La garanzia globale di esecuzione: aspetti problematici

La garanzia globale di esecuzione: aspetti problematici

di Xxxxxxx Xxxxxxx

Sommario: 1.Premessa; 2. Ambito di applicazione; 3. Disciplina: 3.1. Modalità di prestazione,

3.2. Durata e limiti, 3.3. Rapporti tra le parti e requisiti del garante; 4. Obbligo di subentro e requisiti del subentrante; 5. Contratto autonomo di garanzia e performance bond; 6.Conclusioni.

1. Premessa

La garanzia globale di esecuzione è stata introdotta nel nostro ordinamento dal’art. 9 co. 57, L.18 novembre 1998 n. 415, poi modificato dall’art. 7 co.1 L. 1 agosto 2001 n.

166. La norma demandava l’istituzione del “ sistema di garanzia globale di esecuzione” ad emanande norme regolamentari che nel periodo in cui era vigente la legge quadro sui lavori pubblici non furono mai emanate. L’istituto è stato nuovamente previsto dall’art. 129, comma 3, Codice degli appalti e il relativo regolamento di attuazione disciplina il sistema di garanzia globale per tutti gli appalti di lavori aventi un importo a base d’asta superiore a cento milioni di euro, sempre che sia stata prevista in bando; per gli appalti di progettazione e lavori aventi un importo a base d’asta superiore a settantacinque milioni di euro, nonché per gli affidamenti a contraente generale, quale che ne sia l’ammontare. A norma dell’art. 357 co. 5 del Regolamento, era previsto che l’istituto si applicasse ai bandi o avvisi di gara pubblicati a partire dall’8 giugno 2012. Il termine è stato poi prorogato di un anno dal d.l 73/2012 conv. in L. n. 119/2012 e infine, dall’art. 21 del d.l 66/2014, in fase di conversione, al 30 giugno 2014.

Il sistema dovrebbe quindi finalmente entrare in vigore a breve. La ratio della disciplina è quella di fornire gli appalti di una garanzia di maggior rilievo rispetto alla garanzia definitiva di cui all’art. 113 del Codice. Infatti, nei casi contemplati, il soggetto garante si obbliga nei confronti del committente, non solo alla corresponsione di un importo di denaro, ma anche, su richiesta della stazione appaltante o del soggetto aggiudicatore, all’obbligazione di fare, dedotta in contratto, tramite un soggetto sostitutivo che subentra nell’esecuzione. Si tratta quindi di una

garanzia di buon adempimento cui si aggiunge la garanzia di subentro di cui all’art. 131 del Regolamento.

2. Ambito di applicazione

Il Codice dei contratti prevede l’applicazione della garanzia globale nei settori ordinari:i) in via facoltativa, per gli appalti di lavori pubblici di importo superiore ai 100 milioni di euro; ii) in via obbligatoria, per i contratti di appalto aventi a oggetto la progettazione esecutiva e l’esecuzione di lavori pubblici di importo superiore ai 75 milioni di euro. Per le concessioni, di qualunque importo invece, tale forma di garanzia non è prevista. Tale discrasia, operata dal legislatore, non è stata spiegata in modo razionale e ancora lascia perplessi i commentatori, giacché vi sono ipotesi di concessioni di importo notevolmente elevato che appare inopportuno sottrarre a quest’opportunità di tutela.1 Il Codice, nella sua ratio unificatrice ha esteso l’ambito di operatività della disciplina delle garanzie di cui agli artt. 75 e 113 , oltre che ai lavori, anche ai settori dei servizi e forniture. Tuttavia, ha lasciato che la disciplina di garanzia rafforzata di cui all’art. 129 sia applicabile ai soli lavori pubblici.

