Nel caso di specie non si ravviserebbe infatti il c.d. abuso del tipo contrattuale, riscontrabile quando si utilizza uno schema negoziale tipico per realizzare un’operazione illecita, aggirando la valutazione - preventivamente positiva - in termini di liceità della causa svolta dal legislatore all’atto della determinazione della disciplina dei contratti tipici.

Vi è poi da rimarcare un elemento che probabilmente è sfuggito nella ricostruzione del quadro decisorio, rappresentato dall’estraneità della fideiussione prestata dal de cuius al tipico meccanismo di garanzia dell’avente causa dal donatario.

La fideiussione è stata rilasciata per garantire l’adempimento delle obbligazioni derivanti da operazioni bancarie di qualsiasi natura (finanziamenti, aperture di credito, sconto titoli, ecc) per l’ammontare determinato dalla singola operazione, corrispondente all’ammontare del credito vantato dalla banca verso il donatario e quindi a copertura di qualunque inadempimento del donatario verso la banca. La garanzia non è stata rilasciata, invece, secondo lo schema della fideiussio indemnitatis, per garantire l’obbligo di risarcire il danno che l’istituto di credito avrebbe potuto subire dall’inadempimento del debitore principale, unicamente a seguito del vittorioso esperimento dell’’azione di riduzione.

Nel caso di specie, pertanto, la fideiussione non andrebbe a risarcire questo specifico danno eventualmente derivante all’istituto di credito.

Se la fideiussione censurata poteva essere in grado di spiegare utilmente i suoi effetti (anche) per preservare l’istituto di credito da inadempimenti del mutuatario diversi da quello derivante dalla soccombenza dall’azione di riduzione, nonché per operazioni negoziali non coinvolgenti beni di provenienza donativa, allora la decisione del Tribunale di Mantova introduce una pesante limitazione all’attività negoziale dei privati. Seguendo con coerenza il ragionamento della sentenza, non solo le fideiussioni caratterizzate’ dal contenuto sopra illustrato, ma qualunque altro atto di gestione del proprio patrimonio compiuto in vita dal de cuius - e che ex post si giudichi un “peso” o una “condizione” sulla legittima — potrebbe essere sanzionato con la nullità per illiceità della causa ex art. 1344 cod. civ. in relazione all’art. 549 cod. civ.

Pertanto non qualunque fideiussione può essere qualificata in frode alla legge, ma solo quella prestata per garantire i danni che sarebbero derivati — come nel caso di specie - al creditore ipotecario a seguito della inefficacia dell’ipoteca sul bene che rientri nel patrimonio del legittimario, per effetto dell’azione di restituzione

Si aggiunga infine — più in generale - che andrebbe probabilmente sottoposta ad una più attenta verifica la (presunta) carica dissuasiva delle fideìussioni in esame nei confronti dei legittimari lesi o pretermessi che verrebbero privati dell’interesse ad agire in riduzione. Si sono individuati infatti dei diritti “di minore incidenza” ad essi spettanti che possono rendere utile l’esercizio dell’azione di riduzione pur in presenza di quella garanzia (sul punto ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇, L’acquisto dal donatario tra rischi ed esigenze di tutela, in Notariato, 2002, 93; per un’analisi relativa alla distribuzione del rischio contrattuale nella compravendita immobiliare ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇, in Giust. civ., 2001, lI, 457).

La seconda:

Cass. civ. Sez. I, 12-05-2010, n. 11496

In cui si afferma:

- alla riduzione delle liberalità indirette non si può applicare il principio della quota legittima in natura, connaturale invece all'azione nell'ipotesi di donazione ordinaria d'immobile (art. 560 cod. civ.); con la conseguenza che l'acquisizione riguarda il controvalore, mediante il metodo dell'imputazione, come nella collazione (art. 724 cod. civ.). La riduzione delle donazioni indirette non mette, infatti, in discussione la titolarità dei beni donati, nè incide sul piano dalla circolazione dei beni.

Viene quindi a mancare il meccanismo di recupero reale della titolarità del bene; ed il valore dell'investimento finanziato con la donazione indiretta, dev'essere ottenuto dal legittimario sacrificato con le modalità tipiche del diritto di credito.

Da ▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇ (articolo pubblicato su Il Sole 24ore il 28/03/2011)

Il problema della circolazione degli immobili donati non si pone nel caso delle donazioni "indirette" o "informali" e cioè quando, ad esempio, i genitori pagano il prezzo dell'immobile acquistato dal figlio e a lui intestato: in tal caso, infatti, il figlio donatario può tranquillamente vendere l'immobile senza che l'acquirente, e ogni suo successivo avente causa (ad esempio la banca che riceve ipoteca a garanzia di un finanziamento), possano temere di subire conseguenze negative da eventuali liti ereditarie tra i familiari del donante. È questa la rilevante conseguenza della sentenza della Cassazione n. 11496 del 12 maggio 2010.

La pronuncia della Suprema corte ha dipanato la questione se le regole di circolazione degli immobili donati per effetto di donazione "diretta" o "formale" (cioè quella stipulata tra donante e donatario, mediante un atto formale, ricevuto da un notaio in presenza di due testimoni) siano applicabili anche a tutti quei casi – che si verificano più che altro nell'ambito familiare – di arricchimento del donatario che il donante provochi senza stipulare una donazione "formale": ad esempio, il pagamento da parte del genitore del prezzo dovuto dal figlio per un dato acquisto, il pagamento del debito contratto dal figlio, la rinuncia a un credito verso il figlio, la vendita di un bene a un figlio con un corrispettivo ▇▇▇▇▇▇▇▇▇, eccetera.

Le donazioni "dirette" e quelle "indirette" sono, per molti versi, equiparate dall'articolo 809 del Codice civile, il quale estende alle "indirette" diverse norme dettate per le donazioni "dirette". E quindi, prima di questa sentenza, ci si chiedeva se anche le norme che impongono, al terzo avente causa dal donatario, la restituzione dei beni donati a favore del legittimario vittorioso nell'azione di riduzione, potessero essere applicate alle donazioni indirette qualora il patrimonio del donatario fosse divenuto di valore insufficiente a soddisfare le pretese dei legittimari. In effetti, non c'è dubbio che quando un genitore paga il prezzo dovuto dal figlio che si intesta l'immobile, non si tratta di una donazione del danaro servito per pagare il prezzo, ma di una donazione dell'immobile acquistato dal figlio del donante con il denaro messogli a disposizione dai suoi familiari.

Con la sua decisione, dunque, la Cassazione ha offerto un fondamentale punto di riferimento, decidendo che l'immobile donato può essere oggetto di azione di restituzione solo se esso sia effettivamente "passato" dal patrimonio del donante a quello del donatario. Nel caso della donazione indiretta, invece, l'immobile tecnicamente non viene trasmesso dalla sfera patrimoniale del donante a quella del donatario: di fatto, l'immobile pagato con la provvista fornita dal donante viene trasmesso al donatario (acquirente nel contratto di compravendita) direttamente dal soggetto che nella compravendita ha assunto il ruolo di parte venditrice.

Quindi, successivamente all'acquisto compiuto dal donatario, se si analizza la storia dell'immobile donato con donazione indiretta, non se ne vede alcuna sua trasmissione per effetto di formale donazione da parte del donante, come invece accade se l'immobile sia appunto stato oggetto di donazione diretta. Di conseguenza, nel caso della donazione indiretta, chiunque si renda acquirente dell'immobile non può subire conseguenze negative dal fatto che esso è stato comprato mediante utilizzo del danaro regalato dal donante. Mentre,nel caso della donazione "diretta", è chiaramente scolpita nei registri immobiliari l'intervenuta donazione formale e quindi il fatto che occorre prestare estrema attenzione ad acquisire diritti su un tale bene.

Se il denaro per finanziare un acquisto proviene da un familiare (ad esempio: dai genitori che comprano l'appartamento a un figlio), il rischio che il fisco presuma un reddito in capo all'acquirente può essere evitato in anticipo con un semplice accorgimento tecnico: dichiarando nel contratto da chi proviene il danaro (non è indispensabile anche che il contratto sia firmato da chi ha fornito il denaro). ▇▇▇▇▇▇▇▇▇, il contribuente ha la possibilità, anche in assenza di questa esternazione della fonte da cui il denaro giunge, di provare che il denaro è stato legittimamente fornito da terzi e che quindi non è accertabile in capo all'acquirente un reddito coincidente con il prezzo pagato.

Dalla dichiarazione circa la fornitura del denaro impiegato per l'acquisto non può derivare alcuna negativa conseguenza, né sotto l'aspetto civilistico, né sotto quello fiscale. Quanto a quest'ultimo profilo, va ricordato che l'articolo 1, comma 4-bis del decreto legislativo 346/1990 (il testo unico dell'imposta di successione e donazione) sancisce infatti che l'imposta di donazione non si applica nei casi di donazioni «collegate ad atti concernenti il trasferimento» della proprietà di immobili «qualora per l'atto sia prevista l'applicazione dell'imposta di registro, in misura proporzionale, o dell'imposta sul valore aggiunto» (una compravendita immobiliare rientra in questo perimetro poiché a essa si applica o l'Iva o il registro). In sostanza, l'esplicitazione della donazione del denaro, che i genitori fanno al figlio (per la compravendita), non comporta in questi casi l'applicazione dell'imposta di donazione.

Quanto ai profili civilistici non ci sono particolari problematiche. Infatti, il bene acquistato dal figlio pagando il prezzo con denaro del genitore non soffre i problemi di successiva rivedibilità che invece si pongono quando si tratta di rimettere in circolazione beni che siano stati oggetto di donazione "diretta". In altri termini, se ▇▇▇▇▇ dona a ▇▇▇▇ un immobile (questa è chiamata donazione "diretta") e ▇▇▇▇ lo rivende, l'acquirente di ▇▇▇▇ potrebbe essere disincentivato all'acquisto per la possibilità di trovarsi coinvolto in una lite tra gli eredi di ▇▇▇▇▇ che impugnino la donazione come lesiva dei diritti di legittima (l'immobile potrebbe essere preteso in restituzione).

Da ▇▇▇▇▇▇ ▇▇ ▇▇▇▇▇ – (Rivista del Notariato Luglio-Agosto 2009 Vol. LXIII - AZIONE DI RIDUZIONE DI «DONAZIONI INDIRETTE» LESIVE DELLA LEGITTIMA E AZIONE DI RESTITUZIONE CONTRO IL TERZO ACQUIRENTE DAL «DONATARIO». SULL’INESISTENTE RAPPORTO TRA ART. 809 E ART. 563 C.C.

L’art. 809 c.c., nel disciplinare le liberalità che «...risultano da atti diversi da quelli previsti dall’art. 769...», estende alle cc.dd. donazioni indirette le norme che regolano la riduzione delle donazioni «per integrare la quota dovuta ai legittimari», senza ulteriore specificazione, lasciando all’interprete il compito di definire l’ambito del rinvio normativo e le condizioni per la sua operatività.

Il punto merita, invero, ben più attente riflessioni, che tengano conto, da un lato, della diversa natura delle due azioni di tutela del legittimario leso dall’atto di liberalità e, dall’altro, della diversa incidenza sul sistema della circolazione e della sicurezza del traffico commerciale del titolo costituente la fonte dell’attribuzione patrimoniale liberale.

Sotto il primo profilo va, innanzitutto, ricordato che l’azione di riduzione e quella di restituzione sono nettamente distinte quanto alla natura, ai presupposti, alla causa petendj, al petitum, alla legittjmazjone passiva; tali innegabili differenze, rese più nette dal codice del 1942, già testimoniano della possibile non consequenzialità della seconda alla prima, non imponendo affatto ed a priori di ritenere estensibile all’azione di restituzione il rinvio alla riduzione operato dall’art. 809 c.c,

La differente natura delle due azioni e le diverse prospettive di tutela entro le quali ciascuna si colloca confermano la non necessaria coincidenza. Se l’azione di riduzione, quale rimedio di natura esclusivamente «personale», concretandosi in una impugnativa negoziale, è diretta a costituire lo stato di delato in testa al legittimario totalmente pretermesso, segnandone l’investitura nel diritto all’eredità, l’azione di restituzione contro l’avente causa dal donatario, quale rimedio di natura reale, è diretta esclusivamente ad ottenere la restituzione, anche in parte, del bene uscito dal patrimonio del donante, premessa, peraltro, la necessaria escussione dei beni del donatario ed indipendentemente da qualunque impugnativa del negozio di acquisto concluso dal terzo con il donatario.

In tale prospettiva la definizione dei rapporti tra azione di riduzione e azione di restituzione deve tener conto del fatto che: mentre nel caso in cui alla restituzione sia obbligato il donatario, indipendentemente dal titolo dell’acquisto, sarà proprio l’effetto negoziale sostanziale a sancire il dovere di restituire (art. 809 c.c.); nel caso in cui obbligato alla restituzione sia il terzo (ex art. 563 c.c.), indipendentemente dal suo stato soggettivo di buona o mala fede (non evocato, infatti, dall’art. 563 c.c.), soltanto la vicenda dissolutiva del titolo riesce a travolgere il suo acquisto, inattaccabile, invece e in ogni caso, nell’ipotesi in cui la sentenza di riduzione colpisca l’effetto liberale dipendente da titolo non donativo (ossia da atto causalmente diverso dalla donazione) .

Nella fattispecie disciplinata dall’art. 563 c.c., perciò, soltanto quando l’azione di riduzione, precedentemente esperita dal legittimario contro il donatario, riesca ad intaccare il titolo su cui fonda l’acquisto del terzo, il rimedio di tutela consentirà il recupero presso il terzo stesso del bene donato (o del suo valore); e ciò accade soltanto quando nella sequenza di atti che conduce dalla titolarità del bene in testa al de cuius all’acquisto dello stesso da parte del terzo, il titolo che ha prodotto l’effetto liberale è l’atto formale di donazione. Nei casi disciplinati dall’art. 809 c.c. il titolo che incide sull’acquisto del terzo non è una donazione bensì un «atto diverso», oneroso, normalmente corrispettivo, produttivo, tuttavia, ma soltanto in considerazione del concreto autoregolamento di interessi, di effetto liberale. ▇▇▇▇▇▇ in riduzione contro il donatario indiretto, il legittimario intende far ▇▇▇▇▇▇, a dispetto del titolo formale di acquisto, il concreto effetto negoziale, ossia il concreto regolamento di interessi posto in essere tra ereditando e donatario.

Tale impostazione della questione è (una) conseguenza della strutturale duplice rilevanza del contratto nel sistema della circolazione dei diritti:

oltre ad essere fonte dell’autoregolamento e, dunque, per questo aspetto, negozio, il contratto — specie quello traslativo — è anche fatto giuridico se riguardato nel suo essere elemento della «catena circolatoria».

Nel suo «essersi dato», il contratto, riguardo ai terzi, perde qualunque connotato di negozialità, rilevando verso costoro per la sua oggettività, per il suo essere evento della realtà giuridica che conduce il diritto dall’originario all’ultimo titolare.

▇▇▇▇▇▇, soltanto la rimozione del contratto sotto tale profilo riesce a spezzare la «catena» degli acquisti che su di esso si fondano, esponendo l’ultimo titolare del diritto alle pretese restitutorie del soggetto cui la legge accorda il rimedio di impugnativa del negozio cui il convenuto in restituzione è estraneo,

In questa prospettiva la rimozione degli effetti reali del contratto traslativo riesce a proiettarsi oltre il rapporto tra le parti soltanto quando discenda dalla eliminazione del titolo (debole) che ha costituito il rapporto giuridico;

diversamente, quando discenda da un disfunzione funzionale ovvero da un atteggiamento del rapporto giuridico non in sintonia con la causa del contratto posto in essere (donazione indiretta), l’eliminazione dell’effetto traslativo si traduce in mera eliminazione dell’effetto negoziale e non riesce a ripercuotersi sulla circolazione, salvi gli effetti della trascrizione.

In conclusione

Nonostante innegabili suggestioni in senso opposto, anche in tali ipotesi non spetta al legittimario vittorioso in riduzione contro il «donatario indiretto» dell’immobile l’azione di restituzione verso il terzo acquirente.

L’innesto della pattuizione concretante l’effetto liberale nell’unico documento rappresentativo del titolo dell’acquisto non muta la qualificazione giuridica dell’atto e perciò non riesce ad introdurre nella circolazione un atto formale di donazione. La pattuizione proverà la liberalità non donativa ma solo al fine di alleggerire il relativo onere a carico del legittimario nel giudizio di riduzione intentato ai sensi dell’art. 809 c.c.

L’irrilevanza normativa dello stato soggettivo di buona o mala fede del terzo conferma che l’unico caso in cui il terzo è esposto all’azione di restituzione è quello in cui il titolo dell’acquisto del suo dante causa sia una donazione e che, di conseguenza, non potrà essere esposto a rischi nel caso in cui, ricorrendo un titolo diverso dalla donazione, l’effetto liberale sia soltanto conseguenza del complessivo e particolare regolamento negoziale posto in essere tra il de cuius e il beneficiario.

