L’ISTITUTO NORMATIVO E LE SUE POTENZIALITA’ COME STRUMENTO DEFLATTIVO DEL CONTENZIOSO IN AZIENDA
CERTIFICAZIONE
DEI CONTRATTI DI LAVORO
L’ISTITUTO NORMATIVO E LE SUE POTENZIALITA’ COME STRUMENTO DEFLATTIVO DEL CONTENZIOSO IN AZIENDA
Relatore Xxxxxxxx Xxxxxxx
Dal libro Bianco al D.L.vo 276/2003
Per consegnare alle imprese un nuovo sistema di gestione dei rapporti di lavoro, semplice ed agile, sarebbe utile infine sperimentare una procedura di certificazione, cioè di validazione anticipata della volontà delle parti interessate all’utilizzazione di una certa tipologia contrattuale.
La funzione certificatoria, utile a prevenire controversie giudiziali sul piano qualificatorio, potrebbe essere esercitata da strutture pubbliche (in sede amministrativa) od anche sindacali (gli enti bilaterali, ad esempio).
Il Governo auspica che su questa proposta possano essere raccolte osservazioni ed integrazioni, nella convinzione che una riforma di tal genere necessiti del concorso progettuale di tutti gli attori, non esclusa la comunità scientifica nell’ambito della quale esse sono state a lungo dibattute.
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La certificazione dei contratti di lavoro e di appalto: cos’è e a cosa serve
Procedura volontaria e congiunta delle parti contrattuali
finalizzata a:
distinguere concretamente il contratto di appalto dalla somministrazione di lavoro
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ridurre il contenzioso in materia di qualificazione dei contratti di lavoro
Un utile strumento di difesa:
la certificazione dei contratti
Fonte
artt. 75-84 D.Lgs. 276/2003
Iter
Istanza (elementi essenziali – a pena di improcedibilità: indicazione del trattamento retributivo, contributivo e fiscale)
Convocazione e audizione parti
Redazione dell’atto di certificazione (termine procedimento: entro 30 gg. dall’istanza)
Eventuale ricorso: tentativo obbligatorio da esperire a cura della commissione che ha certificato il contratto
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Finalità
Al fine di ridurre il contenzioso in materia di qualificazione dei contratti di lavoro, le parti possono ottenere la certificazione del contratto secondo la procedura volontaria stabilita dal Titolo VIII (artt. 75 - 84, D.Lgs. nr. 276/03).
Volontà assistita delle parti
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Rapporti certificabili
E’ consentita la certificazione di ogni forma di contratto, tipico ed atipico da cui sia dedotta, direttamente o indirettamente, una prestazione di lavoro, quali ad esempio:
• Lavoro dipendente in tutte le sue forme (tempo determinato, tempo parziale, apprendistato, a chiamata, inserimento ecc.)
• Collaborazione coordinata e continuativa con e senza progetto
• Appalto (anche ai fini della distinzione concreta tra somministrazione di lavoro e appalto d’opera o di servizi)
• Associazione in partecipazione
• Distacco
• Lavoro autonomo, d’opera e professionale
• Agenzia e rappresentanza
• Regolamento interno delle cooperative
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Articolo 76 - Organi di certificazione
a) gli enti bilaterali costituiti nell'ambito territoriale di riferimento ovvero a livello nazionale quando la commissione di certificazione sia costituita nell'ambito di organismi bilaterali a competenza nazionale;
b) le Direzioni provinciali del lavoro e le province;
c) le università pubbliche e private, comprese le Fondazioni universitarie;
c bis) il Ministero del lavoro e delle politiche sociali - Direzione generale della tutela delle condizioni di lavoro;
c ter) i consigli provinciali dei consulenti del lavoro esclusivamente per i contratti di lavoro instaurati nell'ambito territoriale di riferimento senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica e unicamente nell'ambito di intese definite tra il Ministero del lavoro e delle politiche sociali e il Consiglio nazionale dei consulenti del lavoro, con l'attribuzione a quest'ultimo delle funzioni di coordinamento e vigilanza per gli aspetti organizzativi .
