CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE

CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE

X. XXXXXX XXXXXXX-BORDONA

presentate il 13 dicembre 2017 (1) Causa C-9/17

Xxxxx Xxxxxxxxx

con l’intervento di:

Maaseutuvirasto

[Domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dal Korkein hallinto-oikeus (Corte amministrativa suprema, Finlandia)]

«Domanda di pronuncia pregiudiziale – Direttiva 2004/18/CE – Procedura di aggiudicazione di appalti pubblici di servizi di consulenza agraria – Sussistenza di un appalto pubblico – Sistema di acquisizione di servizi mediante contratti disciplinati da un accordo quadro e aperto a tutti gli operatori economici che soddisfino condizioni prestabilite – Sistema non aperto al successivo accesso di altri operatori economici»

1. Tra gli aiuti allo sviluppo rurale finanziati dal Fondo europeo agricolo per lo sviluppo rurale (FEASR) si annoverano quelli destinati alla prestazione di servizi di consulenza agli agricoltori. Le autorità nazionali selezionano i consulenti chiamati a fornire i loro servizi professionali a tali agricoltori mediante procedure aperte, in linea di principio, a tutti coloro che soddisfino i requisiti richiesti per l’espletamento di tale funzione.

2. Nell’ambito di una di tali procedure di selezione, la sig.ra Tirkkonnen ha presentato domanda per essere iscritta tra i consulenti rurali, compilando il relativo modulo. Tuttavia, ella ha omesso di compilare il punto nel quale doveva indicare se accettasse le «condizioni contrattuali contenute nel modello di contratto quadro», il che ha causato il rigetto della sua candidatura da parte dell’Amministrazione organizzatrice.

3. Secondo quanto risulta dall’ordinanza di rinvio, tale omissione sarebbe sanabile qualora si applicasse la legge nazionale che disciplina i rapporti tra la Pubblica Amministrazione e gli amministrati. Per contro, ove fosse applicabile la legge nazionale sugli appalti pubblici, il vizio sembrerebbe irreversibile. Per lo meno, ciò è quanto hanno dichiarato sia l’Amministrazione finlandese, sia il giudice di primo grado che ne ha confermato la decisione.

4. In tale contesto, il Korkein hallinto-oikeus (Corte amministrativa suprema, Finlandia), intende sapere, in definitiva, se il sistema di selezione dei consulenti rurali controverso corrisponda a un «appalto pubblico» nell’accezione di cui all’articolo 1, paragrafo 2, lettera a), della direttiva 2004/18/CE (2).

5. Per risolvere i suoi dubbi, occorrerà tenere conto della giurisprudenza elaborata dalla Corte riguardo a detta nozione nella causa Xxxx Pharma (3), che, a mio avviso, fornisce indicazioni sufficienti per dirimere la controversia.

I. Contesto normativo

A. Diritto dell’Unione

1. Direttiva 2004/18

6. Ai sensi dell’articolo 1 («Definizioni»):

«(…)

2. a) Gli “appalti pubblici” sono contratti a titolo oneroso stipulati per iscritto tra uno o più operatori economici e una o più amministrazioni aggiudicatrici aventi per oggetto l’esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi ai sensi della presente direttiva.

(…)

5. Un “accordo quadro” è un accordo concluso tra una o più amministrazioni aggiudicatrici e uno o più operatori economici e il cui scopo è quello di stabilire le clausole relative agli appalti da aggiudicare durante un dato periodo, in particolare per quanto riguarda i prezzi e, se del caso, le quantità previste.

(…)».

7. L’articolo 32 («Accordi quadro») così dispone:

«(…)

2. Ai fini della conclusione di un accordo quadro, le amministrazioni aggiudicatrici seguono le regole di procedura previste dalla presente direttiva in tutte le fasi fino all’aggiudicazione degli appalti basati su tale accordo quadro. Le parti dell’accordo quadro sono scelte applicando i criteri di aggiudicazione definiti ai sensi dell’articolo 53.

Gli appalti basati su un accordo quadro sono aggiudicati secondo le procedure previste ai paragrafi 3 e 4. Tali procedure sono applicabili solo tra le amministrazioni aggiudicatrici e gli operatori economici inizialmente parti dell’accordo quadro.

In sede di aggiudicazione degli appalti pubblici basati su un accordo quadro le parti non possono in nessun caso apportare modifiche sostanziali alle condizioni fissate in tale accordo quadro, in particolare nel caso di cui al paragrafo 3.

