CAPITOLO PRIMO
CAPITOLO PRIMO
GRATUITAv E ATTUAZIONE DEGLI INTERESSI
di
Antonio Palazzo
CAPITOLO PRIMO
GRATUITAv E ATTUAZIONE DEGLI INTERESSI
Sommario: 1. Premessa. – 2. Centralita` degli interessi delle parti nei contratti gratuiti. –
3. Contratti gratuiti e prestazioni cortesi sine causa praeterita. – 4. Diverse specie di prestazioni cortesi. – 5. Gratuita` e realita`. – 6. Tendenze del sistema verso il superamento della realita`. – 7. Tendenze del sistema al superamento della forma pubblica.
1. Premessa.
Nella realta` socio-economica attuale l’atto “gratuito”, inteso in senso lato e atecnico come mancante di un corrispettivo immediato, ha assunto un ruolo importantissimo.
Siamo ormai lontani dalla concezione ispiratrice del codice civile del ’42 che – nell’ottica del diritto privato patrimoniale – relega il contratto “gra- tuito” a mera eccezione del “corrispettivo”, guardandolo addirittura con sospetto: la prodigalita` e` causa di inabilitazione e i contratti gratuiti in esso tipizzati sono reali o solenni, potenzialmente soggetti a riversibilita`, revo- cazione, riduzione, collazione.
Viceversa abbiamo dimostrato come la “gratuita`” sia un fenomeno ben diverso e molto piu` complesso 1. In attuazione del principio solidaristico di cui all’art. 2 Cost., ma anche in vista della realizzazione di interessi diversi,
1 V. i nostri Le donazioni, in Comm. Schlesinger, Milano, 1991 (accolto favorevolmente: Sacco, Recensione ad Antonio Palazzo, Le donazioni, Riv. dir. civ., 1994, I, spec. 545 ss.; Gazzoni, Recensione ad Antonio Palazzo, Le donazioni, Riv. notariato, 1994, 203 s.); Le donazioni, in Comm. Schlesinger, 2a ed., Milano, 2000; Atti gratuiti e donazioni, in Tratt. Sacco, Torino, 2000; La causalita` della donazione tra ricerca storica e pregiudizio dogmatico, Riv. critica dir. priv., 2002, 245 ss.
anche economici, si ricorre a figure di “gratuita`” lontane dallo stereotipo del codice, figure che coinvolgono sempre piu` spesso, non solo privati, ma anche enti erogatori di finanziamenti pubblici.
Uno studio sull’atto gratuito che sia attuale, come e` stato sottolineato 2, deve in questa prospettiva occuparsi sia delle fattispecie tradizionalmente ricondotte nel suo ambito, che tuttavia debbono essere guardate da un punto di vista piu` ampio, sia di ipotesi “nuove”, tradizionalmente studiate da altre branche del diritto o senza essere interrelate con la disciplina del- l’atto gratuito, ipotesi che hanno assunto un ruolo vieppiu` importante. Nel- l’analisi e` essenziale che l’interprete individui con esattezza – tramite un procedimento equitativo 3 – gli interessi sottesi alla fattispecie analizzata e tutelati dall’ordinamento, in modo da far emergere la causa dell’attribu- zione al fine di stabilire la disciplina applicabile.
2. Centralita` degli interessi delle parti nei contratti gratuiti.
Il tema della disciplina dei contratti gratuiti, ed in particolare dei c.d. contratti reali, suggerisce alcune riflessioni di fondo in ordine ad una nuova prospettiva che, a nostro avviso, deve orientare l’attivita` ermeneutica in questa delicata materia.
E` necessario, innanzitutto, porre al centro dell’attenzione gli interessi
concreti perseguiti da entrambe le parti del rapporto, per la tutela dei quali ogni intervento interpretativo assume una funzione strumentale. Deriva che e` consigliabile rifuggire dalla tentazione di fornire, in modo aprioristico, definizioni dei contratti in esame che non giovano alla esatta comprensione delle esigenze che i privati mirano a soddisfare attraverso il ricorso ad essi. Il riferimento e`, ad esempio, agli artt. 1766, 1803 e 1813 c.c., i quali forniscono le “nozioni” dei contratti di deposito, comodato e mutuo, anco-
2 Paradiso, Recensione ad Antonio Palazzo, Atti gratuiti e donazioni, Riv. dir. civ., 2001, I, 173 ss.
3 L’uso del procedimento equitativo nell’emersione della causa di attribuzione dell’atto gratuito e` posto correttamente in luce in un recente studio, che proseguendo nel solco da noi tracciato (oltre alle opere citate a nt. 1, v. in prospettiva piu` ampia Profili dell’interpretazione civile tra XVII e XX secolo, in Picardi, Sassani, Treggiari (a cura di), Diritto e processo. Studi in memoria di Giuliani, II, Napoli, 2001, 353 ss.; Interessi permanenti nel diritto privato ed etica antica e moderna, in Palazzo, Ferranti, Etica del diritto privato, Padova, 2002, I, 2 ss.;
v. ora Permanenze dell’interpretazione civile nell’Europa moderna e contemporanea, in Pa- lazzo, Sassi, Scaglione, Permanenze dell’interpretazione civile, Perugia, 2008, 1 ss.) ha evi- denziato il ruolo centrale dell’equita` nel sistema attuale: Sassi, Equita` e interessi fondamentali nel diritto privato, Perugia, 2006, spec. 181 ss.
randole al requisito della “realita`” o consegna della res, quale necessario presupposto per il perfezionamento del vincolo negoziale.
La dottrina ha dimostrato in modo esauriente le ascendenze romanisti- che del dogma della natura reale dei suddetti contratti 4, che – tramandatosi nei secoli – va oggi rivisto tutte le volte in cui vengono in rilievo questioni di tutela di interessi futuri, spesso in posizione di corrispettivita` indiretta con quelli presenti al momento della stipula del contratto.
Cio` e` diretta conseguenza del fatto che il contratto – e` utile sottoli- nearlo sin d’ora – non si esaurisce con la manifestazione del consenso, ma, in quanto rapporto effettuale che si svolge nel tempo, puo` coinvolgere in- teressi che si palesano in un momento successivo a quello della sua con- clusione, pur emergendo gia` dall’interpretazione delle clausole negoziali. Inoltre, atteso che gli stessi interessi delle parti (anche futuri), emergono proprio dalla contrattazione, vale a dire nella fase fondamentale delle trat- tative, deriva che non puo` essere adottato uno schema contrattuale basato sull’unilateralita`, in quanto fornisce una visione parziale del negozio e delle problematiche ad esso inerenti, limitando le possibilita` di tutela delle parti. Sotto questo profilo, e` evidente che il diritto deve adeguarsi alla realta` sociale, nel senso che la legge deve avere una funzione integratrice nei
confronti dell’autonomia privata 5.
Quando si tratta del contratto di deposito 6, e` necessario allora consi- derare anche l’eventuale interesse del depositario a ricevere il bene in cu- stodia qualora, ad esempio, dall’assunzione di un tale obbligo possa discen- dere per esso un ritorno economico di tipo pubblicitario, soprattutto se la cosa depositata – o che sara` depositata – e` di particolare pregio e rino- manza storica e artistica. Cio` significa anche che il deposito non e` neces- sariamente un contratto reale, dal momento che puo` essere “doppiato” da un “deposito” consensuale allorche´ la consegna del bene sia rinviata ad un momento successivo alla stipula del contratto: se quindi non sorge subito per il depositario l’obbligazione di custodire e quella di restituire, e` certo che il depositante si e` gia` vincolato a consegnare la res quando le circo- stanze di tempo e di luogo concordate con l’accipiens saranno favorevoli alla traditio, mentre, dal canto suo, il depositario si e` obbligato a ricevere la cosa in quello stesso momento.
4 V., di recente, le importanti osservazioni a proposito della realita` del pegno di Ga- brielli, Il pegno, in Tratt. Sacco, Torino, 2005, spec. 109 ss.; e piu` in generale Mastropaolo, I contratti reali, in Tratt. Sacco, Torino, 1999, 1-61; v. da ultimo anche Gandolfi, I contratti bancari nel « Codice europeo dei contratti», Europa dir. priv., 2007, 291 ss., spec. 303 ss.
