Art. 1 Definizioni
Commento al Decreto legislativo 22 maggio 1999, n. 185 1
Art. 1 Definizioni
1. Ai fini del presente decreto si intende per:
a) contratto a distanza: il contratto avente per oggetto beni o servizi stipulato tra un fornitore e un consumatore nell'ambito di un sistema di vendita o di prestazione di servizi a distanza organizzato dal fornitore che, per tale contratto, impiega esclusivamente una o più tecniche di comunicazione a distanza fino alla conclusione del contratto, compresa la conclusione del contratto stesso;
b) consumatore: la persona fisica che, in relazione ai contratti di cui alla lettera a), agisce per scopi non riferibili all'attività professionale eventualmente svolta;
c) fornitore: la persona fisica o giuridica che nei contratti a distanza agisce nel quadro della sua attività professionale;
d) tecnica di comunicazione a distanza: qualunque mezzo che, senza la presenza fisica e simultanea del fornitore e del consumatore, possa impiegarsi per la conclusione del contratto tra le dette parti; un elenco indicativo delle tecniche contemplate dal presente decreto è riportato nell'allegato 12;
e) operatore di tecnica di comunicazione: la persona fisica o giuridica, pubblica o privata, la cui attività professionale consiste nel mettere a disposizione dei fornitori una o più tecniche di comunicazione a distanza.
Osservazioni generali.
Il consumatore è da tempo oggetto di una particolare tutela a livello comunitario, dimostrazione ne sono le tante direttive che nel corso di questi ultimi anni3 hanno dato vita ad una vera e propria “politica di tutela del consumatore”4 facendo sorgere secondo la dottrina “una nuova branca del diritto <<il diritto del consumatore>>5. La normativa in commento attua la Dir. 97/7/CE relativa alla protezione dei consumatori in una materia particolarmente delicata: quella dei cc.dd. “contratti a
1 In attuazione della direttiva 97/7/CE relativa alla protezione dei consumatori in materia di contratti a distanza, pubblicato sulla G. U. serie generale n. 143 del 21 giugno 1999. Per una scheda di sintesi della direttiva si legga X. XX XXXXXX, Diritto Comunitario e Tecnologie dell’Informazione, Lecce, 2002, pagg. 120 – 128.
2 ALLEGATO 1
Tecniche di comunicazione di cui all'articolo 1, comma 1, lettera d): stampati senza indirizzo; stampati con indirizzo; lettera circolare; pubblicità stampa con buono d'ordine; catalogo; telefono con intervento di un operatore; telefono senza intervento di un operatore (dispositivo automatico di chiamata, audiotext); radio; videotelefono (telefono con immagine); teletext (microcomputer, schermo di televisore) con tastiera o schermo sensibile al tatto; posta elettronica; fax; televisore, (teleacquisto, televendita).
3 Tra le più importanti possiamo ricordare: dir. 84/450/CEE sulla pubblicità ingannevole (attuata con il d.lgs. 74/92) dir. 85/374/CEE sulla responsabilità del produttore per danni generati da prodotti difettosi (attuata con il D.P.R. 224/88); dir. 87/102/CEE e dir. 90/88/CEE sul credito al consumo(recepite con il d.lgs. 385/93); dir. 92/59/CEE sulla sicurezza dei prodotti (attuata con il d.lgs. 115/95); dir. 93/13/CEE sulle clausole abusive (attuata con la L. 52/96).
4 Cfr. A. FRATERNALE, I Contratti a Distanza, Milano, 2002, pag.7.
5 Cfr. A. FRATERNALE, I Contratti a Distanza, cit., pag.8.
distanza”; tipologie contrattuali nelle quali l’incontro di volontà tra colui che vende un bene o un servizio (fornitore) ed il consumatore che quel bene o servizio acquista può non essere immediato (si pensi all’acquisto tramite Internet), ma può dilatarsi, anche in maniera considerevole, nel tempo e che, comunque, espongono il consumatore ad una serie di rischi:
1°) inconsapevolezza dell’acquisto, il consumatore non si rende conto di acquistare pensando di aderire ad una semplice dimostrazione di un prodotto;
2°) scarse e incomplete informazioni sul prodotto che si acquista;
3°) impossibilità di valutare la qualità del prodotto se non dopo l’acquisto.
La normativa in esame, dando attuazione alla direttiva 97/7/CE, ha l’obiettivo di proteggere i consumatori che vogliano utilizzare lo strumento dei contratti a distanza per i loro acquisti.
Contenuto delle definizioni.
L’art. 1 del decreto in commento, definendo la nozione di contratto a distanza, riprende le indicazioni dell’art. 2 della direttiva 97/7, individuando l’ambito di applicazione della normativa nell’ “inserimento del negozio in un sistema di vendite o di prestazioni di servizi a distanza organizzato dal fornitore, attraverso l’impiego esclusivo di una o più tecniche di comunicazione a distanza sino alla conclusione del contratto”6.
In primo luogo, la norma definisce il contratto a distanza come quel contratto concluso tra un fornitore, il quale deve agire nell’esercizio di una “sua attività professionale”, ed un consumatore. Tali soggetti, durante la formazione del contratto e sino alla conclusione dello stesso non devono mai essere venuti in contatto personalmente, pena l’inapplicabilità della normativa in esame. Questa previsione fa si che nel caso di vendita per sola corrispondenza trovi applicazione la normativa; non così, invece, se un agente, con rappresentanza, si presenta fisicamente al domicilio del consumatore, in quanto il contratto non può considerarsi esclusivamente concluso con tecniche a distanza.
Un punto assai controverso risulta essere quello del momento della conclusione del contratto perfezionato con strumenti telematici. La dottrina7 ritiene che l’invio del numero della carta di credito da parte del consumatore al sito del fornitore o l’invio dell’ accettazione dell’offerta contrattuale tramite e mail giunta al provider del fornitore, costituiscano il momento di perfezionamento del contratto a distanza.