(…)

4. Quando un accordo quadro è concluso con più operatori economici, il numero di questi deve essere almeno pari a tre, purché vi sia un numero sufficiente di operatori economici che soddisfano i criteri di selezione e/o di offerte accettabili corrispondenti ai criteri di aggiudicazione.

Gli appalti basati su accordi quadro conclusi con più operatori economici possono essere aggiudicati:

– mediante applicazione delle condizioni stabilite nell’accordo quadro senza nuovo confronto competitivo, oppure,

– qualora l’accordo quadro non fissi tutte le condizioni, dopo aver rilanciato il confronto competitivo fra le parti in base alle medesime condizioni, se necessario precisandole, e, se del caso,

ad altre condizioni indicate nel capitolato d’oneri dell’accordo quadro, secondo la seguente procedura:

a) per ogni appalto da aggiudicare le amministrazioni aggiudicatrici consultano per iscritto gli operatori economici che sono in grado di realizzare l’oggetto dell’appalto;

b) le amministrazioni aggiudicatrici fissano un termine sufficiente per presentare le offerte relative a ciascun appalto specifico tenendo conto di elementi quali la complessità dell’oggetto dell’appalto e il tempo necessario per la trasmissione delle offerte;

c) le offerte sono presentate per iscritto e il loro contenuto deve restare riservato fino alla scadenza del termine previsto per la loro presentazione;

d) le amministrazioni aggiudicatrici aggiudicano ogni appalto all’offerente che ha presentato l’offerta migliore sulla base dei criteri di aggiudicazione fissati nel capitolato d’oneri dell’accordo quadro».

8. L’articolo 53 («Criteri di aggiudicazione dell’appalto») prevede quanto segue:

«1. Fatte salve le disposizioni legislative, regolamentari o amministrative nazionali relative alla rimunerazione di servizi specifici, i criteri sui quali si basano le amministrazioni aggiudicatrici per aggiudicare gli appalti pubblici sono:

a) o, quando l’appalto è aggiudicato all’offerta economicamente più vantaggiosa dal punto di vista dell’amministrazione aggiudicatrice, diversi criteri collegati all’oggetto dell’appalto pubblico in questione, quali, ad esempio, la qualità, il prezzo, il pregio tecnico, le caratteristiche estetiche e funzionali, le caratteristiche ambientali, il costo d’utilizzazione, la redditività, il servizio successivo alla vendita e l’assistenza tecnica, la data di consegna e il termine di consegna o di esecuzione; oppure

b) esclusivamente il prezzo più basso.

2. Fatte salve le disposizioni del terzo comma, nel caso previsto al paragrafo 1, lettera a), l’amministrazione aggiudicatrice precisa, nel bando di gara o nel capitolato d’oneri o, in caso di dialogo competitivo, nel documento descrittivo, la ponderazione relativa che attribuisce a ciascuno dei criteri scelti per determinare l’offerta economicamente più vantaggiosa.

Tale ponderazione può essere espressa prevedendo una forcella in cui lo scarto tra il minimo e il massimo deve essere appropriato.

L’amministrazione aggiudicatrice, qualora ritenga impossibile la ponderazione per ragioni dimostrabili, indica nel bando di gara o nel capitolato d’oneri o, in caso di dialogo competitivo, nel documento descrittivo l’ordine decrescente d’importanza dei criteri».

2. Regolamento (UE) n. 1305/2013 (4)

9. L’articolo 15, paragrafo 3, stabilisce quanto segue:

«Le autorità o gli organismi selezionati per prestare consulenza sono dotati di adeguate risorse in termini di personale qualificato e regolarmente formato, nonché di esperienza e affidabilità nei settori in cui prestano consulenza. I beneficiari nell’ambito della presente misura sono selezionati

mediante inviti a presentare proposte. La procedura di selezione è disciplinata dalla normativa sugli appalti pubblici ed è aperta ad organismi sia pubblici che privati. Tale procedura deve essere obiettiva ed escludere i candidati con conflitti d’interesse.

(...)».

3. Regolamento di esecuzione (UE) n. 808/2014 (5)

10. L’articolo 7 prevede quanto segue:

«Agli inviti a presentare proposte di cui all’articolo 15, paragrafo 3, del regolamento (UE) n. 1305/2013 si applicano le norme unionali e nazionali in materia di appalti pubblici. Tali inviti tengono in dovuta considerazione il grado di conformità, da parte dei candidati, alle qualifiche di cui al suddetto articolo».

B. Diritto nazionale

11. La direttiva 2004/18 è stata trasposta in Finlandia mediante la legge sull’aggiudicazione degli appalti pubblici (legge 348/2007).