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I vantaggi della certificazione
le parti sono assistite nella qualificazione del rapporto di lavoro;
la qualificazione certificata resiste alle contestazioni degli organi di vigilanza e conserva efficacia fino a sentenza del Tribunale.
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Gli effetti della certificazione
art. 79: "Gli effetti dell'accertamento dell'organo preposto alla certificazione del contratto di lavoro permangono, anche verso i terzi, fino al momento in cui sia stato accolto, con sentenza di merito, uno dei ricorsi giurisdizionali esperibili ai sensi dell'art. 80, fatti salvi i provvedimenti cautelari“.
Gli effetti dell'accertamento dell'organo preposto alla certificazione del contratto di lavoro, nel caso di contratti in corso di esecuzione, si producono dal momento di inizio del contratto, ove la commissione abbia appurato che l'attuazione del medesimo è stata, anche nel periodo precedente alla propria attività istruttoria, coerente con quanto appurato in tale sede. In caso di contratti non ancora sottoscritti dalle parti, gli effetti si producono soltanto ove e nel momento in cui queste ultime provvedano a sottoscriverli, con le eventuali integrazioni e modifiche suggerite dalla commissione adita. 9
Gli effetti della certificazione
L'effetto della certificazione consiste nella temporanea inefficacia di qualsiasi atto che presupponga una qualificazione del contratto diversa da quella certificata.
Tale effetto può essere superato esclusivamente attraverso una successiva differente valutazione del giudice, al quale il legislatore non può sottrarre la qualificazione dei rapporti finalizzata al riconoscimento dei diritti che ne conseguono (art. 24, comma 1, Cost.).
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Ricorso al giudice ordinario
per erronea qualificazione del contratto
cioè erronee conclusioni della commissione sulla natura del contratto l’atto è nullo ab origine
per difformità tra il programma negoziale certificato e la sua successiva attuazione
sarà la sentenza ad accertare il momento in cui ha avuto inizio la difformità tra le effettive modalità di svolgimento del rapporto e le modalità pattuite con effetto ex nunc.
per vizi del consenso
vale a dire per errore, dolo e violenza:
è prevedibile che dolo e violenza rimarranno sempre casi accademici, diversamente potrebbe accadere riguardo le impugnazioni per errore
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Ricorso al giudice amministrativo
contro l’atto amministrativo di certificazione
per violazione delle norme sul procedimento
per eccesso di potere
Al TAR nella cui giurisdizione ha sede la commissione che ha certificato il contratto (termine decadenziale: 60gg.)
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Le recenti disposizioni del Ministero del Lavoro
MINISTERO DEL LAVORO, DELLA SALUTE E DELLE POLITICHE SOCIALI – NOTA 03 DICEMBRE 2008, N. 17286
La direttiva chiarisce, in primo luogo, che «con riferimento ai contratti di collaborazione coordinata e continuativa, in qualsiasi modalità anche a progetto, e alle associazioni in partecipazione con rapporto di lavoro si dovrà concentrare l’accertamento ispettivo esclusivamente su quelli che non siano già stati sottoposti al vaglio di una delle commissioni di certificazione di cui all'articolo 76 del decreto legislativo n. 276 del 2003, in quanto positivamente certificati o ancora in fase di valutazione, salvo che non si evinca con evidenza immediata e non controvertibile la palese incongruenza tra il contratto certificato e le modalità concrete di esecuzione del rapporto di lavoro». Inoltre, in funzione degli obiettivi di certezza del diritto e di uniformità di azione degli organi ispettivi sull'intero territorio nazionale, la direttiva precisa inequivocabilmente che, «nei riguardi dei contratti non certificati l'ispettore del lavoro dovrà acquisire, confrontando i contenuti del programma negoziale con le dichiarazioni rese dal lavoratore interessato e dagli altri che eventualmente con lo stesso collaborino, tutti gli elementi utili a valutare la corretta qualificazione del rapporto di lavoro, in linea con quanto precisato nelle circolari n. 1 del 2004 e n.
