TRACCIABILITÀ DEI FLUSSI FINANZIARI NELLE COMMESSE PUBBLICHE
TRACCIABILITÀ DEI FLUSSI FINANZIARI NELLE COMMESSE PUBBLICHE
(Art. 3, Legge 13 agosto 2010 n. 136 e s.m.)
LINEE GUIDA ANIE
Gennaio 2011
a cura del Servizio Centrale Appalti ANIE
Indice
1. ENTRATA IN VIGORE DELLA NORMA E REGIME TRANSITORIO 7
1.1. Contratti stipulati prima e dopo il 7 settembre 2010 7
2.1. Ambito soggettivo: la “filiera delle imprese” 8
2.2. Ambito oggettivo: i contratti soggetti alla tracciabilità 8
3. MODALITÀ DI ATTUAZIONE DELLA TRACCIABILITÀ 9
3.1. Conti correnti “dedicati”: caratteristiche, comunicazione e reintegro 9
3.2. Indicazione del codice di gara (CIG) e del codice di progetto (CUP) 10
3.3. Strumenti di pagamento 11
3.4. Altre indicazioni dell’Autorità: cessioni di credito, cash pooling e ATI 11
4. PAGAMENTI IN PARTE ESCLUSI DALLA TRACCIABILITÀ 12
4.1. Pagamenti di dipendenti, consulenti, fornitori di beni e servizi rientranti tra le spese generali e provvista di immobilizzazioni tecniche 12
4.2. Pagamenti di tributi o in favore di enti previdenziali, assicurativi ed istituzionali, di gestori o fornitori di pubblici servizi 13
4.3. Spese giornaliere di importo inferiore o uguale a 1.500 Euro 14
5. CLAUSOLE CONTRATTUALI E SANZIONI 14
PREMESSA
Le presenti Linee Guida ANIE1 mirano a fornire un quadro completo ed esaustivo sulla disciplina della tracciabilità dei flussi finanziari nelle commesse pubbliche, riunendo disposizioni normative ed indicazioni operative dell’Autorità di Xxxxxxxxx sui contratti pubblici.
ANIE ha seguito direttamente l’intero iter della Legge n. 136/2010 (“Piano straordinario contro le mafie”) che contiene, all’articolo 3, disposizioni sulla tracciabilità dei flussi finanziari nelle commesse pubbliche.
A tutela degli interessi dei propri soci, XXXX è intervenuta attivamente sulla norma e sulle successive modifiche ad essa apportate, attraverso la partecipazione a tavoli tecnici confindustriali e la presentazione di proposte di emendamento (in parte accolte), volte a chiarire le maggiori perplessità che la norma ha suscitato presso gli operatori del settore già all’indomani della sua entrata in vigore.
Con le presenti Linee Guida, ANIE intende ora fornire alle aziende socie un utile strumento volto a chiarire tempi e modalità di attuazione dei nuovi adempimenti imposti dalla legge.
1 Le presenti linee guida sono state redatte a cura del Servizio Centrale Appalti di ANIE. Per informazioni e chiarimenti: Servizio Centrale Appalti ANIE (Xxxx. Xxxxxxxxx Xxxxx - Dott.ssa Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx) Tel. 02/3264.332 – 396; Fax 02/0000000; E-mail xxxxxxx@xxxx.xx
INTRODUZIONE
La disciplina della tracciabilità dei flussi finanziari nelle commesse pubbliche è stata introdotta con la Legge 13 agosto 2010, n. 1362 (entrata in vigore il 7 settembre 2010) recante “Piano straordinario contro le mafie”, che prevede appunto – oltre alla delega al Governo per l’adozione di un codice antimafia e per rivedere la documentazione antimafia da produrre in sede di gara (artt. 1 e 2) – l’introduzione di un meccanismo di controllo dei flussi finanziari negli appalti pubblici (art. 3).
Con l’obiettivo di prevenire le infiltrazioni mafiose negli appalti pubblici, la norma prevede infatti che tutti i movimenti finanziari legati a contratti di appalto (e relativi subappalti e subcontratti da esso derivati) debbano essere effettuati secondo modalità, stabilite nella medesima norma, che ne garantiscono la piena tracciabilità.
La norma ha suscitato, sin dalla sua entrata in vigore, numerose perplessità e forti dubbi applicativi, dovuti in gran parte alla scarsa chiarezza delle disposizioni in essa contenute.
A seguito delle pressioni effettuate da ANIE e dalle maggiori associazioni di Confindustria, il Governo ha inserito nel Decreto Legge 12 novembre 2010 n, 187, in materia di sicurezza, disposizioni interpretative e modificative (artt. 6 e 7) della norma sulla tracciabilità, che lasciavano però aperte alcune importanti questioni, quali l’eccessiva onerosità dell’adeguamento dei contratti stipulati prima della data di entrata in vigore della Legge n. 136/2010.
In sede di conversione in legge del citato decreto, ANIE è quindi intervenuta, insieme con Confindustria, per proporre emendamenti al D.L. 187/2010, in parte accolti nella Legge 17 dicembre 2010 n. 217 di conversione del decreto (entrata in vigore il 19 dicembre 2010), con cui si completa il quadro delle integrazioni e delle modifiche alla norma sulla tracciabilità.