Il fatto che l’articolo in esame preveda che il contratto debba sorgere e perfezionarsi all’interno di organizzazione di vendita o di prestazione di servizi a distanza posta in essere dal fornitore, il quale adotti “esclusivamente” detta tipologia di approccio con la potenziale clientela per condurre i suoi affari, costituisce indubbiamente una garanzia per il consumatore, infatti, interpolando la lettera c) con la lettera a) dell’ art. 1, il fornitore risulta essere una “persona fisica o giuridica che nei contratti a distanza agisce nel quadro della sua attività professionale” e “nell'ambito di un sistema di vendita o di prestazione di servizi a distanza organizzato dal fornitore” ”, il quale adotti “esclusivamente… tecniche di comunicazione a distanza”, quindi un professionista a tutti gli effetti di tale tipologia di vendita. Sono escludi, quindi, tutti gli “improvvisatori” delle televendite o di siti e-commerce .8
Un punto assai discusso in dottrina riguarda l’interpretazione dei termini: “sistemi di vendite o di prestazione di servizi”. E’ stato autorevolmente9 osservato che l’utilizzo di dette parole, le quali
6 G. DE MARZO, I Contratti a Distanza, Milano, 1999, pagg. 3 e 4; l’Autore sottolinea come nel testo finale della direttiva 97/7 sia stato eliminato il riferimento alla “necessaria sollecitazione da parte del fornitore” che, come può ben comprendersi, non pochi dubbi interpretativi avrebbe fatto sorgere con riguardo alle tecniche negoziali telematiche, presupponendo “un’attivazione dell’offerente e non dell’utente”. Sul punto anche A.M. XXXXXXX, L’accordo Telematico, Milano, 1997, pag. 119.
7 Cfr. A.M. XXXXXXX, L’accordo Telematico, cit., pagg. 152 e 158; G. DE MARZO, I Contratti a Distanza, cit., pag. 5.
8 Intendendo con tale termine tutti i contratti che si perfezionano in Internet.
9 Cfr. A. FRATERNALE, I Contratti a Distanza, cit., pag.17: “ Ciò è sembrato riduttivo ai fini di un'efficace tutela del consumatore: << tutto ciò appare indubbiamente riduttivo: non si può infatti negare che altre figure contrattuali (non
fanno chiaro riferimento alla compravendita di beni e/o di servizi, escluderebbe l’applicazione della normativa in commento a contratti di ampia diffusione, che possono anche essere conclusi a distanza, con evidente grave pregiudizio per i consumatori. L’auspicio è che una interpretazione estensiva possa ampliare la tipologia di tali contratti regolati dalla normativa in commento.10
Il consumatore (art. 1, lett. b) ) è definito come la “persona fisica”, escludendo, quindi, che qualsiasi persona giuridica possa godere della tutela prevista dalla normativa in esame11, che agisca “per scopi non riferibili all’attività professionale eventualmente svolta”; un individuo, quindi, che acquisti solo per soddisfare esigenze personali, nella contrapposizione tra persone giuridiche e persone fisiche, solo queste ultime sono, per la normativa, oggetto di tutela.12
Per concludere l’esame del primo articolo del d. lgs. 185/99, occorre considerare le altre due definizioni, quella di tecnica di comunicazione a distanza (art. 1, lett.d) ) e quella di operatore di tecnica di comunicazione a distanza (art.1, lett.e)). La prima definizione, in realtà, richiama la seconda visto che quest’ultima coinvolge qualsiasi persona fisica o giuridica, pubblica o privata che svolga professionalmente l’attività di predisposizione di tutti quei mezzi necessari che consentano al fornitore di concludere contratti a distanza. Il riferimento alla professionalità intesa ai sensi dell’art. 2082 cod. civ.13, è generalmente accolto in dottrina, ed anche questo richiamo dovrebbe garantire il consumatore da “avventurieri” dell’etere (televendite) o del cavo telefonico (inteso anche come mezzo per concludere contratti telematici).
Art. 2
Campo di applicazione
qualificabili in termini di vendita o di prestazione di servizi, quest'ultima espressione peraltro riecheggiarne una terminologia appartenente più al trattato CE che alla tradizione del diritto civile), quali le possibili varianti della locazione (contratto questo aventi grandi potenzialità, ad esempio, per il collocamento presso il grande pubblico di beni altrimenti destinati a fasce privilegiate di consumatori: ma un significativo richiamo alla locazione è presente nell'art. 3, comma 2°), bene si prestano ad essere concluse a distanza con quei metodi aggressivi — e potenzialmente pregiudizievoli per il consumatore — paventati dal quinto considerando della direttiva>> (F.A. REGOLI, La Direttiva 97/7/CE riguardante la protezione dei consumatori nei contratti a distanza, in Contratto e Impresa, 1997, pag. 833).E stato quindi auspicato che gli stati mèmbri, nel recepire la direttiva, superino questa limitazione espandendo due principi ricavabili dalla lettera oltre che dalla ratto della lettera della direttiva. Il riferimento è al richiamo alla locazione di cui all'art. 3, 2° co. della direttiva (art. 2 lettera d d.lg. 185/99) che, prevedendo l'esclusione dell'applicazione della legge ad alcuni contratti, esclude espressamente la locazione e al decimo considerando che prevede la possibilità che le legislazioni dei vari stati variamente qualifichino giuridicamente una medesima transazione comprendente prestazioni successive o altri atti di esecuzione periodica, senza, però, che tali diverse qualificazioni, pregiudichino l'applicazione dei principi della direttiva.
Purtroppo il legislatore italiano non ha tenuto conto del problema recependo in toto quanto stabilito dalla direttiva e lasciando adito alla medesime perplessità.
Per risolvere il problema, è stato, pertanto, auspicato che venga data una lettura elastica alla norma per non lasciare fuori ipotesi rilevanti quali la locazione nelle sue numerose varianti”.
10 G. COMANDE’, Vendite a distanza: regole comuni per l’Europa, 1999, in G. Dir., pag. 26.
11 Ciò appare inadeguato soprattutto se si fa riferimento a società onlus. Cfr. F.A. REGOLI, La Direttiva 97/7/CE riguardante la protezione dei consumatori nei contratti a distanza, cit., pag. 835; G. COMANDE’, Vendite a distanza: regole comuni per l’Europa, cit., pag. 26; G. DE MARZO, I Contratti a Distanza, cit., pag. 5.