5 Cfr. Sassi, Equita` e interessi fondamentali, cit., spec. 40, 387 s.
6 Su cui infra, cap. VIII.
Nel sistema attuale italiano forse v’e` spazio solo per un preliminare di deposito 7, ma cio` non toglie che una prospettiva piu` ampia deve tenere in considerazione gli aspetti ora rilevati.
Un discorso a parte merita invece il comodato 8, ove si consideri che di norma l’unico interesse preso in considerazione dagli interpreti e` quello attuale del comodatario ad ottenere la disponibilita` del bene; viceversa, non soltanto e` verificabile l’ipotesi della promessa di comodato, tutte le volte in cui l’interesse del comodatario sia quello di ottenere l’uso della res in un momento successivo a quello della stipula del contratto, ma risulta altresı` evidente come, del pari, sia rilevante l’interesse del comodante a dare in prestito il bene, se da cio` possa derivare per costui un vantaggio futuro ovvero si tratti di comodato modale, ove la previsione del modus determina obblighi del comodatario che alterano il modello legale di comodato. Ma v’e` di piu` : una recente pronuncia della Suprema Corte, volta a risolvere un importante contrasto giurisprudenziale, ci fornisce un esempio di come l’in- teresse contrattato del comodatario abbia un rilievo tale da prevalere per- sino sul diritto del proprietario. In particolare, la Suprema Corte ha rite- nuto che in caso di concessione in comodato da parte di un terzo, di un bene immobile di sua proprieta` affinche´ sia destinato a casa familiare, il provvedimento giudiziale di assegnazione dello stesso immobile in favore del coniuge affidatario dei figli minorenni, determina una concentrazione nella persona dell’assegnatario del titolo di godimento, senza modificarne la natura ne´ il contenuto. Di conseguenza, atteso che tale rapporto continua ad essere regolato dalla disciplina del comodato, il comodante e` tenuto a consentire la continuazione del godimento per l’uso previsto nel contratto, salva l’ipotesi di sopravvenienza di un urgente e impreveduto bisogno, ai sensi dell’art. 1809, 2o co., c.c. 9.
Tale pronuncia ci fornisce un esempio di come l’interesse contrattato,
consistente nella necessita` di far fronte alle esigenze della famiglia del co- modatario, viene preso in considerazione dalla giurisprudenza che altera l’originaria disciplina del comodato quale stabilita nel contratto, sosti- tuendo la persona del comodatario e lasciando per il resto inalterato l’ori- ginario rapporto.
Per quanto riguarda il mutuo 10, e` d’uopo rilevare come gia` la promessa di mutuo, di cui all’art. 1822 c.c., fornisce un esempio di come la legge
7 V. sempre infra, cap. VIII, par. 3.
8 V. infra, cap. IX, spec. parr. 3-4.
9 Cass., S.U., 21 luglio 2004, n. 13603, Arch. civ., 2004, 1387, con nota di Amendolagine.
10 V. ancora infra, cap. IX, par. 5.
prenda in considerazione l’interesse del mutuante, ma dalla configurazione di un preliminare di mutuo a quella di un “mutuo” consensuale, il passo e` breve. V’e` piuttosto da ricordare l’ipotesi del mutuo modale, che non e` un mutuo di scopo, ma consente il controllo della corretta attuazione degli interessi del mutuante, che in tal modo vengono ancorati all’erogazione del prestito di consumo.
3. Contratti gratuiti e prestazioni cortesi sine causa praeterita.
La trama delle nostre considerazioni in materia di contratti gratuiti non puo` omettere alcune riflessioni sul contiguo tema degli atti di cortesia, con la specificazione degli elementi che li differenziano dai primi.
Le prestazioni cortesi discendono da regole di costume sociale che si diversificano per fonte e contenuto da norme previste dall’ordinamento giuridico, in quanto rapporti nascenti affectionis vel benevolentiae causa; come tali, esse trovano la propria fonte unicamente nell’atto di autonomia sociale, benche´ siano atti destinati ad avere conseguenze giuridiche tutte le volte che la prestazione cortese produca un danno al destinatario di essa, al pari di qualsiasi azione dannosa compiuta senza intento cortese.
Cosı`, l’autore dell’atto dannoso sara` chiamato a rispondere in via ex- tracontrattuale per tutte le conseguenze pregiudizievoli che siano derivate al destinatario dello stesso; tuttavia, provato l’intento cortese, la responsa- bilita` e` limitata all’ipotesi di dolo o colpa grave, secondo le regole stabilite dalla legge per le prestazioni gratuite.
La molteplicita` e diversita` dei rapporti che sorgono in seno alle rela- zioni sociali comunemente ricondotte alla nozione di cortesia e caratteriz- zati da una minore o maggiore intensita` dei vincoli che legano i soggetti, rendono le prestazioni in esame assolutamente inidonee ad essere ricon- dotte all’archetipo contrattuale di diretta afferenza, pur senza dimenticare la loro specifica vincolativita` sul piano dei costumi, delle regole di civilta` e della solidarieta` 11.
11 Gia` l’uso del termine “cortesia” denuncia un significato ambivalente, riportandosi l’espressione per lo piu` all’origine etimologica di gentilezza a corte, ampliata a senso di civismo, di corrispondenza e buona virtu` e ai corretti costumi. L’ideale cavalleresco di pro- dezza fondato su una compenetrazione tra qualita` morali ed eroismo guerriero che fece l’unione della piccola nobilta` feudale durante l’anarchia dell’Impero carolingio seguita alla morte di Carlo Magno, ove il termine « cortese» accompagna la parola “prode” per denotare la saggezza che il cavaliere deve unire al valore per essere un valente guerriero, si arricchisce nel XII sec. di significati ispirati alla cultura cattolica, aggiungendosi alle virtu` eroiche e alla
Quanto detto trova specifica corrispondenza nei risultati riconducibili all’esperienza giuridica tedesca, ove nell’ampia categoria di atti cortesi si distinguono gli « accordi di societa`» (Gesellschaftliche Abreden), caratteriz- zati da una relazione di amicizia che giustifica l’invito e la sua accettazione,
lealta` feudale i valori morali esaltati dai classici antichi e dall’ispirazione cristiana, quali la generosita` verso il vinto, la protezione delle vedove, degli orfani, degli oppressi. « Cortesia divenne la sintesi di quattro virtu`: larghezza, misura, prodezza, gioia; e cioe`: liberalita` e magnificenza nel donare che esprime generosita` e assoluto disinteresse davanti ai vantaggi materiali; temperanza e dominio dei propri istinti, e quindi onesta` e decoro che si riflettono nello stile di vita; audacia e coraggio guerriero, che affrontano con entusiasmo ogni nobile impresa; e, infine, una parola intraducibile – gioia – che allude al sentimento della propria eccellenza», secondo la tesi sostenuta da Pazzaglia, Letteratura italiana, 1, Bologna, 1985, 42. L’evoluzione del senso derivante dal tramonto dello stesso ordinamento feudale conduce a una volgarizzazione del termine, assunto a significare larghezza e urbanita`, come con fine oratoria insegnavano Tommaseo, Bellini, Dizionario della lingua italiana, II, Torino, 1929, 685, « non sieno li miseri mortali di questo vocabolo ingannati, che credono che cortesia nin sia altro che larghezza. La larghezza e` una speciale di cortesia. Cortesia e onestade e` tutt’uno. E poiche´ nelle corti anticamente le virtudi e belli costumi s’usavano, siccome oggi s’usa lo contrario, si tolse quel vocabolo, e fu tanto a dire cortesia quanto uso di corte». Nella lin- guistica francese, per la quale si veda Littre´, Courtoisie, in Dictionnaire de la langue franc¸aise, Paris, 1918, la « civilite´ releve´e d’e´le´gance graˆce ou ge´ne´rosite´ » e` rapportabile a quella che si definira` nel testo mera cortesia, per delinearne le ragioni di divergenza dal sistema delle prestazioni superetiche o superogatorie, la cui riconduzione al termine “cortesia” e` ravvisa- bile unicamente alla voce curata da Petrocchi, Dizionario universale della lingua italiana, 1, Milano, 1906, 625, che cosı` definisce « il trattare con affabilita` corrispondente a una gran gentilezza d’animo persone verso le quali non c’e` obblighi ».