Sulla tracciabilità dei flussi finanziari è poi intervenuta anche l’Autorità di Xxxxxxxxx sui contratti pubblici, fornendo prime indicazioni operative a stazioni appaltanti ed operatori economici con la Determinazione n. 8 del 18 novembre 2010, successivamente integrate, dopo la pubblicazione della Legge n. 217/2010, con la Determinazione n. 10 del 22 dicembre 2010.
Dopo mesi di incertezze, il nuovo quadro normativo e le indicazioni dell’Autorità garantiscono ora una maggiore chiarezza sulle disposizioni in tema di tracciabilità, senza introdurre eccessivi oneri per i soggetti tenuti all’applicazione della norma.
2 Tutti i testi normativi e le determinazioni dell’Autorità di Xxxxxxxxx possono essere scaricati nella versione coordinata alle successive modifiche sul sito ANIE (xxx.xxxx.xx) nella sezione del Servizio Centrale Appalti.
1. ENTRATA IN VIGORE DELLA NORMA E REGIME TRANSITORIO
1.1. Contratti stipulati prima e dopo il 7 settembre 2010
La Legge n. 136/2010, contenente disposizioni sulla tracciabilità dei flussi finanziari nelle commesse pubbliche (art. 3), è entrata in vigore il 7 settembre 2010, senza prevedere, nella sua versione iniziale, alcuna norma relativa all’applicabilità delle nuove disposizioni ai contratti già in essere a tale data.
Con successivo Decreto Legge n. 187/2010, il Governo ha chiarito che la norma sulla tracciabilità si applica con effetto immediato ai contratti di appalto (e ai relativi subappalti e subcontratti) stipulati dopo il 7 settembre 2010 (art. 6, co. 1). Ciò significa che tali contratti dovranno recare sin dalla loro sottoscrizione le nuove clausole sulla tracciabilità, anche se relativi a bandi pubblicati prima del 7 settembre 2010 (Aut. Vig., det. n. 10/2010).
Sul punto l’Autorità chiarisce che si considerano fattispecie ascrivibili ad un nuovo contratto e sono quindi soggetti ab initio alla disciplina sulla tracciabilità (anche se collegati a contratti stipulati prima del 7 settembre 2010), i contratti:
- aventi ad oggetto lavori o servizi complementari;
- originati dal fallimento dell’appaltatore;
- aventi ad oggetto varianti in corso d’opera che superino il quinto dell’importo dell’appalto.
Per i contratti stipulati prima del 7 settembre 2010, il Decreto Legge n. 187/2010 prevede una disciplina transitoria per l’adeguamento degli stessi alle clausole di tracciabilità e riconosce il meccanismo di integrazione automatica previsto all’art. 1374 x.x. (xxx. 0, xx. 0).
X xxxxxxxxx xx xxxxxxx (xx i relativi subappalti e subcontratti) stipulati prima del 7 settembre 2010 dovranno infatti essere adeguati entro il 17 giugno 20113 (ovvero entro 180 giorni dalla data di entrata in vigore della Legge n. 217/2010 di conversione del Decreto Legge n. 187/2010) e, ai sensi dell’articolo 1374 c.c.4 , si intendono automaticamente integrati con le clausole di tracciabilità, qualora alla scadenza del periodo transitorio, le parti non abbiano proceduto ad adeguare gli stessi su base volontaria.
Con riferimento all’adeguamento automatico dei “vecchi” contratti, l’Autorità suggerisce alle stazioni appaltanti di comunicare agli operatori economici, alla scadenza del periodo transitorio, l’avvenuta integrazione automatica del contratto principale e dei contratti da esso derivati ancora in corso di esecuzione (Aut. Vig., det. n.10/2010).
Resta fermo che per i “vecchi” contratti, fino alla scadenza del periodo transitorio, i pagamenti richiesti in esecuzione del contratto di appalto devono essere effettuati regolarmente anche se questo risulti sprovvisto della clausola di tracciabilità e privo di CIG.
3 Il periodo transitorio di 180 giorni per l’adeguamento dei “vecchi” contratti è stato inizialmente previsto a decorrere dalla data di entrata in vigore della Legge n. 136/2010 (e doveva quindi essere effettuato entro il 17 marzo 2011). A seguito delle forti pressioni esercitate dalle associazioni di categoria, tra cui ANIE, che rilevavano l’eccessiva limitatezza del tempo concesso alle imprese per i necessari adeguamenti, detto termine è stato successivamente prorogato con la Legge n. 217/2010, di conversione del Decreto Legge n. 187/2010, che ha accolto gli emendamenti proposti da ANIE e Confindustria. 4 L’articolo 1374 c.c. stabilisce che “il contratto obbliga le parti non solo a quanto è nel medesimo espresso, ma anche a tutte le conseguenze che ne derivano secondo la legge, o, in mancanza, secondo gli usi e l’equità”.