12 G. DE MARZO, I Contratti a Distanza, cit., pag. 10. Vale la pena di accennare al problema del c.d. “consumatore promiscuo”, cioè di colui che acquista il bene sia per lavoro che per scopi personali. Il Tribunale di Roma, nella sentenza del 20.10.99 (FI, 2000, I, pag. 647), considera consumatore il mediatore immobiliare che acquista un computer con l’intenzione di destinarlo alla propria attività professionale. Cfr. A. FRATERNALE, I Contratti a Distanza, cit., pag. 50.
13 Art. 2082 c.c. “È imprenditore chi esercita professionalmente un'attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi”
1. Il presente decreto si applica ai contratti a distanza, esclusi i contratti:
a) relativi ai servizi finanziari, un elenco indicativo dei quali è riportato nell'allegato II;
b) conclusi tramite distributori automatici o locali commerciali automatizzati;
c) conclusi con gli operatori delle telecomunicazioni impiegando telefoni pubblici;
d) relativi alla costruzione e alla vendita o ad altri diritti relativi a beni immobili, con esclusione della locazione;
e) conclusi in occasione di una vendita all'asta.
Osservazioni generali.
Il decreto in esame non trova applicazione in una serie di contratti che per loro natura o per il loro oggetto sono considerati dal legislatore (comunitario) non consoni ad essere conclusi con tecniche di contrattazione a distanza.
In particolare, l’esclusione dei contratti di cui alla lett. a) si giustifica: in primo luogo, nell’impossibilità per il consumatore, attraverso una negoziazione a distanza, di valutare pienamente le condizioni contrattuali in contratti particolarmente complessi come quelli assicurativi, bancari o relativi a prodotti finanziari e di investimento; il d.lgs. n.185/1999, poi, sembra inadatto a tutelare il consumatore in tali fattispecie contrattuali in quanto disciplina con attenzione la tecnica di conclusione del contratto piuttosto che il suo contenuto; a ciò deve aggiungersi la volontà del legislatore comunitario di varare una apposita normativa per tale particolare tipologia di contratti.
Ne sono esclusi altresì i contratti conclusi tramite “distributori automatici o locali commerciali automatizzati” ( lett. b) ), risulta, infatti, possibile per il consumatore accertare la qualità, l’origine del bene acquistato, assai più complesso occorre, però, evidenziare risulta valutarne gli eventuali difetti, per tale motivo, a mio parere, l’esclusione risulta almeno discutibile.
Dall’applicazione del d.lgs. n.185/1999 sono esclusi, poi, i contratti a conclusione immediata come quelli posti in essere con operatori telefonici attraverso telefonici pubblici ( lett. c) ), proprio per la quasi simultaneità della proposta ed accettazione.
Alla lett. d) si escludono i contratti aventi ad oggetto la costruzione, la vendita a altri diritti reali su immobili ad eccezione della locazione; tale esclusone, però, non trova tutti d’accordo, infatti non manca chi14 ritenga che l’elevata diffusione e rilevanza, soprattutto economica, di detti contratti giustificherebbe l’applicazione ad essi del d.lgs.n.185/1999.
Infine, alla lett. e) della norma in commento, vengono esclusi dall’applicazione del decreto n.185/’99, i contratti conclusi in occasione di vendite all’asta in quanto il legislatore comunitario avvertiva “ l’esigenza di valorizzare le modalità pratiche di svolgimento delle aste”15.
Tutti i motivi citati, quindi, hanno indotto il legislatore ad evitare che per la stipula di dette tipologie di contratto possano utilizzarsi tecniche di comunicazione a distanza.16 Peraltro, il fatto che il decreto in commento sia voluto dal legislatore a tutela del consumatore parte “debole” di un contratto a distanza lascia intendere che i contratti esclusi dalla disciplina del decreto n.185/’99 debbano essere intesi come un numerus clausus e nessuna interpretazione estensiva dell’art. 2 possa essere compiuta.
14 X. XX XXXXXXXXXX, Contratti a distanza e norme a tutela del consumatore,in S.I., 1999, pag.1193.
15 A. FRATERNALE, I Contratti a Distanza, cit., pag. 22.
16 Nell’art. in esame si parla “ dei contratti bancari, dei contratti assicurativi, nonché dei servizi di investimento e in generale dei contratti relativi a prodotti finanziari”. X. XX XXXXXXXXXX, Contratti a distanza e norme a tutela del consumatore,cit., pag.1192. Cfr. A. FRATERNALE, I Contratti a Distanza, cit., pag. 18.
La domanda che, infine, ci si pone è se ai contratti a distanza conclusi ai sensi delle lett. c) ed e) sia comunque applicabile il d. lgs. 9 aprile 2003, n.7017 sul commercio elettronico, la risposta affermativa si basa “più sull’intuizione che su una stretta logica giuridica”18.
Analisi delle definizioni presenti nelle varie tipologie di contratto.
Alla lett. a) troviamo i contratti “relativi a servizi finanziari” meglio individuati dall’elenco presente all’Allegato II19 della normativa in esame. Per “servizi finanziari” debbono intendersi tutte quelle attività che hanno per oggetto strumenti finanziari ( art. 1 d. lgs. n.58/1998), come: a) le negoziazioni per conto proprio; b) le negoziazioni per conto terzi; c) il collocamento di titoli, con o senza preventiva sottoscrizione o acquisto a fermo, o assunzione di garanzia nei confronti dell’emittente; d) gestione su base individuale di portafoglio di investimenti per conto terzi; e) ricezione, trasmissione di ordini e mediazione.
