Ordine dei Dottori Commercialisti ed Esperti Contabili di
Ordine dei Dottori Commercialisti ed Esperti Contabili di
Viterbo
IL LAVORO NELLE RETI D’IMPRESA IN AGRICOLTURA
CODATORIALITA’ E DISTACCO
Bagnoregio, 24/10/2017
Xxxx. Xxxxx Xxxxx
COMPONENTE COMMISSIONE LAVORO ODCEC DI VITERBO
DISTACCO
L’art. 30 del D. Lgs. 276/2003 (Xxxxx Xxxxx) ha disciplinato, per la prima volta nell’ambito del lavoro subordinato privato il distacco del lavoratore, differentemente da quanto accadeva in passato ove ciò veniva regolamentato soltanto dalla contrattazione collettiva; la precedente previsione di cui all’art. 8 della legge n. 236/1993 era strettamente connessa alla fattispecie “di evitare le riduzioni di personale”.
Con l’art. 30 del D. Lgs 276/2003 il legislatore ha introdotto una nozione legale del distacco che si configura quando un datore di lavoro, per soddisfare un proprio interesse, pone temporaneamente uno o più lavoratori a disposizione di altro soggetto per l'esecuzione di una determinata attività lavorativa.
Si affrontano, di seguito, i requisiti di legittimità per un corretto ricorso all’istituto del distacco ciò in quanto, in assenza degli stessi, il lavoratore interessato può fare ricorso in giudizio per la costituzione di un rapporto di lavoro con il soggetto che ne ha utilizzato la prestazione, cioè il datore di lavoro presso cui è stato distaccato (art. 30, co. 4-bis, D. Lgs. 276/2003, introdotto dal D. Lgs. 251/2004),
•Interesse del datore distaccante
•Temporaneità
•Esecuzione di una determinata attività lavorativa
Le parti nel distacco (da un minimo di 3 a un massimo di ….)
•Il datore di lavoro distaccante
•Uno o più lavoratori
•Uno o più soggetti distaccatari
Consenso del lavoratore
Salvo il caso del mutamento di mansioni, essendo il distacco disposto dal datore di lavoro in virtù dell’esercizio del potere direttivo e gerarchico, non occorre il consenso del dipendente.
Interesse al distacco in genere
1.l’interesse al distacco è proprio e tipico del datore distaccante (almeno in via assolutamente prevalente)
2.Persistente, deve sussistere per tutta la durata del distacco
3.Concreto, l’interesse non deve essere puramente di tipo economico, ma deve trattare di un interesse di tipo produttivo, formazione, sostituzione……
1. è pacificamente ammesso il rimborso di quanto speso dal datore per la prestazione resa in favore del distaccatario,
2. l’unico interesse inammissibile a priori è quello volto a conseguire un guadagno per il solo fatto che la prestazione del proprio dipendente è resa a favore di un altro soggetto il quale la paga al datore di lavoro originario (divieto di interposizione di manodopera).
3. l’interesse al puro risparmio del costo del lavoro – mediante rimborso a carico del distaccatario – è ammesso nelle sole aziende in crisi, per evitare il licenziamento dei dipendenti, previo accordo sindacale
4. è invece sempre esplicitamente vietato - ricadendosi nella somministrazione irregolare – farsi rimborsare più di quanto effettivamente speso per la prestazione del distaccato.
5. “L’interesse che legittima il distacco non può mai concretizzarsi in un mero interesse al corrispettivo per la fornitura del lavoro altrui, che caratterizza, invece, la diversa fattispecie della somministrazione di lavoro" (Circ. Min. lav. 24 giugno 2005, n. 28).
La norma non stabilisce una durata minima o massima ma dice che il lavoratore è “temporaneamente” a disposizione di altro soggetto. Occorre che non si tratti di un’assegnazione definitiva, È possibile disporre un distacco anche per tempi medi o lunghi, siano essi legati a una data certa o al compimento di un’opera o di un servizio, restando sempre esclusa la possibilità di assegnazioni definitive. La durata può quindi essere determinata (30 giorni, un anno ..) o determinabile (fino alla realizzazione dell’opera da parte del distaccato o fino al termine della collaborazione tra le imprese) ma non deve sussistere la definitività (altrimenti si rientrerebbe nell’ipotesi del trasferimento).