Si vuole dire, in altri termini, che, nel caso di donazione indiretta, la discrasia tra l’effetto negoziale prodottosi tra le parti (liberalità) e la causa del negozio immesso nella circolazione impongono più attenta considerazione dell’impatto della vicenda negoziale sul regime della circolazione dei diritti, in quanto all’efficacia negoziale liberale «non corrisponde» il contratto tipico a causa donativa,

Donazioni indirette: Invero la questione è tuttora oggetto di discussione. Senza alcuna pretesa di approfondire in questa sede lo spinoso tema delle donazioni indirette, basti qui segnalare che, con riguardo all'ipotesi in cui non vi sia coincidenza tra quanto il beneficiario acquisti e quanto il donante esborsi (per la schematizzazione delle diverse figure cui si ricorre nella prassi per beneficiare indirettamente un soggetto dell'acquisto di un immobile, si rinvia a Di ▇▇▇▇▇, Ancora sull'individuazione dell'oggetto della liberalità ai fini della riunione fittizia (art. 556 c.c.), della imputazione ex se (art. 564, comma 2, c.c.) e della collazione (art. 737, comma 1, c.c.), in questa Rivista, 1991, I, 2981 e ss.; ▇▇▇▇▇▇▇▇▇, Intestazione di beni sotto nome altrui, in Enc. giur. Treccani, XVI, Aggiornamento, Roma, 1996, i ss.), mentre una parte della dottrina ritiene (anche sulla base dell'art. 737, c.c.) che l'oggetto della donazione indiretta corrisponda al bene di cui si è ‘arricchito‘ il donatario, altri autori (argomentando altresì dall'art. 1923, comma 2, c.c.) affermano che esso debba essere invece individuato in ogni caso nel denaro di cui il donante si sia ‘depauperato‘ (i termini del dibattito sono sintetizzati in CARNEVALI, Le donazioni, in diritto privato, diretto da ▇▇▇▇▇▇▇▇, VI, Torino, 1997, 605 ss.).

Secondo una diversa impostazione è preferibile abbandonare la pretesa di addivenire ad una conclusione di carattere generale e distinguere invece, al fine di individuare l'oggetto della liberalità, fra le diverse finalità delle norme che di volta in volta vengono in questione, sostenendo che, in ordine all'azione di riduzione, rileva il danaro utilizzato dal donante e non il bene conseguito dal donatario (Carnevali, op. ult. cit., 607).

Per l'opinione che, pur attribuendo rilevanza al valore delle cose di cui il donatario indiretto sia stato beneficiato, distingue fra i diversi casi di donazione indiretta e, quando non si tratti di contratto a favore di terzo, ritiene che ‘oggetto della pretesa del legittimario non è il bene in natura, ma il suo equivalente in denaro, cioè appunto il valore dell'investimento di cui il donante ha fornito al donatario il'opportunità e i mezzi e che rappresenta l'arricchimento del donatario e correlativamente il costo economico (in termini di depauperamento del donante) della liberalità‘, MENGONI, op. cit., 251 ss..

Recentemente si è escluso che nelle liberalità indirette l'azione di riduzione possa rivolgersi al bene acquistato dal donatario e comprometterne così la circolazione sul mercato, argomentandosi ‘ più che dall'individuazione dell'oggetto della liberalità, dalla puntualizzazione dei meccanismi tecnici che governano l'azione di riduzione’, MAGLIULO, Le garanzie per l'avente causa dal donatario soggetto a riduzione anche con riferimento alle liberalità indirette, in corso di pubblicazione.

La giurisprudenza più recente è invece consolidata nell'opinione che oggetto della liberalità indiretta sia il bene acquistato dal donatario: ▇▇▇▇., sez. un., 5 agosto 1992 n. 9282 (in tema di collazione, ma contenente affermazioni di portata più generale); conf. Cass. 22 settembre 2000 n. 12563; Cass. 29 maggio 1998 n. 5310; Cass. 15 novembre 1997 n. 11327; Cass. 14 maggio 1997 n. 4231; Cass. 8 febbraio 1994 n. 1257; Cass. 23 dicembre 1992 n. 13630; nonché‚ Cass. 6 maggio 1991 n. 4986 (relativa proprio all'azione di riduzione); cfr., da ultimo, anche ▇▇▇▇. 14 dicembre 2000 n. 15778 (per l'esclusione delle liberalità indirette dalla comunione legale).

RIMEDI

Dalle due sentenze, una di segno negativo e l’altra di segno positivo rispetto alla sicurezza degli acquisti immobiliari, emerge comunque l’esigenza di trovare rimedi contrattuali al conflitto per rendere sicura la circolazione degli immobili.

I principali sono:

da ▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇ (Retroattività reale dell’azione di riduzione e tutela dell’avente causa dal donatario tra presente e futuro, in Riv. not., 1998, 1129)

a) Fideiussione dei legittimari non donatari

Uno dei rimedi che talvolta vengono utilizzati nella prassi contrattuale per difendere l’acquirente a titolo oneroso di un bene dagli effetti della retroattività reale dell’azione di riduzione è quello di far intervenire nell’atto di alienazione posto in essere dal donatario i legittimari non donatari i quali si costituiscono fideiussori nei confronti dell’acquirente per le obbligazioni risarcitorie che sorgerebbero in capo al donatario – alienante qualora l’acquirente subisse l’evizione totale o parziale del bene.

Attraverso questo congegno contrattuale che, da un punto di vista formale, non ha il contenuto di una rinuncia all’azione di riduzione si privano tuttavia i legittimari - fidejussori che abbiano ricevuto dalla donazione una lesione dei loro diritti dell’interesse ad agire (art. 100 c.p.c.), poiché il valore che rientrerebbe nel loro patrimonio per effetto del vittorioso esperimento dell’azione di restituzione nei confronti del terzo ex art. 563 c.c. corrisponderebbe al danno creatosi nel patrimonio del terzo e che sarebbero tenuti a risarcire per effetto dell’obbligazione fideiussoria da essi assunta.

Perciò il risultato che si produce attraverso la fideiussione prestata dai legittimari non donatari a favore del terzo acquirente è il medesimo che si raggiungerebbe con una rinunzia ad azione di riduzione vietata dall’art. 557 comma 2 c.c.

Poiché presupposto dell’azione di restituzione nei confronti del terzo è l’incapienza del patrimonio del donatario, ciò che i legittimari possono chiedere al terzo avente causa è, infatti, soltanto la differenza fra il valore del loro diritto e quanto hanno conseguito dall’escussione del patrimonio del donatario, neppure il regresso che avrebbero i fideiussori nei confronti del donatario - alienante vale a differenziare le due ipotesi, giacché anche l’escussione dei fideiussori ha come presupposto l’incapienza del patrimonio del donatario - alienante

Accertato che il risultato al quale si perviene con la fideiussione prestata dai legittimari non donatari è il medesimo della rinunzia ad azione di riduzione sanzionata di nullità dall’art. 557 comma 2 c.c., deve ritenersi nulla anche la fideiussione.

Resta da verificare sul piano ricostruttivo se tale nullità debba discendere direttamente da un’applicazione estensiva della norma di cui all’art. 557 comma 2 c.c. o se debba farsi applicazione del concetto di negozio in frode alla legge previsto dall’art. 1344 c.c.

b) Fideiussione del donante

Altro espediente conosciuto dalla prassi per tutelare colui che acquista un bene dal donatario è quello di far intervenire nell’atto di alienazione il donante che si costituisce fideiussore nei confronti dell’acquirente per le obbligazioni risarcitorie che sorgerebbero in capo al donatario – alienante qualora l’acquirente subisse l’evizione totale o parziale del bene a seguito del vittorioso esperimento nei suoi confronti dell’azione di restituzione ex art. 563 c.c. da parte dei legittimari lesi.

Se i legittimari agiscono contro il terzo avente causa dal donatario sorge nel patrimonio del de cuius per effetto della fideiussione prestata un’obbligazione risarcitoria e poiché anche in questo caso il danno subito dal terzo acquirente e l’obbligazione risarcitoria hanno il medesimo contenuto economico, per i legittimari verrebbe meno l’interesse ad agire nei confronti del terzo avente causa dal donatario.

Si potrebbe obiettare che tale costruzione si fondi sull’assunto, peraltro condiviso dalla prevalente interpretazione dottrinale e giurisprudenziale, che il legittimario, con il vittorioso esperimento dell’azione di riduzione, divenga erede e in tale qualità risponda dei debiti, ovvero sul presupposto che, pur leso nei suoi diritti, il legittimario che agisce sia comunque erede per vocazione legittima o testamentaria (art. 557 comma ult. e art. 564 comma 1 c.c.), nonché sulla prevedibile infruttuosità di un regresso esercitato nei confronti dei coeredi. Tuttavia sembra sostenibile che il funzionamento del meccanismo contrattuale in esame prescinda, almeno parzialmente, dalla qualificazione del legittimario quale erede o quale avente diritto ad una pars bonorum (IEVA) e che per esso rilevi piuttosto il fatto che il diritto del legittimario si calcoli sul netto patrimoniale, ossia sulla differenza tra attività e passività, e che la creazione di un debito conseguente all’adempimento dell’obbligazione fideiussoria abbia immediata incidenza sulla quantificazione dei diritti del legittimario.

Rispetto alla ipotesi della fideiussione prestata dai legittimari non donatari è diverso l’iter argomentativo per arrivare, tuttavia, al medesimo risultato della illiceità della pattuizione: in quel caso la norma di divieto a cui riferirsi è l’art. 557 comma 2 c.c., in questo è l’art. 458 c.c.

Sul piano oggettivo il contenuto dell’obbligazione fideiussoria si può determinare solo nel momento della morte del donante - fideiussore, poiché solo in tale momento si quantificano i diritti dei legittimari, sul piano soggettivo la fideiussione esplica i suoi effetti a favore del soggetto o dei soggetti che saranno proprietari del bene dopo la morte del donante - fideiussore (nel momento in cui verrà esercitata l’azione ex art. 563 c.c.), perché espressamente prestata a favore di tali soggetti ovvero perché ciascun soggetto che sia stato proprietario e che sia stato condannato al risarcimento del danno per la evizione subita dal suo avente causa potrà, a sua volta, citare in giudizio per il risarcimento il proprio ▇▇▇▇▇ causa fino ad arrivare a colui al quale risale la causa della evizione, ossia il donatario la cui obbligazione risarcitoria è garantita dalla fideiussione prestata dal donante.

Se si muove dalla nozione maggiormente accreditata in dottrina di negozio mortis causa quale negozio che regola rapporti e situazioni che si formano in via originaria con la morte del soggetto o che dall’evento morte traggono comunque una loro autonoma qualificazione, ovvero di atto sul quale la morte ha una duplice incidenza, sull’oggetto e sul soggetto, si può affermare che, nella ipotesi considerata, ricorrono entrambi gli elementi assunti come caratterizzanti gli atti mortis causa.

Infatti la disposizione crea una obbligazione che sorge direttamente in capo agli eredi e non in capo al fideiussore, perché l’eventuale debito garantito potrà venire ad esistenza solo dopo la morte del donante - fideiussore, e i soggetti beneficiari della disposizione sono coloro che saranno titolari del bene donato dopo la morte del donante-fidejussore; si tratta perciò di un patto successorio istitutivo nullo per contrarietà all’art. 458 c.c.

Laddove invece le modalità redazionali siano tali da dissimulare il patto successorio si riproporrà il dubbio se la nullità della fideiussione debba discendere da un’applicazione estensiva della norma di divieto contenuta nell’art. 458 c.c. o se debba farsi applicazione del concetto di negozio in frode alla legge previsto dall’art. 1344 c.c.

c) Solidarietà convenzionale nella responsabilità per evizione.

È possibile che il donante abbia mantenuto qualche diritto sul bene, perché la donazione è stata effettuata con riserva di usufrutto a favore del donante ovvero perché la donazione ha avuto ad oggetto soltanto una quota di comproprietà del bene; in tali ipotesi al momento della vendita del bene, alla quale deve intervenire anche il donante per alienare il diritto di cui ha mantenuto la titolarità, gli alienanti convenzionalmente assumono responsabilità solidale per l’evizione.

Poiché ognuno dovrebbe rispondere per evizione solo per quanto da lui alienato si ha anche in tal caso, attraverso la solidarietà convenzionale, la garanzia reciproca di una obbligazione altrui, ma laddove si dimostri che tale pattuizione è stata posta in essere per paralizzare l’azione di riduzione e quindi l’azione di restituzione ex art. 563 c.c. deve considerarsi illecita per le considerazioni sopra svolte al punto b).

È altresì possibile che i legittimari non donatari vogliano collaborare con il donatario per garantire l’acquirente e accettino di acquistare una piccola quota del bene per poi partecipare alla vendita del bene al terzo e assumere convenzionalmente responsabilità solidale per l’evizione, ma anche in questo caso varrebbero le considerazioni sopra svolte al punto a) e tale pattuizione dovrebbe considerarsi nulla.

Per evidenziare la sostanziale inidoneità dei prospettati meccanismi contrattuali al fine di tutelare l’avente causa dal donatario sembra opportuno ricordare che le nullità menzionate possono essere fatte valere allo scopo di agire in riduzione sia direttamente dal legittimario, sia dal terzo avente causa al quale il legittimario abbia ceduto i suoi diritti di legittima, sia dai creditori che intendano agire in riduzione in via surrogatoria (arg. ex art. 557 c.c.).

d) Risoluzione consensuale

L’art. 1372 c.c. nella seconda parte del comma 1 dispone che il contratto « non può essere sciolto che per mutuo consenso o per cause ammesse dalla legge ».

La prevalente interpretazione dottrinale e giurisprudenziale ritiene che non sia possibile lo scioglimento per mutuo consenso di un contratto che abbia esaurito i suoi effetti come nel caso di un contratto ad effetti reali (MIRABELLI, Dei contratti in generale, in Commentario del codice civile, Torino, 1980, 290), tuttavia è stata espressa anche la contraria opinione secondo la quale il mutuo dissenso è un negozio risolutorio che pone nel nulla il contratto precedente indipendentemente dalla circostanza che esso avesse effetti reali o obbligatori (▇▇▇▇▇▇▇ in Vita Notarile, 1973, 605 SS.).

Secondo la tesi più tradizionale « il contrarius consensus non è la distruzione del contratto precedente, come fatto giuridico che ha già avuto il suo effetto, quanto piuttosto il superamento di questo stesso effetto » (▇▇▇▇▇▇▇, Il sistema del diritto privato, a cura di ▇. ▇▇▇▇▇▇▇ e ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇, Torino, 1988), ma ciò che è importante sottolineare, per valutare correttamente l’efficacia di una tutela apprestata al terzo avente causa dal donatario attraverso lo strumento della risoluzione della donazione per mutuo consenso, è il fatto che lo stesso autore che per primo in Italia ha aderito alla teoria espressa dalla dottrina tedesca del negozio di annientamento nega anch’egli che il mutuo dissenso possa realizzare il risultato di ristabilire la situazione precedente quando il diritto reale è stato già trasferito o Costituito (SCOGNAMIGLIO Contratti in generale, Milano, 1961, 205 s.).

Deve conseguentemente ritenersi che una risoluzione consensuale anziché effetti solutori ex tunc, produrrebbe in tal caso un nuovo trasferimento a titolo gratuito con effetto ex nunc, con risultati niente affatto positivi per la tutela del terzo acquirente.

Da ▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇▇ (opera citata):

Tale rimedio presenta tuttavia molteplici inconvenienti, in quanto, innanzitutto non è sempre sicura la qualificazione giuridica del contratto con il quale il donante ed il donatario tendono ad eliminare gli effetti di una donazione precedentemente stipulata, poiché, secondo un orientamento, non sarebbe possibile raggiungere tale risultato mediante la conclusione di un semplice contratto risolutorio, ai sensi dell'art. 1372, comma 1°, secondo periodo, c.c., ma occorrerebbe che il donatario ponesse in essere una ‘donazione inversa’ a favore del donante (BIONDI, Le donazioni, in Trattato di diritto civile diretto da ▇.▇▇▇▇▇▇▇▇). Ora, nel caso in cui si dovesse ritenere che l'unico negozio a titolo gratuito diretto a fare rientrare i beni donati nel patrimonio del donante possa essere solo una seconda donazione effettuata dal donatario a favore del donante, si porrebbero dei delicati problemi in quanto gli acquirenti dei beni originariamente donati da parte dell'originario donante o i creditori ipotecari a cui favore venissero costituite ipoteche da parte dell'originario donante nel cui patrimonio sono rientrati i beni donati per effetto della seconda donazione correrebbero il rischio di un’azione di riduzione eventualmente esercitata dai legittimari del donatario che, avendo compiuto una donazione a favore, del proprio donante, ha stipulato una seconda donazione, soggetta ovviamente anch'essa alla disciplina della riduzione delle donazioni .

Particolare è la tesi di ▇▇▇▇▇▇▇, Successioni per causa di morte. Successione necessaria, cit., p. 193, nota 57, secondo il quale ‘non si fa luogo a riunione fittizia quando il bene donato sia stato ritrasferito a titolo gratuito dal donatario al donante: e ciò non tanto perché‚ la seconda donazione a parti invertite debba considerarsi in realtà come una figura di mutuo dissenso avente l'effetto di risolvere la prima’, ‘quanto perchè il donatario non può essere chiamato a presentare il bene donato alla massa qualora lo abbia già restituito al de cuius durante la vita di questi. Se il legittimario trova il bene nel relictum, non può pretendere di calcolare due volte la legittima su di esso, una volta come bene relitto, un'altra volta come bene donato; se non lo trova (il defunto, rientrato nella proprietà del bene, lo ha dissipato), non può pretendere di conseguire la legittima per equivalente pecuniario a carico del donatario’.