12. Ai sensi dell’articolo 45, paragrafo 1, della legge in materia di esecuzione del regime di aiuti all’agricoltura (legge 192/2003, modificata dalla legge 501/2014), i consulenti rurali sono selezionati nel rispetto delle norme della legge sugli appalti pubblici per un periodo che termina con la scadenza del programma di sviluppo per le aree rurali continentali della Finlandia 2014-2020.

13. Ai sensi del paragrafo 2 del medesimo articolo, la scelta e l’ammissione presuppongono che il consulente disponga di competenze sufficienti con riferimento alla qualità e all’entità dell’incarico di consulenza. Il consulente, inoltre, deve soddisfare le condizioni di idoneità prescritte.

II. Fatti

14. Il 16 settembre 2014, la Maaseutuvirasto (Agenzia finlandese per lo sviluppo rurale; in prosieguo: l’«Agenzia») indiceva una gara d’appalto mediante procedura aperta, per la conclusione di un accordo quadro avente ad oggetto l’affidamento di servizi di consulenza alle aziende agricole per il periodo 2015-2020.

15. Nel bando di gara si affermava che la procedura di gara era aperta a consulenti pubblici e privati ed era volta ad individuare prestatori di servizi che rispondessero ai requisiti di cui all’articolo 15, paragrafo 3, del regolamento n. 1305/2013 e all’articolo 13, paragrafo 1, del regolamento (UE) n. 1306/2013 (6) e avessero inoltre maturato esperienza nella consulenza.

16. Il sistema di selezione si basava su un accordo quadro ai sensi della legge sugli appalti pubblici, di modo che i prestatori del servizio sarebbero stati inseriti in detto accordo mediante la procedura aperta di cui all’articolo 65 della citata legge.

17. L’accordo quadro specificava le condizioni essenziali della prestazione del servizio. I successivi appalti sarebbero stati attribuiti, senza una distinta procedura di gara, secondo una modalità per cui l’agricoltore/il gestore del territorio richiedente avrebbe beneficiato del servizio dal consulente che ritenesse più idoneo a soddisfare le sue necessità. In linea di principio, l’agricoltore

si sarebbe avvalso dei servizi di consulenza offerti in un’area contigua, salva la possibilità di ricorrere ad altri consulenti in casi motivati.

18. Il corrispettivo sarebbe stato versato ai consulenti su base oraria e sarebbe stato a carico dell’Agenzia (ad eccezione dell’IVA, il cui pagamento sarebbe spettato all’agricoltore beneficiario della consulenza).

19. In considerazione dei servizi di consulenza richiesti, sarebbero stati ammessi tutti i consulenti che rispondessero ai requisiti di idoneità e ai requisiti minimi di cui agli allegati dell’accordo quadro. Inoltre, i candidati dovevano superare un esame specifico, facente parte della procedura di selezione.

20. Con decisione del 18 dicembre 2014, l’Agenzia respingeva la domanda della sig.ra Xxxxxxxxx in quanto ella non aveva compilato il punto 7 del modulo, «Conformità ai requisiti formali dell’offerta e alle condizioni della gara» (allegato 2 del bando). In tale punto l’offerente avrebbe dovuto indicare, barrando la casella «sì» o «no», se «accettasse o meno le condizioni del modello di contratto quadro allegato al bando di gara».

21. La sig.ra Xxxxxxxxx impugnava la decisione dell’Agenzia dinanzi al Markkinaoikeus (Tribunale delle questioni economiche, Finlandia), sostenendo che non sussisteva un’aggiudicazione di appalto pubblico e che, di conseguenza, non era applicabile la legge sugli appalti pubblici, bensì la legge sulla pubblica amministrazione, con conseguente obbligo dell’Agenzia a invitarla ad integrare la documentazione della sua offerta.

22. A seguito del rigetto della sua domanda, in data 7 settembre 2015, da parte del Markkinaoikeus (Tribunale delle questioni economiche), la sig.ra Xxxxxxxxx ha proposto ricorso dinanzi al Korkein hallinto-oikeus (Corte amministrativa suprema), il quale ha sollevato la questione pregiudiziale.

23. Secondo l’ordinanza di rinvio, occorre acclarare se «il sistema concernente un servizio di consulenza [dell’Agenzia] sia un appalto pubblico ricompreso nel campo d’applicazione della direttiva 2004/18/CE e, pertanto, anche della legge nazionale sugli appalti pubblici» (7).