Il concetto di temporaneità coincide con quello di non definitività indipendentemente dall’entità della durata del distacco, fermo che tale durata sia funzionale alla persistenza dell'interesse del distaccante (Min. lav. circ. 15.1.2004 n. 3)
Esecuzione di una determinata attività lavorativa
il comma 1 dell’art. 30 dispone che il lavoratore può essere inviato presso un altro soggetto “per l’esecuzione di una determinata attività lavorativa”. L’attività che sarà svolta dal lavoratore distaccato è, al tempo stesso, oggetto dell’interesse del distaccante e, pertanto, non può essere indeterminata e/o indeterminabile poiché il lavoratore viene posto a disposizione di altro soggetto “per l’esecuzione di una determinata attività lavorativa”, i suoi compiti devono essere precisi e finalizzati a un ben individuato scopo, RESTANDO ESCLUSA UNA GENERICA MESSA A DISPOSIZIONE DEL LAVORATORE DISTACCATO.
Società collegate, controllate e gruppi
Art. 2359 cod. civ., Società controllate e società collegate Sono considerate società controllate:
le società in cui un'altra società dispone della maggioranza dei voti nell'assemblea ordinaria;
e società in cui un'altra società dispone di voti sufficienti per un'influenza dominante nell'assemblea ordinaria;
le società che sono sotto influenza dominante di un'altra società in virtù di particolari vincoli contrattuali con essa.
Ai fini dell'applicazione dei numeri 1) e 2) si computano anche i voti spettanti a società controllate, a fiduciarie e a persona interposta: non si computano i voti spettanti per conto di terzi.
Sono considerate collegate le società sulle quali un'altra società esercita un'influenza notevole. L'influenza si presume quando nell'assemblea ordinaria può essere esercitato almeno un quinto dei voti ovvero un decimo se la società ha azioni quotate in mercati regolamentati.
“…..è lecito il distacco dei lavoratori da una ad altra società, anche se collegate, se coesistono i seguenti presupposti sostanziali:
a) l'assegnazione al diverso posto di lavoro deve essere temporanea; b) un interesse del datore a che la prestazione lavorativa del proprio dipendente sia resa a favore di un terzo” (Min. lavoro, Nota 11.4.2001, n. 5).
Mansioni e distanze
Distacco senza mutamento di mansioni ed entro 50 KM Nessuna problema (normali requisiti di legge) | Distacco con mutamento di mansioni ed entro 50 KM Occorre il consenso del lavoratore |
Distacco senza mutamento di mansioni e oltre 50 KM Solo per ragioni tecniche, organizzative, produttive o sostitutive | Distacco con mutamento di mansioni e oltre i 50 KM Solo per ragioni tecniche, organizzative, produttive o sostitutive più consenso del lavoratore |
Rapporti tra distacco e poteri
•Potere direttivo in generale: resta in capo al datore distaccante (datore lavoro formale)
•Potere direttivo “ordinario” o quotidiano: delegato al distaccatario per la gestione pratica della prestazione
•Potere disciplinare: resta in capo al datore distaccante previa informazione che deve essere fornita dal distaccatario circa eventuali infrazioni
•Sicurezza del lavoro: distaccatario (datore di lavoro sostanziale)
Il distacco per evitare riduzioni di personale
Oggetto | Decreto legge 11 dicembre 1992, n. 478 | Decreto Legge 20 maggio 1993, n. 148 |
Fonte | Art. 2 – Misure straordinarie volte a contenere le riduzioni di personale | Art. 8 - Norme in materia di licenziamenti collettivi |
Contenuto | Al fine di evitare riduzioni di personale, possibilità per gli accordi sindacali di regolare il comando o il distacco di uno o più lavoratori dall'impresa ad altra per una durata temporanea | Gli accordi sindacali, al fine di evitare le riduzioni di personale, possono regolare il comando o il distacco di uno o più lavoratori dall'impresa ad altra per una durata temporanea |
Situazione | Decaduto per mancata conversione in legge | Convertito in L., con modifich e, dall’art. 1, co. 1, L. 19.7.1993, n. 236 |
Il lavoro nelle reti d’impresa in agricoltura - codatorialità, cotitolarità e distacco
DISTACCO NEL CONTRATTO DI RETE
Art. 30, co. 4-ter, D.Lgs. 276/2003
Qualora il distacco di personale avvenga tra aziende che abbiano sottoscritto un contratto di rete di impresa che abbia validità ai sensi del D.L. 10.2.2009, n. 5, conv. dalla L.9.4.2009, n. 33, l'interesse del distaccante sorge automaticamente in forza dell'operare della rete, fatte salve le norme in materia di mobilità dei lavoratori previste dall'articolo 2103 del codice civile.