Le stazioni appaltanti tenute all’applicazione della disciplina in commento sono i soggetti di cui all’art. 32 co.1 lett. a) b) e c), quindi le amministrazioni aggiudicatrici, i concessionari di lavori pubblici, nonché le società con capitale pubblico, anche non maggioritario che non sono organismi di diritto pubblico e che hanno ad oggetto della loro attività la realizzazione di lavori o opere, ovvero la produzione di beni o servizi, non destinati ad essere collocati sul mercato in regime di libera concorrenza, ivi comprese le società di cui agli artt. 113, 113 bis, 115 e 116, d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267, testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali. Si tratta quindi di un ambito soggettivo più esteso rispetto a quello dei soggetti normalmente interessati dalla disciplina sui contratti pubblici. La disciplina è prevista per i contratti nei settori ordinari ma gli artt. 206 co.3 del Codice e l’art. 339 co.2 del Regolamento consentono ai soggetti operanti nei settori speciali di dare spontanea applicazione alle disposizioni che ad essi non si applicano direttamente, prevedendolo nell’avviso o nell’invito a partecipare alla procedura selettiva. Quindi, nell’ambito dei limiti di importo sopra specificati, i committenti operanti nei settori speciali possono effettuare il richiamo a norme relative alla disciplina della garanzia globale di esecuzione, naturalmente nel rispetto dei principi di proporzionalità e adeguatezza.

1.Vd. Parere del Cons. di Stato n. 3262/2007

3. Disciplina

La disciplina è contenuta negli artt. 129‐136 del Regolamento di attuazione ed esecuzione al Codice dei contratti.

3.1. Modalità di prestazione

Sono fissati trenta giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione definitiva per presentare la garanzia globale redatta in conformità con lo schema di cui all’all. H. Laddove il termine non venga rispettato, è previsto un meccanismo automatico e vincolante che impone alla stazione appaltante o al soggetto aggiudicatore di dichiarare la decadenza, l’incameramento della cauzione provvisoria e l’aggiudicazione al concorrente che segue in graduatoria. E tanto lascia dedurre alla dottrina maggioritaria che si tratti di termine perentorio.2

A vantaggio dei concorrenti, è prevista la possibilità di indicare il nominativo di almeno due sostituti, ossia imprese selezionate dal garante che abbiano i requisiti richiesti nel bando o nell’avviso di gara per potersi sostituire all’esecutore nel contratto in corso. Per quanto non espressamente previsto, il Regolamento rinvia all’all. H, le cui disposizioni integrative assumono valore normativo vincolante.

Vengono quindi richiamate le modalità di prestazione della cauzione di cui all’art. 113, non invece le modalità di estinzione, quindi parte della dottrina nega che sia applicabile anche a tale fattispecie lo svincolo progressivo in funzione dell’avanzamento delle prestazioni.

3.2. Durata e limiti

Il garante che sottoscrive la garanzia globale si obbliga, sino alla data di emissione del certificato di collaudo, alla garanzia di cui all’art. 113 del Codice e quindi a pagare alla stazione appaltante o all’aggiudicatore l’importo dovuto a titolo di garanzia definitiva in caso di inadempimento, entro un termine dalla ricezione della richiesta scritta. E’ stata rilevata la discrasia tra il termine previsto dall’all. H (trenta giorni) e il termine(quindici giorni) previsto dall’art. 132 del Regolamento. Inoltre, il garante assume l’impegno di far subentrare un sostituto al contraente in caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa o concordato preventivo che impediscano la prosecuzione dell’esecuzione, fino all’emissione del certificato di ultimazione dei lavori.

2 2 In tal senso vd. X.XXXXXXXXX E X.XXXXXXXXXX

L’allegato H elenca le fattispecie in cui, alla richiesta scritta della stazione appaltante o soggetto aggiudicatore, il garante debba corrispondere l’importo nei limiti del massimale previsto in garanzia: a)inesatto adempimento; b) intervenuto pagamento al contraente di somme eccedenti quanto dovuto, a norma del contratto, secondo contabilità aggiornata; c) inadempimenti di norme o prescrizioni di contratti collettivi, leggi e regolamenti sulla tutela, protezione, assicurazione, assistenza e sicurezza fisica dei lavoratori in cantiere.

La garanzia è prestata per un importo pari al 10% dell’importo contrattuale, calcolato considerando oltre all’importo dei lavori, tutte le prestazioni richieste e remunerate al contraente (art. 135 co.2), aumentata in funzione del ribasso e diminuita del 50% in caso di certificazione di qualità3, in analogia con la disciplina della cauzione definitiva ex art. 113 del Codice. Ove sia attivata la garanzia di subentro, cioè in situazioni di patologia del rapporto tali da determinarne l’estinzione, il legislatore precisa che la garanzia di cui all’art. 113 si intende comunque prestata per un importo pari al 10% non riducibile fino al collaudo.