Il concetto di rapporti di cortesia non e` del resto univoco nella dottrina piu` recente, intendendosi riferire l’espressione, talora sostituita da quella di atti, prestazioni, promesse o contratti di cortesia, come Sacco, Il contratto, in Tratt. Vassalli, Torino, 1975, 486 ss., sia a quegli accordi privi di efficacia obbligatoria e di rilevanza negoziale cui talvolta si nega la stessa rilevanza giuridica, sia al contenuto materiale e psicologico di un’ampia serie di atti o di prestazioni genericamente motivati da spirito di amicizia, benevolenza, cortesia, che come tali possono descriversi da un punto di vista sociale, comprendenti atti negoziali e non. Sul punto si veda Checchini, Rapporti non vincolanti e regole di correttezza, Padova, 1977, 32, nt.
35. La definizione del concetto di atto – o prestazione – di cortesia viene infatti comunemente collegata alla « vasta serie di rapporti che la realta` sociale, nel suo vario e mutevole atteg- giamento, foggia di continuo, unificandoli in un permanente dato generico espresso dalla gratuita` dei comportamenti intersoggettivi, e cio` indipendentemente dal contenuto che que- sti, specificandosi in vario senso, assumono di volta in volta»: Ghezzi, Cortesia (prestazioni di), in Enc. dir., X, Milano, 1962, 1048 ss., che si riferisce per un inquadramento generale della rilevanza dell’intento di cortesia all’interno della fenomenologia giuridica a Segre´, Sul con- cetto del negozio giuridico nel diritto romano e nel nuovo diritto germanico, Riv. it. scienze giur., 1898, 161 ss., ora in Id., Scritti giuridici, I, Cortona, 1930, 193 ss. Sulla cortesia v. anche Rovelli, Prestazioni di cortesia, Noviss. Dig. It., XIII, Torino, 1966, 733 ss.; Panuccio, Presta- zioni di cortesia, in Digesto civ., XIV, Torino, 1996, 269 ss.; Angeloni, Liberta` e solidarieta`. Contributo allo studio del volontariato, Padova, 1994, 236 ss.; D’Ettore, Intento di liberalita` e attribuzione patrimoniale. Profili di rilevanza donativa delle obbligazioni di fare gratuite, Pa- dova, 1996, 185 ss.; Morozzo della Rocca, Gratuita`, liberalita` e solidarieta`. Contributo allo studio della prestazione non onerosa, Milano, 1998, 14 ss.
come accordo avente ad oggetto la promessa di prestazione di ospitalita` secondo il rapporto sociale, e « rapporti di cortesia in senso stretto» (Ge- fa¨lligkeitverha¨ltnisse), costituiti da promesse che non si fermano esclusiva- mente nel campo della socievolezza, del costume e del decoro, non fondati su un rapporto personale di amicizia o di parentela, ma sul solo intento soggettivo di collaborazione sociale 12.
Si tratta pertanto di prestazioni di varia natura in cui si sottolinea la particolare rilevanza dell’interesse che sta alla base della promessa e che subisce l’influenza del rapporto personale intercorrente fra promittente ed oblato, nel senso che proprio in virtu` della presenza di un interesse di ca- rattere familiare o sociale si ritrova la ragione essenziale per cui le parti escludono espressamente, come nel gentlemen’s agreement, o implicita- mente, l’impegnativita` giuridica dell’accordo che sorgerebbe e sarebbe de- stinato a svolgersi sul piano meramente sociale dell’amicizia o dell’onore.
12 Tale gruppo e` a sua volta suddivisibile in « rapporti di mera cortesia», in cui manca un accordo, trattandosi di prestazioni spontaneamente fornite in aiuto del prossimo e « accordi di cortesia», aventi a fondamento una promessa e inseriti nei rapporti del traffico, tra cui il trasporto di cortesia, per i quali non e` data azione per l’adempimento o il risarcimento del danno da inadempimento.
Nel diritto tedesco, accordi basati esclusivamente su una base non giuridica come l’ami- cizia, la collegialita` o il buon vicinato non danno luogo a rapporti contrattuali. Un rapporto obbligatorio presuppone la volonta` di creare un vincolo giuridico (BGH, NJW, 1968, 1874; BGH, NJW, 1971, 1404). L’elemento decisivo non e` la volonta` soggettiva, ma il modo in cui il comportamento, in considerazione di tutte le circostanze, venga oggettivamente valutato dall’osservatore esterno (BGH, NJW, 1956, 1313). In linea di principio, la negazione della sussistenza di un rapporto obbligatorio presuppone un comportamento gratuito e altruistico dell’agente (v. ancora BGH, NJW, 1956, 1313). Anche un tale comportamento, pero`, puo` dar luogo ad un rapporto obbligatorio, quando il significato economico e giuridico dell’affare induce a ritenere sussistente la volonta` di obbligarsi. A tal fine occorre valutare il significato per il beneficiario, il modo, il motivo e lo scopo del comportamento nonche´ gli interessi delle parti (BGH, NJW, 1956, 1313). Si considera sussistente un’obbligazione quando il beneficiario palesemente fa affidamento sull’accordo o quando l’oggetto dello stesso e` di un notevole valore (BGH, NJW, 1971, 1404. Sui rapporti di cortesia v. Sprau, Introduzione al § 662, in AA.VV., Palandt - Bu¨ rgerliches Gesetzbuch, 64a ed., Mu¨ nchen, 2005, nt. a margine 4; Hein- richs, Introduzione al § 241, ivi, nt. a margine 9. Per un’analisi delle singole fattispecie Id., op. cit., nt. a margine 9).
Il rapporto di cortesia (Gefa¨lligkeitsverha¨ltnis) non genera diritti all’adempimento o alla rifusione delle spese, ma crea soltanto la base giuridica per il diritto di trattenere la presta- zione. L’agente risponde in via extracontrattuale ai sensi dei §§ 823 ss. BGB. Il comporta- mento di cortesia piu` importante nella pratica e` il trasporto di cortesia (Gefa¨lligkeitsfahrt), per il quale non e` data azione per l’adempimento o il risarcimento del danno da inadempi- mento: RG, RGZ, 65, 17 s.; LG Du¨ sseldorf, NJW, 1968, 2379; Fischer, Gefa¨lligkeitsfahrt und vorvertragliche Haftung, Diss. Kiel, 1938, 20 ss.; Stoll, Das Handeln auf eigene Gefahr, Tu¨- bingen, 1968, 25 s.; Kramer, Introduzione al § 241, in Rebmann, Sa¨ cker, Rixecker (a cura di), Mu¨ nchener Kommentar zum Bu¨ rgerlichen Gesetzbuch, t. II, Schuldrecht - Allgemeiner Teil
§§ 241-432, 5a ed., 2007, nt. a margine 33.
Nelle prestazioni cortesi e` la deliberata esclusione della vincolativita` dell’impegno a portare verso un differente regime di responsabilita`, perche´ conditio sine qua non dell’assunzione contrattuale del rischio risiede nella preventiva assunzione dell’obbligo di fare, nel caso di trasporto, cosı` come della custodia nel deposito.
Non si tratta di riconoscere la idoneita` ad assumere la qualita` di cortese al trasporto piuttosto che al deposito, quanto di distinguere, per entrambe le prestazioni tipiche, la sussistenza di un preventivo impegno, della sua ragione e delle circostanze in cui viene assunto, in altre parole di una « as- sunzione del rischio», quale elemento scriminante la configurabilita` di re- sponsabilita` contrattuale oppure aquiliana.
Anche il depositario di cortesia deve essere ammesso a riconsegnare la cosa quando non gli sia piu` possibile custodirla, ad esempio per l’arrivo del treno atteso qualora il proprietario del bagaglio tardi a riprenderlo: sarebbe certo configurabile una responsabilita` per abbandono doloso o gravemente colposo del bene custodito, specie quando si tratti, piuttosto che di una valigia, di un bambino, sempre in applicazione degli artt. 2043 ss.
Ad analoga conclusione si perverra` per il caso del vettore che colposa- mente ritardi l’ora di arrivo, o peggio, si disinteressi del passeggero abban- donandolo alla sua sorte.
Al civilista attento non puo` sfuggire come le fattispecie cortesi si illu- minino di connotati differenti quando si ponga attenzione alle circostanze in cui la stessa si svolge (aequitas singularis), e, pertanto, la via maestra da seguire sara` quella di considerare, accanto alle ipotesi tipiche, le corrispon- denti amichevoli.