2. AMBITO DI APPLICAZIONE
2.1. Ambito soggettivo: la “filiera delle imprese”
L’articolo 3, comma 1, della Legge n. 136/2010 prevede che gli obblighi di tracciabilità dei flussi finanziari si applicano ad appaltatori, subappaltatori e subcontraenti della filiera delle imprese5 , nonché ai concessionari di finanziamenti pubblici anche europei.
Il Decreto Legge n. 187/2010 ha successivamente chiarito che l’espressione “filiera delle imprese” si intende riferita ai subappalti come definiti dall’art. 118, comma 11, del Codice Appalti (D.Lgs. 163/2006), nonché ai subcontratti stipulati per l’esecuzione, anche non esclusiva, del contratto (art. 6, co. 3).
Oltre ai subappalti e ai subcontratti assimilabili al subappalto (previsti all’articolo 118, comma 11 del Codice Appalti), sono quindi soggetti agli obblighi di tracciabilità anche i subcontratti derivati dal contratto di appalto, anche se questi attengono in minima parte all’esecuzione di detto contratto (Aut. Vig., det. n. 8/2010). Deve quindi sussistere un nesso diretto tra contratto di appalto e subcontratto, essendo gli obblighi di tracciabilità circoscritti ai soli contratti strettamente funzionali all’esecuzione del contratto di appalto.
Da ciò sembrerebbe derivarne che sono esclusi dall’applicazione della norma sulla tracciabilità i contratti di fornitura per approvvigionamenti di magazzino (materie prime, prodotti, semilavorati, ecc.) che non siano di diretta derivazione del contratto d’appalto, fermo restando che tali materiali possono comunque essere impiegati anche per l’esecuzione di appalti pubblici6 .
2.2. Ambito oggettivo: i contratti soggetti alla tracciabilità
Come noto, le nuove disposizioni sulla tracciabilità dei flussi finanziari sono state introdotte con finalità antimafia e, nel rispondere quindi ad esigenze di ordine pubblico, si applicano a tutti i contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (comprese le concessioni di lavori pubblici e di servizi), sia di importo inferiore che superiore alla soglia comunitaria, aggiudicati nell’ambito dei settori ordinari e dei settori speciali (energia, acqua, gas, trasporti e servizi postali).
L’Autorità chiarisce che la norma si applica indipendentemente dalla procedura di scelta del contraente adottata dalla stazione appaltante, facendo rientrare quindi nel campo di applicazione della norma tutti i contratti aggiudicati con procedura:
- aperta;
- ristretta;
- negoziata;
- cottimo fiduciario;
- affidamento diretto.
5 L’estensione dell’applicazione della norma anche ai subcontraenti della “filiera delle imprese” ha inizialmente suscitato molti dubbi, poiché la mancanza di un limite effettivo alla filiera rischiava di includere non solo i fornitori dell’impresa appaltatrice e subappaltatrice, ma anche a cascata tutti i fornitori. XXXX è intervenuta, insieme con Confindustria, per richiedere un intervento normativo sull’espressione della “filiera delle imprese” che andasse nel senso di stabilire l’esistenza di un nesso diretto tra contratto di appalto e subcontratto, in modo da circoscrivere la tracciabilità esclusivamente ai contratti stipulati dall’appaltatore per l’esecuzione del contratto di appalto (tale orientamento è stato accolto dal Governo con le interpretazioni date alle disposizioni sulla tracciabilità con l’art. 6 del D.L. n. 187/2010).
6 Sul punto, infatti, l’Autorità precisa che “per quanto riguarda gli acquisti destinati a magazzino, qualora il flusso finanziario per il pagamento non derivi da un contratto di appalto pubblico, non è ovviamente necessaria l’indicazione di un CIG, fermo restando che tali materiali possono comunque essere impiegati anche per l’esecuzione di appalti pubblici” (det. n. 10/2010).
Non sono, al contrario, soggette alla tracciabilità le prestazioni di lavori, servizi e forniture che non integrano la fattispecie di contratto di appalto, come ad esempio le prestazioni rese tramite amministrazione diretta7 ai sensi dell’art. 125, comma 3, del Codice Appalti (D.Lgs. 163/2006) nonché le spese effettuate dai cassieri delle stazioni appaltanti utilizzando il fondo economale8 che non devono, però, essere effettuate a fronte di contratti di appalto (Aut. Vig., det. n. 8/2010 e n. 10/2010).
3. MODALITÀ DI ATTUAZIONE DELLA TRACCIABILITÀ
A partire dal 7 settembre 2010, nel rispetto delle disposizioni transitorie previste dal Decreto Legge n. 187/2010 (si veda il Punto 1), le imprese soggette all’applicazione della norma sulla tracciabilità (si veda il Punto 2) sono quindi tenute a rispettare nuovi obblighi volti ad assicurare la tracciabilità dei flussi finanziari negli appalti pubblici con l’obiettivo di prevenire le infiltrazioni mafiose.
L’art. 3 della Legge n. 136/2010 prevede che la tracciabilità si attui attraverso tre adempimenti:
- l’utilizzo di conti correnti “dedicati”;
- l’indicazione di specifici codici (CIG/ CUP);
- l’utilizzo di strumenti di pagamento idonei a garantire la tracciabilità delle operazioni.