III. Questione pregiudiziale

24. Il tenore della questione pregiudiziale è il seguente:

«Se l’articolo 1, paragrafo 2, lettera a), della direttiva sugli appalti 2004/18/CE debba essere interpretato nel senso che la definizione di “appalti pubblici” includa, nell’accezione della direttiva medesima, un sistema di convenzioni

– per mezzo del quale un ente pubblico intenda acquisire servizi sul mercato per una durata limitata e prestabilita, stipulando, alle condizioni contenute in un modello di contratto quadro allegato al bando di gara, contratti con tutti gli operatori economici rispondenti ai requisiti stabiliti e individualmente definiti nei documenti di gara relativamente all’idoneità dell’offerente ed alle prestazioni offerte e che superino un esame specificato nel bando di gara medesimo, e

– cui non sia più possibile l’accesso nel corso del periodo di validità dell’appalto».

IV. Procedimento dinanzi alla Corte e argomenti delle parti

25. La domanda di pronuncia pregiudiziale è pervenuta presso la cancelleria della Corte il 9 gennaio 2017. Hanno presentato osservazioni scritte la sig.xx Xxxxxxxxx, il governo finlandese e la Commissione. Non è stato ritenuto necessario lo svolgimento di un’udienza.

26. La sig.ra Xxxxxxxxx sostiene che, delle tre fasi che compongono qualsiasi gara d’appalto (verifica dell’idoneità degli offerenti, valutazione della conformità delle offerte al bando, selezione di un’offerta in base al criterio del prezzo più basso o del rapporto costo/benefici), nel presente procedimento non è stata svolta la terza, poiché le offerte non sono state confrontate e la selezione del prestatore del servizio spettava agli agricoltori. In particolare, ella sottolinea che i 140 consulenti selezionati inizialmente hanno avuto accesso all’esame e 138 lo hanno superato, senza che tale esame consentisse effettivamente di classificarli per ordine di merito. La mancata selezione tra le offerte ricevute escluderebbe l’esistenza di un appalto pubblico.

27. Il governo finlandese sottolinea la pertinenza della giurisprudenza elaborata nella sentenza Xxxx Pharma, ma rileva che, nel caso in esame, il sistema non è aperto in via permanente a nuovi offerenti. A suo parere, il fatto che l’amministrazione aggiudicatrice «imponga ai prestatori numerosi requisiti specifici che non trovano riscontro nella normativa» (8) implicherebbe che detto sistema si avvicini al concetto di appalto pubblico. L’applicazione della normativa sugli appalti pubblici sarebbe giustificata dall’esigenza di assicurare che i criteri di selezione non siano fissati in modo discriminatorio.

28. Il governo finlandese sostiene, inoltre, che delle 163 offerte ricevute ne sono state ammesse condizionatamente solo 140, di cui 138 sono state infine accolte. Tale dato dimostrerebbe la natura selettiva della procedura e la volontà dell’amministrazione aggiudicatrice di accogliere solo le offerte migliori, come pure il carattere dissuasivo dei requisiti richiesti agli offerenti.

29. Infine, a parere del governo finlandese, la durata di sei anni del periodo di validità del sistema implicherebbe che durante tale periodo non possano essere ammessi nuovi consulenti, il che distinguerebbe la procedura controversa da un mero regime di autorizzazione.

30. La Commissione ritiene che i requisiti specifici previsti dal bando riguardo all’idoneità dell’offerente e al servizio, quali esposti dal giudice del rinvio, non costituiscano un criterio di aggiudicazione, bensì un mero criterio di selezione.

31. A parere della Commissione, la procedura non prevedeva criteri di aggiudicazione e l’Agenzia non potrebbe escludere o respingere un consulente competente scelto da un agricoltore. In definitiva, nel procedimento sarebbero stati utilizzati soltanto criteri di selezione.

32. In tali circostanze, la Commissione afferma che la controversia appare simile a quella risolta con la sentenza Xxxx Pharma, la cui giurisprudenza è stata suffragata dalla direttiva 2014/24/UE (9). A suo avviso, avrebbe scarsa rilevanza il fatto che il sistema non sia aperto in via permanente agli interessati, dato che la mancanza di selezione sarebbe un motivo sufficiente per escludere la qualifica di appalto pubblico.

X. Xxxxxxxxxxx

00. Secondo il giudice remittente, l’Amministrazione finlandese ha attuato un programma basato sul regolamento n. 1305/2013, il cui articolo 15, paragrafo 3, indica che la procedura di selezione dei prestatori di servizi di consulenza è disciplinata dalla normativa sugli appalti pubblici. Pertanto, la risposta alla questione pregiudiziale deve essere formulata a partire dalla normativa sui suddetti appalti.