Questa considerazione dovrebbe averla anche il legislatore, che po- trebbe seguire per queste ultime il metodo della parziale legificazione di tali a tante figure, limitatamente a quelle che sono le conseguenze per l’ipo- tesi di procurato danno, lasciando per il resto la loro regolamentazione
all’atto di autonomia sociale. E` necessario colmare le lacune del sistema
ove poche prestazioni cortesi sono state previste dall’ordinamento giuridico e tipizzate come prestazioni che possono dar luogo a responsabilita` extra- contrattuale, come ad esempio il trasporto amichevole di persone e bagagli su nave di cui all’art. 414 c. nav., applicabile anche al trasporto aereo per il rinvio ex art. 919 c. nav.
Peraltro, alcuno tra gli autori che ritengono non vincolanti i patti ami- chevoli in virtu` dell’esclusione della giuridicita` derivante dall’intento stesso dei soggetti, trova nell’analisi del c.d. « doppio amichevole del contratto di comodato» una delle figure di piu` vivo interesse, fisiognomicamente uguale a quella legale, ma appartenente all’ambito della c.d. shadow-institution,
non vincolante. Si sostiene in pratica la validita` ed efficacia in generale del patto di esclusione della contrattualita` del rapporto tra soggetti determi- nati, argomentando tuttavia che un tale patto non e` sempre valido, come nel caso del deposito e del mutuo in cui l’espressa previsione della gratuita`, la realita` e la previsione di un regime di responsabilita` piu` lieve nel caso di gratuita`, non denoterebbero l’intenzione del legislatore di consentire alle parti l’instaurazione di una rapporto corrispondente a quello tipico a titolo solo amichevole 13. Per il comodato si ritiene poi che l’immissione nella detenzione della cosa comodata perfezioni da se´ il tipico rapporto contrat- tuale di cui agli artt. 1803 ss., e che solo ove si conceda la fruizione tem- poranea della cosa con una consegna episodica, di breve momento, con cui non si trasmette l’uso o il godimento esclusivo, si possa configurare l’ese- cuzione di una prestazione di cortesia che escluderebbe, per mancata tra- smissione della detenzione, la conclusione di un contratto di comodato. L’applicabilita` di almeno alcune delle norme disciplinanti il tipo con- trattuale viene allora giustificata per l’operativita` del principio generale di buona fede in fase esecutiva di qualsiasi rapporto sociale, pur quando que- sto non derivi da contratto, comunque sottolineandosi come, in difetto di consegna del bene, non possa che concludersi per l’inesistenza di una sif-
fatta figura.
Tuttavia e` diversa la soluzione accolta per altri omologhi cortesi di con- tratti reali per i quali non si ritiene essenziale la consegna, sostituibile da altri procedimenti con cui si darebbe origine a rapporti amichevoli, distinti dai patti amichevoli che mimano la figura contrattuale da essi doppiata su un piano esterno al diritto, in quanto i primi si differenzierebbero dall’omo- logo per qualche tratto oggettivo che ne impoverirebbe la fisionomia 14. Da altre parti si evidenziano prestazioni di cortesia vicine allo schema del comodato nelle quali la consegna, motivata da amicizia o benevolenza, riveste caratteri di episodicita` o di temporaneita`, non producendo il pas- saggio dell’uso o del godimento l’invito di ospitalita` all’amico o la promessa di accompagnare taluno con la propria vettura in un luogo determinato. In tal senso si ritiene di mantenere le fattispecie esemplificate sotto la disciplina del permesso e dell’invito, mentre si evita di configurare una vera e propria prestazione di cortesia nei casi di effettivo e duraturo trasferi- mento dell’uso e del godimento, ove sarebbe impossibile discostarsi dallo schema tipico del contratto di comodato, in cui la cortesia resterebbe rele-
gata nell’ambito dei motivi.
13 Angeloni, Liberta` e solidarieta`, cit., 236 ss.
14 Morozzo della Rocca, Gratuita`, liberalita` e solidarieta`, cit., 116-118.
Eppure la conclusione cui conduce inevitabilmente l’analisi prima trac- ciata della rilevanza delle prestazioni cortesi, a qualsiasi contratto corri- spondenti, non puo` che portare alla chiara conclusione, gia` per altro nota alla dottrina15, per la quale il comodato puo` essere ispirato a cortesia anche quando abbia ad oggetto un immobile o un bene di rilevante valore, se originato dall’intento di omaggiare taluno delle utilita` derivanti dall’uso di una cosa propria, pur senza trasferirne la proprieta`, atto dal quale il bene- ficiato non deriva alcun diritto, nemmeno di natura obbligatoria, all’uso della cosa per il tempo successivo al termine fissato dal beneficiante, o per quello successivo alla richiesta di restituzione, quando si tratti di comodato senza termine.
Cosı` anche l’insegnamento dei civilisti tedeschi, sempre nel preminente rilievo delle circostanze peculiari della fattispecie concreta, ed in specie dell’interesse del favorito in relazione alla durata dell’uso ed al rischio de- rivante dalla cosa 16.
La dottrina maggioritaria ritiene che in tali ipotesi, non esistendo ne´ contratto ne´ alcun rapporto giuridico obbligatorio, la responsabilita` per
15 Carresi, Il comodato come rapporto di cortesia, Riv. trim. dir. e proc. civ., 1949, 288 ss.;
Id., Il comodato. Il mutuo, in Tratt. Vassalli, Torino, 1950, 13 ss.
16 I contratti di cortesia (Gefa¨lligkeitsvertra¨ge) sono caratterizzati dalla gratuita` e dal beneficio altrui. Si tratta di contratti non sinallagmatici che danno luogo ad obbligazioni soltanto a carico di una parte, cioe` dell’agente. Obbligazioni a carico del beneficiario sorgono solo eventualmente e non sono connesse da un sinallagma alla obbligazione principale. Esempi sono il mandato (Auftrag), il comodato (Leihe), il deposito (Verwahrung): v. Sprau, op. cit., nt. a margine 1 ss.; in particolare sugli obblighi di diligenza commisurata a quella che il depositario dovrebbe riservare alla cura dei propri affari Id., sub § 688, in AA.VV., cit., nt. a margine 4; Id., sub § 690, in AA.VV., cit., n. a margine 1.
Il contratto di comodato presuppone la volonta` di impegnarsi. Quando tale volonta` non sussiste, la giurisprudenza e dottrina tedesca inquadrano la fattispecie nella cosiddetta « con- cessione non vincolante dell’utilizzo» (unverbindliche Gebrauchsu¨ berlassung, precarium): BGHZ, 21, 102, 106 ss.; BGH, NJW, 1985, 313; Martin Ha¨ ublein, sub § 598, in Rebmann, Sa¨ cker, Rixecker (a cura di), Mu¨ nchener Kommentar zum Bu¨ rgerlichen Gesetzbuch, t. III, Schuldrecht - Besonderer Teil §§ 433-610 Finanzierungsleasing - HeizkostenV - Betriebsko- stenV - CISG, 5a ed., 2007, nt. a margine 5 ss. Il criterio distintivo e` dato dalla questione se il beneficiario, secondo le circostanze e i principi di buona fede, puo` fare affidamento sulla volonta` dell’altra parte di impegnarsi. Criteri di valutazione utilizzati dalla giurisprudenza sono lo scopo della concessione dell’utilizzo, il significato economico e gli interessi delle parti: BGH, BGHZ, 21, 102, 107; BGH, NJW, 1985, 313; OLG Frankfurt, VersR, 2006, 918; OLG
Ko¨ ln, NJW-RR, 1992, 1497; OLG Ko¨ ln, NJW-RR, 1995, 751; per la casistica individuata dalla giurisprudenza v. Ha¨ ublein, op. cit., nt. a margine 8.
La rilevanza dell’interesse risale all’epoca romana, in cui ci si serviva di esso per diffe- renziare concretamente la responsabilita` dell’inadempiente. Cio` soprattutto in merito al co- modato per la presenza di interessi concorrenti di comodante e comodatario: cfr. Navarra,
« Utilitas contrahentium» e sinallagma, in Garofalo (a cura di), La compravendita e l’inter- dipendenza delle obbligazioni nel diritto romano, II, Padova, 2007, 246 ss., spec. 252 ss.
danni alla cosa sia disciplinata solo attraverso la responsabilita` extracon- trattuale17.