3.1. Conti correnti “dedicati”: caratteristiche, comunicazione e reintegro
L’art. 3, comma 1, della Legge n. 136/2010 prevede che per assicurare la tracciabilità dei flussi finanziari finalizzata a prevenire le infiltrazioni criminali, gli appaltatori, i subappaltatori e i subcontraenti della filiera delle imprese nonché i concessionari di finanziamenti pubblici anche europei a qualsiasi titolo interessati ai lavori, ai servizi e alle forniture pubblici devono utilizzare uno o più conti correnti bancari o postali, accesi presso banche o presso la società Poste Italiane Spa, dedicati, anche non in via esclusiva, alle commesse pubbliche.
Considerati gli iniziali dubbi interpretativi che la disposizione ha creato, con il successivo Decreto Legge n. 187/2010 è stato chiarito che l’espressione “anche non in via esclusiva” riferita ai conti correnti “dedicati” si interpreta nel senso che ogni operazione finanziaria relativa a commesse pubbliche deve essere effettuata tramite uno o più conti correnti bancari o postali (anche già esistenti), utilizzati anche promiscuamente per più commesse. Su detti conti correnti è poi possibile effettuare movimenti finanziari anche estranei alle commesse pubbliche (art. 6, co. 4).
Appaltatori, subappaltatori e subcontraenti della filiera delle imprese sono inoltre tenuti a comunicare alla stazione appaltante gli estremi identificativi dei conti correnti “dedicati”, le generalità ed il codice fiscale delle persone delegate ad operare su di essi, nonché qualsiasi modifica relativa ai dati trasmessi. Per i conti correnti di nuova apertura la comunicazione deve avvenire entro 7 giorni dalla loro accensione, mentre i dati relativi ai conti correnti già esistenti devono essere comunicati entro 7 giorni dalla loro prima utilizzazione in operazioni finanziarie relative ad una commessa pubblica (art. 3, co. 7, L. n. 136/2010).
Con riferimento alla decorrenza dei termini per la comunicazione dei conti già esistenti, l’Autorità chiarisce che l’espressione “utilizzazione” deve essere intesa nel senso di “destinazione” del conto
7 Tale ipotesi si configura quando la stazione appaltante provvede all’esecuzione con materiali e mezzi propri o appositamente noleggiati o acquistati e con personale proprio, sotto la direzione del responsabile del procedimento
8 Tali spese sono disciplinate dalle amministrazioni tramite un regolamento di contabilità interno, che contiene una elencazione esemplificativa degli acquisti di beni e servizi rientranti nelle spese di modesta entità, necessarie per sopperire con immediatezza ed urgenza ad esigenze funzionali dell’ente entro un limite di importo fissato nel medesimo regolamento (a titolo esemplificativo si tratta di spese relative ai pagamenti di valori bollati, imposte e diritti erariali, spese postali, biglietti di mezzi di trasporto, giornali e pubblicazioni).
L’Autorità precisa, inoltre, che la comunicazione del conto corrente “dedicato” deve essere sottoscritta da un legale rappresentante o da un soggetto munito di apposita procura e che è ammissibile presentare una sola comunicazione valevole per tutti i rapporti contrattuali (presenti e futuri) stipulati con la medesima stazione appaltante. In tal caso, l’appaltatore dovrà precisare nella comunicazione che, per tutti i rapporti giuridici che verranno instaurati con la medesima stazione appaltante, si avvarrà di uno o più conti correnti “dedicati” (indicando i dati richiesti dalla legge per ogni conto) senza necessità di formulare apposite comunicazioni per ogni commessa (Aut. Vig., det. n. 8/2010 e n. 10/2010).
La Legge n. 136/2010 prevede poi che qualora vengano prelevate somme dai conti correnti “dedicati” per spese estranee alle commesse pubbliche, detti conti possono essere successivamente reintegrati mediante bonifico bancario o postale, ovvero con altri strumenti idonei a garantire la piena tracciabilità delle operazioni (art. 3, co. 4).
Si precisa sul punto che la previsione non rende obbligatorio il reintegro dei conti “dedicati” per spese effettuate al di fuori dell’ambito delle commesse pubbliche, ma dispone che lo strumento da utilizzare per l’eventuale reintegro debba obbligatoriamente assicurare la tracciabilità dell’operazione.
3.2. Indicazione del codice di gara (CIG) e del codice di progetto (CUP)
L’articolo 3, comma 5, della Legge n. 136/2010 dispone che, ai fini della tracciabilità dei flussi finanziari, gli strumenti di pagamento devono riportare, in relazione a ciascuna transazione afferente le commesse pubbliche, il codice identificativo di gara (CIG), attribuito dall'Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture su richiesta della stazione appaltante e, ove obbligatorio ai sensi dell'articolo 11 della legge 16 gennaio 2003, n. 3, il codice unico di progetto (CUP)9 .