L'interesse del distaccante sorge automaticamente in forza dell'operare della rete;
GLI ALTRI REQUISITI DEL DISTACCO
Se l’interesse è “automatico”, la temporaneità è collegata al permanere dell’interesse. Lo svolgimento di un’attività lavorativa determinata invece non viene meno come requisito fondamentale. Deve quindi trattarsi di un’attività in qualche modo ricollegabile alle finalità proprie del contratto di rete.
Art. 30, co. 4-ter, X.Xxx. 276/2003 DUE PROBLEMI:
fatte salve le norme in materia di mobilità dei lavoratori previste dall'articolo 2103 del codice civile. Art. 2013 Cod. Civ.: Il lavoratore non può essere trasferito da una unità produttiva ad un'altra se non per comprovate ragioni tecniche, organizzative e produttive.
E inoltre ….Art. 30, co, 3, D.Lgs. 276/2003 Il distacco che comporti un mutamento di mansioni deve avvenire con il consenso del lavoratore interessato. Quando comporti un trasferimento a una unità produttiva sita a più di 50 km da quella in cui il lavoratore è adibito, il distacco può avvenire soltanto per comprovate ragioni tecniche, organizzative, produttive o sostitutive.
Interesse al distacco: CONTRATTO DI RETE (Circolare Min. Lav. 29 agosto 2013, n. 35)
Ai fini della verifica dei presupposti di legittimità del distacco, il personale ispettivo dovrà limitarsi a verificare l’esistenza di un contratto di rete tra distaccante e distaccatario. Si tratta quindi di una verifica eminentemente di tipo documentale e non sostanziale sulla genuinità e fondatezza dell’interesse. Pertanto, al fine di evitare sanzioni occorre fare attenzione alla temporaneità e poi, soprattutto, a che venga fatta svolgere una attività lavorativa determinata, nonché alle somme che vengono rimborsate.
CO-DATORIALITA’ NEL CONTRATTO DI RETE
Per le imprese che abbiano sottoscritto un contratto di rete è ammessa la co-datorialità dei dipendenti ingaggiati con regole stabilite attraverso il contratto di rete stesso (art. 30, co. 4-ter D.Lgs. 276/2003). Per ora questo vale solo per le imprese, e non per i professionisti, associazioni, fondazioni, enti di ricerca.
Al fine di inquadrare bene l’argomento, dobbiamo fare qualche considerazione: non si tratta di “job sharing”, (dato che con questo rapporto i due lavoratori si obbligano a rendere un’unica prestazione lavorativa – abrogato a decorrere dal 25 giugno del 2015, dall’art. 55, comma 1, lett. d), del D.Lgs. 15 giugno 2015, n. 81, attuativo della legge delega n. 183/2014- cd. "Jobs Act”); non si tratta di 2 part time, dato che nel part time ogni datore di lavoro è titolare del proprio rapporto di lavoro. L’Art. 2094 cod. civ. cita testualmente “E' prestatore di lavoro subordinato chi si obbliga mediante retribuzione a collaborare nell'impresa, prestando il proprio lavoro intellettuale o manuale alle dipendenze e sotto la direzione dell'imprenditore”. Quindi la norma “immagina” un solo datore di lavoro per volta ma non preclude affatto che ce ne siano più di uno.
CO-DATORIALITA’
VINCOLO SOLIDALE, PER LE IMPRESE DELLA RETE (distaccante e
distaccatario) ? Se non vengono pagati i contributi o la retribuzione ? LA LEGGE NON DICE NULLA…
Dottrina: no vincolo solidale (circ. min.lavoro n. 35 del 2013)…no fonte di diritto Principio Legislativo: art. 1294 c.c. estende responsabilità solidale ai condebitori
Pertanto, la codatorialità per le imprese in rete dei dipendenti ingaggiati viene regolata dal contratto di rete stesso o dal regolamento sottoscritto successivamente.