Nessuna certezza della possibilita` di fruire a tempo indefinito delle uti- lita` derivanti dalla res, nessuna garanzia di soddisfazione oltre il termine, affidamento riposto unicamente nei vincoli sociali, familiari o di amicizia che mossero il comodante all’attribuzione: ecco tutti i sintomi della corte- sia, elevata a contratto tipico da un legislatore che si e` limitato a dare veste giuridica ai limitati vincoli nascenti dalla pattuizione, tutti intesi alla tutela del disponente.
Anche per il deposito interessa porre l’accento sulla necessita` di distin- guere le fattispecie di deposito gratuito, facente l’interesse del depositario innanzi tutto attraverso l’obbligazione giuridica della custodia della res, da- gli atti di cortesia consistenti nel “vegliare” momentaneamente il bagaglio del compagno di viaggio o i buoi abbandonati in una fiera dal commer- ciante ad un passante.
Proprio in considerazione dell’occasionalita` della prestazione, assoluta- mente svincolata da pregressi rapporti tra le parti, nonche´ nella verifica dell’insussistenza di clausole concordate, vanno ravvisati gli indici rivela- tori di un rapporto puramente cortese, ispirato al buon animo nella convivenza civile, dal quale non possono coerentemente derivarsi la costi- tuzione o la violazione di obblighi giuridicamente vincolanti sorgenti dal contratto18.
Conforme anche l’esperienza giuridica tedesca del Gefa¨lligkeitsverha¨lti- nis, attenta com’e` all’analisi della sussistenza della volonta` di ambo le parti di realizzare un vincolo giuridico, desunta anzitutto dai rapporti tra le stesse intercorrenti, e dell’eventuale vantaggio economico che una di esse possa derivare, anche se non immediatamente, dal contratto: ove sussista un tale interesse si esclude non solo la qualificabilita` del rapporto come cortese, ma addirittura la stessa gratuita`, come nell’ipotesi di messa a disposizione di un autista di camion da parte di un’impresa a un’altra 19.
17 RG, RGZ, 145, 390, 394; BGH, NJW, 1958, 905; Kramer, Introduzione al § 241, in Rebmann, Sa¨ cker, Rixecker (a cura di), Mu¨ nchener Kommentar zum Bu¨ rgerlichen Gesetz- buch, t. II, Schuldrecht - Allgemeiner Teil §§ 241-432, 5a ed., 2007, nt. a margine 43.
Nel caso della Gefa¨lligkeitsfahrt, alla responsabilita` ex § 823 BGB si affianca quella spe- cifica del codice della strada (§§ 7 e 8 StVG); la responsabilita` non e` limitata a comporta- menti dolosi o di colpa grave: BGH, NJW, 1959, 1221. Heinrichs, op. cit., ntt. a margine 8, 8a.
18 V. ampiamente infra, cap. VIII, spec. parr. 5-7.
19 BGH, BGHZ 21, 102, 107 s., NJW 1956, 1313, 1314; per un’esposizione della casistica individuata dalla giurisprudenza v. Kramer, Introduzione al § 241, cit., nt. a margine 34; Willoweit, Die Rechtsprechung zum Gefa¨lligkeitshandeln, JuS, 1986, 96 ss.; Heinrichs, op. cit., nt. a margine 9.
L’essere il deposito contratto assolutamente tipizzato anche socialmente nel gesto di consegnare e ricevere la res, puo` indurre l’interprete in errore nel ravvisare unicamente nei dati fattuali dell’affidamento in custodia e dell’assunzione dell’obbligo contrattuale di custodire, le fattispecie indica- tive della fattispecie contrattuale, dimenticando che ben puo` aversi una consegna asseritamente momentanea per la quale non sia pattuito alcun termine di restituzione ne´ risulti la contrattazione di modalita` di custodia, integrandosi unicamente un fenomeno di temporanea derelictio del bene allo sconosciuto, fidando il proprietario non tanto nell’aver contratto un deposito gratuito, quanto piuttosto sulla breve durata del suo allontana- mento e sull’urbanita` dell’uomo qualunque.
Altrimenti argomentando, l’assunzione di un obbligo di custodire gli animali in capo all’amico cui l’allevatore aveva rivolto la preghiera di dare per un momento un’occhiata ai buoi, dovendo egli allontanarsi ed avendo l’amico accettato l’incarico, si sottoporrebbe l’occasionale sventurato desti- natario della richiesta a subire quale prezzo della propria buona educa- zione, le conseguenze giuridiche gravanti sul depositario che abbandoni la cosa fuori da un luogo di pubblica custodia o ometta di avvisare il deposi- tante dell’affidamento ad altro depositario idoneo, incombenti palesemente troppo gravosi, nonche´ di difficile esecuzione qualora si ipotizzi il caso in cui colui che aveva promesso di riprendere al piu` presto il possesso del proprio bene si sia allontanato verso destinazione sconosciuta.
Essendo la prestazione riconducibile unicamente a motivi di cortesia, pur trattandosi di prestazione prima facie corrispondente a quella di un depositario, per l’ispirazione verso il motivo cortese, diviene come tale sog- getta unicamente ai generali canoni di correttezza nelle relazioni sociali riconducibili al principio del neminem laedere.
Problema piu` complesso e` quello relativo al mutuo ispirato a motivi di cortesia, e come tale senza pattuizione di interessi, contro quelle tesi che riconducono la fattispecie al rispettivo contratto, seppur gratuito, ovvero alla donazione, dalla quale si distingue invece per l’assenza di spirito di liberalita`, essendo ispirato a motivi di solidarieta` sociale e di costume 20. La soluzione e` strettamente connessa alla questione circa la necessaria onerosita` del mutuo consensuale, quale negozio contrapposto a quello reale, da cui si distinguerebbe per l’essere dotato di una propria causa,
20 Cfr. Cass., 24 febbraio 2004, n. 3642, Notariato, 2004, 237; Cass., 19 agosto 2003, n. 12119, Rep. Foro it., 2003, « Mutuo», n. 19; Cass., 6 luglio 2001, n. 9209, Foro it., 2001, I, 3621; T. Perugia, 4 gennaio 2001, Rass. giur. umbra, 2005, 37, con nota di Bracco, Presunzione di animus donandi: profili sostanziali e applicativi. V. anche infra, cap. IX.
intesa come sacrificio di colui che assume su di se´ l’impegno per la soddi- sfazione di un proprio interesse, e pertanto non necessiterebbe della forma solenne della consegna per giustificare giuridicamente lo spostamento pa- trimoniale a titolo gratuito 21.
4. Diverse specie di prestazioni cortesi.
Come si e` innanzi chiarito le prestazioni cortesi che si riscontrano nella realta` sociale sono di specie diversa perche´ ognuna deve essere valutata avuto riguardo all’insieme delle circostanze in cui la stessa si svolge ed al movente individuale o sociale che spinge all’azione.
Esse, nelle loro differenti estrinsecazioni, non perdono il carattere di prestazioni isolate sine causa preaterita, ma devono essere distinte a se- conda del diverso grado dell’impegno profuso da chi le compie, discen- dendo da cio` un diverso grado di responsabilita` per l’omessa o impropria esecuzione.
Questa diversita` dell’impegno si riscontra a) nelle prestazioni di mera cortesia che sono caratterizzate da un impegno di grado minore che e` pro- prio di quelle che derivano soltanto dal costume; b) nelle prestazioni di solidarieta` non obbligatoria che richiedono un impegno maggiore e la cui fonte puo` essere o quella della morale dettata dalle religioni teleologiche, o da quella di coscienze caratterizzate da una sensibilita` superetica.
Riprendendo la classica bipartizione tra prestazioni etiche e superetiche, che ha trovato in San Tommaso D’Aquino la sua compiuta teorizzazione, riteniamo di prendere a base della nostra indagine la distinzione fondamen- tale tra valori permanenti, storicamente riconducibili a morali teleologiche, e valori sociali relativi al costume come regole rilevanti in limitati momenti di storia sociale 22.