17 del 2006 (senza tenere conto della elencazione di attività e delle preclusioni contenute nella circolare n. 4 del 2008, da ritenersi complessivamente non coerenti con l’impianto e le finalità della “legge Biagi”), evidenziandoli specificamente nel verbale di accertamento e notificazione col quale si disconosca la natura autonoma del rapporto investigato contrastando l’uso fraudolento del contratto di collaborazione”.
….. E quelle dell’Inps
INPS – CIRCOLARE 17 DICEMBRE 2008, N. 111
Ai fini della attività di verifica delle collaborazioni coordinate e continuative nella modalità a progetto, la Direttiva del Ministro detta differenti modalità comportamentali a seconda che si sia fatto o meno ricorso all’istituto della “certificazione dei contratti di lavoro” di cui all’art. 76 del D.Lgs. n. 276 del 2003:
a) contratti già sottoposti al vaglio di una delle previste commissioni di certificazione, in quanto positivamente certificati o ancora in fase di valutazione.
Tali tipologie di contratti «saranno oggetto di verifica ispettiva soltanto a seguito di richiesta di intervento del lavoratore interessato e semprechè sia fallito il preventivo tentativo di conciliazione monocratica» ovvero «salvo che non si evinca con evidenza immediata e non controvertibile la palese incongruenza tra il contratto certificato e le modalità concrete di esecuzione del rapporto di lavoro»;
b) contratti non certificati o non sottoposti al vaglio di alcuna delle previste commissioni di certificazione.
Per tali tipologie di contratti, invece, «l’ispettore» «dovrà acquisire, confrontando i contenuti del programma negoziale con le dichiarazioni rese dal lavoratore interessato e dagli altri che eventualmente con lo stesso collaborino, tutti gli elementi utili a valutare la corretta qualificazione del rapporto di lavoro, in linea con quanto precisato nelle circolari n. 1 del 2004 e n. 17 del 2006 (senza tenere conto della elencazione di attività e delle preclusioni contenute nella circolare n. 4 del 2008, da ritenersi complessivamente non coerenti con l’impianto e le finalità della «legge Biagi»), evidenziandoli specificamente nel verbale di accertamento e notificazione col quale si disconosca la natura autonoma del rapporto investigato, contrastando l’uso fraudolento del contratto di collaborazione
La Commissione di certificazione dell’Ordine Consulenti del Lavoro di Torino
Regolamento interno Procedura:
istruttoria approfondita (del contratto come
documentalmente presentato) eventuale richiesta di integrazioni
audizione delle parti (in contraddittorio o
separatamente)
delibera collegiale alla presenza del Presidente + almeno 2 membri
possibilità di partecipazione da parte di funzionari di
enti, in quanto invitate alle riunioni della Commissione 15
Membri della Commissione
Presidente
Il regolamento prevede che sia chiamato a svolgere tale compito il Presidente del Consiglio Provinciale dell’Ordine. In caso di assenza, impedimento o astensione il ruolo di Presidente può essere assunto dal segretario.
Segretario
Nel caso in cui sia chiamato a svolgere il ruolo di Presidente, si nominerà il Segretario, scegliendo fra i membri effettivi.
Commissari
4 membri effettivi
2 membri supplenti
obbligo di xxxxxxxsi dal partecipare in qualsiasi forma alle attività della Commissione in caso di conflitto di interessi e in ogni altro caso in cui esistano gravi ragioni di convenienza (l’interessato comunicherà preventivamente la propria motivata astensione al Presidente, che provvederà di conseguenza, disponendo per la sostituzione dell’astenuto con un supplente).