Per tale personale, il potere direttivo potrà essere esercitato da ciascun imprenditore che partecipa al contratto di rete (a differenza delle ipotesi di distacco “ordinario, in cui il potere direttivo permane in capo al datore distaccante). Sul piano di eventuali responsabilità penali, civili e amministrative – e quindi sul piano della sanzionabilità di eventuali illeciti – occorrerà rifarsi ai contenuti del contratto di rete. Senza pertanto configurare “automaticamente” una solidarietà tra tutti i partecipanti al contratto.
LA CODATORIALITÀ: CONTENUTO DEL REGOLAMENTO
Nel contratto di rete vanno individuate le regole di “ingaggio”: ossia chi ha il potere di richiedere la prestazione dei dipendenti delle altre imprese della rete, va stabilito chi controlla chi è responsabile per le eventuali violazioni. Pertanto, occorre stabilire nel Regolamento:
Come viene trasferito o condiviso il potere direttivo
Occorre informare il lavoratore sul soggetto abilitato a impartire ordini
Occorre prevedere un flusso di informazioni costante tra imprese in rete: orari, comportamenti disciplinarmente rilevanti, mansioni, eventuali indennità, trasferte ecc.
Occorre valutare i rischi e metodologie per informare il lavoratore Prevedere come risolvere problemi con le comunicazioni obbligatorie
Prevedere possibili problemi con i contratti atipici (es. durata massima del contratto a termine)
Limiti economici: come ad es. nel lavoro occasionale
LA CODATORIALITÀ: PROBLEMI PRATICI
Stante anche la totale assenza di istruzioni amministrative o sentenze in materia – richiamare alcune situazioni pratiche. Va detto che queste, e molte altre, situazioni ben si prestano a essere disciplinate con un accordo di secondo livello – in questo caso territoriale o anche intra-aziendale – nonché a essere validate mediante l’istituto della certificazione del contratto di lavoro di cui agli artt. 75 e seguenti del D.Lgs. 10 settembre 2003, n. 276.
Orario di lavoro: Occorre far attenzione a non far superare, ai lavoratori impiegati in forza del contratto di rete, l’orario massimo di lavoro definito dal contratto collettivo nonché assicurare il rispetto delle pause e dei riposi giornalieri e settimanali.
Retribuzione: La misura della retribuzione spettante è quella prevista dal contratto collettivo del datore di lavoro che, per primo, ha assunto il dipendente. Nel caso di svolgimento di mansioni “promiscue”, tale elemento deve essere considerato per la determinazione del trattamento economico spettante.
LA CODATORIALITÀ: PROBLEMI PRATICI
Ferie: la durata del periodo feriale sia quella prevista dal contratto collettivo del datore che ha assunto il dipendente.
Lavoro intermittente: Occorre far attenzione al fatto che, salvo poche eccezioni, è previsto un limite di 400 giornate di effettivo lavoro nei 3 anni solari. E’ bene non superare tale limite avendo riguardo alla prestazione complessivamente resa a favore di tutte le imprese che hanno stipulato il contratto di rete.
Contratto a tempo determinato: Durata massima - Occorre far attenzione al fatto che, ai sensi del D.Lgs. 15 giugno 2015, n. 81, salvo poche eccezioni, è previsto un limite massimo di durata di 36 mesi per lo svolgimento di mansioni di pari livello e categoria legale (ivi inclusa la somministrazione a termine). E’ bene non superare tale limite avendo riguardo alla prestazione complessivamente resa a favore di tutte le imprese che hanno stipulato il contratto di rete.
Diritto di precedenza - Se il dipendente ha lavorato più di 6 mesi presso la rete dei co-datori, ha diritto di precedenza presso tutte le imprese collegate in rete? Per disciplinare tale aspetto è opportuno stipulare un contratto collettivo di secondo livello.