L’intervento del diritto in presenza di prestazioni di solidarieta` non ob- bligatoria e meramente volontaria si dovra` verificare sempre sulla base del
21 Sul punto, ampiamente, infra, cap. IX, par. 5.
22 S. Tommaso D’Aquino, Summa th., II-II, q. 85, a. 4: « quorum quidam cadunt sub praecepto, ad quos omnes tenetur: quidam vero sunt supererogationis »; q.185, a.6 « ad ea quae sunt supererogationis nullus tenetur »; q.186, a.2: « ad ea quae sunt supererogationis non tenetur aliquis nisi ex propria obligatione ». S. Tommaso, nel Commento all’Etica nicomachea di Ari- stotele, II, l. 6-10, trad. it. di Perotto, Bologna, 1998, 341, pone in luce, attraverso la concezione aristotelica dell’amicizia, che puo` giungere financo a mettere ogni cosa a disposizione del- l’amico bisognoso, quelle prestazioni consistenti in « aiuti ad altri che li accettano, senza pren- dere in considerazione il fatto di venire ricompensati».
grado di meritevolezza di queste prestazioni volontarie, soprattutto con at- tenzione a quelle che hanno quale oggetto il prestito d’uso di macchinari o di forza lavoro per la cura di persone non autosufficienti o piu` in generale quelle prestazioni che hanno come movente lo scopo altruistico tipico delle associazioni di volontariato.
Le prestazioni di solidarieta` volontaria possono infatti derivare da fonti etico-religiose o da coscienze superetiche e tra le prime di ordine etico si puo` ricordare l’accompagnamento quotidiano di un paziente in dialisi, men- tre tra le seconde – di carattere superetico – si inquadra l’assistenza quo- tidiana ad un soggetto psicolabile. Le prime esigono un sacrificio soppor- tabile da ogni persona umana di media intelligenza e cultura, che abbia un determinato credo religioso, mentre le prestazioni superetiche si qualifi- cano, dal canto loro, come condotte segnate dal massimo grado di sponta- neita` senza una doverosita` morale o giuridica, da cui deriva l’inammissibi- lita` della coercizione ed un sistema di responsabilita` fondato unicamente sul ristoro patrimoniale delle spese affrontate da colui che si prepara a ricevere il beneficio, e nel limite dell’interesse negativo 23.
Queste prestazioni di solidarieta` non obbligatoria e meramente volon- taria e che non possono essere ricondotte a quegli obblighi che i cittadini devono adempiere in forza dei doveri di cui all’art. 2 Cost., rappresentano non altro che estrinsecazioni della vera e propria cortesia come atti costi- tuenti mere prestazioni isolate, senza alcuna causa praeterita, caratterizzate da un particolare valore sociale dell’atto che assurge a rilevanza giuridica e che pertanto da` origine, in caso di inadempimento, ad una responsabilita` di natura extracontrattuale.
E tuttavia, la proclamata intenzione di sganciare il rapporto di cortesia dalla disciplina del corrispondente rapporto obbligatorio gratuito consente una visione meno settaria della fattispecie, e di raccordare le disposizioni dettate per la materia all’esigenza sopra enucleata di distinguere gli atti costituenti prestazioni superetiche, da quelli che, non richiedendo sacrificio del comodante, non possono che esporlo unicamente alla responsabilita` per dolo o colpa grave.
Ove, invece, si tratti di vere e proprie prestazioni superetiche la cui specifica vincolativita` si riconduce al superiore piano dei doveri di civilta` e
23 V. il nostro Atti gratuiti e donazioni, cit., 11 ss.
La distinzione tra prestazioni etiche e superetiche, senza che pero` vengano usati i termini appropriati, si ritrova a fine ottocento in Guyau, Esquisse d’une morale sans obligation ni sanction, Paris, 1885, che fu annotato da Nietzsche, Randbermerkungen: l’opera con le an- notazioni di Nietsche e` stata curata e tradotta in lingua italiana da Andolfi e Mandich, Torino, 1999, con il titolo Abbozzo di una morale senza obbligo ne´ sanzione.
solidarieta`, come nel caso di comodato di apparecchiatura medica necessa- ria al mantenimento in vita, ovvero all’approvvigionamento di quanto ne- cessario per dare ristoro ad un minore rimasto senza accompagnatore, non potra` che applicarsi il piu` aspro regime di responsabilita`, pur per colpa lievissima, per il caso di inadempimento della promessa.
5. Gratuita` e realita`.
I negozi che il legislatore italiano caratterizza come sostanzialmente o presuntivamente gratuiti, per assenza di corrispettivo della prestazione che una delle parti offre in favore dell’altra, costituiscono terra di confine tra il sistema dei rapporti e delle prestazioni cortesi e quello delle liberalita`, ep- pure si prestano, se gravati da modus, a realizzare attribuzioni nell’interesse del promittente gratuito non altrimenti realizzabili in quanto non possano costituire il contenuto di obblighi giuridici coercibili.
Tipico ne e` l’esempio del comodato di una galleria d’arte nell’ipotesi dell’artista che esiga in adempimento dell’onere apposto al negozio che vengano esposte anche le proprie opere in una cornice che permetta di far conoscere al pubblico i propri quadri.
Si palesa in tal maniera come il negozio gratuito non donativo possa subire rilevanti modificazioni degli effetti suoi propri dall’apposizione di elementi accidentali quali la condizione, il termine o il modus, quando sono accettati dalle parti nell’esclusivo interesse del promittente gratuito, senza che si elimini il carattere sintomatico della non sinallagmaticita` delle pre- stazioni dedotte in contratto, l’una come contenuto dell’obbligazione prin- cipale e l’altra come accidentale ed accessoria.
Cosı` i congegni per accogliere nel contenuto dell’atto la causa dell’at- tribuzione come essa risulta nel concreto assetto degli interessi dato dalle parti con il contratto, sono dati dalla condizione, dal termine e dal modus, pattuizioni accessorie a quella principale il cui contenuto condiziona la stessa efficacia, in termini di soddisfazione degli interessi sostanziali, del- l’esecuzione della prestazione tipica.
Sovente quindi accade che i diversi tipi di negozi c.d. gratuiti siano segnati da un motivo oggettivato che come causa dell’attribuzione si erge quasi sem- pre a tutela del disponente, ipotesi queste in cui emergono i tratti salienti dell’onerosita` dell’attribuzione, benche´ a carattere non corrispettivo 24.
24 V. Palazzo, Atti gratuiti e donazioni, cit., spec. 123 ss.; e Palazzo-Mazzarese (a cura di), I contratti di donazione, in corso di stampa in questo Trattato, capp. II e V.
Nel vigente codice nostrano non v’e` spazio quindi per la qualificazione di gratuita` quale connotato essenziale del contratto di deposito, preveden- dosi piuttosto e unicamente una presunzione iuris tantum, superabile con qualsiasi mezzo di prova e, quindi, anche con presunzioni semplici.
Ove si verta in tema di deposito senza corrispettivo, nascendone unica- mente obbligazioni a carico del solo deponente, si configurerebbe un con- tratto imperfettamente bilaterale, in cui la bilateralita` puo` sussistere per il rimborso delle spese affrontate dal depositario a titolo gratuito e comunque non comporterebbe il sorgere di un vincolo di sinallagmaticita`.
Cosı` anche il BGB, che disciplina il deposito ai §§ 688 ss., ed in parti- colare il deposito gratuito al § 690, dal quale discendono, a norma dei §§ 693, 694 e 696, obblighi non sinallagmatici a carico del depositario e del depositante. Nella fattispecie gratuita il legislatore tedesco introduce un regime di responsabilita` particolarmente severo, commisurato com’e` alla diligenza che il depositario dovrebbe riservare alla cura dei propri affari, disposizione che la dottrina ritiene ispirata alla considerazione dell’ordina- rio regime del deposito senza corrispettivo, in cui il depositario tiene la cosa insieme alle proprie, cosı` svolgendo insieme un affare proprio e per conto altrui 25.
Allo stesso modo deve ritenersi che anche il carattere essenzialmente gratuito del comodato sia ormai unicamente un relitto storico da relegare alla tradizione.
L’esperienza pratica, lo si e` gia` visto, offre una serie di ipotesi di gra- tuita`, ove gli strumenti che la realizzano sono figure negoziali idonee a soddisfare sia esigenze di corrispettivita` immediata che di gratuita` strumen- tale ad uno scambio di interessi, la cui corrispettivita` e` indiretta.