Secondo altro orientamento, invece, a nostro avviso preferibile, sarebbe ammissibile lo scioglimento per mutuo dissenso, ex art. 1372, comma 1°, secondo periodo, c.c., anche del contratto di donazione, in quanto nel nostro ordinamento non sarebbe individuabile alcuna disposizione idonea ad esprimere una norma in senso contrario (8

In tale senso v. TORRENTE, La donazione, in Tratt. dir. civ. comm., diretto da Cicu e Messineo, Vol. XXII, Milano, 1956, pp. 308 e ss. e 568, il quale argomenta fondamentalmente tale soluzione dall'eliminazione, nell'attuale disciplina della donazione di cui agli artt. 769 e ss. c.c., di ogni riferimento all'irrevocabilità della stessa, ciò che risulta pure confermato dal n. 372 della Relazione al Re, dove viene appunto evidenziato che i requisiti dell'attualità e dell'irrevocabilità della donazione presenti nel previgente art. 1050 del codice civile del 1865 (ai sensi del quale ‘la donazione è un atto di spontanea liberalità, col quale il donante si spoglia attualmente ed irrevocabilmente della cosa donata in favore del donatario che l'accetta’), sono stati eliminati dalla nozione di donazione contenuta nell'art. 769 del vigente codice civile in quanto ‘inutili retaggi del diritto consuetudinario francese’; nello stesso senso ▇. ▇▇▇▇▇, La donazione, in Trattato di diritto civile diretto da ▇. ▇▇▇▇▇▇ e ▇. ▇▇▇▇▇▇▇-▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇, Vol. 11, Fasc. IN, Milano, pp. 12, 65 e 87; ▇▇▇▇▇▇, Lo scioglimento della donazione per mutuo consenso, in ▇▇▇▇▇▇▇▇▇, 2006, pp. 627-628; ▇▇▇▇▇▇▇▇, Il mutuo dissenso, Milano, 1980, pp. 279-280.

Tale tesi è a nostro avviso preferibile poichè, come è stato dimostrato da autorevole dottrina, il ‘mutuo consenso’ cui fa riferimento l'art. 1372, comma 1°, secondo periodo, ▇.▇. ▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇▇▇ ‘▇ ▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇’ (▇▇▇▇ del ▇▇▇▇▇▇▇▇), caratterizzato dalla stessa causa del contratto che le parti vogliono risolvere, nel quale le parti stesse assumerebbero posizioni giuridiche invertite rispetto a quelle assunte nell'originario contratto da risovere, ma un autonomo (in quanto appunto dotato di una sua autonoma causa, distinta da quella del contratto che tende a risolvere(a)) contratto eliminativo, avente la funzione di ‘eliminare direttamente la regola impegnativa dettata con un precedente contratto’ (b), con efficacia, a seconda dei casi, sia ex nunc, sia ex tunc.

(a) In tale senso v. sempre LUMINOSO, op. cit., pp. 82 e ss. E nota 119 e pp. 258-259 e nota 315, secondo il quale il contratto eliminativo cui fa riferimento l'art. 1372, comma 1°, secondo periodo, c.c. sarebbe un contratto atipico, in quanto, anche se menzionato dalla citata disposizione, non sarebbe specificamente regolato dalla legge, poiché‚ non apparterrebbe ‘ai tipi aventi una disciplina particolare’, ai sensi dell'art. 1322, comma 20 c.c.

(b) Così LUMINOSO, op. cit., pp. 234 e ss. e nota 272, il quale evidenzia come tale espressione o quella equivalente che fa riferimento alla ‘eliminazione (o rimozione) della regola o del regolamento impegnativo’ posto con il contratto o con il negozio descrive con maggiore precisione la funzione del contratto eliminativo in contrapposizione all'espressione sintetica e breviloquente che fa riferimento più semplicemente all'eliminazione (o rimozione) del contratto (o del negozio).

Nello stesso senso v. anche ▇▇▇▇▇▇▇, ▇▇▇▇▇ dissenso - Donazione di bene immobile - Atto di risoluzione - Ammissibilità - Effetti, in Vita not., 1973, pp. 607 e ss. nonché‚ ID., Il mutuo dissenso nella pratica notarile, in Vita not., 1993, pp. 638 e Ss.; ▇▇▇▇▇▇▇▇, Degli effetti del contratto; in Cod Civ. Commentario diretto da ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇, ▇▇▇▇▇▇, ▇▇▇▇, artt. 1372-1373, pp. 53 e ss.

In senso simile v. anche ▇▇▇▇▇▇▇, in ▇▇▇▇▇▇▇-VISINTINI, Degli effetti del contratto. Della rappresentanza. Del contratto per persona da nominare, in Commentario del cod. civ., artt. 1372-1405, Bologna-Roma, 1993, pp. 17 e ss

Sembra ritenere l'autonomia causale del contratto di mutuo dissenso rispetto al contratto dallo stesso eliminato la recente decisione di ▇▇▇▇., 30 agosto 2005, n. 17503, in Cassazione civile, la quale afferma che il mutuo dissenso realizza ‘per concorde volontà, la ritrattazione bilaterale del contratto, che si concretizza in un nuovo contratto di natura solutoria e liberatoria, con contenuto eguale e contrario a quello del contratto originario, di cui neutralizza gli effetti’.

MENZIONI nel negozio di mutuo dissenso

La qualificazione del negozio con il quale il donatario fa rientrare i beni donati nel patrimonio del donante assume inoltre rilevanza per l'eventuale applicazione al contratto di mutuo dissenso di una donazione immobiliare delle formalità, prescritte a pena di nullità, dall'art. 30, comma 40 del d.p.r. 6 giugno 2001, n. 380, che prescrive l'allegazione del certificato di destinazione urbanistica per gli atti tra vivi aventi ad oggetto il trasferimento o la costituzione o lo scioglimento della comunione di diritti reali relativi a terreni e dagli artt. 46, commi 1° e 5-bis e del d.p.r. 6 giugno 2001, n. 380 e 40, comma 20 della legge 28 febbraio 1985, n. 47, che prescrivono la menzione degli estremi della licenza edilizia, della concessione edilizia, del permesso di costruire o della denuncia di inizio attività (ovvero, nel caso di opere iniziate anteriormente al l° settembre 1967, l'inserzione in atto o l'allegazione allo stesso di una dichiarazione sostitutiva dell'atto di notorietà con la quale il proprietario o altro avente titolo dichiari che l'opera risulti iniziata in data anteriore al 1° settembre 1967) relativamente agli atti tra vivi aventi per oggetto il trasferimento o la costituzione o lo scioglimento della comunione di diritti reali, relativi ad edifici, o loro parti (l'art. 40, comma l° della citata legge n. 47/1985 fa riferimento agli ‘atti tra vivi aventi per oggetto diritti reali’ relativi ad edifici o a loro parti), in quanto, aderendo alla tesi che qualifica il contratto di mutuo dissenso come contratto ‘a controvicenda’, che determinerebbe un ritrasferimento dei diritti donati dal donatario al donate, troverebbero applicazione le predette formalità, mentre le stesse formalità non dovrebbero applicarsi qualora si concepisca il contratto di mutuo dissenso come contratto eliminativo del precedente contratto o negozio

L’Angeloni sintetizza in questo modo:

la risoluzione consensuale della donazione non soddisfa lo scopo che intende attuare in quanto:

1) la controversa qualificazione del contratto risolutorio, che, secondo un'opinione minoritaria, dovrebbe essere qualificato come ‘donazione inversa’, potrebbe esporre gli aventi causa dall'originario donante che procedesse alla successiva alienazione dei beni rientrati nel suo patrimonio o i soggetti a favore dei quali il medesimo donante costituisse diritti di godimento o di garanzia sui beni stessi alle conseguenze derivanti dall'esercizio dell'azione di riduzione da parte dei legittimari dell'originario donatario, che, secondo l'opinione minoritaria citata, assumerebbe la posizione giuridica di donante;

2) il trattamento tributario del contratto risolutorio è, di conseguenza, anch'esso controverso, e ciò anche nell'ipotesi in cui si volesse aderire alla teoria preferibile che configura il contratto risolutorio come vero e proprio negozio eliminativo, che comporta il venir meno, con effetti ex tunc, dell'avvenuto trasferimento;

3) la conclusione di un contratto risolutorio della donazione si pone in forte contraddizione con l'’intento empirico’ dei contraenti: infatti se le parti sono indotte a concludere un contratto risolutorio della donazione affinché‚ il donatario possa alienare i beni donati o costituire diritti sugli stessi senza che i suoi aventi causa o i soggetti a favore dei quali vengono costituiti diritti siano esposti alle conseguenze dell'esercizio di eventuali azioni di riduzione esperite dai legittimari del donante, a seguito della conclusione del contratto risolutorio il soggetto che procede alla vendita dei beni donati che non ha potuto concludere direttamente il donatario, interessato evidentemente a conseguire il prezzo derivante dalla vendita dei beni donati, è il donante, ed è sempre il donante, rientrato nella disponibilità dei beni donati, che costituisce diritti di godimento sui beni donati ovvero costituisce diritti di garanzia sugli stessi per garantire di un debito che intende contrarre il donatario; inoltre è opportuno evidenziare che, nel caso in cui il contratto di mutuo dissenso sia funzionale a consentire la vendita a terzi dei beni donati, l'originario donante, una volta conseguito il prezzo della vendita dei beni rientrati nella sua disponibilità, normalmente provvede a fare conseguire al donatario la somma realizzata per effetto della vendita senza concludere un valido contratto di donazione della somma realizzata (per la cui conclusione è prescritta la forma solenne dal combinato disposto degli artt. 782 c.c. e 48 della legge 16 febbraio 1913, n. 89), ma, eventualmente, per effetto di una donazione indiretta realizzata lasciando inutilmente decorrere il termine decennale di prescrizione del diritto alla restituzione della somma invalidamente donata.

Possiamo pertanto conclusivamente affermare che la risoluzione per mutuo dissenso della donazione, ai sensi dell'art. 1372, comma 1°, secondo periodo, c.c. soddisfa in modo insufficiente le esigenze di rendere commerciabili ed assoggettabili a garanzia i beni oggetto di donazione da parte del donatario, sia perché‚ attenua solo parzialmente il rischio che i soggetti a favore dei quali vengono alienati i beni donati ovvero vengono costituiti diritti di godimento o di garanzia sugli stessi subiscano gli effetti dell'azione di riduzione o di restituzione, sia poiché‚ la predetta soluzione determina al contempo l'insorgere di difficoltà ed inconvenienti ulteriori rispetto a quelli esistenti prima della risoluzione della donazione e realizza un assetto di interessi spesso molto diverso da quello che tendevano a realizzare l'ex donatario ed i soggetti che intendevano acquistare dallo stesso i beni donati o diritti di garanzia sugli stessi.

e) Risoluzione per inadempimento di un Onere

Ad esiti più tranquillizzanti si perviene laddove la donazione possa essere risolta per inadempimento di un onere.

L’art. 793 comma 3 c.c. dispone che il donante o i suoi eredi possano agire per la risoluzione per inadempimento dell’onere se prevista nell’atto di donazione.

Poiché la risoluzione della donazione per inadempimento dell’onere ha effetto retroattivo tra le parti, come si desume dall’art. 2652 n. 1 c.c., l’alienazione effettuata dal donante successivamente alla risoluzione renderebbe l’acquisto del terzo privo di qualsiasi rischio.

Tale rimedio manifesta tuttavia evidenti limiti di carattere pratico poiché presuppone, oltre ovviamente alla piena collaborazione del donante, che la donazione sia stata effettuata con onere a carico del donatario, che l’onere sia rimasto inadempiuto, che la risoluzione sia stata espressamente prevista nell’atto di donazione come richiesto dall’art. 793 comma 3 c.c., infine comporta l’attesa dei non brevi tempi necessari per pervenire alla emanazione della sentenza, a meno che il terzo acquirente non sia disponibile ad effettuare l’acquisto dal donante in pendenza della condizione sospensiva rappresentata dall’accoglimento della domanda giudiziale di risoluzione (art. 1356 c.c.).

Non può infatti ipotizzarsi l’adozione di alcun congegno o clausola contrattuale che elimini la necessità della sentenza (clausola risolutiva o condizione risolutiva), ovvero ne anticipi gli effetti (transazione), in considerazione della natura costitutiva che si riconosce alla sentenza stessa e della assoluta peculiarità del rimedio che la legge concede per l’inadempimento dell’onere apposto ad una donazione e che la prevalente interpretazione dottrinale nega che possa essere in alcun modo ricondotto alla risoluzione per inadempimento del contratto (art. 1453 c.c.).

f) Riserva di disporre

Una efficace tutela del terzo acquirente di un bene che ha formato oggetto di donazione si può realizzare laddove il donante si sia riservata la facoltà di disporre di qualche oggetto compreso nella donazione secondo quanto previsto dall’art. 790 c.c.

In tale ipotesi l’esercizio della facoltà di disposizione, che per la sua natura personale non si trasmette agli eredi e non è esercitabile in via surrogatoria da parte dei creditori del donante, funziona come condizione risolutiva meramente potestativa a parte donantis con la conseguenza di far tornare il bene al donante con effetto ex tunc.

Conseguentemente deve ritenersi privo di rischi per il terzo l’acquisto effettuato dal donante successivamente all’esercizio da parte di quest’ultimo della facoltà di disporre.

g) Fideiussione bancaria o polizza fideiussoria assicurativa

Se si considera che, per effetto dell’ultimo comma dell’art. 563 c.c., il terzo acquirente può liberarsi dall’obbligo di restituire in natura le cose donate pagando l’equivalente in danaro, risulta evidente che una piena tutela del terzo acquirente dal donatario può essere conseguita mediante una fideiussione bancaria o una polizza fideiussoria assicurativa che garantisca l’adempimento dell’obbligazione risarcitoria che sorge in capo al donatario - alienante a seguito del pagamento delle suddette somme effettuato dal terzo avente causa a favore del legittimario leso.

Tale soluzione, che sul piano teorico appare ineccepibile, risulta sul piano pratico non priva di inconvenienti, quindi scarsamente utilizzabile.

I costi di tale garanzia sono sensibili e, laddove la durata di essa si ipotizzi notevole in quanto connessa alla vita di un donante giovane, possono risultare di onerosità insostenibile e comunque non conveniente.

Inoltre non può essere trascurata la circostanza che spesso l’ente fideiussore pretenda, a garanzia del regresso da esercitarsi nei confronti del debitore garantito, o una iscrizione ipotecaria o un pegno di titoli, il che presuppone che il debitore abbia la disponibilità di beni da dare in ipoteca o in pegno che siano di valore sufficiente e sia disposto a sopportare oltre al costo vero e proprio della fideiussione, anche quelli che, almeno in senso lato, possono essere definiti « oneri aggiuntivi » relativi alla garanzia del regresso del fideiussore nei propri confronti.

H) NOVAZIONE DELLA CAUSA DEL NEGOZIO (Tesi ideata dall’ANGELONI)

Tenendo presenti sia le esigenze di rendere sicuramente alienabili, da parte del donatario, i beni allo stesso pervenuti per effetto di donazione, sia di costituire, in modo sicuro per gli acquirenti, diritti di godimento e di garanzia sugli stessi, L’Angeloni ritiene che la soluzione che maggiormente soddisfi le esigenze del donatario, dei suoi aventi causa o dei soggetti a favore dei quali lo stesso intenda costituire diritti di godimento o di garanzia sui beni donati, per lo meno finché‚ il donante è in vita, sia rappresentata dalla conclusione, da parte del donante e del donatario, di una novazione contrattuale della donazione, per effetto della quale alla originaria causa della donazione, costituita dall'arricchimento del patrimonio del donatario per spirito di liberalità (20) viene sostituita la causa della vendita, costituita dallo scambio di cosa o diritto verso il corrispettivo di un prezzo.

Ci preme innanzitutto evidenziare come, anche se il vigente codice civile disciplina espressamente la sola novazione dell'obbligazione (artt. 1230 e ss. c.c.), è valida anche la novazione del contratto (a) per effetto della quale le parti di un determinato contratto sostituiscono, alla originaria causa dello stesso, un'altra causa, tipica o atipica, purché‚ ovviamente la nuova causa, se atipica, superi il vaglio di liceità di cui al combinato disposto degli artt. 1325, n. 2, 1322, comma 2° e 1418, comma 2° c.c., e purché, ovviamente, la nuova causa sia compatibile con gli effetti già prodotti dal contratto novato, volendo con ciò significare che gli effetti (già) prodotti dal contratto novato non debbono porsi in un 'insanabile contraddizione con quelli che tende a produrre il nuovo contratto.

L'ammissibilità della novazione contrattuale diretta a sostituire la causa di un precedente contratto con una nuova causa, ad avviso dell’Angeloni, trova inoltre una inequivocabile conferma nella previsione, da parte dell'art. 1230 c.c., della cosiddetta ‘novazione causale’ con la quale le parti estinguono l'obbligazione sostituendo all'obbligazione originaria una nuova obbligazione con titolo diverso (b)

(a) In tale senso, ammettono la novazione del contratto, BIANCA, Diritto civile, 4, L'obbligazione, Milano, 1990, pp. 455-456 nonché‚ ID., Diritto civile, 3, Il contratto in genere, 2000, pp. 295-296; ▇▇▇▇▇▇▇ FERRARA, Il negozio giuridico nel diritto privato italiano, ▇▇▇▇▇▇, Napoli, s. a. (ma 1950), pp. 257 e ss. e 441 e ss. e nota 38, il quale afferma la validità della renovatio contractus, con la quale si sostituisce un negozio ad un altro nel regolare lo stesso rapporto.