Da rilevare che, con il nuovo sistema di codificazione delle gare, introdotto dall’Autorità a partire dal 1° gennaio 2011 (Deliberazione del 3 novembre 2010), stazioni appaltanti ed enti aggiudicatori (operanti nei settori ordinari e in quelli speciali) dovranno richiedere obbligatoriamente il rilascio del “Numero di gara”, un numero identificativo univoco, e segnalare i lotti (o il lotto unico) di cui la gara si compone e a cui sarà attribuito il codice identificativo di gara (CIG), diverso per ogni lotto. Tale procedimento dovrà essere seguito per tutti i contratti pubblici, indipendentemente dalla procedura di selezione del contraente adottata e dal valore del contratto (sono escluse solo le gare per l’acquisto di energia elettrica o gas naturale e quelle per l’acquisto di acqua all’ingrosso – art. 25, D.Lgs. 163/2006).
Pertanto il CIG, indicato nel bando o nella lettera di invito o nella richiesta di offerta comunque denominata, sarà sempre conosciuto all’operatore economico, laddove il CUP sarà segnalato nei medesimi documenti di gara solo qualora sia obbligatorio ai sensi dell’art. 11 della Legge n. 3/2003.
L’Autorità, poi, fornisce indicazioni operative per l’indicazione dei codici negli strumenti di pagamento con riferimento a specifici casi quali gli accordi quadro, i subcontratti attinenti più contratti di appalto e gli appalti suddivisi in più lotti (AVCP, Det. n. 10/2010).
9 L’Autorità delinea le differenze tra i due tipi di codice, chiarendo che il CIG è il codice che identifica il singolo affidamento nell’ambito del progetto di spesa, mentre il CUP è invece collegato ad un “progetto di investimento pubblico” (art. 11, L. n. 3/2003) ed è necessario per assicurare la funzionalità della rete di monitoraggio degli investimenti pubblici (Aut. Vig., det. n. 8/2010 e n. 10/2010).
Con riferimento, invece, ai pagamenti per prestazioni comprese in subcontratti che rientrano nella filiera delle imprese (si veda il Punto 2.1.) e che sono destinate all’esecuzione di più contratti di appalto, l’Autorità chiarisce che il CIG da indicare è quello relativo ad un unico contratto, nello specifico quello per cui viene concretamente movimentato il flusso finanziario.
Analoga indicazione è data nei confronti di appalti suddivisi in più lotti che prevedono l’attribuzione di un CIG per ogni lotto: in tali casi, per semplificare gli oneri a carico degli operatori esecutori di più lotti, l’Autorità specifica che nei mandati di pagamento è sufficiente indicare il CIG di uno solo dei lotti, in riferimento al quale si sta effettuando il pagamento.
L’art. 3, comma 1, della Legge n. 136/2010 prevede che, oltre a dover registrare tutti i movimenti finanziari su conti correnti “dedicati” (si veda il Punto 3.1.), gli appaltatori, i subappaltatori ed i subcontraenti delle filiera delle imprese (si veda il Punto 2.1.) devono effettuare i pagamenti tramite bonifico bancario o postale, ovvero con altri strumenti di incasso o di pagamento idonei a consentire la piena tracciabilità delle operazioni10 .
In via interpretativa, con il Decreto Legge n. 187/2010 e dalla Legge n. 217/2010, è stato stabilito che è possibile utilizzare qualsiasi strumento di incasso o di pagamento, purché consenta la tracciabilità dell’operazione, ovvero, nello specifico, permetta l’indicazione dei codici CIG/CUP (si veda il Punto 3.2.) e sia riferibile ad un conto corrente “dedicato”.
L’Autorità, passando in rassegna gli strumenti idonei a garantire la tracciabilità delle operazioni, precisa che, oltre al bonifico, è infatti da considerarsi valido anche lo strumento della ricevuta bancaria elettronica (RiBa), poiché il relativo titolo di pagamento può essere emesso a valere su un conto corrente “dedicato” ed i codici CIG/CUP possono essere inseriti fin dall’inizio dal beneficiario del pagamento (Aut. Vig., det. n. 8/2010).
Da rilevare che sono allo studio soluzioni tecniche volte a prevedere nuovi campi negli strumenti di pagamento per l’inserimento dei codici CIG/CUP, in modo da garantire una migliore gestione dei pagamenti attinenti le commesse pubbliche. È infatti chiarito dalla legge che, in regime transitorio, fino all’adeguamento dei sistemi telematici delle banche e della società Poste Italiane Spa, i codici possono essere inseriti nello spazio destinato alla trascrizione della motivazione del pagamento (art. 3, co. 5, L. n. 136/2010).
3.4. Altre indicazioni dell’Autorità: cessioni di credito, cash pooling e ATI
10 Nella sua versione iniziale, la norma prevedeva la possibilità di utilizzare unicamente lo strumento del bonifico bancario o postale, creando in tal modo rilevanti difficoltà operative alle imprese solite all’utilizzo della ricevuta bancaria elettronica (RiBa) per il pagamento dei fornitori. Con il Decreto Legge n. 187/2010 e la successiva Legge n. 217/2010, di conversione del decreto, sono stati accolti gli emendamenti di ANIE e Confindustria che richiedevano l’ampliamento degli strumenti di pagamento riconosciuti dalla legge.