3.3. Rapporti tra le parti e requisiti del garante

Nel caso di subentro nel contratto, l’art. 134 disciplina i rapporti tra le parti. Poiché il subentro non rappresenta novazione soggettiva né si configura come successione nel contratto, l’obbligazione del garante è del tutto autonoma ed estranea ai rapporti tra contraente e stazione appaltante o soggetto aggiudicatore. Infatti si verifica la rinuncia alle eccezioni che il contraente esecutore potrebbe far valere nei confronti del committente. L’art. 134 disciplina inoltre i requisiti che il garante deve possedere per svolgere il suo ruolo, non soltanto provvedendo alla corresponsione di una somma in caso di inadempimento del contraente ma anche assolvendo all’obbligo di selezionare il subentrante che si occupi dell’esecuzione o del completamento dell’esecuzione del contratto in sostituzione dell’affidatario originario. E’ evidente che l’obbligo appare gravoso, anche in relazione ai possibili cambiamenti delle condizioni economiche del contratto, a seconda del momento in cui il subentro si realizza.

Ai sensi del co.4, il garante deve innanzi tutto possedere i requisiti per il rilascio delle garanzie previsti dalla L. 10 giugno 1982 n. 3484. Inoltre deve aver già rilasciato

3vd. X. XXXXXXXXX, La garanzia e il sistema di garanzia globale di esecuzione p. 4684

4

L. 10 giugno 1982, n. 348 (Costituzione di cauzioni con polizze fidejussorie a garanzia di obbligazioni verso lo Stato ed altri

enti pubblici) Art. 1:” In tutti i casi in cui eʹ prevista la costituzione di una cauzione a favore dello Stato o altro ente pubblico, questa

garanzie per un importo pari a 1,5 volte l’importo dei lavori, per appalti di lavori pubblici in corso di validità al 31 dicembre dell’anno precedente. Tra i soggetti ammessi a rilasciare la garanzia globale di esecuzione, oltre banche e assicurazioni, figurano anche gli intermediari finanziari di cui all’elenco speciale di cui all’art. 107 d.lgs.1 settembre 1993 n. 385 autorizzati dal Ministero dell’ economia e delle finanze (co. 6). E in questo modo la norma sancisce in modo espresso l’ammissibilità del rilascio di tali forme di garanzia da parte di una categoria di soggetti verso cui buona parte del mercato e delle amministrazioni nutre marcate diffidenze. La garanzia può essere prestata anche da più banche o assicurazioni o dall’impresa capogruppo dell’aggiudicatario, ma congiuntamente con altro garante in possesso dei requisiti sopra indicati che presti la garanzia definitiva ex art. 113. La eventuale capogruppo deve possedere un patrimonio netto non inferiore all’importo dei lavori e comunque superiore ad euro 500.000.000,00 (co.5). Non è chiara la ratio della norma che se, di primo acchitto potrebbe sembrare quella di scindere i ruoli per cui la capogruppo si assumerebbe il subentro lasciando ad altro garante, banca o altro soggetto, la garanzia cauzionale di cui all’art. 113, si contraddice nel secondo periodo in cui richiede un requisito patrimoniale alla capogruppo, nel caso in cui il contraente “scelga” di utilizzarla come garante del subentro, ponendo così l’alternativa, in un primo tempo non prevista.

4.Obbligo di subentro e requisiti del subentrante

Ciò che connota la garanzia globale di esecuzione e ne costituisce la principale peculiarità è quindi l’obbligo di subentro. L’istituto mira all’obiettivo di assicurare alla stazione appaltante o al soggetto aggiudicatore, non soltanto il recupero degli oneri per il mancato o inesatto adempimento ma addirittura di garantire la realizzazione a regola d’arte e la consegna dell’opera commissionata, evitando, per ipotesi di elevato valore economico, i rischi di incompiute. ”Tale previsione normativa appare finalizzata ad integrare le tradizionali garanzie dellʹappalto, caratterizzate da una natura risarcitoria patrimoniale, (…) per assicurare la consegna dellʹopera in modo che il fideiussore divenga soggetto attivo direttamente