Nello stesso senso è anche la prevalente giurisprudenza della S. C., la quale ha affermato l'ammissibilità della novazione del contratto di locazione (in tale senso v., per tutte, le decisioni di ▇▇▇▇., 18 gennaio 1982, n. 326, in Mass. Foro it., 1982; Cass., 17 dicembre 1985, n. 6412, in Foro it., 1986, I, c. 1582; Cass., 8 settembre 1987, n. 7227, in Arch. locazioni, 1988, p. 75; Cass., 10 maggio 1996, n. 4427, in Mass. Foro it., 1996; Cass., 15 gennaio 1997, n. 374, in Cassazione civile; Cass., 7 luglio 1997, n. 6145, in Foro it., 1997, I, c. 3209; Cass., 25 luglio 1997, n. 6990, in Arch: locazioni, 1997, p. 1008; Cass., 10 settembre 1998, n. 8968, in Rass. locazioni, 1999, pp. 602-603; Cass., 22 marzo 2001, n.4106, in Rass. locazioni, 2002, p. 537; Cass., 25 novembre ▇▇▇▇, ▇. ▇▇▇▇▇, .in Contratti, 2004, p. 927, con nota di MANGIALARDI; Cass., 28 ottobre 2004, n. 20906, in Cassazione civile; Cass., 4 maggio 2005, n. 9280, in Cassazione civile), del contratto di affitto di fondi rustici (in tale senso v. le decisioni di Cass., 26 agosto 1985, n. 4544, in Giur. agr. it., 1986, p. 26, con nota di ▇▇▇▇▇▇▇▇; Cass., 16 novembre 1999, n. 12705, in Dir. e giur. agr. e ambiente, 2001, p. 264, con nota di ▇▇▇▇▇▇▇), del contratto di lavoro subordinato (in tale senso v., per tutte, le decisioni di Cass., 21 maggio 1982, n. 3129, in ▇▇▇▇. ▇▇▇▇ ▇▇.,▇▇▇▇; Cass., 11luglio 1989, n. 3266, in Riv. it. dir. lav., 1990, 11, pp. 195 e ss., con nota di ▇▇▇▇▇▇▇; Cass., 19 aprile 2003, n. 6369, in Mass. giur. lav., 2003, p. 775, con nota diRONDO.

Interessanti al riguardo sono anche le decisioni di ▇▇▇▇., 18 aprile 1995, n. 4324, in Mass. Foro it., 1995 e Cass., 12 luglio 2002,11. 10183, in Arch. civ., 2003, p. 402, le quali ritengono pienamente valida la novazione del contratto di lavoro subordinato sostituendo alla sua causa quella del contratto di società), del contratto di agenzia (in tale senso v. la decisione di ▇▇▇▇., 16 maggio 2000, n. 6351, in Cassazione civile, la quale afferma altresì in generale la configurabilità della novazione dei vari contratti stipulati dall'imprenditore per l'esercizio dell'impresa), dei contratti bancari (in tale senso v. la decisione di ▇▇▇▇., 19 luglio 2000, n. 9469, in Cassazione civile, la quale si pronuncia con specifico riferimento al contratto di conto corrente, ma con considerazioni valide, a nostro avviso, anche per gli altri contratti bancari).

La S. C. si è anche occupata della problematica degli eventuali limiti posti dall'ordinamento giuridico all'autonomia privata nel concludere la novazione di un precedente contratto, affermando che il nuovo rapporto contrattuale originato dal contratto novato può anche essere integralmente diverso rispetto al preesistente rapporto novato (in tale senso v. la decisione di ▇▇▇▇., 15 settembre 2000,11. 12175, in Cassazione civile).

(b) In tale senso v. ▇▇▇▇▇▇, Diritto civile, 4, L'obbligazione, cit., pp. 449-45 0, il quale afferma che ‘la diversità del titolo deve intendersi come diversità del titolo sostanziale, ossia della causa dell'obbligazione. La causa dell'obbligazione si identifica nella causa del contratto, e l'obbligazione novata ha un ‘titolo diverso’ quando la causa del contratto novativo non è riconducibile a quella del precedente rapporto (es.: l'obbligo di pagare una somma di denaro per canoni anticipati di locazione si converte in obbligo di pagare il prezzo dell'immobile).

Ora, se è ammessa la novazione causale relativamente ad un'obbligazione derivante da un contratto ad effetti solo obbligatori, deve anche ammettersi la novazione causale in relazione ad un contratto ad effetti anche reali, e ciò per la fondamentale considerazione che l'effetto reale di cui all'art. 1376 c.c., che si verifica in virtù del principio consensualistico, non è altro che il risultato di una lunga evoluzione normativa che trae le sue origini dal contratto con effetti obbligatori, il quale un tempo produceva il trasferimento della proprietà solo attraverso la mediazione di un'obbligazione di dare in senso tecnico, avente ad oggetto il trasferimento della proprietà dal debitore al creditore, che andava adempiuta mediante la traditio. L'attuale principio consensualistico di cui all'art. 1376 c.c., infatti, costituisce il risultato finale di un processo di progressiva spiritualizzazione e successiva eliminazione della traditio, in esito al quale il negozio giuridico è divenuto idoneo a produrre anche effetti traslativi immediati; il negozio ad effetti traslativi immediati, pertanto, ben può essere descritto come ‘negozio obbligatorio ad adempimento automatico, per così dire, rispetto all'obbligazione di compiere l'atto di trasferimento’ .

Per effetto della novazione dell'originario contratto di donazione il donatario conserverà la titolarità dei diritti a suo tempo donati, non in base alla causa donativa, ma in base a quella della vendita.

Ovviamente la nuova causa che sostituisce la precedente determinerà tutti gli effetti essenziali della vendita, tra i quali, ovviamente, va annoverata anche l'obbligazione di pagare il prezzo, la cui determinazione è rimessa in via di principio all'autonomia delle parti, con l'unica accortezza, ovviamente, di non pattuire un prezzo di favore tale da concludere una donazione mista.

Per quanto concerne le formalità prescritte dai citati artt. 30, comma 40 del d.p.r. 6 giugno 2001, n. 380 e dagli artt. 46, commi 1° e 5-bis e del d.p.r. 6 giugno 2001, n. 380 e 40, comma 20 della legge 28 febbraio 1985, n. 47, riteniamo che le citate disposizioni non trovino applicazione in quanto la novazione causale da noi proposta non determina alcuna costituzione o trasferimento di diritti reali immobiliari, perchè‚ essa si limita a sostituire, all'originaria causa del negozio donativo traslativo che ha già esplicato i suoi effetti, la nuova causa della vendita.

Per quanto concerne i profili tributari della presente, in relazione alle imposte indirette che si applicano alla novazione della precedente donazione, riteniamo che tale negozio, determinando la sostituzione della causa di un precedente negozio, vada innanzitutto qualificato come negozio di natura non traslativa, in quanto appunto il precedente trasferimento si è già realizzato per effetto della causa donativa e la nuova causa serve solo a giustificare un trasferimento già avvenuto, non a determinarlo di nuovo: in altri termini l'ex donatario rimane proprietario dei beni donatigli non a titolo di donazione, ma a titolo di vendita (N.D.R. TESI OPINABILE E PERICOLOSA potrebbe essere fonte di tassazione come vendita).

La critica principale è la seguente: tutti attuerebbero una donazione per poi novarla in vendita al fine di evitare la tassazione della vendita

Regolamento del prezzo

Poiché‚ per effetto del presente rimedio il donatario è obbligato a corrispondere al donante il prezzo dovuto per effetto della novazione della donazione in vendita, riteniamo opportuno indicare le tecniche negoziali attraverso le quali l'originario donante, che vede ormai irrealizzato l'originario intento di liberalità che lo aveva mosso al compimento dell'originaria donazione, intenda comunque ‘compensare’ il donatario della diminuzione patrimoniale subita, effettuando una nuova attribuzione patrimoniale liberale a favore dello stesso.

Il donante potrà anche beneficiare l'originario donatario dello stesso prezzo ricavato dalla vendita, e potrà raggiungere tale scopo fondamentalmente realizzando tre tipi di liberalità:

----- Il donante potrà innanzitutto procedere alla donazione diretta, a favore dell'originario donatario, della somma ricavata dalla novazione: in tale caso verrà conclusa una nuova donazione, autonomamente potenzialmente soggetta a riduzione da parte di eventuali legittimari, ma senza pregiudicare la validità della novazione, in quanto i beni originariamente donati restano definitivamente acquisiti al patrimonio dell'ex donatario per effetto di vendita; tale soluzione è quella che riteniamo maggiormente sicura, in quanto, risultando documentata con estrema trasparenza la donazione della somma di ▇▇▇▇▇▇, e non avendo le parti alcun intento simulatorio, verrà eventualmente assoggettata a riduzione la sola donazione della somma di danaro.

----- Altra possibile soluzione è quella di una remissione, ai sensi dell'art. 1236 c.c., da parte del donante, del debito dell'ex donatario di corrispondere allo stesso il prezzo della vendita: in tale modo viene realizzata una donazione indiretta a favore del donatario, corrispondente al valore del debito estinto; tuttavia, poichè‚ il debito rimesso è proprio quello di corrispondere il prezzo, l'operazione può essere rischiosa in quanto eventuali legittimari potrebbero considerare simulate la novazione e la remissione, quali negozi simulati collegati, e procedere alla riduzione dell'originaria donazione.

----- Il donante potrebbe infine non pretendere il prezzo della vendita, determinando volontariamente l'estinzione del credito avente ad oggetto lo stesso per effetto del decorso dell'ordinario termine decennale di prescrizione: anche in tale caso verrebbe realizzata una donazione indiretta corrispondente al valore del debito estinto per prescrizione, ma riteniamo rischiosa anche tale ultima soluzione in quanto anche in questo caso eventuali legittimari potrebbero considerare assolutamente simulata la novazione e procedere alla riduzione dell'originaria donazione.

due recenti normative che hanno novellato il libro secondo del codice civile

L'inadeguatezza di tali normative a soddisfare pienamente le esigenze di tutela dei soggetti che acquistano diritti sui beni donati

Due recenti novelle hanno tentato di porre rimedio ai problemi in precedenza evidenziati:

1. Legge 14 maggio 2005, n. 80 di modifica degli artt. 561 e 563 c.c.

una prima riforma, di carattere generale in quanto non limitata ad una determinata tipologia di beni oggetto di donazione, poiché‚ si riferisce genericamente ai beni immobili, ai beni mobili registrati ed ai beni mobili comuni, ha novellato gli artt. 561 e 563 c.c. (alludiamo alla riforma attuata dall'art. 2, comma 4-novies, lett. a) del decreto legge 14 marzo 2005, n. 35, convertito con la legge 14 maggio 2005, n. 80, ed alle successive sue integrazioni disposte dall'art. 3, comma 1° della legge 28 dicembre 2005, n.263), consentendo che, in mancanza di un atto di opposizione posto in essere da parte del coniuge e dei parenti in linea retta del donante ai sensi dell'art. 563, comma 4° c.c. ed una volta trascorsi venti anni dalla trascrizione della donazione, restino efficaci i pesi e le ipoteche dei quali il donatario li avesse gravati e precludendo ai legittimari di esercitare l'azione di restituzione contro gli eventuali aventi causa dal donatario (4)

2. legge 14 febbraio 2006, n. 55: Il patto di famiglia

Una seconda riforma è stata realizzata dalla legge 14 febbraio 2006, n. 55, la quale ha introdotto nel titolo IV del libro II del codice civile il nuovo capo V-bis, intitolato ‘Del patto di famiglia’: con il patto di famiglia, disciplinato dagli artt. 768-bis e ss. c.c., viene consentito al donante di trasferire, ad uno o più discendenti, ‘in tutto o in parte’, l'azienda o le proprie partecipazioni societarie. L'art. 768-quater, comma 40 c.c. dispone che quanto ricevuto dai contraenti per effetto del patto di famiglia ‘non e soggetto a collazione o a riduzione’.

Le predette riforme normative non hanno dato una risposta pienamente adeguata alle esigenze di rendere sicuri gli acquisti di beni pervenuti all'alienante per effetto di donazione o di consentire al donatario di costituire diritti sugli stessi in modo sicuro per gli acquirenti dei diritti medesimi.

Critiche alle due riforme:

------- Legge 80/2005 (mod. artt. 561 e 563)

Infatti, la prima delle riforme citate, apparentemente molto ampia in quanto appunto non distingue tra i vari beni oggetto di donazione, pur ovviando al problema della invalidità di atti dispositivi dei diritti dei legittimari finché‚ il donante è in vita, presenta i seguenti tre gravi inconvenienti:

1) richiede, per la sua operatività, che siano decorsi venti anni dalla trascrizione della donazione (o dalla data della donazione, nel caso di donazioni di beni mobili comuni);

2) fa dipendere la sicurezza dell'acquisto dei beni donati da parte degli aventi causa dal donatario o della costituzione di diritti di garanzia da parte del donatario stesso dalla mancanza di un atto stragiudiziale di opposizione da parte del coniuge o dei parenti in linea retta del donante che, se interviene, sospende il predetto termine ventennale;

3) data la mancanza di ogni disposizione normativa diretta a disciplinare le donazioni compiute prima dell'entrata in vigore della riforma (ossia prima del 15 maggio 2005), crea gravi incertezze relativamente alla sua applicabilità anche alle predette donazioni e, qualora si ritenga applicabile la disciplina emanata con la riforma anche alle donazioni anteriori alla sua entrata in vigore, al momento cui si deve fare riferimento per la decorrenza del termine ventennale.

Sul punto è intervenuta la legge 14 maggio 2005 n 80 di conversione del D. L. 14 marzo 2005 n. 35 (in vigore dal 15 maggio 2005), che ha innovato la disciplina dettata dal codice civile. La prima novità introdotta con la L. 80/2005 è quella secondo cui l’azione di restituzione può essere esperita dal legittimario leso o pretermesso solo se non sono decorsi 20 anni dalla trascrizione della donazione: quindi, qualora i 20 anni siano trascorsi, non vi è alcun rimedio per il legittimario, se il patrimonio del donatario è incapiente per soddisfare i crediti del legittimario stesso, vittorioso nell’azione di riduzione.

Lo stesso principio vale, in seguito alle innovazioni introdotte con la L 80/2005, anche per le ipoteche e per ogni altro peso (si pensi ad esempio a un diritto di usufrutto) che il donatario abbia iscritto o trascritto sull’immobile donatogli:

- se l’azione di riduzione e domandata dopo 20 anni dalla trascrizione della donazione, le ipoteche e i pesi restano dunque efficaci, fermo però restando, l’obbligo del donatario di compensare in denaro i legittimari in ragione del conseguente minor valore dei beni, e sempre che la domanda di riduzione sia stata proposta entro il termine di 10 anni decorrente dalla data di apertura della successione (secondo l’orientamento prevalente in tema di decorrenza del termine prescrizionale).

Altra novità introdotta dalla legge 80/2005, strettamente connessa a quelle sopra illustrate, concerne la possibilità del coniuge e dei parenti in linea retta del donante di opporsi alla donazione: i sopra citati termini di 20 anni sono sospesi (e quindi non decorrono) nei confronti del coniuge e dei parenti in linea retta del donante, qualora essi abbiano notificato e trascritto, nei confronti del donatario e dei suoi aventi causa, un atto stragiudiziale di opposizione alla donazione. La nuova norma precisa che questo diritto di opposizione non solo è personale, ma anche che detta opposizione perde effetto (quindi la sospensione cessa) se non è rinnovata prima che siano trascorsi venti anni dalla sua trascrizione. Al diritto di_opposizione il coniuge e i parenti in linea retta del donante possono anche “rinunciare”.

Va sottolineato peraltro che questa rinuncia al diritto di opposizione (che serve a permettere il decorso termine di 20 anni) non comporta:

— né la rinuncia alla azione di riduzione; resta infatti fermo il divieto di cui all’art. 557, co. 2 c.c., secondo cui i legittimari non possono rinunciare all’azione di riduzione finché vive il donante, né con dichiarazione espressa, né prestando il loro assenso alla donazione.

— né il venir meno della necessità di attendere, comunque, 20 anni per essere sicuri che l’azione di restituzione non verrà esperita (cioè, la rinuncia all’opposizione, se non sospende il termine, nemmeno tuttavia lo abolisce facendo venir meno la possibilità di esercitare l’azione di restituzione);

In altri termini, anche dopo la riforma potrà ancora verificarsi la classica ipotesi del legittimario non donatario che intenderebbe consentire alla donazione, assicurando che non la impugnerà (ad esempio, mentre il padre dona al figlio A il figlio B vorrebbe — nel medesimo atto o in un atto separato — esplicitare il proprio consenso alla donazione): nell’atto di donazione il legittimario non donatario potrà rinunciare al diritto di opporsi alla sospensione del termine di 20 anni (il cui decorso, come detto, provoca una paralisi dell’azione di restituzione), ma non potrà certo formulare rinuncia al futuro esperimento dell’azione di riduzione (che resta sempre vietata) e nemmeno al futuro esperimento dell’azione di restituzione prima del decorso dei 20 anni (se prima di tale termine si verifichino i presupposti per l’esperimento di tale azione).