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La certificazione dei contratti di
lavoro e di appalto: le finalità realmente perseguite dalle aziende
Per i contratti aventi ad oggetto una prestazione di lavoro:
Rendere quasi “vano” l’accesso ispettivo;
Esplicitare al lavoratore i diritti e i doveri connaturati al rapporto prescelto (in modo da limitare in concreto il contenzioso in materia di qualificazione dei rapporti di lavoro).
Per i contratti di appalto:
Avere garanzie sulla “qualità” e “affidabilità” del proprio partner commerciale.
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La certificazione: le finalità perseguite più recentemente dalle imprese
Migliorare le relazioni di lavoro;
Migliorare la gestione delle relazioni sindacali; Coltivare una logica di responsabilità sociale di impresa
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La certificazione nel collegato lavoro
1) estensione dei poteri e delle potenzialità della certificazione;
2) estensione dei ruoli e compiti degli organismi di certificazione;
3) introduzione di alcuni vincoli all’attività di certificazione;
4) uniformità delle funzioni assegnate ai vari organi di certificazione.
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Estensione dei poteri e delle potenzialità della certificazione (art. 30 comma 2)
Nella qualificazione del contratto di lavoro e nell’interpretazione delle relative clausole il giudice non può discostarsi dalle valutazioni delle parti, espresse in sede di certificazione dei contratti di lavoro di cui al titolo VIII del decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276, e successive modificazioni, salvo il caso di erronea qualificazione del contratto, di vizi del consenso o di difformità tra il programma negoziale certificato e la sua successiva attuazione»
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Estensione dei ruoli e compiti degli organismi di certificazione
Il Collegato estende agli organismi di certificazione (tutti, nessuno escluso) due funzioni ad alto contenuto deflattivo sul contenzioso in materia di rapporti di lavoro e cioè:
■ la conciliazione di rinunce e transazioni ex art. 410 c.p.c.
■ l’arbitrato mediante la costituzione di apposite commissioni. 21
Introduzione di alcuni vincoli all’attività di certificazione
La modifica, in senso restrittivo, stabilisce che l’attività svolta dalle commissioni istituite presso i CPO CDL, fino ad oggi sostanzialmente libera (pur se già armonizzata con le linee-guida licenziate dal Consiglio Nazionale), dovrà essere svolta
«unicamente nell’ambito di intese definite tra il Ministero del lavoro e delle politiche sociali e il Consiglio nazionale dei consulenti del lavoro, con l’attribuzione a quest’ultimo delle funzioni di coordinamento e vigilanza per gli aspetti organizzativi». Il protocollo d’intesa è stato firmato nel mese di febbraio 2011.
Uniformità delle funzioni assegnate ai vari organi di certificazione
In conclusione si segnala un’altra piccola novità in materia di competenze certificatorie, tesa a rimuovere un’anomalia contenuta nella norma del 2003, nel senso che dall’entrata in vigore del Collegato
«tutti possono fare tutto»,
nel senso che anche i Regolamenti interni delle cooperative, la cui certificabilità era prerogativa delle sole Commissioni presiedute da un presidente indicato dalla Provincia e costituite, in maniera paritetica, dalle parti sociali potranno essere certificati da tutti gli organi previsti dall’art. 76 del Dlgs n. 276/2003.
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La Commissione di certificazione dell’Ordine Consulenti del lavoro di Torino
Principali materiali rinvenibili sul SITO (www.cdltorino.t):
Riferimenti per contattare la Commissione Modelli di istanza di certificazione Regolamento
Modelli contrattuali Normativa di riferimento
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La Commissione di certificazione dell’Ordine Consulenti del lavoro di Torino
Data inizio attività di certificazione
24 maggio 2007
Contratti complessivamente certificati alla data del
23 giugno 2011
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■ | 132 | Contratti di collaborazione coordinata e continuativa |
■ | 4 | contratti di apprendistato professionalizzante |
■ | 6 | contratti di lavoro subordinato (part-time, tempo determinato, indeterminato ecc.) |
■ | 12 | contratti di associazione in partecipazione (art. 2549 cc) |
■ | 2 | contratti di agenzia |
■ | 2 | contratti d’opera (art. 2222 cc.) |
Di cui:
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La nuova conciliazione
L’art. 31 del collegato lavoro (legge 183/2010) ha introdotto sostanziali novità sulla materia della conciliazione delle controversie di lavoro, con l’intento di ridurre e contenere il contenzioso del lavoro, eliminando i tentativi di conciliazione, obbligatori ma di scarsa rilevanza pratica, attraverso:
introduzione di nuovi tentativi di conciliazione facoltativi
e
promozione dell’arbitrato,
finalizzati ad una soluzione bonaria della controversia con introduzione di nuovi organismi preposti alla conciliazione e
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all’arbitrato.