Questo dell’attribuzione negoziale gratuita, quale mezzo per realizzare interessi corrispettivi, e` un modello di cui ancora non e` stata individuata l’esatta portata, essendo piuttosto presente in giurisprudenza l’altro mo- dello, quello di negozio a prestazioni corrispettive e con scambio di valore economico imperfetto, idoneo a realizzare la gratuita` indiretta.
La corrispettivita` indiretta e` viceversa realizzabile o attraverso negozi che si prestano ad una attribuzione unilaterale che interessa immediata- mente chi la riceve e mediamente o indirettamente chi la compie, o attra- verso contratti che si prestano sia alla corrispettivita` immediata che ad
25 Hu¨ ffer, sub § 690, in Rebmann, Sa¨ cker, Rixecker (a cura di), Mu¨ nchener Kommentar zum Bu¨ rgerlichen Gesetzbuch, t. IV, Schuldrecht - Besonderer Teil II, §§ 611-704, EFZG - TzBfG - KSchG, 4a ed., 2004, nt. a margine 1 ss.; Sprau, sub § 690, in AA.VV., Palandt - Bu¨ rgerliches Gesetzbuch, cit., nt. a margine 1 ss.
un’attribuzione unilaterale utilizzabile al fine della corrispettivita` indiretta. Gli uni e gli altri possono svolgere il ruolo della gratuita` strumentale alla realizzazione di interessi corrispettivi se sorretti dell’expressio causae o causa dell’attribuzione o motivo oggettivato, che puo` essere una causa prae- terita, praesens o futura 26.
La rilevanza dei motivi sottesi all’atto gratuito suole essere dimenticata da chi ritiene si debba tenere conto ai fini della qualificazione dell’atto solo del fine ultimo cui mirano le parti, trascurando come la natura dell’atto debba arguirsi con riferimento al motivo oggettivato a causa dell’attribu- zione che esplicita il concreto assetto degli interessi che le parti hanno voluto porre in essere.
Dalle suesposte considerazioni emerge la necessita` di procedere nel caso concreto ad un corretto inquadramento del regolamento negoziale, senza che l’assenza di corrispettivo sia indice di per se´ sufficiente ed idoneo alla qualificazione del regolamento come gratuito.
Il quadro in ordine alla sterminata gamma di interessi privati presenti nella gratuita` sollecita pertanto una revisione del dato normativo nel senso di espungere il riferimento all’essenziale gratuita` dei contratti reali, specie ove si consideri che sempre meno di sovente la pratica ci offre esempi di
c.d. gratuita` pura.
6. Tendenze del sistema verso il superamento della realita`.
L’odierna realta` economica e commerciale ha imposto il ricorso a fat- tispecie giuridiche aventi caratteristiche peculiari e duttili, capaci di adat- tarsi ad una data situazione economica, al fine di ottenere il risultato voluto dalle parti.
Senza dubbio alcuno, tale esigenza viene maggiormente avvertita in re- lazione a quelle fattispecie collegate all’erogazione del credito, la quale ha assunto e sempre di piu` assume importanza fondamentale nell’attualita` so- cio-economica.
Si pensi alla promessa gratuita di mutuo fatta a un amico per aiutarlo ad intraprendere un’attivita` imprenditoriale o una carriera professionale. Qui il promettente non chiede nulla in cambio, ma sorge un affidamento in capo al destinatario della promessa, con la conseguenza che il mancato adempi- mento di essa, rendendo impossibile lo svolgimento dell’attivita` del promis-
26 V. Palazzo, Atti gratuiti e donazioni, cit., 75 ss., e infra, cap. II, spec. par. 2.
sario, ha comportato per questi un danno derivante da anticipazione di spese e perdite di tempo per recepire altrove i finanziamenti. D’altra parte se il promissario non dovesse intraprendere l’attivita` cui era destinato il beneficio o dovesse interromperla, questo puo` essere benissimo non ese- guito o sospeso dal promettente che l’aveva diretto a quello scopo.
La sussistenza della causa dell’attribuzione regge l’efficacia della pro- messa.
Vi sono poi casi in cui la promessa gratuita e` fatta al fine di ottenere un vantaggio, quale ad es. la promessa di mutuo o di fideiussione fatta ad una associazione sportiva da parte di un imprenditore o di un gruppo di im- prenditori che hanno interesse ad essere reclamizzati dall’attivita` sportiva, o la promessa di comodato di un bene ad un’associazione culturale o scien- tifica al fine di essere ammesso a farne parte.
Nei casi che ci occupano l’estrinsecazione della causa dell’attribuzione promessa lungi dall’essere mera dichiarazione di scienza, come ad esempio nella confessione o nella ricognizione di debito, ha viceversa natura di atto negoziale diretto a costituire un rapporto obbligatorio, in quanto contiene la proposta di un impegno che puo` essere ricondotto al modello legale previsto dall’art. 1333 c.c., impegno che non e` pertanto piu` revocabile dal momento in cui e` venuta a conoscenza del destinatario.
Si tratta quindi di un atto negoziale con effetto preclusivo di grado assoluto che impedisce al suo autore l’impugnazione.
In questi casi si riscontra infatti l’interesse del promittente a ottenere attraverso la promessa gratuita un vantaggio che oggettivamente la motiva e risulta pure evidente l’interesse del promissario che fa affidamento sulla promessa per preordinare la sua attivita` 27.
Quest’interesse del promittente non e` valutabile direttamente in ter- mini economici, ma assume il ruolo di causa dell’attribuzione che fa venir meno il beneficio tutte le volte che il promissario non soddisfi l’interesse del promittente.
Gli esempi esaminati sono promesse gratuite motivate o mirate ad un fine e si differenziano da quelle a titolo oneroso quali la promessa unila- terale di vendita, l’opzione, il contratto unilaterale di somministrazione o fornitura, il deposito nell’interesse del depositario, specie nel caso di pro- messa di ricevere in deposito. Mentre queste ultime a titolo oneroso e non condizionate o motivate devono essere in ogni caso adempiute perche´, rien- trando nella logica dello scambio, rendono irrilevante la ragione della pro-
27 Cfr. Palazzo, Promesse gratuite e affidamento, Riv. dir. civ., 2002, I, 181 ss.
messa; le promesse a titolo gratuito sono rette dalla logica della liberalita` motivata da un interesse non economico e non valutabile direttamente in termini economici, con la conseguenza che il venir meno della causa del- l’attribuzione determina l’inefficacia della promessa.
Il modello contrattuale ipotizzato dall’art. 1333 c.c., se congegnato con il condizionamento della proposta che prevede obbligazioni del solo pro- ponente, realizza un’attribuzione gratuita motivata senza il requisito for- male della donazione 28. Inoltre nelle promesse a titolo gratuito dev’essere considerato l’interesse del creditore nella sua attualita` e permanenza, di modo che se i bisogni del destinatario della promessa fossero finiti o se avesse ricevuto attribuzioni provenienti da altra fonte, l’obbligo del pro- mettente verrebbe meno o si ridurrebbe in proporzione della mutata situa- zione di bisogno del promissario.
Ma anche qui la possibilita` di realizzazione del motivo oggettivato dev’essere valutata con i mezzi economici di chi ha preso l’impegno di realizzarlo.
Nella logica gorliana si tratta di vedere il requisito della cause juste
« come rapporto di proporzione tra due interessi o bisogni» e che « inter- viene a proteggere il promittente (quale criterio di giustizia nel conflitto tra interessi privati) indipendentemente dal ricorso alle teorie dell’errore, del vizio del consenso, ecc.» 29.
Il vero e` che nei negozi gratuiti i due criteri, il soggettivo espresso dalla causa dell’attribuzione e l’oggettivo che serve a misurare la possibilita` pa- trimoniale di realizzare l’interesse del disponente in proporzione ai bisogni del destinatario, sono legati da relazioni imprescindibili e non si raggiun- gono risultati di giustizia senza la loro coniugazione.