La protezione del consumatore nella conclusione di contratti riguardanti prodotti finanziari è un tema già presente nel nostro ordinamento; infatti, il citato d.lgs. n.58 del 1998, Testo Unico in Materia di Intermediazione Finanziaria, prevede che l’efficacia dei contratti conclusi con operatori finanziari i quali adottino tecniche di comunicazione a distanza, resta sospesa per sette giorno dopo la conclusione del contratto; termine entro il quale il sottoscrittore ha facoltà di recedere dal medesimo contratto.20
Alla lett. b) si escludono i contratti conclusi tramite “distributori automatici “ o all’interno di “locali commerciali automatizzati”. E’ a tutti chiaro cosa siano gli apparecchi di distribuzione automatica di prodotti, mentre il richiamo che l’articolo in commento fa ai locali nei quali la merce è venduta attraverso mezzi di vendita automatizzati, lascia intendere che nessun contatto, neanche indiretto, vi deve essere tra i titolari di punti vendita “automatizzati” ed il consumatore. Infatti, se in tali locali vi fossero dei commessi addetti alla clientela il d. lgs. n.185/’99 non sarebbe applicabile in quanto, semplicemente, non si potrebbe parlare di contratti conclusi a distanza.
Alla lett. c) vengono presi in considerazione i contratti “con gli operatori delle telecomunicazioni impiegando telefoni pubblici”, si vuole evidentemente sottolineare “il carattere istantaneo del contratto relativo all’uso di tali apparecchi “21. Particolare appare, tuttavia, il riferimento ad apparecchi telefonici “pubblici”, quasi si voglia dire che se il contratto è concluso da una linea
17 In attuazione della direttiva 2000/31/CE relativa a taluni aspetti giuridici dei servizi della società dell'informazione nel mercato interno, con particolare riferimento al commercio elettronico. Pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale Serie gen. 87 del 14 Aprile 2003, Suppl. ord.
18 Cfr. X. XXXX-ZENCOVICH, Note critiche sulla nuova disciplina del commercio elettronico dettata dal d. lgs. 70/03, in “Il Diritto dell’Informazione e dell’Informatica”, Milano, 2003, pagg. 512 – 513.
19 ALLEGATO II
Servizi finanziari di cui all'articolo 2, comma 1, lettera a): servizi d'investimento; operazioni di assicurazione e di riassicurazione; servizi bancari; operazioni riguardanti fondi di pensione; servizi riguardanti operazioni a termine o di opzione. Tali servizi comprendono in particolare: i servizi di investimento di cui all'allegato della direttiva 93/22/CEE, i servizi di società di investimenti collettivi; i servizi che rientrano nelle attività che beneficiano del riconoscimento reciproco di cui si applica l'allegato della seconda direttiva 89/646/CEE; le operazioni che rientrano nelle attività di assicurazione e riassicurazione di cui: all'articolo 1 della direttiva 73/239/CEE; all'allegato della direttiva 79/267/CEE; alla direttiva 64/225/CEE; alle direttive 92/49/CEE e 92/96/CEE.
20 “A norma dell'art. 30, comma 6, del t.u. delle disposizioni in materia intermediazione finanziaria, infatti, l'efficacia dei contratti di collocamento di strumenti finanziari (o di altri prodotti finanziari: cfr art. 30, comma 9) o
gestione di portafogli individuali conclusi fuori sede o mediante tecniche di comunicazione a distanza (id est « tecniche di contatto con la clientela, diverse dalla pubblicità, che non comportano la presenza fisica e simultanea del di cliente e del soggetto offerente o di un suo incaricato »: cfr. art. 32) è sospesa per la durata di sette giorni decorrenti dalla data della sottoscrizione da parte dell'investitore: entro detto termine, quest'ultimo può. senza spese ne corrispettivo, « comunicare il proprio recesso » al promotore finanziario o al soggetto abilitato”; G. DE CRISTOFARO, Contratti a distanza e norme a tutela del consumatore, cit., pagg. 1192, 1993.
21 G. DE MARZO, I Contratti a Distanza, cit., pag. 12.
privata può considerarsi rientrante nella disciplina del decreto in commento, ciò, però, appare in contrasto con la ratio della norma che vuole proteggere tout court il consumatore, prescindendo dalla tipologia di mezzo telefonico impiegato.
Alla lett. d) si escludono, anche, i contratti di “costruzione”, “vendita” e “altri diritti relativi a beni immobili, con esclusione della locazione”. Per “costruzione” di immobile, nel nostro ordinamento, deve intendersi un contratto di appalto ai sensi dell’ art. 1655 e ss. c.c.;22 mentre per “vendita” deve intendersi il contratto di compravendita ai sensi dell’art. 1470, il cui oggetto è il trasferimento della proprietà di un bene (nel nostro caso immobile) contro il pagamento di un prezzo; infine, tutti gli “altri diritti relativi a beni immobili” sono da considerarsi nel nostro ordinamento i c.d. diritti reali (usufrutto, uso, diritto di superficie, ecc.), mentre la locazione, contratto con il quale una parte si obbliga a far godere all’altra un bene (nel nostro caso immobile) per un tempo determinato in cambio di un corrispettivo (art. 1571 c.c.), ben può adattarsi, stante la sua forma libera, ad essere concluso a distanza; in ciò l’applicabilità ad esso del decreto n.185/’99.
Il legislatore ritiene che sia assai improbabile che si possa concludere un contratto di costruzione, o di vendita, o di usufrutto di un bene immobile, a distanza, comunque, se ciò dovesse accadere, certo le tante formalità necessarie, oltre a tutelare pienamente il consumatore, impedirebbero, di fatto, l’utilizzo della tipologia di contratti regolamentata dal d.lgs. 185/1999.
Infine, la lett. e) individua, al fine di escluderli, i contratti conclusi in occasione di una vendita all'asta. Tale tipologia di vendita consente di ottenere il prezzo più elevato per un dato bene attraverso il confronto diretto tra i potenziali acquirenti. E’ stata proprio questa norma ad aprire lo spiraglio all’utilizzo del mezzo televisivo per le vendite all’asta; tuttavia, le aste televisive sono vietate ai sensi dell’art. 18, 5° c., del d.lgs.114/1998.23
Art. 3 Informazioni per il consumatore
1. In tempo utile, prima della conclusione di qualsiasi contratto a distanza, il consumatore deve ricevere le seguenti informazioni:
a) identità del fornitore e, in caso di contratti che prevedono il pagamento anticipato, l'indirizzo del fornitore;
b) caratteristiche essenziali del bene o del servizio;
c) prezzo del bene o del servizio, comprese tutte le tasse o le imposte;
d) spese di consegna;
e) modalità del pagamento, della consegna del bene o della prestazione del servizio e di ogni altra forma di esecuzione del contratto;
f) esistenza del diritto di recesso o di esclusione dello stesso ai sensi dell'articolo 5, comma 3;
g) modalità e tempi di restituzione o di ritiro del bene in caso di esercizio del diritto di recesso;
h) costo dell'utilizzo della tecnica di comunicazione a distanza, quando è calcolato su una base diversa dalla tariffa di base;
i) durata della validità dell'offerta e del prezzo;
22 Contratto mediante il quale l’appaltatore assume, con propria organizzazione di mezzi e gestione del rischio, l’obbligazione di compiere in favore del committente un’opera in cambio di un corrispettivo. Tale contratto rientra nella categoria dei c.d. contratti di risultato, in quanto ha per oggetto il compimento di un’opera e quindi un prodotto o uno scopo precisi e non una generica prestazione di attività.