34. Ritengo che tale richiamo alla normativa sugli appalti pubblici debba essere interpretato nel senso che la procedura di selezione dei consulenti rurali deve svolgersi in conformità con i principi (di non discriminazione, di parità di trattamento e di trasparenza) che disciplinano tale settore dell’ordinamento giuridico. Non si tratta, a mio avviso, di un’esigenza che imponga di applicare tutte le disposizioni delle direttive dell’Unione sugli appalti degli enti pubblici.

35. In concreto, il giudice a quo intende sapere se un sistema come quello di cui trattasi «rientr[i] nel campo di applicazione della direttiva (...) 2004/18». Ricordo che mediante detto sistema si vuole ottenere di poter disporre di un numero indeterminato di persone chiamate a prestare servizi di consulenza agraria agli agricoltori, selezionandole mediante un procedimento, soggetto alle condizioni previste da un accordo quadro, al quale possono partecipare coloro che soddisfino i requisiti indicati nel capitolato d’oneri e superino un esame. Il sistema ha una validità temporale limitata durante la quale è esclusa l’ammissione di nuovi consulenti.

36. Dalle informazioni fornite dal giudice remittente si evince, come rilevato dalla Commissione (10), che sembrerebbero ricorrere gli elementi che caratterizzano i contratti di cui all’articolo 1, paragrafo 2, lettera a), della direttiva 2004/18. Infatti, si tratta di un contratto, disciplinato da un accordo quadro, concluso per iscritto tra un operatore economico (il consulente) e un’amministrazione aggiudicatrice (l’Agenzia), avente ad oggetto la prestazione di servizi a titolo oneroso. Quest’ultimo elemento, segnatamente, sussiste in quanto, secondo il giudice del rinvio (11), i servizi di consulenza recano senza dubbio vantaggio all’agricoltore che li riceve, ma anche all’Agenzia che versa i relativi compensi e a nome della quale vengono prestati detti servizi, nell’ambito delle sue competenze amministrative.

37. Xxxxxx, non si può dimenticare che, secondo la Corte, «[l]a scelta di un’offerta e quindi di un aggiudicatario, sembra quindi un elemento intrinsecamente legato all’inquadramento degli appalti pubblici da parte [della] direttiva [2004/18] e, di conseguenza, alla nozione di “appalto pubblico” ai sensi dell’articolo 1, paragrafo 2, lettera a), della stessa» (12).

38. Non mi sembra che tale approccio della sentenza Xxxx Pharma sia eccessivamente riduttivo. Con esso si intende indicare che, in definitiva, negli appalti pubblici soggetti alla direttiva 2004/18 deve esservi un aggiudicatario finale, che viene preferito agli altri concorrenti in base alle qualità della sua offerta. Tale elemento chiave vale «per ogni appalto, ogni accordo quadro e ogni istituzione di un sistema dinamico di acquisizione», in relazione ai quali «l’amministrazione aggiudicatrice redige un verbale contenente il nome dell’aggiudicatario e la giustificazione della scelta della sua offerta» [articolo 43, primo comma, lettera e), della direttiva 2004/18, il corsivo è mio] (13).

39. A mio avviso, nel sistema in discussione non sono ravvisabili criteri di attribuzione o aggiudicazione dei contratti di servizi di consulenza, ma unicamente criteri di selezione degli operatori economici idonei ad offrire tali servizi.

40. Come ricordato dall’avvocato generale Xxxxxxxx nelle conclusioni relative alla causa Ambisig (14), la Corte si è preoccupata di distinguere due tipi di criteri: da un lato, «l’accertamento dell’idoneità degli offerenti ad eseguire gli appalti da aggiudicare» e dall’altro «l’aggiudicazione di detti appalti» in quanto tale. «Mentre la selezione di un offerente riguarda la sua situazione personale e la sua idoneità a proseguire l’attività professionale in questione, l’appalto è aggiudicato all’offerente che ha presentato l’offerta economicamente più vantaggiosa dal punto di vista dell’amministrazione aggiudicatrice [articolo 53, paragrafo 1, lettera a), della direttiva 2004/18] o che propone il prezzo più basso [paragrafo 1, lettera b), dello stesso articolo]».

41. In altri termini, mentre con i criteri di selezione si intende valutare gli offerenti in base alla loro idoneità, con i criteri di aggiudicazione si mira ad individuare e scegliere l’offerta più conveniente tra quelle presentate dai vari offerenti. Poiché lo scopo è «l’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza» (15), gli operatori economici devono competere tra loro, come concorrenti, per aggiudicarsi la prestazione del servizio.