La conciliazione
Sono interessati alla procedura conciliazione i rapporti previsti dall’art. 409 cpc: Per il settore privato
■ rapporti di lavoro subordinato privato, anche se non inerenti all'esercizio di un’impresa;
■ rapporti di mezzadria, di colonia parziaria, di compartecipazione agraria, di affitto a coltivatore diretto, nonché rapporti derivanti da altri contratti agrari, salva la competenza delle sezioni specializzate agrarie;
■ rapporti di agenzia, di rappresentanza commerciale ed altri rapporti di collaborazione che si concretino in una prestazione di opera continuativa e coordinata, prevalentemente personale, anche se non a carattere subordinato.
Per il pubblico impiego:
■ tutti i rapporti di lavoro dipendenti da Amministrazioni Pubbliche, ivi compresi gli istituti e scuole di ogni ordine e grado e le istituzioni educative, le aziende ed amministrazioni dello Stato ad ordinamento autonomo, le Regioni, le Province, i Comuni, le Comunità montane e loro consorzi e associazioni, le istituzioni universitarie, gli Istituti autonomi case popolari, le Camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura e loro associazioni, tutti gli enti pubblici non economici nazionali, regionali e locali, le amministrazioni, le aziende e gli enti del Servizio sanitario nazionale.
Sono invece esclusi dalla procedura facoltativa conciliativa:
■ l'assunzione al lavoro, il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali e la responsabilità dirigenziale, nonché quelle concernenti le indennità di fine rapporto, comunque denominate e corrisposte, ancorché vengano in questione di atti amministrativi presupposti.
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L’iter di conciliazione
Chi intende proporre in giudizio una domanda relativa ai rapporti previsti dall'articolo 409 del cpc può promuovere, anche tramite l'associazione sindacale alla quale aderisce o conferisce mandato, un previo tentativo di conciliazione.
La comunicazione della richiesta di espletamento del tentativo di conciliazione interrompe la prescrizione e sospende, per la durata del tentativo di conciliazione e per i venti giorni successivi alla sua conclusione, il decorso di ogni termine di decadenza.
La richiesta del tentativo di conciliazione, sottoscritta dall'istante, è consegnata o spedita mediante raccomandata con avviso di ricevimento.
Copia della richiesta del tentativo di conciliazione deve essere consegnata o spedita con raccomandata con ricevuta di ritorno a cura della stessa parte istante alla controparte.
La richiesta deve precisare:
1) nome, cognome e residenza dell'istante e del convenuto; se l'istante o il convenuto sono una persona giuridica, un'associazione non riconosciuta o un comitato, l'istanza deve indicare la denominazione o la ditta nonché la sede;
2) il luogo dove è sorto il rapporto ovvero dove si trova l'azienda o sua dipendenza alla quale è addetto il lavoratore o presso la quale egli prestava la sua opera al momento della fine del rapporto;
3) il luogo dove devono essere fatte alla parte istante le comunicazioni inerenti alla procedura;
4) l'esposizione dei fatti e delle ragioni posti a fondamento della pretesa. 28
L’iter di conciliazione
Se la controparte intende accettare la procedura di conciliazione, deposita presso la commissione di conciliazione, entro venti giorni dal ricevimento della copia della richiesta, una memoria contenente le difese e le eccezioni in fatto e in diritto, nonché le eventuali domande in via riconvenzionale.