può essere costituita in uno dei seguenti modi: a) da reale e valida cauzione, ai sensi dellʹarticolo 54 del regolamento per lʹamministrazione del patrimonio e per la contabilità generale dello Stato, approvato con regio decreto 23 maggio 1924, n. 827, e successive modificazioni; b) da fidejussione bancaria rilasciata da aziende di credito di cui allʹarticolo 5 del regio decreto‐legge 12 marzo 1936, n. 375, e successive modifiche ed integrazioni; ((c) da polizza assicurativa rilasciata da imprese di assicurazione debitamente autorizzata allʹesercizio del ramo cauzioni ed operante nel territorio della Repubblica in regime di libertà di stabilimento o di libertà di prestazione di servizi)).

responsabile dellʹ esito dei lavori pubblici” (vd. atto di segnalazione Avcp del 28 febbraio 2002 e bollettino n.4/2003). Il subentrante è quindi colui che, ai sensi dell’art.130 viene indicato nel modulo redatto secondo quanto previsto dall’All. H e deve possedere i requisiti di qualificazione richiesti dalla normativa e dal bando o dall’avviso di gara per la realizzazione dei lavori. Il possesso di tali requisiti deve essere verificato dalla stazione appaltante prima della stipula del contratto. Non è chiaro invece se la stazione appaltante sia tenuta a verificare anche la disponibilità dei soggetti indicati a subentrare effettivamente né sono previste dichiarazioni che i sostituti indicati siano tenute a rilasciare per documentare l’obbligo assunto. La norma inoltre non indica le conseguenze di un eventuale rifiuto dei soggetti nominati a subentrare. Parte della dottrina è indotta quindi a ritenere che il subentro si risolva più che in un impegno, in una scelta rimessa alla discrezionalità dei soggetti selezionati dal garante e che, in caso di rifiuto, la soluzione più idonea ad assicurare la funzionalità del sistema sia quella di ritenere possibile il ricorso ad altri soggetti, diversi da quelli indicati.5 Ai sensi dell’ottavo comma dell’art. 134, il garante può convenire con l’originario aggiudicatario che l’esecuzione dei lavori sia verificata, per suo conto, da un controllore tecnico, da scegliersi tra gli organismi accreditati ai sensi della norma europea UNI XXX XX XXX/XXX 00000 da enti partecipanti all’European cooperation for accreditation (EA) o comunque di gradimento di entrambe le parti in possesso di certificazione del sistema di qualità che ragguaglierà periodicamente il garante sullo stato di esecuzione dei lavori. L’attivazione del controllore tecnico deve essere comunicata alla stazione appaltante che pone a disposizione dello stesso tutti i documenti che le sono stati trasmessi.

5. Contratto autonomo di garanzia e performance bond

La garanzia globale di esecuzione rappresenta quindi un impregno “a prima richiesta” , privo del beneficio di preventiva escussione del contraente e “senza eccezioni”. Il garante ha diritto di rivalersi sul contraente per tutte le spese sostenute. Il contraente a sua volta ha diritto di rivalersi sulla stazione appaltante o sul soggetto aggiudicatore in caso di disattivazione della garanzia per fatto imputabile agli stessi. La disattivazione della garanzia può verificarsi a seguito di accertamento giudiziale della inesistenza dell’evento dichiarato o di rinuncia della stazione appaltante o soggetto aggiudicatore alla attivazione. La garanzia si atteggia quindi come una

5 Vd. X. XXXXXXX, Garanzie e Appalti pubblici, p. 849 in Rivista trimestrale appalti

garanzia autonoma ed astratta, la cui natura è differente da quella della fideiussione perché priva del tratto di accessorietà che quest’ultima caratterizza.