L’Autorità di Xxxxxxxxx, nella sua ultima determinazione (n. 10/2010), fornisce indicazioni operative sulle modalità di attuazione della tracciabilità in presenza di specifici casi quali le cessioni di credito, i sistemi di tesoreria accentrata (cash pooling) e le associazioni temporanee di impresa (ATI).
Per quanto riguarda le cessioni di credito, l’Autorità chiarisce che anche i cessionari dei crediti sono tenuti al rispetto degli obblighi di tracciabilità e dovranno, pertanto, indicare i codici CIG/CUP ed anticipare i pagamenti dell’appaltatore mediante bonifico bancario o postale sui conti correnti “dedicati”. La normativa sulla tracciabilità si applica anche ai movimenti finanziari relativi ai crediti ceduti, quindi tra stazione appaltante e cessionario, il quale deve conseguentemente utilizzare un conto corrente “dedicato”.
Rientra poi nell’applicazione della norma, con alcune eccezioni, anche il regolamento delle transazioni e la gestione della liquidità all’interno di un gruppo effettuato tramite sistemi di tesoreria accentrata (cash pooling).
L’Autorità chiarisce che in tali sistemi, che prevedono l’effettuazione degli incassi e dei pagamenti su conti bancari di ciascuna società del gruppo con azzeramento e trasferimento dei saldi a fine giornata sui conti della capogruppo, gli obblighi di tracciabilità sono assolti nei confronti dei pagamenti da e verso soggetti esterni al gruppo con riferimento alle registrazioni effettuate sui conti delle singole società.
Nel caso di rapporti infragruppo, qualora il cash pooling costituisca una mera facilitazione contabile interna al gruppo societario senza reale fuoriuscita di fondi, l’Autorità non ritiene che tale strumento possa essere in contrasto con la normativa sulla tracciabilità. Al contrario, ove il detto sistema implichi flussi finanziari effettivi a fronte di prestazioni che rientrano nell’esecuzione di contratti di appalto, è necessario prevedere l’inserimento dei codici CIG/CUP.
L’Autorità fornisce poi indicazioni su come applicare la tracciabilità in caso di associazioni temporanee di imprese (ATI), chiarendo che ciascun componente del raggruppamento è tenuto ad osservare, in proprio e nei rapporti con eventuali subcontraenti, gli obblighi di tracciabilità e che la mandataria dovrà rispettare anche nei pagamenti effettuati alle mandanti le clausole di tracciabilità, che andranno altresì inserite nel contratto di mandato11 (tali considerazioni valgono anche per i consorzi ordinari di cui all’art. 34, comma 1, lettera e), X.Xxx. 163/2006).
4. PAGAMENTI IN PARTE ESCLUSI DALLA TRACCIABILITÀ
4.1. Pagamenti di dipendenti, consulenti, fornitori di beni e servizi rientranti tra le spese generali e provvista di immobilizzazioni tecniche
L’art. 3, comma 2, della Legge n. 136/2010 prevede che i pagamenti destinati a dipendenti, consulenti e fornitori di beni e servizi rientranti tra le spese generali nonché quelli destinati alla provvista di immobilizzazioni tecniche, sono eseguiti tramite conto corrente “dedicato”, anche con strumenti diversi dal bonifico bancario o postale purché idonei a garantire la piena
11 Sebbene infatti al mandatario spetti la rappresentanza esclusiva delle mandanti nei confronti della stazione appaltante per tutte le operazioni e gli atti di qualsiasi natura dipendenti dall’appalto (art. 37, co. 16, D.Lgs. 163/2006), l’ATI non costituisce soggetto giuridico a se stante e le imprese mandanti conservano la proprio autonomia ai fini della gestione, degli adempimenti fiscali e degli oneri sociali (art. 37, co. 17, D.Lgs. 163/2006).
tracciabilità delle operazioni per l’intero importo dovuto, anche se questo non è riferibile in via esclusiva all’esecuzione di un contratto di appalto12 .
La previsione si riferisce in particolare ai seguenti pagamenti (come specificato dall’Autorità nella determinazione n. 8/2010):
- stipendi (emolumenti a dirigenti ed impiegati);
- manodopera (emolumenti ad operai);
- spese generali (cancelleria, fotocopie, abbonamenti e pubblicità, canoni per utenze e affitto);
- provvista di immobilizzazioni tecniche;
- consulenze legali, amministrative, tributarie e tecniche.
Per tali pagamenti, l’Autorità (det. n. 8/2010) ha chiarito che non è richiesta l’indicazione dei codici CIG/CUP e possono pertanto essere utilizzati strumenti di pagamento diversi dal bonifico e dalla ricevuta bancaria, purché idonei a garantire la tracciabilità della operazione, quali ad esempio gli assegni bancari e postali, che, secondo le indicazioni dell’Autorità, possono ritenersi ammissibili solo al ricorrere di tutte le seguenti condizioni:
- i soggetti debitori non sono in grado di accettare pagamenti a valere su un conto corrente;
- il conto su cui vengono tratti i titoli è un conto corrente “dedicato”;
- gli assegni sono dotati della clausola di non trasferibilità.