Ci si e chiesti in dottrina se la nuova disciplina introdotta dalla legge 80/2005 ed in particolare il nuovo limite ventennale per l’esperimento dell’azione di restituzione sia applicabile anche alle donazioni poste in essere prima dell’entrata in vigore della legge (ossia prima del 15 maggio 2005).

Al riguardo sono state proposte diverse opinioni

a) — c’e chi ritiene la nuova disciplina applicabile solo ed esclusivamente alle donazioni stipulate dopo il 15 maggio 2005, ferma restando la disciplina precedente in tema di azione di restituzione per le donazioni anteriori,

b) — c’e chi, invece, ritiene applicabile la nuova disciplina anche alle donazioni stipulate prima del 15 maggio2005, ma ritiene, anche, che il termine ventennale decorra non dalla data di stipula della donazione, bensì dalla data di entrata in vigore della nuova legge, dovendosi pur sempre riconoscere a coniuge e parenti in linea retta del donante la facoltà di fare opposizione, cosicché dette donazioni rimarrebbero al riparo da eventuali azioni di restituzione solo dopo il 15 maggio 2025,

c) — c’è chi, invece, ritiene applicabile la nuova disciplina, senza eccezioni e limitazioni, anche alle donazioni stipulate prima del 15 maggio 2005, con decorrenza del termine ventennale dalla data di trascrizione della donazione; in questo senso si sono espressi anche due studi approvati dalla Commissione studi Civilistici del C.N.N.: lo studio n. 5809/C del 21 luglio 2005 (“L’atto di opposi-

zione alla donazione (art. 563 comma 4 c.c.)” estensore ▇. ▇▇▇▇▇▇) e lo studio n. 5859/C del 9 settembre 2005 (“La provenienza donativa tra ragioni dei legittimari e ragioni della sicurezza degli acquisti” estensore ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇); in quest’ultimo studio, in particolare si conclude affermando che “per tutte le donazioni, sia anteriori sia successive all’entrata in vigore della legge n. 80 del 2005, la stabilità dei diritti dei terzi è pienamente tutelata una volta decorsi i venti anni dalla (trascrizione della) donazione stessa ..“

Critica alla riforma ‘Del patto di famiglia’

------ Per quanto concerne invece la seconda riforma, che presenta l'indubbio pregio di precludere immediatamente, ossia sin dal momento della conclusione del patto di famiglia, sia l'esercizio dell'azione di riduzione e della conseguente eventuale azione di restituzione dei beni attribuiti con lo stesso, sia l'affrancazione dei beni oggetto del citato patto, in conseguenza dell'esercizio dell'azione di riduzione, dalle ipoteche e dai pesi costituiti dal donatario, il suo ambito di applicazione è limitato ad una determinata tipologia di beni, ossia alle aziende ed alle quote sociali, e richiede inoltre la partecipazione alla sua conclusione del coniuge e degli altri legittimari (art. 768-quater, comma 1° c.c.), ponendo delicati problemi in relazione all'eventuale stabilità del patto stesso in conseguenza dell'omessa partecipazione di qualche legittimario, come risulta dal successivo art. 768-sexies c.c., il cui primo comma dispone che ‘all'apertura della successione dell'imprenditore, il coniuge e gli altri legittimari che non abbiano partecipato al contratto possono chiedere ai beneficiari del contratto stesso il pagamento della somma prevista dal secondo comma dell'art. 768-quater, aumentata degli interessi legali’ ed il cui secondo comma stabilisce che ‘l'inosservanza delle disposizioni del primo comma costituisce motivo di impugnazione ai sensi dell'art. 768-quinquies’.

A questo punto c’è da chiedersi se non è il caso di avere il coraggio di riformare le norme che tutelano così severamente i diritti dei legittimari:

DA ▇▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇ (La successione necessaria tra proposte di abrogazione e istanze di riforma - in Rivista del Notariato Vol. LXI – 2007, Pag. 803)

A scorrere le pagine (via via più numerose) dedicate negli ultimi tempi al tema che ci occupa, l’immagine più frequente, proposta in dottrina, e di cui si trova ampia traccia nella stessa relazione accompagnatoria della proposta di riforma, è quella che descrive il sistema della successione necessaria (verrebbe fatto di dire l’«idea» stessa di una successione necessaria) come ormai superato dalla storia.

Superamento che andrebbe colto, simmetricamente, su due versanti:

• da un lato, nella perdita delle ragioni profonde che di quel sistema e di quella logica giustificherebbero il permanere sul piano assiologico:

• dall’altro, nell’emersione di interessi contrari, che andrebbero valutati come prevalenti (se non incompatibili) rispetto ad esso.

Sul primo versante, si indica ad argomento il venir meno di un determinato modello di famiglia e di una corrispondente immagine della ricchezza patrimoniale ad esso ricollegata.

Sul secondo fronte, le istanze confliggenti consisterebbero, innanzi tutto, nella libertà individuale di disporre, in secondo luogo, e in più ampia prospettiva, nell’interesse alla certezza e stabilità della circolazione.

Si tracciano brevi note sulla storia della successione necessaria:

per tentar di ritrovare in esse, sia nelle più antiche e nobili, sia in quelle recenti e «prosaiche», le ragioni idonee a ridefinirne la funzione, e i possibili criteri alla stregua dei quali riscriverne gli strumenti attuativi.

Ricerca tanto più necessaria, se si condivida l’opinione autorevole, che a fronte della «crisi» conclamata (o declamata) del sistema successorio (e del testamento in particolare) sottolinea la perdurante centralità proprio «delle regole sulla tutela dei legittimari», in quanto «destinate ad applicarsi anche se, rinunziando a una porzione della propria libertà, il de cuius si sia indotto a disporre irrevocabilmente in vita».

Regole, il cui carattere cogente (messo a confronto con la natura dispositiva della delazione ah intestato) ne fa l’effettivo strumento attraverso il quale perseguire scelte di politica del diritto in campo successorio.

La perdita di giustificazioni assiologiche delle norme sulla legittima.

Il percorso argomentativo di più immediata evidenza, e di più facile praticabilità, fonda l’«obsolescenza assiologica» del sistema normativo della legittima sul mutamento (giudicato ormai irreversibile) della realtà socio-economica oggetto di regolazione, e sulla conseguente irrealtà della fattispecie normativa di riferimento.

Ne darebbe testimonianza, innanzi tutto, la mutata configurazione del modello familiare assunto a base della disciplina: diverso per ambito, non più quello allargato della famiglia patriarcale, ma quello nucleare e ristretto, della comunità genitori-figli; diverso per funzione, non più produttiva e «politica», ma, semmai, affettivo - assistenziale; diverso, ancora, per posizione reciproca dei suoi componenti, con la parificazione della discendenza naturale, ma soprattutto con il nuovo e crescente ruolo riconosciuto al coniuge (fonte tra l’altro di interferenze irrisolte con l’altro sottosistema normativo dei rapporti patrimoniali coniugali).

Ma ne costituisce conferma anche l’evolversi del dato economico-patrimoniale di riferimento, e cioè di quella «ricchezza familiare» che appare, ormai, radicalmente trasformata: sia nella natura dei beni che la compongono, sia per il mutare degli strumenti di accumulazione (non più, o non solo, la provenienza successoria, ma il reddito dell’attività risparmiato o investito), sia infine per l’emersione di nuovi statuti proprietari (e qui il primo, ovvio riferimento è ai beni produttivi), che suggeriscono la creazione di modelli, o l’impiego di strumenti alternativi di trasmissione.

Ciò induce a ripensare il fondamento giustificativo e la funzione, non solo delle norme sulla legittima, ma dell’intero sistema della «successione ereditaria endofamiliare»: che da strumento attuativo di una trasmissione generazionale (e quindi «verticale») di una ricchezza, nella quale trova espressione l’interesse della famiglia (come stirpe), si ridefinisce come salvaguardia di interessi individuali di una cerchia di soggetti, legati (per così dire in «orizzontale») da vincoli di solidarietà e di affetti.

In questo senso, e se osservata in prospettiva storica, la stessa formula dell’«interesse familiare», tanto spesso evocata, finisce per rivelarsi generica e non coincidente con quella della «solidarietà familiare»: a bene vedere, corre, tra esse, una distanza non dissimile (in termini ideali) da quella che separa la legitima delle fonti romane dalla réserve del diritto consuetudinario francese.

LA RESERVE

Quest’ultima, tenacemente conservata dalla società feudale e fondata sull’idea politica del lignaggio, non a caso condurrà a distinguere diverse masse patrimoniali in base al titolo d’acquisto: isolando così i propres (gli immobili ricevuti dal de cuius per successione o donazione dagli ascendenti) e facendo della riserva uno strumento per conservare, proprio attraverso la devoluzione dei propres secondo la prerogativa della linea, l’éclat della maison.

la legitima romana

fondata viceversa sull’idea morale dell’officium pietatis del testatore verso i prossimi congiunti, affinché costoro quotidianum habeant cibum, e dunque chiamata ad assolvere, piuttosto, una funzione alimentare.

Differenze

Non a caso la réserve è quota ereditaria, la legitima è portio bonorum: la prima vincolata agli eredi del sangue e presidiata da un’azione di natura reale, la seconda tutelata sul piano obbligatorio.

Sarà solo tra la metà del XIII e la fine del XVI sec., che la riserve consuetudinaria subirà una progressiva ibridazione, venendo ad affiancarsi, all’idea germanica della conservazione della ricchezza familiare, l’idea romana di assicurare il sostentamento ai congiunti.

E solo con la Rivoluzione francese, e con l’avvento del terzo stato, all’orgoglio feudale della conservazione dei beni della stirpe, si sostituirà la preoccupazione borghese di un sistema, che svolga una funzione solidaristica, che serva cioè «à maintenir les familles».

Se ciò è vero, l’idea, che si è proposta da più parti, di una possibile revisione del sistema attuale alla luce del principio solidaristico, e in funzione assistenziale, (idea alla quale pur merita [come faremo in seguito] riservare attenta considerazione), non fa che riproporre una nozione antica, recuperando cioè i precedenti remoti (quelli romani) del concetto moderno di quota riservata, il quale invece risulta condizionato dalla tradizione francese, confluita (pur con le ibridazioni appena ricordate) nella codificazione napoleonica.

3. Gli interessi confliggenti.

La seconda direttrice, lungo la quale viene condotta la critica al sistema, passa attraverso l’individuazione di due istanze, confliggenti con quelle che lo sorreggono.

1) La prima sarebbe data dall’interesse individuale a disporre liberamente dei propri beni: è il dato più ricorrente nella relazione accompagnatoria del disegno di legge, calato (a dirittura) nella formula enfatica della «sovranità dispositiva del proprietario», e del quale si afferma la «garanzia costituzionale», trascurando (con tutta evidenza) che la lettera dell’art. 42 Cost. demanda alla legge (e alla legge ordinaria) di fissare limiti alla vocazione legale e testamentaria.

La rivalutazione del potere di libera disposizione di tutto il patrimonio non fa che riproporre, nello specifico ambito della successione necessaria, il conflitto tra le due istanze peculiari (proprietà individuale e vincolo familiare) che segnano l’orizzonte assiologico dell’intero fenomeno successorio, e tra le quali si giocano le conseguenti scelte di politica del diritto.

Resta da chiedersi, tuttavia, se l’esito di tale confronto, e l’opzione normativa che se ne fa discendere, possa risolversi nella soppressione tout court di una delle due istanze in conflitto.

Si noti: qui non si tratta di riproporre l’idea di una «sovraordinazione» dell’interesse familiare (inteso, con ▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇, come interesse superiore), idea di nobilissima matrice hegeliana, ma abbandonata da tempo, in relazione alla stessa vocazione ab intestato.

Ci si deve chiedere, invece, se sia opportuno che la composizione del conflitto tra due interessi pariordinati avvenga mediante l’integrale sacrificio di uno di essi, o non piuttosto attraverso il loro contemperamento.

Se cioè l’idea liberale dell’autonomia privata, come valore tendenzialmente espansivo, debba cedere il passo alla nozione liberista di una sovranità dispositiva assoluta del proprietario.

2) La seconda istanza, incompatibile (o confliggente) con il sistema della riserva, è quella consacrata dalla formula delle «esigenze della circolazione».

Qui il discorso si fa molto più serio, se è vero che la posta in gioco è rappresentata non solo dall’interesse del singolo all’anticipata pianificazione successoria, ma anche da quello del sistema, avente a oggetto la certezza dei successivi momenti circolatori. Ne va, però, attentamente delimitato l’ambito, che attiene tipicamente alla forma (e/o alla tecnica) di tutela dei diritti del legittimario.

Sul piano della comparazione tra modelli, la tradizione tende a contrapporre sistemi di derivazione romano-germanica e sistemi di common law. Ma già all’interno dei primi, al presupposto concettuale comune, rappresentato dall’idea di quota riservata agli stretti congiunti sul patrimonio di riferimento (generalmente composto dal relictum reintegrato delle liberalità inter vivos) fanno da riscontro tecniche di tutela variabili: talora, imperniate sull’operare di una vera e propria vocazione necessaria (solitamente a seguito dell’accertamento di una lesione delle ragioni degli aventi diritto) e su di una conseguente partecipazione alla successione e alla divisione dell’asse; altre volte,consistenti nel riconoscimento di una pretesa di carattere solo obbligatorio,nei confronti dell’eredità.

Le codificazioni di Francia e Germania fornivano, in origine, esempi delle due tecniche di realizzazione del diritto alla riserva appena ricordate: diritto ad una quota del patrimonio ereditario, nel sistema della réserve, come disegnata dal Code civil; diritto ad un valore che attribuisce al legittimario un credito.

RIFORMA IN FRANCIA

Con una serie di interventi successivi (culminati nella L. 23 giugno 2006, n. 728), la disciplina del Code civil si è andata man mano avvicinando all’idea della reduction en valeur, che oggi costituisce la regola consacrata dall’art. 924, e rispetto alla quale il nuovo art. .924-1 apporta eccezioni limitate.

Attualmente, il sistema francese si fonda ancora sulla previsione di una quota indisponibile (calcolata su relictum + donatum) e riservata a determinate categorie di stretti congiunti (anche se va segnalato che la riforma deI 2006 ha eliminato, da tali categorie, quella degli ascendenti).

Ma il valore così ottenuto è, di regola, espressamente fatto oggetto di una indemnité du reduction, posta a carico del beneficiano delle disposizioni lesive (sia egli o meno un successibile); prevedendosi la possibilità di una riduzione in natura, solo se il bene donato sia ancora in proprietà del donatario e libero da vincoli (diversi da quelli già su di esso gravanti al tempo della donazione).

Infine, e questa è forse la novità più rilevante della riforma deI 2006, a proposito della quale si è scritto che essa infligge alla réserve (grande conquista egalitaria della Rivoluzione) l’ultimo colpo fatale (8), si è consentita una rinuncia in vita all’azione di riduzione: rinuncia prestata in favore di uno o più soggetti determinati (successibili o donatari) ed espressa con riferimento a tutta o parte della riserva, ovvero con riguardo a liberalità individuate; soggetta a requisiti rigorosi di forma e capacità, e revocabile solo in casi determinati (collegati ad uno stato di bisogno del rinunciante, o a fattispecie equiparabili a cause d’indegnità del beneficiario).

Nel sistema italiano, il legittimario che sia pretermesso o leso, o che, pur se chiamato, non consegua il valore della riserva per l’incapienza del patrimonio relitto, è tutelato (in via principale) da uno strumento di impugnativa negoziale, volto a rendergli inopponibili le disposizioni lesive, consentendo così l’operare della vocazione necessaria, ovvero, a seconda dei casi, ad assicurargli l’integrazione patrimoniale della delazione incapiente. Si tratta di una tecnica di tutela di cui si è soliti predicare la «realità», anche se da intendersi (diversamente da quanto mostra di ritenere la relazione accompagnatoria del disegno legge, con l’erroneo riferimento a una risoluzione retroattiva) non come piena efficacia recuperatoria, ma come opponibilità (limitata) dell’esito dell’azione ai terzi aventi causa dal donatario; e si tratta altresì di tecnica di tutela, in ordine alla quale il combinato disposto degli artt. 458 e 557, c.c. non consente rinunce.

Se questi sono gli ostacoli frapposti dal sistema vigente alle esigenze della pianificazione successoria e della successiva circolazione, si potrebbe tentarne il superamento lungo due diverse vie:

• riconducendo il fenomeno successorio (e la successione necessaria in particolare) all’area della contrattualità (in parole più povere, sopprimendo il divieto dei patti successori, e/o di rinuncia all’azione di riduzione);

• oppure mutando natura al diritto riservato ai legittimari, convertendolo cioè in credito ad un valore.

La prima via (seguita dalla riforma francese del 2006, nella parte in cui consente la rinuncia anticipata alla riduzione) secondo taluno avrebbe trovato attuazione anche nella novella degli artt. 561 e 563, c .c., (ad opera della L. 14 maggio 2005, n. 80) introduttiva dell’opposizione alla donazione: opposizione prevista come onere per conservare l’azione nei confronti dei terzi aventi causa dal donatario ed espressamente dichiarata rinunciabile.