La promessa gratuita mirata al conseguimento di un’attivita` non eco- nomica da parte del promissario puo` realizzarsi anche attraverso la pro- messa al pubblico (art. 1989 c.c.). E` stata messa in luce da un’illustre dot-
trina30 la funzione della promessa al pubblico che si basa su una valoriz- zazione delle iniziative individuali dirette a realizzare scopi di pubblica utilita`, « in considerazione dei quali la coscienza sociale, di cui era espres- sione la concorde valutazione dei corrispondenti fenomeni pratici da parte
28 Sul punto, amplius, Palazzo, Profili di invalidita` del contratto unilaterale, Riv. dir. civ., 2002, I, 587 ss.; v. infra, cap. XII, spec. parr. 9-12.
29 Gorla, Il contratto, Milano, 1954, I, 237, nt. 11. Nella stessa sede alla nt. 13, Gorla aggiunge che « si sarebbe tentati di spiegare il requisito dell’interesse creditorio nelle pro- messe a titolo gratuito, mediante il criterio soggettivo delle teorie della presupposizione o di una clausola rebus sic stantibus applicate ai contratti a titolo gratuito».
30 Sbisa` , La promessa al pubblico, Milano, 1974, 62 ss.; v. anche infra, cap. XII, par. 7.
della dottrina, riteneva giustificata la sanzione della promessa indipenden- temente dai rigorosi requisiti formali prescritti in generale per le donazio- ni». Anche in base a tale ulteriore ricostruzione, le attribuzioni compiute in adempimento di un dovere sociale, posto l’interesse espresso nella co- scienza del promittente, dovra` essere accertata soltanto la proporzionalita` della promessa alla consistenza economica di lui.
7. Tendenze del sistema al superamento della forma pubblica.
Ripercorrendo i diversi stadi della storia del consensualismo si ricavano preziose indicazioni per risolvere uno dei punti nodali maggiormente di- battuti che e` quello della donazione obbligatoria e della rilevanza delle promesse gratuite.
La difficolta` nel concepire una promessa gratuita vincolante e` questione ben radicata nell’immaginario collettivo di tutte le culture giuridiche europee (francese, tedesca, italiana), ove il dono viene considerato esplicitazione di una volonta` che mal si concilia con una disciplina pattizia dell’obbligo. Basti pensare al diritto consuetudinario francese laddove, in presenza di una do- nazione con riserva di usufrutto, si riteneva inconciliabile, per principio espres- so nel brocardo « donner et ritenir ne vaut», l’idea di donare e nel contempo ritenere la cosa per la mancanza di una completa traditio del bene donato. Pur tuttavia le fonti classiche, dal canto loro, mostrano come i Romani abbiano conosciuto, praticato e diffuso la donazione naturalmente inqua- drata nello schema stipulatorio ed aver cosı` considerato che una promessa di donare, fatta dal donante al donatario, possa legare il primo al secondo, ben prima del momento nel quale il donante si spoglia effettivamente e
definitivamente di una cosa o di un diritto 31.
Certo il principio ex nudo pacto actio non oritur naturalmente esisteva, ma la sua generale vigenza non per questo ha impedito ai classici di cono- scere la possibilita` di una promessa efficace attraverso il ricorso alla sem- plice stipulatio, negozio verbale ed astratto e cos`ı affermare l’esistenza di una donazione in obligando, di cui il successivo atto di trasferimento altro non era che l’esecuzione del patto.
Cosı`, il negozio a titolo gratuito si distingue dalla donazione indiretta perche´ e` solo nella seconda che si registra lo spirito di liberalita`, mentre la causa dell’attribuzione e` presente sia nell’una che nell’altra ipotesi.
31 Abbiamo in altra sede affrontato il tema della rilevanza, nel diritto romano, dei motivi dell’attribuzione nella donazione: Palazzo, La causalita` della donazione, cit., 245 ss.
A tal proposito e` opportuno rilevare come nel nostro ordinamento la prassi stipulatoria del negozio donativo venga eccessivamente ed inoppor- tunamente incentrata sul ruolo della forma vincolata, con la conseguenza che in assenza di una compiuta indagine del rogante in ordine ai motivi dell’attribuzione, rimane spesso oscura ed inespressa, specie nella dona- zione pura, la causa dell’attribuzione. E cosı` i variegati regolamenti con- trattuali che la prassi elabora in continuazione vengono affidati alla strut- tura della donazione pura la cui causa dell’attribuzione rimane soffocata nella sua forma vincolata ex art. 782 c.c. 32.
In realta`, la connotazione della figura donativa deve essere retta da criteri che prescindono dal requisito della mancata adozione della forma pubblica e dall’assenza di consistenza economica nello scambio, e come tale risulta ancorata al criterio dello spirito di liberalita`.
Cio` non toglie che un negozio a titolo gratuito possa assurgere a dona- zione indiretta quando l’attribuzione ecceda il mero favore che contraddi- stingue il negozio gratuito. Il comodato della casa di villeggiatura per una sola stagione e` contratto a titolo gratuito non donativo, ma il comodato per tutte le stagioni estive della vita del donante, che in pratica non l’ha mai usato, lasciandolo in pieno godimento al “comodatario”, e` donazione indi- retta. Si riscontra nel primo caso la gratuita`, nel secondo caso la liberalita` donativa.
Ora, nel negozio gratuito non donativo non vi e` arricchimento, mentre nel negozio indiretto donativo si registra l’arricchimento di chi riceve l’at- tribuzione.
Il nostro quadro, peraltro, si differenzia ma non si contrappone a quello gorliano, anche se Gorla33, quando tratta della donazione pura o dei negozi gratuiti con controprestazione non patrimoniale (non appre´ciable a` prix d’argent), fa prevalere il vestimentum della forma e cerca di soffocare la rilevanza della causa dell’attribuzione, che viceversa riappare con prepon- deranza quando tratta delle donazioni pure, condizionate e/o modali e delle donazioni indirette.
Nell’attuale sistema la forma pubblica e` certamente essenziale, ma entro lo schema formale-causale della donazione trovano spazio i motivi che, se oggettivati nell’atto, servono a tutelare gli interessi del donante e/o del do- natario, piu` che la stessa forma pubblica.
D’altra parte la forma pubblica rimane un relitto storico perche´, a parte il rilievo per cui con le donazioni indirette e` possibile egualmente spogliarsi
32 V. Palazzo, Atti gratuiti e donazioni, cit., 119 ss.
33 Gorla, Il contratto, cit., 145 ss.
dell’intero patrimonio, vi sono strumenti equipollenti a quello della forma notarile di cui gli altri ordinamenti ci forniscono esempi cospicui.
Basti pensare alla cause suffisante francese, all’esecuzione della pro- messa di donazione del 2o co. del § 518 BGB, alla consideration inglese. A tal proposito e` interessante notare come il § 518 BGB dispone che per la validita` di un contratto, col quale viene promessa una prestazione a titolo di donazione, occorre la documentazione giudiziale o notarile della “promes- sa”, ed al 2o co. statuisce che « il difetto di forma e` sanato con l’effettua- zione della prestazione promessa».
Per il § 519 BGB, che prende il considerazione il profilo oggettivo della tutela dell’interesse patrimoniale del donante e dei suoi bisogni, « il donante ha diritto di non adempiere ad una promessa fatta a titolo di donazione in quanto egli, avuto riguardo alle sue obbligazioni non sia in grado di adem- piere la sua promessa senza che sia messo in pericolo il suo sostentamento conforme al suo stato o l’adempimento degli obblighi di mantenimento che gl’incombono per legge».
Anche nel nostro ordinamento l’affidamento del promissario nelle pro- messe gratuite non rimane senza tutela e fa cadere il mito della forma e della consegna della res eretto a tutela del promettente: gli strumenti per le applicazioni non mancano, basti pensare ai contratti con obbligazioni del solo proponente (art. 1333 c.c.) ed alla promessa al pubblico (art. 1989 c.c.) che conducono al superamento del problema della forma.
E` necessario al riguardo scoprire i profili di identita` tra la civil law e la
common law. E la via che lo stesso Gorla ha indicato e` quella del problema fondamentale del contratto e cioe` della contractual liability, indagare cioe` in base a quali criteri una promessa genera un’obbligazione del promit- tente, cioe` una sua responsabilita` per il violato interesse che ha generato nel promissario.
Tutte le volte in cui si profila un’esigenza di tutela della buona fede del destinatario della promessa e del suo legittimo affidamento, insorge l’ob- bligo giuridico di dar corso a quanto promesso.