42. Ritengo che, in quest’ottica, sia fondamentale l’affermazione del giudice del rinvio secondo cui «[n]el bando di gara non sono indicati i criteri di aggiudicazione che avrebbero costituito la base di comparazione delle offerte né [l’Agenzia] ha valutato o confrontato le offerte secondo un punteggio», e anzi «[t]utti gli offerenti rispondenti ai requisiti del bando di gara, segnatamente quelli relativi alla formazione e all’esperienza professionale, sono stati ammessi all’accordo quadro nella misura in cui hanno superato l’esame specificato nel bando» (16).

43. Il governo finlandese sostiene che i criteri di ammissione conferivano al procedimento una natura autenticamente selettiva. Da un lato, il fatto che tali criteri siano stati resi noti in anticipo può avere indotto gli interessati che ritenessero di non soddisfarli ad astenersi dal presentare un’offerta. Dall’altro, i requisiti erano così rigorosi che non tutti potevano soddisfarli, sicché la procedura sarebbe stata riservata, in realtà, a un «gruppo selezionato» (17). Pertanto, la natura selettiva della procedura renderebbe indispensabile, secondo il governo finlandese, che i criteri che conferiscono tale qualità non vengano fissati in modo discriminatorio, ciò che comporterebbe l’applicazione della normativa sugli appalti pubblici.

44. Non vi è dubbio che il fatto di esigere taluni requisiti di qualifica e merito per accedere al sistema controverso implichi un certo meccanismo di selezione. Orbene, l’elemento decisivo, per quanto riguarda gli appalti soggetti alla direttiva 2004/18, non è la constatazione dell’idoneità degli offerenti a prestare i servizi di consulenza (criterio di selezione), bensì il confronto tra le offerte di tali offerenti, una volta che essi siano stati giudicati idonei, al fine di scegliere in definitiva colui o coloro ai quali verrà affidata tale prestazione (criterio di aggiudicazione).

45. Certamente, i requisiti di accesso al sistema di consulenza agraria basati sull’idoneità tecnica (tra i quali rientra il superamento di un esame) consentono di selezionare i candidati facendo riferimento a una soglia prestabilita. Tuttavia, la selezione rilevante, ai fini della nozione di appalto pubblico di cui alla direttiva 2004/18, è quella derivante dal confronto tra le capacità e i meriti risultanti dalle offerte dei vari candidati. In altri termini, l’elemento decisivo è l’aggiudicazione finale, comparativa o per ponderazione, alla migliore offerta, e non la selezione iniziale constatata in relazione a una soglia il cui superamento esclude qualsiasi concorrenza tra i candidati.

46. Il giudice del rinvio fa riferimento alla sentenza Xxxxxxx (18), in cui è stato dichiarato che le competenze e l’esperienza dei membri di una squadra che mira ad eseguire un appalto avente ad oggetto la prestazione di servizi di formazione e consulenza sono «determinanti al fine di valutare la qualità professionale di tale squadra» e che «[t]ale qualità può essere una caratteristica intrinseca dell’offerta ed essere collegata all’oggetto dell’appalto, ai sensi dell’articolo 53, paragrafo 1, lettera a), della direttiva 2004/18» (19), di modo che «detta qualità può comparire come criterio di aggiudicazione nel bando di gara o nel capitolato d’oneri di cui trattasi» (20).

47. Tuttavia, la Corte ha formulato tale affermazione in un contesto nel quale l’amministrazione aggiudicatrice ha scelto uno degli offerenti concorrenti e ne ha escluso un altro, sulla base, per l’appunto, del criterio della qualità delle loro rispettive squadre.

48. Nel presente procedimento, per contro, secondo quanto affermato dal giudice remittente, l’Agenzia non ha limitato ab initio il numero di possibili prestatori del servizio (21), né ha confrontato le offerte o scelto in via definitiva una o più di esse, sulla base di un esame comparativo dei rispettivi contenuti, escludendo le altre (22).

49. Si è quindi in presenza di una situazione nella quale risulta applicabile la giurisprudenza elaborata nella causa Xxxx Pharma, secondo cui, «allorché un ente pubblico cerchi di concludere contratti di fornitura con tutti gli operatori economici desiderosi di fornire i prodotti in questione alle condizioni indicate da tale ente, la mancata designazione di un operatore economico a cui sia accordata l’esclusiva su un appalto fa sì che non sussista la necessità d’inquadrare l’azione di tale amministrazione aggiudicatrice ai sensi delle precise norme della direttiva 2004/18, per impedirle di attribuire un appalto favorendo gli operatori nazionali» (23).