La seconda via, presente anch’essa nella riforma del Code, con la normalizzazione del principio della reduction en valeur, dopo essere stata intrapresa, nel nostro ordinamento, in ambito settoriale:

• dal D.Lgs. 29 marzo 2004, n. 99, (introduttivo della figura del «compendio unico in agricoltura») ove ha trovato la sua più ampia e nota attuazione con la novella al codice realizzata

• legge 14 febbraio 2006, n. 55: Il patto di famiglia ove l'art. 768-quater, comma 4° c.c. dispone che quanto ricevuto dai contraenti per effetto del patto di famiglia ‘non e soggetto a collazione o a riduzione’

All’immagine della riserva come diritto alla trasmissione di una quota del patrimonio familiare, (assistito da rimedi potenzialmente recuperatori), si sostituisce quella di una pretesa avente a oggetto un valore (tutelata sul piano personale): ripercorrendo, ancora una volta a ritroso, l’evoluzione storica che dalla legitima romana aveva condotto alla réserve di diritto intermedio; e conferendo allo strumento di tutela, una struttura «indennitaria» che per certi versi lo avvicina, singolarmente, alla logica ispiratrice dei sistemi di common law.

4. I criteri valutativi per una revisione del sistema.

Le indicazioni, così sommariamente raccolte, consentono di avviare a conclusione il discorso con una serie di spunti, formulati come altrettanti interrogativi, con cui l’interprete e (ancor più) il riformatore dovranno confrontarsi, nella ricerca di criteri utili a valutare le possibilità evolutive del sistema, e a tracciare le linee di una sua riscrittura.

Essi possono trarsi tanto dall’analisi del dato familiare che dalla considerazione di quello economico-patrimoniale.

1. Ed allora, muovendo dal primo:

1) ci si dovrà chiedere, in primo luogo, se le norme in tema di successione necessaria non finiscano oggi per porsi, non come salvaguardia di una continuità patrimoniale della stirpe, ma piuttosto come proiezione post mortem di quei vincoli (affettivi e solidaristici) che in vita trovano rilievo, in primo luogo, nel dovere di mantenimento; e se, di conseguenza, il protrarsi dell’arco temporale lungo il quale tale dovere trova attuazione (in particolare nei confronti dei figli) non debba ragionevolmente riflettersi sulla regolazione dei diritti riservati ai soggetti che ne hanno beneficiato;

2) per altro verso, dovrà verificarsi se la logica che governa i rapporti tra coniugi non sia diversa da quella che informa il legame nei confronti dei figli, restando da valutare se e come di tale differenza si debba tener conto in sede successoria; qui, pur potendosi segnalare indici contrastanti, è certo che la ricorrente proposta (adombrata dallo stesso disegno di legge) di riscrivere il sistema, abolendo sostanzialmente la riserva spettante ai figli, e mantenendo diritti successori al coniuge, non può non far nascere qualche dubbio, solo che si pensi alla diversa stabilità del rapporto di filiazione rispetto a quella (oggi statisticamente documentabile) del vincolo matrimoniale;

3) ed ancora, sempre con riguardo al rapporto coniugale, si dovrà decidere se la sua mutata realtà economica (a seguito della ridefinizione dei ruoli lavorativo -professionali all’interno della coppia) e il suo diverso significato esistenziale (legato alla nuova e sempre più fisiologica temporaneità del vincolo) non inducano a ripensare i criteri determinativi della posizione successoria del superstite (ad es. tenendo conto della durata del matrimonio); e se non impongano, altresì, di coordinare tale posizione successoria con il regime patrimoniale vigente in vita (coordinamento oggi del tutto assente nel nostro sistema, diversamente da quanto accade, ad es., in quello tedesco);

4) da ultimo, quanto alla determinazione e all’ambito della fattispecie normativa, ci si potrà chiedere se conservi significato la qualità di legittimari degli ascendenti; ma soprattutto (e con ciò si tocca realmente ilcuore del problema) dovrà stabilirsi se e in che misura lo status parentale o coniugale possa ancora rappresentare il criterio esclusivo di attribuzione di quella qualità, o non debba piuttosto essere affiancato dalla considerazione di parametri diversi e flessibili: che andranno dallo stato di bisogno alla non autosufficienza, dalla durata del vincolo coniugale, al regime patrimoniale familiare, sino ad eventuali condotte delle quali (pur non costituendo causa di indegnità) sia opportuno tener conto.

Salvo avvertire che l’adozione di tali parametri, se in linea astratta restituisce al sistema quella flessibilità che ad esso oggi fa difetto, in concreto, traducendosi nell’impiego di standards valutativi, apre il problema, delicatissimo e di ardua soluzione, del loro concretamento.

2. Spostando poi la ricerca degli indici, dall’ambito dei rapporti familiari al profilo economico - patrimoniale della disciplina:

5) si dovrà, in primo luogo (e banalmente), valutarne l’adeguatezza in termini quantitativi, decidendo se sia opportuna una restrizione anche nella misura dei diritti accordati agli stretti congiunti;

6) ma assai più stringente si rivela il dubbio circa l’incidenza della natura e della destinazione dei beni, dovendosi stabilire se esse (e ancora una volta il primo riferimento è ai beni rappresentativi della «ricchezza imprenditoriale») giustifichino la predisposizione di uno statuto successorio speciale: così è avvenuto, da sempre, per la successione nell’impresa agricola, tanto nell’ordinamento italiano, come in quelli francese e tedesco; nella stessa direzione si è mosso il riformatore del patto di famiglia; ed anche in Francia, al tradizionale principio di irrilevanza della natura dei beni ai fini della disciplina della successione (un tempo sancito dall’abrogato art. 732 del code civil), si è ora sostituita la considerazione privilegiata della destinazione all’attività d’impresa, di cui è testimonianza principale il nuovo art. 1075;

7. infine, resta da decidere se il conflitto tra interessi familiari ed esigenze della circolazione non possa sciogliersi, semplicemente ridefinendo la tecnica di tutela dei primi: e dunque, secondo la via già tracciata, trasformando contenuto e natura giuridica del diritto alla riserva, nel senso indicato dal modello tedesco ed in parte già messo in atto dalla disciplina del patto di famiglia.

Il problema residuo atterrà, a questo punto, alle garanzie di effettività e realizzazione del credito: per la cui soluzione, indici diversi sono forniti, ad esempio, dalla disciplina dell’ipoteca legale prevista (ex art. 7, comma 6, D.Lgs. n. 99 del 2004) per il compendio unico, e dai rimedi contro l’insolvenza del debitore dell’indemnité de réduction contemplati dal nuovo art. 924-4 del code civil.

5. Conclusione.

Questa serie di interrogativi apre (ragionevolmente) una prospettiva non di abbandono, ma piuttosto di revisione e ammodernamento del sistema.

La si potrà realizzare sia sul piano quantitativo, incidendo sul novero degli aventi diritto, e/o sull’entità del diritto medesimo, sia in termini qualitativi, ridefinendo, da un lato, i presupposti determinativi della fattispecie (svincolata dalla rigidità dello status come criterio esclusivo ed arricchita dalla considerazione di parametri flessibili) e ridisegnando, dall’altro, gli strumenti di tutela, alla luce della ripensata ratio giustificativa della vocazione necessaria.

Così che potrà ripetersi, per la discussione che oggi ci occupa, quanto (alle soglie della codificazione) ▇▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇ scriveva in ordine all’analogo dibattito, che l’aveva preceduta lungo tutto il periodo di vigenza del Codice del 1865: «controversia lungamente agitatasi... tra i liberisti ad oltranza... che auspicavano una illimitata disponibilità a favore del proprietario» e «coloro che sottolineavano la funzione sociale della famiglia e della proprietà»; «i primi... contendevano per una assoluta libertà di testare... gli altri invece negavano la disponibilità per testamento.

E così esageravano gli uni e gli altri».

DA ▇▇▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇ (Competitività e dannosità della successione necessaria – a proposito dei novellati artt. 561 e 563 c.c. – in Giustizia Civile 2006, p.2° - Osservatorio pag. 3)

Nei Paesi civili e moderni la legge riconosce ai proprietari il potere di disporre liberamente dei propri beni sia inter vivos sia mortis causa.

Nei Paesi quasi civili e quasi moderni, il potere di disporre mortis causa è limitato bensì da una legislazione fortemente di favore per la categoria dei legittimari, ma sono ammessi accordi ante mortem per disciplinare la futura successione.

Nei Paesi incivili e arretrati anche questi accordi sono invece tassativamente vietati.

L’Italia, ovviamente, nella sua arretratezza e inciviltà (anche) giuridica, è rimasta, con qualche lieve deroga in sede di riforma del diritto di famiglia, all’epoca tribale, quando la trasmissione della ricchezza avveniva per stirpi e con indisponibilità assoluta della vicenda successoria.

La giurisprudenza, per parte sua, non perde occasione per consolidare questa arretratezza. Così, al de cuius è bensì riconosciuto il potere di operare egli stesso la divisione, con scelta dunque qualitativa dei beni da assegnare, ferma ovviamente l’intangibilità quantitativa della quota di riserva (art. 733 c.c.), ma egli non potrebbe prevedere, ad esempio, l’assegnazione dei beni a un legittimario, con corresponsione, da parte di costui, agli altri legittimari, di una somma di denaro non ricompresa nel relictum, pur se congrua (1: Cass. 12 marzo 2003 n. 3694, in questa Rivista, 2004, I, 471; Cass. 12 settembre 2002 n. 13310, in Giur. it., 2003, 644.), con un’interpretazione fortemente restrittiva dell’art. 735 c.c.

L’art. 2935 c.c. richiamato dall’art. 1165 c.c. permette così al legittimario di sedersi sulla riva del fiume e attendere che passi il cadavere del de cuius-donante.

Un tale perverso sistema dovrebbe essere smantellato con una semplice norma, che abrogasse la successione c.d. necessaria, limitando la successione tribale legale al solo caso di successione ab intestato.

Intervento, questo, non solo radicale e quindi risolutivo, ma anche facile, sul piano del procedimento legislativo, posto che spetta al legislatore ordinario stabilire le norme e i limiti della successione testamentaria (art. 42, comma 4, cost.).

Dunque la famiglia e la filiazione sono bensì protette a livello costituzionale (art. 29, 30, 31, 37 cost.), ma non nei suoi profili di trasmissione mortis causa della ricchezza, onde la quota di riserva potrebbe anche essere limitata, assai opportunamente e proficuamente, ad un assegno alimentare vitalizio del tipo di quello previsto dall’art. 548, cpv., c.c. per il coniuge separato con addebito o, ancor meglio, a un assegno assistenzjale in caso di bisogno, del tipo di quello previsto, per il coniuge divorziato, dall’art. 9-bis 1. lO dicembre 1970 n. 898.

Sennonché, dalla sua entrata in vigore, il codice civile è stato rivisto, in questa materia, solo in due occasioni, con interventi episodici e settoriali, nel contesto di più ampie discipline.

La prima volta, oltre tutto, la modifica ha riguardato non già l’abrogazione, ma l’ampliamento della categoria dei legittimari, al fine di ricomprendervi il coniuge superstite, con un effetto moltiplicatore rispetto alla coeva introduzione della comunione legale, onde al coniuge superstite non solo compete, in sede di scioglimento per morte, la metà dei beni comuni, ma anche una quota dell’altra metà del coniuge defunto (art. 191 e 540 ss. c.c.).

Il secondo intervento è stato bensì ancor più occasionale, ma solo in apparenza più incidente, con riguardo al conflitto tra i legittimari e non già i donatari, ma gli aventi causa da costoro. La ratio legis sarebbe infatti quella di favorire la circolazione dei beni inter vivos, fermi però tutti i gravosi limiti, in favore dei legittimari, per quanto riguarda la libertà testamentaria.

Infatti il legislatore è intervenuto, modificando solo gli art. 561 e 563 ▇.▇., ▇▇ ▇▇▇▇ ▇▇ ▇.▇. ▇▇ ▇▇▇▇▇ 2005 n. 35, conv. con 1. 14 maggio 2005 n. 80, recante disposizioni urgenti nell’ambito del piano di azione per lo sviluppo economico, sociale e territoriale, volte a favorire la competitività della c.d. « azienda-Italia ».

Chi voglia comprendere, anche da piccoli segnali, perché tale competitività stia peggiorando visibilmente e inesorabilmente giorno dopo giorno, potrà dunque soffermarsi anche su queste due piccole modifiche.

Ciò posto, non è azzardato dire che la montagna ha partorito un topolino, perché, nel conflitto tra terzi e legittimari, tutto resta come prima, sol che costoro adempiano all’onere di opporsi, entro un termine oltre tutto lunghissimo.

La Novella avrebbe dovuto, pur nella logica-illogica della difesa tribale, almeno riprodurre lo schema dell’art. 2652, n. 8, c.c. e far salvo il peso o l’ipoteca o l’acquisto del terzo, se l’opposizione fosse stata trascritta dopo la trascrizione o iscrizione da parte del terzo stesso e fossero già trascorsi dieci anni dalla trascrizione della donazione. Ovviamente una vera riforma avrebbe invece abbreviato il termine decennale di prescrizione dell’azione di riduzione, con conseguente abbreviazione anche di quello di decadenza previsto dall’art. 2652, n. 8, c.c. e del ventennio. Se non uno, tre-cinque anni sarebbero stati più che sufficienti.

Il termine ventennale è davvero irragionevolmente lungo, ma non lungo abbastanza da impedire che il legittimario coniuge o discendente venga ad esistenza dopo che esso è trascorso, se solo il donante contragga matrimonio dopo venti anni dalla donazione. In tal caso un’opposizione tardiva sarebbe impossibile, né il termine di decorrenza del ventennio, nel silenzio della legge, potrebbe essere quello del matrimonio o della nascita, anziché quello della donazione.

Ma perché il legislatore ha scelto un così lungo termine? La risposta, al di là della ovvia discrezionalità, è intuitivamente semplice, se si considera che parimenti in venti anni sarebbe maturata l’usucapione ordinaria immobiliare in favore del donatario e quindi degli acquisti dei suoi aventi causa, ove il termine fosse potuto decorrere. Non può comunque di certo dirsi che la Novella abbia voluto introdurre una sorta di usucapione occulta, se non altro perché del trascorso ventennio si possono avvalere non già il donatario, la cui unica difesa è la prescrizione dell’azione di riduzione, ma i suoi aventi causa.

Va però, anche in questa occasione, criticato l’uso che il legislatore ha fatto della trascrizione, quale momento a quo di decorrenza di termini, scambiando conoscenza con conoscibilità. Così, è probabile che il coniuge possa conoscere l’atto di disposizione compiuto dall’altro coniuge senza il dovuto consenso, ma di certo allora un anno dalla trascrizione è periodo troppo breve per agire con l’azione di annullamento (art. 184, comma 2, c.c.), sicché, per essere tranquillo, egli dovrebbe recarsi ogni dieci o undici mesi a consultare i registri immobiliari, onere questo, che una singolare sentenza della Corte costituzionale ha bensì considerato « fastidioso », ma non impossibile da assolvere (11: C. cost. 17 marzo 1988 n. 311, in Foro it., 1990, I, 2146).

DA ▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇ – I Legittimari – Il diritto privato oggi – Serie a cura di ▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇ - ▇▇▇▇▇▇▇

Trattare oggi dei legittimari e dei loro diritti potrebbe suscitare perplessità, dubbi, indifferenza; insofferenza addirittura.

L’argomento, tema sicuramente classico del diritto privato, non è più di quelli che attirano l’attenzione dei molti che, attualmente portati ad orientare la propria sensibilità ed i propri interessi civilistici verso ciò che sa di nuovo, abbandonano temi e percorsi considerati, forse, tanto antichi da risultare antiquati. E con ragione, se poi fosse vera — come lascia intendere chi ne aspetta o continua a sollecitarne un’adeguata riforma — la crisi dell’intero sistema della successione mortis causa. In tal caso, l’istituto della legittima, che di esso è parte, potrebbe risentire un’uguale stagione “terminale”.

Non posso negare di aver inizialmente condiviso un tal genere di preclusioni, più in termini di sensazione che di convinzione, peraltro.

Poi, una perlustrazione condotta con umiltà e pazienza sulla vasta letteratura in argomento, tra le molteplici trattazioni monografiche, gli articoli, le decisioni della giurisprudenza e le note a sentenza, mi ha indotto ad una rimeditata considerazione. Sono emersi elementi per una diversa valutazione, che consentono di liberare il tema dai molti pregiudizi che altrimenti finiscono per confinarlo in una dimensione marginale, dove tutto o quasi tutto si esaurisce nel domandarsi e nel sapere se il pretermesso sia o no chiamato all’eredità, e la funzione della disciplina codicistica è ridotta ad un mero presidio degli interessi successori di taluni familiari, come se tutto fosse loro :ipso iure dovuto.

Del resto, gli anni successivi al 1942 sono segnati da fattori nuovi. Non solo di ordine politico. Per quanto qui più direttamente interessa, soprattutto sociologici, economici e pure giuridici, che dinamicamente hanno inciso sui riferimenti necessari - la famiglia come requisito soggettivo dei diritti di riserva, il patrimonio familiare che di quei diritti forma l’oggetto - della successione dei legittimari, proponendone una rivisitazione ed una più aggiornata lettura.