Resta fermo l’obbligo di far transitare tali pagamenti, per l’intero importo dovuto, su un conto corrente “dedicato” (si veda Punto 3.1.) e, nel caso di pagamenti riconducibili a più contratti di appalto, questi saranno registrati su un solo conto “dedicato”, anche se questo è stato dedicato ad una sola delle commesse per cui si riferisce il pagamento.
4.2. Pagamenti di tributi o in favore di enti previdenziali, assicurativi ed istituzionali, di gestori o fornitori di pubblici servizi
L’art. 3, comma 3, della Legge n. 136/2010 stabilisce che i pagamenti in favore di enti previdenziali, assicurativi e istituzionali, nonché quelli in favore di gestori e fornitori di pubblici servizi, ovvero quelli riguardanti tributi, possono essere eseguiti anche con strumenti diversi dal bonifico bancario o postale, fermo restando l’obbligo di documentazione della spesa.
Per evitare che la previsione fosse interpretata nel senso che, documentando la spesa, è possibile utilizzare per tali pagamenti anche il denaro contante, con successivo Decreto Legge n. 187/2010 è stato specificato che per detti movimenti finanziari gli strumenti di pagamento diversi dal bonifico devono essere idonei ad assicurare la piena tracciabilità della transazione finanziaria (art. 6, co. 5).
Rientrano nei citati pagamenti (Aut. Vig. det. n. 8/2010):
- imposte e tasse;
- contributi INPS, INAIL, Cassa Edile;
- assicurazioni e fideiussioni stipulate in relazione alla commessa (quali la cauzione definitiva);
- gestori e fornitori di pubblici servizi (energia elettrica, telefonia, ecc.).
12 La previsione ha, sin da subito, rappresentato un problema per le imprese esecutrici di più contratti di appalto, poiché presupponeva l’indicazione di tutti i codici CIG/CUP per i pagamenti sopra citati riferibili a più commesse (come per esempio con riferimento agli stipendi dei dipendenti che lavorano nello stesso mese per più appalti), peraltro spesso effettuati con strumenti che non prevedono campi per la motivazione del pagamento. XXXX è infatti intervenuta, insieme con Confindustria per richiedere una modifica normativa volta a chiarire che per tali pagamenti non è necessaria l’indicazione dei codici CIG/CUP. Tale emendamento non è stato accolto, ma l’Autorità nelle sue indicazioni operative sulla tracciabilità si è espressa a favore delle posizioni di ANIE e Confindustria.
Anche qui non è richiesta, secondo l’Autorità, l’indicazione dei codici CIG/CUP e sarà quindi possibile utilizzare strumenti e servizi di pagamento quali le carte di credito e il RID, fermo restando l’onere di conservare idonea documentazione probatoria.
4.3. Spese giornaliere di importo inferiore o uguale a 1.500 Euro
L’art. 3, comma 3 della Legge n. 136/2010 prevede che per le spese giornaliere, di importo inferiore o uguale a 1.500 Euro13 , attinenti le commesse pubbliche, possono essere utilizzati sistemi diversi dal bonifico bancario o postale, fermi restando il divieto di impiego del contante e l’obbligo di documentazione della spesa.
Il successivo Decreto Legge n. 187/2010 chiarisce che i sistemi utilizzati per effettuare tali pagamenti devono essere idonei a garantire la piena tracciabilità della transazione finanziaria (art. 6, co. 5).
Per tali spese non è necessaria l’indicazione dei codici CIG/CUP e, posto il divieto di impiego del contante e l’obbligo di documentazione della spesa, possono pertanto essere utilizzati a titolo esemplificativo strumenti di pagamento quali carte di credito o assegni bancari o postali, purché emessi a valere sul conto corrente “dedicato”.
L’Autorità ha inoltre precisato che l’espressione “spese giornaliere di importo inferiore o uguale a 1.500 Euro” si intende riferita all’ammontare di ogni singola spesa e non al complesso delle spese sostenute durante la giornata (Aut. Vig., det. n. 8/2010).
La Legge n. 136/2010 ammette, poi, la possibilità per gli operatori economici soggetti all’applicazione della norma sulla tracciabilità (si veda Punto 2.1.) di istituire un fondo cassa cui attingere per le spese giornaliere, che potrà essere costituito a favore di uno o più dipendenti sempre con strumenti idonei ad assicurare la piena tracciabilità delle operazioni, fermo restando l’obbligo di rendicontazione della spesa (art. 3, co. 3.. L. n. 136/2010).
5. CLAUSOLE CONTRATTUALI E SANZIONI
L’articolo 3, comma 8, della Legge n. 136/2010 dispone che nei contratti sottoscritti dalla stazione appaltante con gli appaltatori deve essere inserita, a pena di nullità assoluta, una apposita clausola con la quale essi si assumono gli obblighi di tracciabilità dei flussi finanziari previsti dalla medesima legge.