Ove ciò non avvenga, ciascuna delle parti è libera di adire l'autorità giudiziaria.
Entro i dieci giorni successivi al deposito, la commissione fissa la comparizione delle parti per il tentativo di conciliazione, che deve essere tenuto entro i successivi trenta giorni. Dinanzi alla commissione il lavoratore può farsi assistere anche da un'organizzazione cui aderisce o conferisce mandato.
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L’iter di conciliazione
Se la conciliazione riesce, anche limitatamente ad una parte della domanda, viene redatto processo verbale sottoscritto dalle parti e dai componenti della commissione di conciliazione. Il giudice, su istanza della parte interessata, lo dichiara esecutivo con decreto.
Se non si raggiunge l'accordo tra le parti, la commissione di conciliazione deve formulare una proposta per la bonaria definizione della controversia. Se la proposta non è accettata, i termini di essa sono riassunti nel verbale con indicazione delle valutazioni espresse dalle parti.
Delle risultanze della proposta formulata dalla commissione e non accettata senza adeguata motivazione il giudice tiene conto in sede di giudizio.
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La risoluzione arbitrale della controversia
In qualunque fase del tentativo di conciliazione, o al suo termine in caso di mancata riuscita, le parti possono indicare la soluzione, anche parziale, sulla quale concordano, riconoscendo, quando è possibile, il credito che spetta al lavoratore, e possono accordarsi per la risoluzione della lite, affidando alla commissione di conciliazione il mandato a risolvere in via arbitrale la controversia.
Nel conferire il mandato per la risoluzione arbitrale della controversia, le parti devono indicare:
1) il termine per l'emanazione del lodo, che non può comunque superare i sessanta giorni dal conferimento del mandato, spirato il quale l'incarico deve intendersi revocato;
2) le norme invocate dalle parti a sostegno delle loro pretese e l'eventuale richiesta di decidere secondo equità, nel rispetto dei princìpi generali dell'ordinamento e dei princìpi regolatori della materia, anche derivanti da obblighi comunitari.
Il lodo emanato a conclusione dell'arbitrato, sottoscritto dagli arbitri e autenticato, produce tra le parti gli effetti di cui all'articolo 1372 e all'articolo 2113, quarto comma, del codice civile. 31
La risoluzione arbitrale della controversia
Il lodo è impugnabile ai sensi dell'articolo 808-ter .
1) se la convenzione dell'arbitrato è invalida, o gli arbitri hanno pronunciato su conclusioni che esorbitano dai suoi limiti e la relativa eccezione è stata sollevata nel procedimento arbitrale;
2) se gli arbitri non sono stati nominati con le forme e nei modi stabiliti dalla convenzione arbitrale;
3) se il lodo è stato pronunciato da chi non poteva essere nominato arbitro a norma dell'articolo 812;
4) se gli arbitri non si sono attenuti alle regole imposte dalle parti come condizione di validità del lodo;
5) se non è stato osservato nel procedimento arbitrale il principio del contraddittorio.
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La risoluzione arbitrale della controversia
Sulle controversie aventi ad oggetto la validità del lodo arbitrale irrituale, ai sensi dell'articolo 808-ter, decide in unico grado il tribunale, in funzione di giudice del lavoro, nella cui circoscrizione è la sede dell'arbitrato.
Il ricorso è depositato entro il termine di trenta giorni dalla notificazione del lodo.
Decorso tale termine, o se le parti hanno comunque dichiarato per iscritto di accettare la decisione arbitrale, ovvero se il ricorso è stato respinto dal tribunale, il lodo è depositato nella cancelleria del tribunale nella cui circoscrizione è la sede dell'arbitrato. Il giudice, su istanza della parte interessata, accertata la regolarità formale del lodo arbitrale, lo dichiara esecutivo con decreto 33