Da allora, i cambiamenti che — direttamente o di riflesso — hanno interessato la famiglia, ne coinvolgono un po’ tutti gli aspetti: i soggetti che la compongono, il loro numero, i loro rapporti, i valori, i modi ed i luoghi del vivere tra persone legate da vincoli di sangue e di affetto. Famiglie patriarcali, famiglie nucleari, coppie sempre più anziane ma sempre meno procreatrici, single.

Vincoli e legami sono certamente affievoliti: le indagini statistiche e la lettura di annate recenti dei repertori della giurisprudenza esprimono a chiare lettere quanto la famiglia contemporanea conosca equilibri assai più precari che in passato, essendo connotata da un’instabilità senz’altro maggiore.

Non è dato conoscere gli svolgimenti di tale sviluppo in un prossimo futuro: forme di convivenza, soprattutto « non fondate sul matrimonio » ma pure tra persone dello stesso sesso, sono presenti e si diffondono nel tessuto sociale, premendo anche a livello legislativo per un riconoscimento di vecchi e nuovi diritti.

Con questi sviluppi non potrà comunque non misurarsj la qualità di legittimario: la sua disciplina codicistica suggerisce e propone certezza e stabilità di rapporti; status, quindi.

A seguito di numerose sentenze della Corte delle leggi — in cui possono rintracciarsi tanto gli insistiti riferimenti alla famiglia proposti da molta parte della dottrina nel corso degli anni settanta, quanto le stesse premesse per coevi e successivi interventi legislativi — l’ordinamento giuridico ha recepito il senso e la direzione del mutamento sociale, anche dando finalmente corpo a principi e valori dettati dalla Costituzione.

Dal punto di vista sia sociologico che giuridico, quell’ «organismo etico -economico», come la Relazione al codice del 1942 (n. 14) definiva la famiglia, è dunque cambiato. Conseguentemente, stante la tradizionale connessione tra status familiari e regole successorie, qualcosa non può non esser cambiato nell’ambito della successione familiare (cogente e suppletiva).

Tra i soggetti dell’ambiente familiare si scambiano affetti, lo si è visto. Anche beni, nel senso di un trasferimento di ricchezza o, se si preferisce, di elementi patrimoniali.

Il più delle volte, con atti di liberalità.

Certo, anche per testamento;

Il declino del testamento è apparso radicale in quanto dovuto alla disarmonia fra le attuali esigenze socio-economiche ed i caratteri essenziali del negozio, rappresentati dalla sua unilateralità, revocabilità e efficacia differita nel tempo.

ma, più frequentemente e soprattutto, per atto tra vivi e con strumenti di autonomia privata.

Le principali figure di contratto trans mortem sono:

• il contratto con prestazione a favore del terzo da eseguirsi dopo la morte dello stipulante (art. 1412 c.c.);

• l’assicurazione sulla vita a favore del terzo (art. 1920 c.c.);

• la rendita vitalizia a favore di terzo (art. 1875 c.c.);

• il deposito bancario a favore di terzo;

• il negozio fiduciario con obbligo del fiduciario di trasferimento del bene ad un terzo dopo la morte del fiduciante;

• il mandato post mortem.

• l’accollo.

La lettura dei repertori testimonia la presenza di doni (non più vietati) tra coniugi, anche prima e comunque durante il matrimonio; di doni da genitori a figli, minori e non; di doni a tutti i figli indistintamente, oppure ad alcuni soltanto, magari a quello che ha collaborato nell’azienda del genitore o che lo ha assistito in momenti particolari; di assegnazioni in occasione delle nozze dei figli; e poi, di doni dall’adottante all’adottato, dal padre al figlio naturale prima e dopo il decreto di adozione, prima e dopo il riconoscimento; di doni da nonni a nipoti, e così via.

Una vasta area di atti di liberalità, popolata da tante traditiones brevi manu tra familiari; magari a favore di un legittimario all’insaputa degli altri. Oppure, fatta di ripetute donazioni di modico valore e dei numerosi modi indiretti di donare; ma anche di fattispecie dagli evanescenti confini, quali liberalità d’uso, donazioni remuneratorie, obbligazioni naturali.

E il contratto che regola dunque l’accertata pluralità di situazioni.

E dilatandole, almeno in qualche caso — certamente di difficile intercettazione quando si attivino circuiti di devoluzione, tanto più « silenziosa » quanto più incurante di quei vincoli formali che nella disciplina del contratto danno visibilità alla circolazione della ricchezza — si può ipotizzare che sia ancora il contratto ad essere utilizzato per più complessive sistemazioni patrimoniali ed assetti successori causa mortis.

Del resto, studi recenti sul rapporto tra autonomia contrattuale e vicenda ereditaria hanno consentito di rilevare interessanti connessioni, per lo più inattese ed inaspettate, tra diritti dei legittimari ed istituti alternativi al testamento.

Prospettive affascinanti ed attraenti, istituti nuovi e meno nuovi in cui si smarriscono le abitudini mentre si dilatano i riferimenti anche lessicali dello studioso della legittima: di solito fedele al fascino delle frasi latine, dovrà ora necessariamente confrontarsi con il trust, il negozio di destinazione (art. 2645 ter c.c.) o le diverse applicazioni del contratto a favore di terzo; con i diritti d’autore o le clausole societarie di consolidamento; col diritto tributario; e persino con le ripercussioni che accorte politiche di bilancio potrebbero produrre sui diritti di riserva.

Tutto ciò, se sembra confliggere con l’indicazione codicistica che, in termini di autonomia privata, privilegia il testamento come atto dispositivo mortis causa della ricchezza — fino al punto di sanzionare come vietati tutti i patti successori (art. 458 c.c.) — trova invece riscontro e, direi, conforto in recenti istanze di politica legislativa dirette a caducare quel divieto.

Ed è anche con questi possibili sviluppi e sicuri dati di fatto che la legittima, intesa come limite al potere dispositivo, deve e dovrà fare necessariamente i conti.

A queste sollecitazioni la disciplina giuridica della riserva non è del resto nuova.

Si guardi, ad esempio, a quell’entità comunemente chiamata «casa ».

Un bene per natura giuridica sicuramente immobile. ▇▇ è noto che, in tema di legittima, le attenzioni del codice sono pressoché tutte rivolte alla ricchezza immobiliare, mentre beni di altra natura vengono relegati in ambiti marginali (sicché la mancata menzione dei mobili nell’art. 560 c.c. sembra giustificarsi con l’antica regola res mobilis res vilis).

E pure noto che, nel codice, l’oggetto della riserva, la sua intangibilità in altri termini, si traduce in logiche e calcoli esclusivamente quantitativi

In termini economici e sociali, è infine noto quanto sia diffusa nel nostro Paese la proprietà dell’abitazione: oltre il 70 per cento dei 18 milioni di famiglie italiane — quasi otto famiglie su dieci — vive in una casa di proprietà. Un bene conseguentemente presente in molti patrimoni — e, dunque, mortis causa negli assi ereditari — che si connota di significati anche personalistici, soprattutto quando e nella misura in cui sia destinato ad abitazione della famiglia.

Ora, nel diritto successorio, in un ambiente cioè tradizionalmente impermeabile ad istanze di tipo personalistico ed invece dominato da valutazioni patrimoniali, proprio con riferimento all’abitazione familiare — « se di proprietà del defunto o comuni » la riforma del diritto di famiglia trapianta nel codice e nell’oggetto della legittima una « riserva a favore del coniuge » sulla « casa adibita a residenza familiare » e sui « mobili che la corredano » (art. 540, 2° co., c.c.).

In tal modo, attraverso la riscrittura del contenuto di un articolo del codice operato da una legge speciale, l’intangibilità della riserva diventa anche qualitativa

Comunque, non tutto si esaurisce nell’ambito di una dialettica interna al nostro ordinamento, tra disposizioni codicistiche e previsioni di leggi speciali alla ricerca di un combinato disposto o di un’abrogazione pur implicita: in tempi di mobilità delle persone e dei beni, di globalizzazione dell’economia e dei mercati, confronti e combinazioni sono già oggi palpabilmente extra moenia, tra ordinamenti giuridici diversi.

Anche a proposito della riserva.

Ne è prova la legge 31 maggio 1995, n. 218, di riforma delle disposizioni che nelle preleggi disciplinavano il diritto internazionale privato. Qui, l’art. 46 sottopone il regime successorio ad una scelta tutta privata: « il soggetto della cui eredità si tratta può sottoporre, con una dichiarazione espressa in forma testamentaria, l’intera successione alla legge dello Stato in cui risiede ».

Pur in un susseguirsi di ripetute eccezioni, che rischiano di svilire l’incerta consistenza di una regola, comunque dall’art. 46, 2° comma, derivano singolari conclusioni.

Intanto, certe discussioni originate dall’art. 31 delle preleggi e sulla consistenza in termini di ordine pubblico del limite della riserva, hanno perso di significato.

Quanto poi ai « diritti » che (al momento) « la legge italiana attribuisce ai legittimari », essendo riconosciuti ai soli «legittimari residenti in Italia», evidentemente e conseguentemente non dovrebbero esserne titolari i (legittimari) non residenti. Lo status familiare diventa requisito necessario, ma non (più) sufficiente.

Non è qui tanto il caso di indagare se quel differenziato regime della riserva, tutto dipendente dalla « residenza », dalla collocazione della persona nello spazio (art. 43 c.c.), sia consono al disposto dell’art. 3 Cost. Interessa piuttosto sottolineare che una collocazione della persona in territorio non italiano può sottoporre il cittadino, pur italiano, ad un regime successorio disciplinato da una legge straniera che, in ipotesi, potrebbe non conoscere legittimari e conseguentemente non concedere loro diritti. Il che può anche suggerire la pianificazione di una successione su scala internazionale.

Nonostante una pluralità di episodi che potrebbero costituire altrettante occasioni di riflessione, il discorso può interrompersi a questo punto: gli elementi fin qui raccolti sembrano sufficienti a provare attualità ed utilità di una ricerca sui legittimari e sui loro diritti.

Il che non è certo fatica di poco momento.

DA ▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇▇▇ (in Giust. civ., 2001, lI, 457).

La rivalsa dell'acquirente che abbia subito l'azione di restituzione del legittimario leso.

Prima ancora di affrontare gli interrogativi inerenti alla applicabilità della garanzia legale per evizione, appare opportuno premettere che, quando il donatario vende, il rischio della riduzione del titolo di provenienza grava per legge pur sempre a carico di esso venditore.

Alla stregua dell'art. 563 c.c., infatti, il legittimario pretermesso o leso può chiedere la restituzione dell'immobile all'avente causa dal donatario soltanto dopo avere escusso il patrimonio di quest'ultimo e, secondo l'interpretazione estensiva della norma, la preventiva escussione in parola costituisce condizione per l'esercizio dell'azione di riduzione nei confronti dei terzi, ancorché‚ essi siano aventi causa, non dal donatario, ma dal legatario o dall'erede.

Ora, nel caso in esame, la sussidiarietà della responsabilità del terzo avente causa, da un lato offre a quest'ultimo un'importante difesa contro l'efficacia reale dell'azione di riduzione, dall'altro sta anche a significare che l'obbligato principale è il beneficiario della disposizione lesiva - successivo venditore e che, pertanto, sia sempre costui a dovere sopportare economicamente le conseguenze della riduzione del suo titolo di acquisto. Ne consegue che l'acquirente, se nonostante il beneficio di escussione abbia dovuto subire l'azione di restituzione per la incapienza del patrimonio del donante, ove non possa ricorrere alla garanzia per evizione, potrà pur sempre rivalersi, semmai surrogandosi nei diritti del legittimario (art. 1203, n.3) o, in ultima istanza, con l'azione di arricchimento senza causa (art. 2401), nei confronti del donatario – venditore.

Se (la surrogazione legale o) l'azione di ingiustificato arricchimento mira a fargli recuperare il valore del bene che egli ha dovuto restituire o riscattare pagandone l'equivalente' in danaro (art. 563, comma ult.), la garanzia per evizione gli permetterebbe invece' di ottenere 'la risoluzione del contratto e la restituzione del prezzo pagato (in una ad alcune importanti voci di spesa) e, nel 'caso di evizione parziale (quando cioè il legittimario chieda soltanto la restituzione pro quota dell'immobile), di mantenere in vita il contratto riducendo però il relativo prezzo. Evidentemente l'acquirente potrà avere interesse a ricorrere all'azione di evizione qualora, ad esempio, il valore dell'immobile si sia nel frattempo ridotto per cause ad esso acquirente non imputabili.

L'interesse dell'acquirente a potersi avvalere della garanzia per evizione.

La specifica regolamentazione dell'azione di restituzione non priva dunque di interesse la questione, da cui si è mossi, della possibilità, per l'acquirente dal beneficiario di disposizione lesiva, di avvalersi, o meno, della garanzia legale per evizione nei confronti del proprio venditore. L'interesse a compiere qualche ulteriore riflessione in proposito è tuttavia da porsi in relazione 'soprattutto con l'ipotesi, diversa da quella sin qui considerata, in cui l'acquirente tenuto alla restituzione abbia compiuto il proprio acquisto non dal donatario, bensì da un suo avente causa o da un avente causa di quest'ultimo, e così via.

Invero, nei rapporti tra acquirente e venditore-beneficiario di disposizione lesiva, il ricorso alla garanzia per evizione, seppure lo si dovesse ritenere ammissibile sul piano teorico, in pratica potrebbe risultare inutile, atteso che, se l'acquirente avrà subito la restituzione dell'immobile per insufficienza del patrimonio del donatario – venditore necessariamente escusso per primo, allora questo patrimonio ben difficilmente potrà offrire ristoro alle ragioni di esso acquirente, quale che sia lo strumento tecnico-giuridico di cui egli potrà avvalersi.

Diversa considerazione è a farsi per il caso in cui l'atto di disposizione oggetto di riduzione non costituisca l'immediato titolo di provenienza del venditore.

La questione assume ora una notevole importanza pratica.

La dottrina infatti esclude che il legittimario debba o possa escutere preventivamente anche il patrimonio del venditore, che abbia acquistato dal donatario o da un suo avente causa e abbia poi rivenduto: escusso infruttuosamente il donatario, il legittimario si rivolgerà dunque all'attuale proprietario, senza poter vantare alcuna pretesa nei confronti di coloro cui il bene' sia pervenuto nei passaggi intermedi. ▇▇▇ si comprende allora quale sia l'interesse dell'ultimo acquirente tenuto alla restituzione - il quale sa di non potere confidare sul patrimonio deficitario del donatario - a potere agire a titolo di garanzia per evizione nei riguardi del proprio venditore, rispetto al quale non vanta alcun beneficio di escussione e dal quale ben difficilmente potrà pretendere il ristoro delle proprie ragioni mediante l'azione di ingiustificato arricchimento.

L'interesse dell'acquirente a potersi avvalere della garanzia per evizione può risultare ancora più evidente nell'ipotesi in cui il cespite gli sia pervenuto dopo una lunga serie di passaggi intermedi.

In virtù di una clausola d'uso che si ritiene di riscontrare nella compravendita immobiliare (e che si suole ricondurre alla prassi notarile), parte della dottrina sostiene infatti che il venditore trasmetta normalmente al compratore anche il diritto di agire in garanzia nei confronti del proprio ▇▇▇▇▇ causa (▇▇▇▇▇▇, op. cit., 730; cfr. tuttavia, BIANCA, op. ult. cit., 753 ss., che comunque segnala la ‘possibilità del subacquirente di agire nei confronti del precedente venditore mediante azione surrogatoria - art. 2900 c.c.), cosicché‚ l'ultimo acquirente, nella misura in cui la legge gli consenta di far valere la subita evizione nei confronti del suo venditore, potrà, in via di principio, rivolgersi direttamente anche a tutti i danti causa precedenti.

La questione si rivela, poi, di primaria importanza con riferimento alla compravendita c.d. ‘costitutiva’.

Ai sensi di legge, infatti, la riduzione della donazione o del testamento determina l'automatica estinzione di ogni diritto reale parziale costituito sull'immobile dal beneficiano della disposizione ridotta: non essendo qui prevista una responsabilità (a titolo principale) del donatario/beneficiario testamentario - venditore nei confronti del legittimario, non può ravvisarsi alcuna eliminazione (non sorretta da una giusta causa) di una posta passiva dal suo patrimonio ad opera dell'acquirente e manca del tutto, o comunque è più difficile a individuarsi, quella ingiusta altrui locupletazione che è il presupposto necessario dell'azione di ingiustificato arricchimento (mentre è ancora più evidente che non è dato rinvenire alcun diritto del legittimario nel quale ipotizzare la surrogazione dell'acquirente che abbia subito l'azione di restituzione).

L'applicabilità della garanzia per evizione assume infine rilevanza con riguardo alla specifica ipotesi in cui il promittente venditore, che non abbia ancora acquistato l'immobile promesso in vendita, faccia concludere la compravendita direttamente tra l'attuale proprietario e l'acquirente finale.

Invero, al ricorrere di questa eventualità la giurisprudenza ha riconosciuto talvolta all'acquirente il diritto di agire in garanzia per evizione anche nei confronti del suo venditore reale, oltre che nei confronti del soggetto che interviene come venditore nell'atto di compravendita. Evidentemente, in tale prospettiva, per l'acquirente che abbia dovuto restituire il cespite in conseguenza della riduzione della provenienza del venditore formale, diviene decisivo potersi avvalere della garanzia per evizione, per il cui tramite coinvolgere l'ulteriore piena responsabilità del suo venditore reale.