23 G. DE MARZO, I Contratti a Distanza, cit., ult. loc. cit..
l) durata minima del contratto in caso di contratti per la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi ad esecuzione continuata o periodica.
2. Le informazioni di cui al comma 1, il cui scopo commerciale deve essere inequivocabile, devono essere fornite in modo chiaro e comprensibile, con ogni mezzo adeguato alla tecnica di comunicazione a distanza impiegata, osservando in particolare i principi di buona fede e di lealtà in materia di transazioni commerciali, valutati alla stregua delle esigenze di protezione delle categorie di consumatori particolarmente vulnerabili.
3. In caso di comunicazioni telefoniche, l'identità del fornitore e lo scopo commerciale della telefonata devono essere dichiarati in modo inequivocabile all'inizio della conversazione con il consumatore, a pena di nullità del contratto.
4. Nel caso di utilizzazione di tecniche che consentono una comunicazione individuale, le informazioni di cui al comma 1 sono fornite, ove il consumatore lo richieda, in lingua italiana. In tal caso, sono fornite nella stessa lingua anche la conferma e le ulteriori informazioni di cui all'articolo 4.
Osservazioni generali.
Affinché il consumatore possa concludere un contratto a distanza con “piena cognizione di causa”,24 occorre garantirgli una piena conoscenza di tutte quelle informazioni necessarie al fine di perfezionare un contratto dal quale sia scongiurato qualsiasi “effetto sorpresa”.25
Il legislatore, quindi, ampliando la tutela prevista dalla dir. 97/7/CE,26 ha considerato opportuno proteggere il consumatore, sia, obbligando il fornitore a dargli, prima della conclusione del contratto, una serie di informazioni (art.3), sia, considerando necessaria una conferma di dette informazioni, su un “supporto duraturo”(art.4).
Il timore del legislatore è chiaro: la tecnica del contratto a distanza potrebbe indurre il consumatore a concludere un contratto senza aver recepito e compreso appieno quelle che sono tutte le conseguenze dello stesso, senza, in particolare, aver ponderato sull’applicazione di talune clausole in esso contenute.
Esame della norma.
Il primo comma dell’art.3 prevede che, prima della conclusione del contratto a distanza, e comunque, in “tempo utile” affinché il consumatore possa ben comprendere tutti gli elementi oggettivi del contratto stesso, gli siano fornite una serie di informazioni:
- “identità del fornitore” (lett.a) ), risulta inequivocabile l’utilità di conoscere chi sia la controparte contrattuale, con chi si sta concludendo il contratto.27 La norma, poi, prevede un’ulteriore garanzia per il consumatore stabilendo che in caso di pagamento anticipato debba essere comunicato anche l’indirizzo del fornitore (in vista di possibili reclami o azioni giudiziarie, a tal fine si legga la lett.b dell’ art. 4 d.lgs. 185/1999);
- le lett. b), c), d), e), identificano le caratteristiche del bene o del servizio che ci si accinge ad acquistare, in particolare devono essere dichiarati: il prezzo e la modalità di pagamento del bene o servizio, comprensivo di tasse o imposte, le spese di consegna e la modalità di
24 A. FRATERNALE, I Contratti a Distanza, cit., pag. 57.
25 X. XXXX, Contratti a Distanza. Prime considerazioni, in Contr., 1999, pag.849.
26 Infatti, nella direttiva non era prevista l’informativa circa le “modalità e tempi di restituzione o di ritiro del bene in caso di esercizio del diritto di recesso”( lett. g) ).
27 Nel caso, più che probabile, in cui il fornitore sia una persona giuridica, per identità deve intendersi la denominazione completa della società, con la necessaria individuazione del tipo di società, capitale versato ed i relativi dati fiscali.
“consegna del bene o della prestazione del servizio e di ogni altra forma di esecuzione del contratto” (lett.e) );
- let.f ): l’eventuale riconoscimento di un diritto di recesso. Se il diritto di recesso è escluso ai sensi dell’art. 5 , comma 3, del decreto in commento, il medesimo decreto ha previsto che il fornitore ne informi il consumatore, il quale così può meglio valutare se aderire al contratto;28
- la lett.g) prevede i tempi e modi di restituzione o di ritiro del bene, ove il consumatore ritenga di avvalersi del diritto di recesso. Sarebbe stato, forse, opportuno anche un riferimento ai costi a carico del consumatore nell’effettuazione di tali atti;
- la lett.h) prevede che il fornitore indichi il costo della tecnica con cui viene negoziato e concluso il contratto a distanza, ma solo nel caso in cui tale costo sia diverso da quello base;29
- le lett. i), l) riguardano rispettivamente il periodo di tempo in cui l’offerta ed il relativo prezzo restano validi e la durata minima del contratto (in caso di contratti di durata a prestazioni periodiche o continue).
Nel caso in cui le notizie fornite fossero in maniera poco chiara, o inesatta, o incompleta il consumatore potrebbe esperire gli ordinari rimedi contrattuali a tutela di un consenso informato che la norma vuole proteggere, oltre alla responsabilità risarcitoria del fornitore.30
Il secondo comma dell’art. 3, impone al fornitore di palesare in maniera non equivoca lo scopo commerciale delle informazioni di cui al comma precedente ed in particolare di esprimersi in maniera chiara e comprensibile, nel rispetto dei principi di lealtà e buona fede.31
L’intento del legislatore di proteggere i consumatori giunge sino a porre quale metro di valutazione del rispetto dei principi citati da parte del fornitore, le “esigenze di protezione delle categorie di consumatori particolarmente vulnerabili ”, che vengono individuati dal legislatore comunitario nei minori, quali soggetti “incapaci di manifestare il loro consenso”.32 Nel nostro ordinamento tale è la incapacità di agire, cioè l’inidoneità a compiere atti giuridici e ad esercitare da sé i propri diritti.