Anche nei contratti di subappalto e nei subcontratti derivati dall’appalto (si veda Punto 2.1.)
stipulati dall’appaltatore deve essere inserita una analoga clausola14 che, sempre a pena di
13 Da rilevare che la soglia delle spese giornaliere, originariamente del valore di 500 Euro, è stata innalzata a 1.500 Euro dalla Legge n. 217/2010 (che ha convertito in legge con modificazioni il D.L. n. 187/2010), accogliendo l’emendamento di ANIE e Confindustria che richiedeva per le imprese una migliore gestione delle spese minori effettuate giornalmente.
14 L’Autorità, con la determinazione n. 8/2010, ha fornito esempi di clausole da inserire nei contratti stipulati da stazioni appaltanti e appaltatori, di seguito riportate.
Schema della clausola da inserire nel contratto tra stazione appaltante ed appaltatore ai sensi della legge 13 agosto 2010, n. 136 e successive modifiche
Art. (…) - (Obblighi dell’appaltatore relativi alla tracciabilità dei flussi finanziari)
1. L’appaltatore (…) assume tutti gli obblighi di tracciabilità dei flussi finanziari di cui all’articolo 3 della legge 13 agosto 2010,
n. 136 e successive modifiche.
2. L’appaltatore si impegna a dare immediata comunicazione alla stazione appaltante ed alla prefettura-ufficio territoriale del Governo della provincia di (…) della notizia dell’inadempimento della propria controparte (subappaltatore/subcontraente) agli obblighi di tracciabilità finanziaria.
nullità del contratto, preveda che subappaltatori e subcontraenti della “filiera delle imprese” si assumono gli obblighi di tracciabilità di cui alla Legge n. 136/2010.
I contratti di subappalto ed i subcontratti derivati dall’appalto sottoscritti dall’appaltatore dovranno poi essere comunicati alla stazione appaltante che verificherà l’inserimento della predetta clausola (art. 3, co. 9, L. n. 136/2010).
La Legge n. 136/2010 dispone poi che il mancato utilizzo del bonifico bancario o postale o di altri strumenti idonei a garantire la piena tracciabilità delle operazioni costituisce causa di risoluzione del contratto (art. 3, co. 9-bis) e che l’appaltatore, il subappaltare o il subcontraente che abbia notizia dell’inadempimento della propria controparte agli obblighi di tracciabilità ne dà immediata comunicazione alla stazione appaltante e alla prefettura-ufficio territoriale del Governo della provincia ove ha sede la stazione appaltante o l’amministrazione concedente (art. 3, co. 8).
Sono previste inoltre una serie di sanzioni per i soggetti che non adempiono alle disposizioni di legge (art. 6, L. n. 136/2010):
- se le transazioni sono effettuate senza avvalersi di banche o della società Poste Italiane Spa, al soggetto inadempiente è applicata una sanzione amministrativa pecuniaria che va dal 5 al 20 per cento del valore della transazione stessa;
- se le transazioni sono effettuate su un conto corrente non “dedicato”, se non viene utilizzato lo strumento del bonifico o altri strumenti idonei ad assicurare la tracciabilità delle operazioni e se gli strumenti di pagamento non riportano (ove richiesto) l’indicazione del CIG/CUP, è applicata al soggetto inadempiente una sanzione amministrativa pecuniaria che va dal 2 al 10 per cento del valore della transazione stessa;
- se il reintegro dei conti correnti “dedicati” viene effettuato con strumenti che non garantiscono la tracciabilità dell’operazione, al soggetto inadempiente è applicata una sanzione amministrativa pecuniaria che va dal 2 al 5 per cento del valore di ciascun accredito;
- se gli appaltatori, i subappaltatori ed i subcontraenti della filiera omettono di comunicare alla stazione appaltante gli estremi del conto corrente “dedicato” e le generalità delle persone abilitate ad operare su di esso, nonché ogni modifica dei dati trasmessi, ovvero se la comunicazione è tardiva o incompleta, si applica una sanzione amministrativa pecuniaria che va da 500 a 3.000 euro.
Schema della clausola da inserire nel contratto tra appaltatore e subappaltatore/subcontraente ai sensi della legge 13 agosto 2010, n. 136 e successive modifiche
Art. (…) - (Obblighi del subappaltatore/subcontraente relativi alla tracciabilità dei flussi finanziari)
1. L’impresa (…), in qualità di subappaltatore/subcontraente dell’impresa (…) nell’ambito del contratto sottoscritto con l’Ente (…), identificato con il CIG n. (…)/CUP n. (…), assume tutti gli obblighi di tracciabilità dei flussi finanziari di cui all’articolo 3 della legge 13 agosto 2010, n. 136 e successive modifiche.
2. L’impresa (…), in qualità di subappaltatore/subcontraente dell’impresa (…), si impegna a dare immediata comunicazione all’Ente (…) della notizia dell’inadempimento della propria controparte agli obblighi di tracciabilità finanziaria.
3. L’impresa (…), in qualità di subappaltatore/subcontraente dell’impresa (…), si impegna ad inviare copia del presente contratto all’Ente (…).