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LA CODATORIALITÀ: PROBLEMI PRATICI
Divieto di assunzione a termine – L’art. 20 del D.Lgs. n. 81/2015, prevede una serie di ipotesi nelle quali l’assunzione a termine è vietata (es. omessa valutazione dei rischi). Xxxxxxx stabilire se l’impresa in regola che assume possa poi mettere quel lavoratore a disposizione anche dell’impresa non in regola. Patto di prova: Il dipendente ha già lavorato presso l’impresa A. L’azienda B, facente parte della rete, lo vuole assumere apponendo al contratto la clausola relativa alla prova. La richiesta del periodo di prova da parte dell’azienda B è valida? Se il lavoratore viene inviato presso l’azienda A, il patto di prova regge?
Malattia: Poiché il lavoratore è malato in relazione alle mansioni disimpegnate normalmente, cosa accade se, nell’ambito del contratto di rete, egli svolge mansioni differenti? Chi può richiedere le visite mediche di controllo della malattia? La durata delle assenze per malattia presso l’azienda A – ai fini dell’eventuale superamento del periodo di comporto - si somma con quelle presso l’azienda B?
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CO-TITOLARITA’
Le assunzioni congiunte nel settore dell’agricoltura sono state oggetto di recenti modifiche. In proposito va anzitutto ricordato che l’art. 31 del D.Lgs. 10 settembre 2003, n. 276 – come modificato prima dall’art. 9, comma 11, del D.L. 28 giugno 2013, n. 76; e poi dall’art. 18, comma 1 , della legge 28 luglio 2016, n. 154 dispone quanto segue:
3-bis. Le imprese agricole, comprese quelle costituite in forma cooperativa, appartenenti allo stesso gruppo di cui al comma 1, ovvero riconducibili allo stesso proprietario o a soggetti legati tra loro da un vincolo di parentela o di affinità entro il terzo grado, possono procedere congiuntamente all'assunzione di lavoratori dipendenti per lo svolgimento di prestazioni lavorative presso le relative aziende.
3-ter. L'assunzione congiunta di cui al comma 3-bis può essere effettuata anche da imprese legate da un contratto di rete, quando almeno il 40% (prima della modifica del 2016, tale soglia era fissata al 50%) di esse sono imprese agricole.
3-quater. Con decreto del Ministro del lavoro e delle politiche sociali sono definite le modalità con le quali si procede alle assunzioni congiunte di cui al comma 3- bis.
3-quinquies. I datori di lavoro rispondono in solido delle obbligazioni contrattuali, previdenziali e di legge che scaturiscono dal rapporto di lavoro instaurato con le modalità disciplinate dai commi 3-bis e 3-ter. ”.
CO-TITOLARITA’
Pertanto, possono fare assunzioni congiunte; le imprese agricole, comprese le cooperative,
•appartenenti allo stesso gruppo di imprese,
•ovvero riconducibili allo stesso proprietario o a soggetti legati tra loro da un vincolo di parentela o di affinità entro il terzo grado,
•le imprese legate da un contratto di rete, quando almeno il 40% di esse sono imprese agricole.
•Contratto di rete agricolo ai sensi art. 1-bis co 3 DL n. 91 24/06/14 convertito L. n. 116 del 11/08/14
Le assunzioni congiunte in agricoltura riguardano solo i lavoratori dipendenti e per lo svolgimento di prestazioni lavorative presso le relative aziende, con le modalità stabilite dal D.M. 14 gennaio 2014 – D.M. 27 marzo 2014 – circ. Min del Lav. E Pol. Sociali n. 7671 del 6 maggio 2015 – circ. inps 2 luglio 2015 n. 131
CO-TITOLARITA’
Comunicazioni per le assunzioni congiunte in agricoltura
•Gruppi di impresa: Impresa capogruppo
•Imprese riconducibili allo stesso proprietario: Il proprietario.
•Imprese riconducibili a soggetti legati da un vincolo di parentela o di affinità entro il 3° grado: Il soggetto che è stato individuato con uno specifico accordo, previo deposito dell’accordo presso le associazioni di categoria, con modalità che ne garantiscano la data certa di sottoscrizione.
•Imprese collegate da un contratto di rete: impresa capogruppo .
CO-DATORIALITA’
1 LAVORATORE + DATORE SOSTANZIALE + DATORI FORMALI
CO-TITOLARITA’
1 LAVORATORE + DATORI (I datori di lavoro rispondono in solido delle obbligazioni contrattuali, previdenziali e di legge che scaturiscono dal rapporto di lavoro instaurato con le assunzioni congiunte)