Illuminante in merito è la sent. della Suprema Corte di Cassazione S.U. del 18 febbraio 2010 n. 3947 che, nell’obiettivo di risolvere il contrasto giurisprudenziale sulla natura delle polizze assicurative fideiussorie, in particolare nella materia degli appalti pubblici, analizza i differenti orientamenti per giungere a rilevare la diversità di struttura e di effetti che sono riflesso della causa del contratto. In essa si procede quindi a un distinguo tra fideiussione e cd. Garantievertrag, ossia “contratto autonomo di garanzia” introdotto in Inghilterra e in Germania alla fine dell’800 per soddisfare esigenze di semplificazione del commercio internazionale e costituente l’istituto precursore degli attuali performance bond (nel caso di garanzie di buona esecuzione del contratto); bid bond ( a garanzia del mantenimento di un offerta); repayment bond ( a garanzia del mancato rimborso degli anticipi ricevuti in caso di mancata esecuzione dei lavori); retention money bond; ecc. utilizzati soprattutto negli Stati Uniti e frequentemente nei contratti internazionali. Per il contratto autonomo di garanzia la ratio “risulta essere quella di trasferire da un soggetto ad un altro il rischio economico connesso alla mancata esecuzione di una prestazione contrattuale, sia essa dipesa da inadempimento colpevole oppure no: infatti, la prestazione dovuta dal garante è qualitativamente diversa da quella dovuta dal debitore principale, essendo non quella di assicurare lʹadempimento della prestazione dedotta in contratto ma semplicemente quella di assicurare la soddisfazione dellʹinteresse economico del beneficiario compromesso dallʹinadempimento (Cass. n. 2377/2008 cit., proprio con riguardo alle polizze fideiussorie); per la sua indipendenza dallʹobbligazione principale, esso si distingue, pertanto, dalla fideiussione, giacché mentre il fideiussore è debitore allo stesso modo del debitore principale e si obbliga direttamente ad adempiere, il garante si obbliga (non tanto a garantire lʹadempimento, quanto piuttosto) a tenere indenne il beneficiario dal nocumento per la mancata prestazione del debitore, spesso con una prestazione solo equivalente e non necessariamente corrispondente a quella dovuta (Cass. n. 27333/2005; n. 4661/2007): ne consegue, in definitiva, la sua fuoriuscita dal modello fideiussorio, essendo il rapporto affidato per intero allʹautonomia privata nei limiti fissati dallʹart. 1322 c.c., comma 2 ed essendo la causa del contratto quella di coprire il rischio del beneficiario mediante il trasferimento dello stesso sul garante”.

La giurisprudenza non è unanime nell’individuazione delle fattispecie di contratto autonomo di garanzia. Un primo indirizzo ritiene che sia indispensabile la clausola espressa di pagamento “a prima o a semplice richiesta” e quindi attribuisce

importanza al dato formale del nomen iuris dato all’accordo tra le parti, un altro indirizzo propende per considerare gli aspetti funzionali del contratto, e quindi attraverso un’operazione ermeneutica di tipo sostanziale, ritiene sia necessaria un’indagine sull’intenzione dei contraenti anche in assenza di clausola espressa. Le Sezioni Unite risolvono il contrasto affermando che la clausola ʺa prima richiesta e senza eccezioniʺdovrebbe di per sé orientare lʹinterprete verso lʹapprodo alla fattispecie del contratto autonomo di garanzia, salva evidente, patente, irredimibile discrasia con lʹintero contenuto ʺaltroʺ della convenzione negoziale”.

Alla vigilia dell’entrata in vigore del sistema di garanzia globale di esecuzione, le compagnie assicurative e in generale i soggetti garanti in Italia sono piuttosto restii ad accettare l’idea di abbandonare il modo di procedere ordinario che prevede un accertamento dell’an e del quantum del danno prima di procedere alla corresponsione del pagamento e quindi non gradiscono la clausola “on first demand” e tanto meno sono favorevoli ad assumere impegni senza la possibilità di far valere le eccezioni previste dal contratto.

Nel modello anglosassone dei performance bond, però, l’aggiudicatario sottoscrive un contratto che impegna una controparte, il surer, a completare i lavori in caso di suo inadempimento nei tempi e costi promessi in sede di sottoscrizione del contratto, a tal fine si assume l’impegno di versare (bond)6 di valore pari all’intero contratto. Ciò comporta che la società garante (Surety) abbia un ruolo focale e che sia in grado di provvedere a un’analisi preventiva, costruendo con l’impresa un rapporto di tipo confidenziale simile a quello di una banca presso cui si apra una linea di credito, valutarne i punti di forza e le eventuali debolezze operare una valutazione approfondita delle condizioni economiche e delle capacità tecniche. Per operare in questo modo le Sureties devono essere accreditate in qualche modo autorizzate e regolamentate dalla legge.7 “E’ evidente lo sforzo che il legislatore richiede al mercato assicurativo per ottemperare alle obbligazioni richiamate in questo schema di polizza. Sforzo sia sottoscrittivo che economico patrimoniale”. Il garante dovrà infatti intervenire profondamente nella selezione degli operatori economici.8 In