Il terzo comma dell’art.3, richiamandosi ai principi di chiarezza e lealtà del comma precedente obbliga il fornitore, in caso di “comunicazioni telefoniche”, di palesare chiaramente ed in maniera
28 “La soluzione del legislatore interno è certamente apprezzabile, in quanto la notizia dell’impossibilità di avvalersi dello jus poenitendi realizza l’effetto di mettere il consumatore in guardia sull’affare che sta per concludere”, G. DE MARZO, I Contratti a Distanza, cit., pag. 16.
29 Il riferimento è quello ai numeri 144 ed 166, con tariffe ben superiori alle tariffe base per telefonate urbane ed interurbane.
30 Cfr. X. XXXX, Contratti a Distanza. Prime considerazioni, cit., pag.850; G. DE MARZO, I Contratti a Distanza, cit., pag. 17.
31 Il legislatore comunitario nella dir. 97/7/CE, faceva riferimento solo al principio di lealtà, con l’attuazione di tale direttiva però il nostro legislatore ha introdotto anche il principio di buona fede. “La ragione di ciò è stata vista nel tatto che il legislatore comunitario, parlando di un generico principio di lealtà nelle transazioni commerciali, non ha voluto ancorarlo a concetti specifici (come la buona fede), consapevole che in ambito comunitario tali concetti sono poco generali e comuni e variano a seconda della tradizione giuridica e della prassi negli affari dei
vari Paesi membri. Di qui la portata innovativa della direttiva che lascia la specificazione del concetto di lealtà ai vari Stati membri.
Il legislatore italiano, ha, quindi, realizzato tutto ciò, riferendosi al concetto di buona fede, tipico della nostra tradizione giuridica. A tal proposito, l'art. 1337 e,e. prevede che « le parti, nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto, devono comportarsi secondo buona fede ». La violazione di tale principio da luogo a responsabilità precontrattuale. Quanto al contenuto: « obblighi tipici di buona fede nella fase precontrattuale sono, sotto il
profilo della lealtà, gli obblighi di a} informazione, b) chiarezza e f} segreto, e, sotto il profilo della salvaguardia, d) l'obbligo di compimento degli atti necessari per la validità ed efficacia del contratto ». (C.M. XXXXXX, Il Contratto, vol.3, in Diritto Civile, 1991, pag. 167).
Alla luce di ciò, è chiaro che il fornitore dovrà, quantomeno, fornire tutte le informazioni previste dal decreto in esame, usando un linguaggio che sia chiaro e comprensibile per il consumatore”, A. FRATERNALE, I Contratti a Distanza, cit., pag. 61. Cfr. X. XXXXXXXX, La Direttiva sulle Vendite a Distanza : prime note di commento,CIE, 1997, pag. 849. 32 Dir. 97/7/CE, art.4, par. 2 .
non equivoca la sua identità e “lo scopo commerciale della telefonata” già “all'inizio della conversazione con il consumatore”, il tutto “a pena di nullità del contratto”.
Tale ultima affermazione fa sorgere il dubbio, stante il silenzio del legislatore, che gli adempimenti di cui ai commi precedenti, peraltro ben più pregnanti ai fini della tutela del consumatore, non conducano alla nullità del contratto in caso di loro violazione. La soluzione, tuttavia, può essere trovata nell’applicazione dell’art.1421 cod. civ., nell’ambito della legittimazione all’azione di nullità del contratto.33
Infine, il quarto comma della norma in esame prevede che: se il fornitore utilizza tecniche di comunicazione a distanza che permettono una comunicazione individuale e se vi è una specifica richiesta del consumatore, sia le informazioni di cui all’ art. 3 in esame, sia la conferma scritta delle stesse di cui al successivo art.4, debbano essere fatte in lingua italiana.
Il recente decreto sul commercio elettronico (d. lgs. n.70/2003) prevede all’art. 834, altre informazioni riguardanti lett. c) (in merito ad offerte promozionali come sconti, premi, ecc. e le relative condizioni di accesso) e lett. d) (riguardante concorsi o giochi promozionali, e le relative condizioni di partecipazione); tali informazioni coinvolgendo sicuramente anche dei consumatori devono aggiungersi a quelle già previste dall’art.3.35 A tali informazioni devono essere aggiunte, altresì, quelle presenti nell’art. 1236 del medesimo decreto (dirette alla conclusione del contratto), che vanno, a completare quelle previste dall’art. 3, d. lgs. n.185/1999, in commento.37
Il combinato disposto degli artt. 3 (d.lgs. n.185/’99), 8 e 12 (d. lgs. n.70/’03), fornisce al consumatore un quadro completo sull’identità del fornitore, caratteristiche del bene, condizioni e
33 Art. 1421 cod. civ. “Salvo diverse disposizioni di legge la nullità può essere fatta valere da chiunque vi ha interesse e può essere rilevata d’ufficio dal giudice”. Le ipotesi di nullità sono tassative e riguardano: a) la mancanza di un elemento essenziale del contratto (accordo, causa, oggetto, forma quando è prescritta ad substantiam, artt. 1321, 1345, 1346, 1354, cod. civ.); b) l’impossibilità dell’oggetto e l’impossibilità della condizione sospensiva (artt. 1346, 1354 cod. civ.); c) la condizione meramente potestativa (art. 1355 cod. civ.); d) la indeterminatezza o la indeterminabilità dell’oggetto (artt. 1346, 1349 cod. civ.); tutti gli altri casi espressamente indicati dalla legge (art. 1418 cod. civ.). In genere il negozio è nullo quando è contrario a norme imperative.