50. Sia il governo finlandese (24), sia il giudice del rinvio concordano sulla pertinenza ai fini del presente procedimento della giurisprudenza sopra citata. L’unico dubbio suscitato da tale giurisprudenza, che nel caso del Korkein hallinto-oikeus (Corte amministrativa suprema) sembra essere quello che lo ha indotto a porre la questione pregiudiziale (25), riguarda il fatto che, a differenza di quanto accaduto nella causa Xxxx Pharma, il sistema istituito dall’Agenzia non è aperto in via permanente a tutti gli operatori economici interessati per l’intero periodo della sua vigenza.

51. È vero che, a rigore, limitando il sistema di appalto, per il periodo della sua vigenza, ai soli operatori economici ammessi inizialmente dall’Agenzia (il che impedisce il successivo accesso di altri consulenti), si impone una certa restrizione quantitativa. Tuttavia, ciò deriva solo dalla pura e rigorosa limitazione nel tempo del sistema di aiuti alla consulenza, parallela a quella del programma di sviluppo per le aree rurali continentali della Finlandia 2014-2020.

52. Peraltro, il riferimento operato dalla Corte nella sentenza Xxxx Pharma all’apertura permanente del sistema di appalto a nuovi offerenti non è stata, a mio parere, la ratio decidendi di detta sentenza, bensì un’affermazione formulata ad abundantiam. L’elemento decisivo, in quel caso, era il fatto che l’amministrazione aggiudicatrice non aveva attribuito l’appalto in via esclusiva ad uno degli offerenti (26).

53. Come nella causa Xxxx Pharma, neppure nel caso ora in esame vi è stato alcun elemento di vera e propria concorrenza tra i candidati, per valutare quale delle loro offerte fosse la migliore e respingere simultaneamente le altre.

54. Inoltre, come ricordato dalla Corte nella sentenza relativa a detta causa (27), tale fattore chiave è attualmente indicato in modo espresso nella definizione della nozione di «appalto» di cui alla direttiva 2014/24, la cui inapplicabilità ratione temporis al caso di specie non priva di significato la sua menzione, se non altro per il fatto che esso esprime la volontà del legislatore di designare esplicitamente una caratteristica degli appalti pubblici che, secondo la Corte, è inerente alla loro natura (28).

55. La rilevanza, positiva o negativa, di tale fattore risulta evidente laddove, nel considerando 4 della direttiva 2014/24, viene specificato che le situazioni in cui tutti gli operatori che soddisfano determinate condizioni sono autorizzati a svolgere un determinato compito senza selettività «non dovrebbero essere considerate sistemi di appalto».

VI. Conclusione

56. Alla luce delle suesposte considerazioni, propongo alla Corte di giustizia di rispondere al Korkein hallinto-oikeus (Corte amministrativa suprema, Finlandia) nei seguenti termini:

«L’articolo 1, paragrafo 2, lettera a), della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, deve essere interpretato nel senso che non costituisce appalto pubblico, ai sensi di detta direttiva, una sistema di selezione di prestatori di servizi di consulenza rurale quale quello oggetto della controversia principale, con cui un ente pubblico accetta tutti gli operatori economici che soddisfino i requisiti di idoneità e superino un esame, senza aggiudicare la prestazione del servizio in via esclusiva a uno o più di detti consulenti in regime di concorrenza. A tale proposito è irrilevante che il sistema abbia una vigenza temporale limitata, nel cui corso non sia più possibile accedere all’appalto».

1 Lingua originale: lo spagnolo.

2 Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi (GU 2004, L 134, pag. 114).

3 Sentenza del 2 giugno 2016 (C-410/14, EU:C:2016:399) (in prosieguo: la «sentenza Xxxx Pharma»).

4 Regolamento del Parlamento europeo e del Consiglio, del 17 dicembre 2013, sul sostegno allo sviluppo rurale da parte del Fondo europeo agricolo per lo sviluppo rurale (FEASR) e che abroga il regolamento (CE) n. 1698/2005 del Consiglio (GU 2013, L 347, pag. 487).

5 Regolamento della Commissione, del 17 luglio 2014, recante modalità di applicazione del regolamento (UE) n. 1305/2013 del Parlamento europeo e del Consiglio sul sostegno allo sviluppo rurale da parte del Fondo europeo agricolo per lo sviluppo rurale (FEASR) (GU 2014, L 227, pag. 18).

6 Regolamento del Parlamento europeo e del Consiglio, del 17 dicembre 2013, sul finanziamento, sulla gestione e sul monitoraggio della politica agricola comune e che abroga i regolamenti del Consiglio (CEE) n. 352/78, (CE) n. 165/94, (CE) n. 2799/98, (CE) n. 814/2000, (CE) n. 0000/0000 x (XX) x. 000/0000 (XX 2013, L 347, pag. 549).