L'evizione dell'avente causa dal beneficiario della disposizione lesiva e il principio dell'anteriorità della causa evizionale.

La questione in esame, pur di primaria importanza, non riceve testuale soluzione nella disciplina di diritto positivo.

In primo luogo occorre sottolineare che l'applicazione della garanzia anche ai fatti evizionali successivi alla compravendita non risulta espressamente sancita dalla legge, ma viene desunta dalla natura sinallagmatica del contratto di compravendita, che non solo postula la necessaria previsione dello scambio a livello di programma negoziale (sinallagma genetico), ma richiede anche che il programmato scambio riceva effettiva attuazione (sinallagma funzionale).

L'attuazione dello scambio, con riferimento all'attribuzione cui è tenuto il venditore, in una visione necessariamente sostanzialistica, che tenga conto degli interessi cui il contratto è strumentale, implica infatti, sia 'che il diritto venga trasferito, sia che esso venga trasferito in maniera definitiva.

E’ anche vero però che la compravendita non è un contratto di durata e che pertanto non le si può demandare il compito di regolamentare ogni vicenda che possa interessare in futuro il bene che ne è stato oggetto.

Conseguentemente, se si estende la garanzia legale per evizione, dall'ipotesi in cui il compratore non acquisti il diritto perché‚ già spettante a terzi (evizione rivendicatoria) a quella in cui egli venga successivamente privato del diritto che aveva invece acquistato (evizione espropriativa e evizione risolutiva), tuttavia si richiede che in quest'ultimo caso il fatto evizionale trovi fondamento in una situazione già esistente al momento del perfezionamento del contratto.

L'aspetto critico della questione può dipendere dalla difficoltà di individuare, tra i fatti evizionali verificatisi dopo la compravendita, quali di essi trovino comunque origine in una causa antecedente al contratto e quali debbano reputarsi invece come appartenenti, anche geneticamente, ad una fase in cui il contratto abbia oramai concluso la sua funzione. E la traduzione in concreto della regola della preesistenza della causa evizionale presenta caratteri di problematicità proprio, ad esempio, con riguardo alla specifica ipotesi, qui considerata, in cui l'acquirente abbia a subire l'evizione a seguito della riduzione del titolo di provenienza del proprio venditore o di uno dei titoli intervenuti nella vicenda circolatoria del cespite.

Tuttavia, se seguendo l'opinione prevalente si richiede che la causa evizionale preesista alla compravendita, e che dunque prima della compravendita sia già sorto il diritto del terzo di appropriarsi del cespite, restandone solo in sospeso l'effettivo esercizio, sembra che debba anche trarsene la conclusione che l'acquirente, tenuto alla restituzione dell'immobile al legittimario leso, non possa ricorrere alla garanzia per evizione se abbia comprato quando il donante fosse ancora in vita.

Infatti, come la dottrina insegna, prima della morte del donante, né‚ può ritenersi compiuta alcuna lesione, né‚ è dato calcolare la quota di legittima, né può conoscersi se una certa donazione potrà, o meno, essere oggetto di riduzione; prima della morte del donante non sorge in definitiva, in capo al legittimario, alcun diritto di ottenere la reintegrazione della sua quota. In altre parole, quando la successione non sia ancora aperta, il legittimario non può qualificarsi tale e conseguentemente la causa della futura evizione non può assumersi come già realizzata.

La giurisprudenza non è intervenuta direttamente su questo specifico argomento: e invero, quando riconosce all'acquirente che subisca la riduzione del titolo di provenienza la garanzia legale per evizione, ha riguardo all'ipotesi in cui l'azione di riduzione fosse già stata proposta prima della vendita e si interessa soprattutto di delineare la differenza di posizione processuale tra l'acquirente, il cui titolo di acquisto venga trascritto prima della trascrizione della domanda giudiziale di riduzione, e l'acquirente che trascriva la propria compravendita quando la domanda di riduzione risulti invece già trascritta.

La stessa giurisprudenza ha avuto modo però di occuparsi della preesistenza della causa evizionale con riferimento ad altre fattispecie. Ebbene, in quelle occasioni ha escluso che sia sufficiente ad attivare la garanzia di legge la circostanza che al momento della compravendita l'evizione, poi compiutasi, apparisse meramente eventuale.

La mera eventualità è stata ravvisata poi anche in quelle ipotesi in cui, prima della compravendita, fossero comunque intervenutì alcuni, ma non tutti, i presupposti legittimanti la successiva evizione. Così, ad esempio, si è negata la preesistenza della causa evizionale allorquando il cespite dedotto nella compravendita fosse già ricompreso tra le aree destinate a formare spazio per uso pubblico ai sensi del piano regolatore generale, argomentandosi tale conclusione dalla circostanza che la previsione astratta e generale contenuta in detto strumento urbanistico diviene concreta solo a seguito della dichiarazione di pubblica utilità, che è implicita nel piano particolareggiato il quale, per l'appunto, costituisce uno strumento di attuazione del piano regolatore generale.

Non è difficile scorgere una significativa analogia tra il caso giurisprudenziale ora riferito a quello, qui in esame, della evizione subita in conseguenza della riduzione del titolo di provenienza, che già al momento della compravendita astrattamente riducibile in quanto donazione, diviene riducibile in concreto, in quanto effettivamente lesivo della quota di legittima, soltanto in un momento successivo alla conclusione del contratto.

A fronte delle affermazioni ricorrenti in giurisprudenza, che sostiene la responsabilità del venditore verso l'acquirente senza compiere distinzioni in ordine al momento in cui il diritto del legittimario È divenuto attuale (28), deve darsi atto dunque che allo stato, nel caso prospettato, il compratore non può confidare nella garanzia legale per evizione e non può fare affidamento, pertanto, nella tutela che gliene deriverebbe in aggiunta a quella minimale, rappresentata dal beneficio dell'escussione del patrimonio del donante e dal diritto di rivalersi nei confronti di quest'ultimo quale responsabile principale verso il legittimario, e che, come si è già avuto modo di sottolineare, potrebbe talvolta rivelarsi di importanza non trascurabile.

L'estensione convenzionale della garanzia all'ipotesi di evizione dipendente dalla riduzione del titolo di provenienza.

Diviene allora compito precipuo del contratto di compravendita prevedere, se del caso, un diverso criterio di distribuzione del rischio della eventuale futura riduzione della pregressa liberalità.

Certo, non mancano del tutto argomenti perché‚ la conclusione ora raggiunta sia messa anch'essa in discussione. A tal fine si potrebbe ipotizzare, ad esempio, di fare ricorso al concetto dell'obiettiva base economica del contratto (presupposizione). Com'è noto si tratta di un concetto, mutuato dall'esperienza straniera, che viene utilizzato per risolvere il problema delle sopravvenienze contrattuali in generale.

Per il suo tramite si tende ad attribuire giuridica rilevanza a tutte quelle circostanze il cui verificarsi, o meno, pur non essendo dedotto in una apposita clausola contrattuale, costituisca obiettivamente il fondamento della composizione dei contrapposti interessi dei contraenti, cosicché‚, in sua mancanza, l'accordo non possa essere considerato come un affare obiettivamente ragionevole.

Uno degli indici più significativi per rinvenire come sotteso al contratto un tale fondamento, viene individuato nel prezzo di scambio, di modo che, se il suo ammontare si giustifica obiettivamente in funzione di una certa circostanza esterna, allora l'inesistenza di quest'ultima dovrebbe determinare la caducazione del contratto.

Ebbene, considerato che nella coscienza sociale la riducibilità del titolo di provenienza rappresenta una sorta di marchio dell'immobile, tale da renderlo meno appetibile sul mercato e da svilirne il valore economico (e, se occorresse una prova in tal senso, basterebbe ricordare che gli istituti di credito sono soliti richiedere al notaio che egli, nelle relazioni ipo-catastali che precedono la concessione dei finanziamenti bancari assistiti da ipoteca, evidenzi eventuali provenienze astrattamente riducibili), potrebbe ipotizzarsi di qualificare la non riducibiità della provenienza come una circostanza rilevante quale obiettiva base economica della compravendita, ogni qual volta il prezzo in essa convenuto corrisponda (più o meno) al normale prezzo di mercato del cespite e non risulti invece decurtato in ragione del rischio della riduzione di uno dei titoli che ne hanno determinato i vari passaggi di proprietà. In quest'ottica, la tutela dell'acquirente dovrebbe addirittura prescindere dall'effettivo esercizio dell'azione di riduzione, risultando essa collegata invece alla mera possibilità astratta della futura riduzione.

In senso contrario sembra sia decisiva la circostanza che l'istituto della presupposizione può operare soltanto là dove già non disponga specificamente la legge, mentre il fenomeno evizionale risulta essere oggetto di apposita disciplina rispetto alla quale ogni altra congettura dell'interprete è destinata inevitabilmente a soccombere a meno che non sia giustificata dalla specificità del caso concreto, che però non può consistere nel mero interesse dell'acquirente alla stabilità del proprio acquisto.

E’ opportuno dunque sottolineare ancora una volta che, se il compratore voglia assicurarsi la facoltà di avvalersi della garanzia per evizione, è consigliabile che a ciò provveda, ai sensi dell'art. 1487, comma 1, c.c., mediante un'apposita clausola contrattuale che ampli la portata e il contenuto della garanzia medesima. Ove si voglia accollare senz'altro al venditore il rischio dell'evizione che possa conseguire alla riduzione di uno dei titoli intervenuti nella circolazione del cespite, sarà anzi opportuno inserire in atto un'apposita clausola in tal senso, anche qualora la compravendita venga stipulata quando l'autore della disposizione ▇▇▇▇▇▇ sia già morto.

Nelle pieghe del discorso svolto sin qui si è lasciato intendere che in tale ultimo caso l'acquirente dovrebbe beneficiare della garanzia per evizione già per legge.

Viene così in primo piano la competenza professionale e l'attività dì consulenza del notaio, che, ogni qual volta rinvenga una provenienza astrattamente riducibile, ne metterà al corrente i contraenti, ne prospetterà loro le eventuali conseguenze anche nei loro rapporti 'interni e li informerà sulla possibilità di configurare in via pattizia un assetto di tali rapporti diverso da quello legale.

E’ appena il caso di sottolineare che la clausola la quale, ampliando la garanzia per evizione, preveda la responsabilità del venditore per la riduzione del suo titolo di provenienza o di un titolo di provenienza più remoto, non può destare alcuna preoccupazione sotto il profilo della sua legittimità; essa, in particolare, non contrasta in alcun modo, né con il divieto dei patti successori né con il divieto di porre pesi o condizioni sulla legittima, atteso che il soggetto che resta obbligato sulla base di siffatta ▇▇▇▇▇▇▇▇ non è mai il legittimario, bensì soltanto l'avente causa immediato o mediato da colui nei cui confronti il legittimario vanta o potrà in futuro vantare diritti successori.

CONSIGLI BIBLIOGRAFICI

Oltre gli autori innanzi citati nell’ambito della vasta bibliografia in tema di successioni per causa di morte, si indicano qui, senza alcuna pretesa di completezza, opere che trattano specificamente della successione necessaria e opere di carattere generale sulle successioni, che contengono una parte dedicata alla successione necessaria: M. C. ANDRINI, voce Legittimari, in Enc. giur. ▇▇▇▇▇▇▇▇, ▇▇▇▇, ▇▇▇▇, ▇▇▇▇; Giu. Azzariti, Le successioni e le donazioni, Napoli, 1990; Giu. Azzariti, aggiornato anche da ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇, Successione dei legittimari e successione dei legittimi, in Giur. sist. civ. e comm., fondata da ▇. ▇▇▇▇▇▇▇, Torino, 1997, III ed.; ▇. ▇▇▇▇▇▇▇, Le successioni per causa di morte, Milano, 1944, Il ed.; C. M. ▇▇▇▇▇▇, Diritto civile, TI, La famiglia. Le successioni, Milano, 2005, IV ed.; ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇, U. BRECCIA, F. D. BUSNELLI, ▇. ▇▇▇▇▇▇, Diritto civile, 4, Le successioni a causa di morte, Torino, 1996; G. B0NILINI, Manuale di diritto ereditario e delle donazioni, Torino, 2006, IV ed.; ▇. ▇▇▇▇▇▇▇, I legittimari, Milano, 2002; ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇, Principi generali sui legittimari, in Le successioni, 11, Successioni legittime e necessarie, in Il diritto privato nella giurisprudenza, a cura di ▇. ▇▇▇▇▇▇, Torino, 2000, p. 3 Ss.; ▇. ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇, ▇ ▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇, ▇▇▇▇▇▇, ▇▇▇▇; V. E. ▇▇▇▇▇▇▇▇, L’istituto della riserva, in Successioni e donazioni, a cura di ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇, ▇, ▇▇▇▇▇▇, ▇▇▇▇, p. 465 ss.; V. E. ▇▇▇▇▇▇▇▇, I beneficiari della riserva, in Successioni e donazioni, a cura di ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇, ▇, ▇▇▇▇▇▇, ▇▇▇▇, p. 489 Ss.; ▇. ▇▇▇▇▇▇▇, Successioni e donazioni, Milano, 2002, Il ed.; ▇. ▇▇▇▇▇▇▇ FERRARA, Le successioni per causa di morte, Napoli, s. a., ma 1977; ▇. ▇▇▇▇▇▇▇, Note introduttive agli articoli 100-112, in Comm. riforma dir. di famiglia, dir. da ▇. ▇▇▇▇▇▇▇, ▇. ▇▇▇▇, ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇, Padova, 1977, I, 2, p. 645 Ss.; V. R. ▇▇▇▇▇▇▇, ▇. ▇. ▇▇▇▇▇▇▇, voce Successione necessaria, in Noviss. Dig. it., Appendice VII, Torino, 1987, p. 631 Ss.; ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇, La vocazione necessaria e la vocazione legittima, in Tratt. dir. priv., dir. da ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇, ▇, ▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇, ▇. ▇, ▇▇▇▇▇▇, ▇▇▇▇, 11 ed., p. 421 Ss.; ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇, Persona e successione ereditaria, Napoli, 1994; ▇. ▇▇▇▇, Le successioni, Milano, 1947; W. ▇’▇▇▇▇▇▇, Delle successioni, t. 11, Parte speciale, Firenze, 1941; ▇. ▇▇▇▇▇, Dei legittimari, in Comm. cod. civ., a cura di ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇ e ▇.

▇▇▇▇▇▇, Bologna - Roma, 1981, lI ed.; ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇, Successione necessaria, in ▇▇▇. ▇▇▇. ▇▇▇., ▇▇▇▇, ▇▇, ▇. ▇▇▇; ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇, Dei legittimari, in Comm. dir. it. della famiglia, dir. Da ▇. ▇▇▇▇, ▇. ▇▇▇▇, ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇, V, Padova, 1992; ▇. ▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇, voce Successione necessaria, in Dig. Disc. priv. Sez. civ., XIX, Torino, 1999, p. 99 Ss.; ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇, Delle successioni. Disposizioni generali. Successioni legittime, in Comm. Utet, Torino, 1971; ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇, voce Successione, IV) Successione necessaria, in Enc. giur. ▇▇▇▇▇▇▇▇, ▇▇▇, ▇▇▇▇, ▇▇▇▇; ▇. ▇▇▇▇▇▇▇, Successioni per causa di morte. Successione necessaria, in Tratt. dir. civ. e ▇▇▇▇., già dir. da ▇. ▇▇▇▇ e ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇, continuato da ▇. ▇▇▇▇▇▇▇, Milano, 2000, IV ed.; M. R. ▇▇▇▇▇▇▇, voce Vocazione ereditaria, in Enc. dir., XLVI, Milano, 1993, p. 1024 Ss.; S. NAPPA, La successione necessaria, Padova, 1999; A. PALAZZO, Le successioni, in Tratt. dir. priv., a cura di ▇. ▇▇▇▇▇▇ e ▇. ▇▇▇▇▇, I, Milano, 2000, lI ed.; ▇. ▇▇▇▇, La tutela del legittimario, Padova, 1954; ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇, La tutela dei legittimari, Milano, 1966; ▇. ▇▇▇▇▇, La successione per causa di morte. Parte generale. La successione necessaria, in Tratt. dir. civ., dir. da ▇. ▇▇▇▇▇▇ e ▇. ▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇, s. d., ma Milano, 1965; ▇. ▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇, Dei legittimari, in Cod. civ., Libro delle successioni per causa di morte e donazioni, Comm., a cura di ▇. ▇’▇▇▇▇▇▇, Firenze, 1941, p. 263; ▇. ▇▇▇▇▇▇, Art. 536, in Comm. riforma del dir. di famiglia, a cura di ▇. ▇▇▇▇▇▇▇, ▇. ▇▇▇▇, ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇, Padova, 1977, I, 2, p. 819; ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇, voce Successione necessaria (diritto privato), in Enc. dir., XLIII, Milano, 1990, p. 1348 Ss.; ▇. ▇▇▇▇▇▇▇, Le successioni in diritto comparato, in Tratt. dir. comp., dir. da ▇. ▇▇▇▇▇, ▇▇▇▇▇▇, ▇▇▇▇.