34 Art. 8 (Obblighi di informazione per la comunicazione commerciale)
1. In aggiunta agli obblighi informativi previsti per specifici beni e servizi, le comunicazioni commerciali che costituiscono un servizio della società dell'informazione o ne sono parte integrante, devono contenere, sin dal primo invio, in modo chiaro ed inequivocabile, una specifica informativa, diretta ad evidenziare:
a) che si tratta di comunicazione commerciale;
b)la persona fisica o giuridica per conto della quale è effettuata la comunicazione commerciale;
c)che si tratta di un'offerta promozionale come sconti, premi, o omaggi e le relative condizioni di accesso;
d) che si tratta di concorsi o giochi promozionali, se consentiti, e le relative condizioni di partecipazione.
35 Cfr. X. XXXX-ZENCOVICH, Note critiche sulla nuova disciplina del commercio elettronico dettata dal d. lgs. 70/03, cit., pagg. 512 – 513.
36 Art. 12 (Informazioni dirette alla conclusione del contratto)
1. Oltre agli obblighi informativi previsti per specifici beni e servizi, nonché a quelli stabiliti dall'articolo 3 del decreto legislativo 22 maggio 1999, n, 185, il prestatore, salvo diverso accordo tra parti che non siano consumatori, deve fornire in modo chiaro, comprensibile ed inequivocabile, prima dell'inoltro dell'ordine da parte del destinatario del servizio, le seguenti informazioni:
a) le varie fasi tecniche da seguire per la conclusione del contratto;
b) il modo in cui il contratto concluso sarà archiviato e le relative modalità di accesso;
c) i mezzi tecnici messi a disposizione del destinatario per individuare e correggere gli errori di inserimento dei dati prima di inoltrare l'ordine al prestatore;
d) gli eventuali codici di condotta cui aderisce e come accedervi per via telematica;
e) le lingue a disposizione per concludere il contratto oltre all'italiano;
f) indicazione degli strumenti di composizione delle controversie.
2. Il comma 1 non è applicabile ai contratti conclusi esclusivamente mediante scambio di messaggi di posta elettronica o comunicazioni individuali equivalenti.
3. Le clausole e le condizioni generali del contratto proposte al destinatario devono essere messe a sua disposizione in modo che gli sia consentita la memorizzazione e la riproduzione.
37 Cfr. X. XXXX-ZENCOVICH, Note critiche sulla nuova disciplina del commercio elettronico dettata dal d. lgs. 70/03, cit., ult. loc. cit..
modalità di acquisto, tecniche di conclusione del contratto. A ciò vanno ad aggiungersi le informazioni previste dal prossimo articolo in commento.
Art. 4
Conferma scritta delle informazioni
1. Il consumatore deve ricevere conferma per iscritto o, a sua scelta, su altro supporto duraturo a sua disposizione ed a lui accessibile, di tutte le informazioni previste dall'articolo 3, comma 1, prima od al momento della esecuzione del contratto. Entro tale momento e nelle stesse forme devono comunque essere fornite al consumatore anche le seguenti informazioni:
a) un'informazione sulle condizioni e le modalità di esercizio del diritto di recesso ai sensi dell'articolo 5, inclusi i casi di cui all'articolo 5, comma 2;
b) l'indirizzo geografico della sede del fornitore a cui il consumatore può presentare reclami;
c) le informazioni sui servizi di assistenza e sulle garanzie commerciali esistenti;
d) le condizioni di recesso dal contratto in caso di durata indeterminata o superiore ad un anno.
2. Le disposizioni di cui al presente articolo non si applicano ai servizi la cui esecuzione è effettuata mediante una tecnica di comunicazione a distanza, qualora i detti servizi siano forniti in un'unica soluzione e siano fatturati dall'operatore della tecnica di comunicazione. Anche in tale caso il consumatore deve poter disporre dell'indirizzo geografico della sede del fornitore cui poter presentare reclami.
Osservazioni generali.
Dalla lettura comparata della norma in esame con il testo della direttiva di riferimento (Dir.97/7/CE) si può osservare come il d. lgs. N.185/99 amplia i casi di conferma scritta delle informazioni a carico del fornitore a tutte le informazioni già previste dall’ art. 3 dello stesso decreto, oltre che a quelle previste di seguito nell’art. 4.
Detta conferma scritta deve intervenire “prima od al momento della esecuzione del contratto”; tale espressione ha suscitato perplessità in dottrina con particolare riguardo all’identificazione di tale momento con il pagamento del prezzo38, oppure con la consegna del bene (o al soddisfacimento dell’obbliga di fare da parte del creditore) 39.
Appare preferibile la seconda soluzione in quanto il pagamento del prezzo in contratti conclusi in Rete, spesso precede la fornitura del bene o del servizio ( si immagini il pagamento effettuato contestualmente alla conclusione del contratto con carta di credito) e quindi l’obbligo di cui all’articolo in esame ne risulterebbe del tutto svilito.40
L’articolo in esame richiede che il consumatore riceva conferma delle informazioni previste sia dal precedente art. 3, comma 1, sia delle informazioni presenti nel medesimo art. 4 lett. a), b), c), d),
38 F.A. XXXXXX, La Direttiva 97/7/CE riguardante la protezione dei consumatori nei contratti a distanza, cit., l’Autore ritiene che una interpretazione convincente potrebbe essere “quella di riferire l’espressione esecuzione del contratto all’adempimento (cioè al pagamento del prezzo ) del consumatore stesso, ma non alla consegna del bene da parte del fornitore”, pag. 838.
39 X. XX XXXXXXXXXX, Contratti a distanza e norme a tutela del consumatore, cit., l’Autore ritiene che: “ il legislatore abbia inteso qui riferirsi alle esecuzioni delle sole prestazioni di dare o fare cui è tenuto il professionista” pag.1196.
40 X. XXXXXXXXXX, I Contratti a Distanza, cit., l’Autore concorda con DE XXXXXXXXXX nell’ “ancorare il momento dell’esecuzione del contratto agli obblighi di dare o fare cui è tenuto il professionista”, pag. 67.