7 Il giudice a quo sottolinea che lo scopo del rinvio pregiudiziale non è accertare se l’Agenzia

«abbia seguito un modus operandi conforme alle disposizioni in materia di appalti pubblici» (punto 8 dell’ordinanza di rinvio). In ogni caso, non è superfluo precisare che, qualora la direttiva 2004/18 fosse applicabile, se ne dedurrebbe che l’amministrazione aggiudicatrice può ammettere, nell’ambito dell’appalto pubblico, una rettifica di irregolarità formali che non comporti la presentazione di una nuova offerta e non modifichi in misura significativa i termini di quella

iniziale. Xxxxxx, sul punto, alle mie conclusioni nella causa M.A.T.I. SUD e DUEMMESGR (C- 523/16 e C-536/16, EU:C:2017:868).

8 Paragrafo 22 delle osservazioni scritte.

9 Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE (GU 2014, L 94, pag. 65).

10 Punti 27 e 28 delle osservazioni scritte della Commissione.

11 Punto 56 dell’ordinanza di rinvio: «[s]i può (...) affermare che la prestazione rappresentata dall’erogazione dei servizi controversi è eseguita nell’interesse economico diretto dell[’Agenzia]».

12 Sentenza Xxxx Pharma, punto 38.

13 Ibidem, punto 39.

14 C-601/13, EU:C:2014:2474, paragrafi 17 e 19.

15 Considerando 2 della direttiva 2004/18.

16 Ordinanza di rinvio, punto 59.

17 Punto 38 delle osservazioni scritte del governo finlandese. In dette osservazioni si sottolinea che, su un totale di 163 offerte, ne sono state ammesse provvisoriamente 140 e in via definitiva 138, corrispondenti all’85% delle candidature.

18 Sentenza del 26 marzo 2015 (C-601/13, EU:C:2015:204).

19 Ibidem, punto 33.

20 Ibidem, punto 34.

21 Secondo il giudice a quo, l’Agenzia indicava che «[s]i renderebbe (...) necessario disporre del gruppo più numeroso possibile di prestatori di servizi per garantire di poter fornire ai destinatari il servizio necessario» (punto 50 dell’ordinanza di rinvio).

22 Inoltre, nemmeno la scelta definitiva delle persone che devono prestare il servizio, in ogni caso, spetta all’Agenzia, bensì agli agricoltori che beneficiano del sistema di consulenza. Questi ultimi possono scegliere il consulente più adatto alle loro esigenze, dato che, sebbene venga favorita la scelta dei consulenti che prestino i loro servizi in un’area contigua, è sempre possibile, in casi motivati, ricorrere anche ad altri consulenti. V., in tal senso, punto 14 dell’ordinanza di rinvio.

23 Come ricordato dalla Corte al punto 35 della medesima sentenza, «l’obiettivo della direttiva 2004/18 è di escludere che nell’attribuzione degli appalti da parte delle amministrazioni aggiudicatrici venga data la preferenza alle imprese offerenti nazionali o ai candidati nazionali». Rischio che, come osservato subito dopo (punto 36), «è intimamente collegato alla selezione che l’amministrazione aggiudicatrice intende operare tra le offerte ricevibili e all’esclusiva che deriverà dall’attribuzione dell’appalto in questione all’operatore di cui si accetta l’offerta, o agli operatori economici le cui offerte sono state accettate nel caso di un accordo quadro, ciò che costituisce l’obiettivo di una procedura di aggiudicazione di appalti pubblici».

24 Secondo il governo finlandese, tale fattore distinguerebbe la procedura in esame da una procedura di mera autorizzazione e la avvicinerebbe alla condizione di «appalto pubblico» nell’accezione della direttiva 2004/2018.

25 Secondo il giudice a quo, si trattava di stabilire «se dalla proprietà [del sistema in questione consistente nella] mancata apertura ad altri operatori economici (...) discenda di poterlo considerare quale appalto pubblico nell’accezione dell’articolo 1, paragrafo 2, lettera a), della direttiva sugli appalti» (ordinanza di rinvio, punto 63).

26 Sentenza Xxxx Pharma, punto 38.

27 Ibidem, punto 40.

28 Ai sensi dell’articolo 1, paragrafo 2, della direttiva 2014/24, «si parla di appalto quando una o più amministrazioni aggiudicatrici acquisiscono, mediante appalto pubblico, lavori, forniture o servizi da operatori economici scelti dalle amministrazioni aggiudicatrici stesse, indipendentemente dal fatto che i lavori, le forniture o i servizi siano considerati per una finalità pubblica o meno». Il corsivo è mio