6Cfr. X. XXXXXXXXX, X. XXXXXXXXXXXXX e X. XXXXXXXXXXXX, L’affidamento dei lavori pubblici in Italia: un’analisi dei meccanismi di selezione del contratto privato, Banca d’Italia, Questioni di Economia e Finanza, Occasional Paper n. 83, dicembre 2010. MAGGIORE X. (1987), I bonds nel settore degli appalti: riflessioni e insegnamenti ricavabili dall’esperienza statunitense, in Diritto comunitario e degli scambi internazionali.

7

Cfr. C. MAGGIORE – I bonds nel settore degli appalti: riflessioni e insegnamenti ricavabili dall’esperienza statunitense. In Diritto

comunitario e degli scambi internazionali n. 4 Ottobre‐ Dicembre 1989.

8

ATRADIUS “Un regolamento per ogni decennio?” Roma, 27 gennaio 2011

teoria, dovrebbe risultare difficile per un affidatario trovare un soggetto disposto a garantirlo se il prezzo di aggiudicazione non è considerato remunerativo dal mercato.

L’amministrazione, dal canto suo, ottiene il vantaggio che il rischio viene completamente a gravare sul garante e non si incorre nell’eventualità che, in caso di realizzazione dell’opera troppo onerosa, l’impresa preferisca sostenere il costo dell’inadempimento abbandonando il lavoro piuttosto che portarlo a termine. Una certa letteratura economica ha mostrato la superiorità del sistema di garanzia dei performance bonds, adottato negli Stati Uniti e nei contratti internazionali. I vantaggi collaterali di tale sistema sembrano essere numerosi. Infatti, ottenere una selezione a monte, da parte del surer, delle imprese qualificate ad aggiudicarsi lavori ridurrebbe il contenzioso, le cui principali cause sono rappresentate dal tentativo degli appaltatori di recuperare le possibili perdite derivanti da offerte con ribassi eccessivi e costituirebbe un deterrente per il fenomeno delle offerte anomale. Un eventuale aspetto problematico, soprattutto nella realtà italiana, è stato invece individuato nella difficoltà che avrebbero le imprese di medio piccole dimensioni ad accedere ai bonds, problematica che si pone in contrasto con il principio di più ampia partecipazione e di tutela delle PMI sostenuto anche al livello comunitario. Tuttavia, ipotizzare un’estensione della garanzia di esecuzione anche ai lavori di minore importo rispetto a quanto previsto attualmente dall’ordinamento potrebbe avere l’effetto di ripartire il rischio, frammentandolo in un ambito più diffuso, e così attutire l’aggravio sulle imprese assicurative, piuttosto che rinforzarlo. Il rischio infatti verrebbe spalmato su un maggior numero di contratti, riducendo l’esposizione per il surer e tanto potrebbe contribuire a dissolvere le perplessità nutrite dalle imprese di assicurazione a tutt’oggi.

6.Conclusioni

L’attuale disciplina del sistema di garanzia globale di esecuzione lascia molti margini a perplessità interpretative. Probabilmente la ragione è da ricercarsi nella necessità di conformare all’ordinamento interno un istituto sorto in contesti socio culturali diversi dal nostro, come quello anglosassone. Ciò ha creato difficoltà soprattutto per i molti aspetti che divergono dai tradizionali parametri in materia negoziale nel nostro Paese oramai radicati, quindi l’operazione è avvenuta sin ora in modo inevitabilmente impervio e non certo privo di contraddizioni. Per questo l’Autorità sta preparando un atto derivante dalle risultanze di un tavolo tecnico e di una

successiva consultazione ancora in corso9, che, attraverso le proprie competenze in materia di regolazione, possa essere d’ausilio al nostro legislatore per configurare, nell’ambito del sistema di garanzie contrattuali per gli appalti pubblici, un quadro normativo più efficace e funzionale alle esigenze del mercato.

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