(che analizzeremo nel prossimo paragrafo). Il consumatore può scegliere se ricevere tale conferma per iscritto, e qui il riferimento non può che essere ad una lettera cartacea inviata dal fornitore al domicilio del consumatore, oppure su altro “supporto duraturo a sua disposizione ed a lui accessibile”. In primo luogo la dottrina41 è concorde nell’ ammettere che possa sussistere un supporto durevole per il fatto che il consumatore abbia la possibilità di memorizzare (ad es. sul suo disco fisso) o di stampare le informazioni date dal fornitore; tuttavia, al fornitore conviene comunque inviare al proprio “cliente” una missiva, o un floppy disk, o un CD-ROM, o più semplicemente una messaggio e mail, contenete tutte le informazioni previste dalla normativa, solo così, infatti, avrebbe la possibilità di provare l’avvenuto reale recepimento di dette informazioni da parte del consumatore.
Le informazioni previste dall’art. 4 ed i casi di esclusione dall’obbligo.
La altre informazioni, oltre quelle già previste dall’ art.3, della norma in esame riguardano le condizioni ed i modi dell’ esercizio del diritto di recesso ai sensi dell'articolo 5, inclusi i casi di cui all'articolo 5, comma ( lett. a) ); le informazioni riguardanti “l’indirizzo geografico” (non è sufficiente, quindi, quello di posta elettronica) del fornitore ( lett. b) ); quelle riguardanti i servizi di assistenza e garanzie sul prodotto o sul servizio ( lett. c) ) ed, infine, le condizioni per recedere dal contratto se questo ha durata superiore ad un anno o indeterminata ( lett. d) ).
Non appare chiaro il motivo per cui tale informazioni siano state escluse dal novero di quelle previste dal precedente art. 3, così rendendo non direttamente applicabile ad esse il secondo comma di tale articolo che, come visto, richiamava i principi di buona fede e lealtà contrattuale e soprattutto obbligava il fornitore a dare al consumatore informazioni “in modo chiaro e comprensibile”.
Peraltro, la sensazione che le informazioni di cui all’art.4 in esame (ad eccezione dell’ indirizzo geografico) siano considerate dal legislatore un minus quam rispetto a quelle individuabili nell’art. 3 è confermata dalla possibilità, da parte del fornitore, di non darle nei casi di “servizi la cui esecuzione è effettuata mediante una tecnica di comunicazione a distanza, qualora i detti servizi siano forniti in un'unica soluzione e siano fatturati dall'operatore della tecnica di comunicazione.” La ragione di ciò risiede, secondo la dottrina,42 nel fatto che i servizi indicati nella norma sono a prestazioni istantanee (tipico esempi i contratti conclusi in Rete), quindi, poco spazio vi sarebbe per le indicazioni sul diritto di recesso, o le informazioni riguardanti la garanzia del servizio offerto.
Tale soluzione non ci trova d’accordo soprattutto considerando che il diritto di recesso e la garanzia sul servizio sono istituti giuridici che sono di fatto esercitati dopo la conclusione del contratto.43 Tuttavia, un elemento da considerare è che il legislatore ha parlato solo di “servizi” e non anche di “beni”, con ciò (a mio parere) volendo affermare che tale esclusione non possa mai riferirsi a beni posti in vendita con tecniche di comunicazione a distanza. La distinzione non è di poco conto se consideriamo che bene giuridicamente rilevante è, ai sensi dell’art. 810 cod. civ., ogni cosa (materiale o immateriale) che può formare oggetto di diritto; in tale contesto rientrano sicuramente anche i servizi, quali beni immateriali, offerti dal fornitore.
41 G. DE MARZO, I Contratti a Distanza, cit., pag. 22; A. FRATERNALE, I Contratti a Distanza, cit., pag. 69, 70;
M.R. SAN GIORGIO, Il D. Lgs. N.185 del 1999, recante attuazione della direttiva n.07/7/CE relativa alla protezione dei consumatori in materia di contratti a distanza, in GgGIO, n.28/99.
42 G. COMANDE’, Vendite a distanza: regole comuni per l’Europa, cit., pag. 28.
43 “Anche se tale interpretazione risulta corretta, non si vede perché di tutte le informazioni di cui all'art. 4 debba essere presa in considerazione solo quella relativa al diritto di recesso. Sarebbe stato opportuno, anche per tale tipi di contratti, estendere l'obbligo di dare le informazioni di cui alle lettere e) (informazioni su servizi di assistenza e sulle garanzie commerciali esistenti) e d) (condizioni di recesso dal contratto in caso di durata indeterminata o superiore ad un anno). In modo particolare, con riguardo a quest'ultima informazione, è facile che nella prassi di tali tipologie contrattuali si formino contratti di durata indeterminata o superiore ad un anno (abbonamenti a siti a pagamento, a riviste on line per esempio) con conseguente diminuzione della tutela apprestata al consumatore”, A. FRATERNALE, I Contratti a Distanza, cit., pag. 73, 74.
L’esclusione operata dal secondo comma dell’art. 4 in commento, quindi, ha un senso solo se intendiamo per servizi quelli definiti dall’ art. 2 del d. lgs. n.70/2003, il quale alla lettera a) individua i “servizi della società dell’informazione” come quelle “attività economiche svolte in linea –on line-“. Per meglio chiarire tali concetti la Relazione Illustrativa44 al d. lgs. n.70/’03 spiega che “servizi della società dell’informazione sono definiti come qualsiasi servizio prestato normalmente dietro retribuzione, a distanza, per via elettronica, mediante apparecchiature elettroniche di elaborazione (compresa la trasmissione digitale) e di memorizzazione di dati e a richiesta individuale di un destinatario di servizi”.
Art. 5
Esercizio del diritto di recesso
1. Il consumatore ha diritto di recedere da qualunque contratto a distanza, senza alcuna penalità e senza specificarne il motivo, entro il termine di dieci giorni lavorativi decorrente:
a) per i beni, dal giorno del loro ricevimento da parte del consumatore ove siano stati soddisfatti gli obblighi di cui all'articolo 4 o dal giorno in cui questi ultimi siano stati soddisfatti, qualora ciò avvenga dopo la conclusione del contratto purché non oltre il termine di tre mesi dalla conclusione stessa;
b) per i servizi, dal giorno della conclusione del contratto o dal giorno in cui siano stati soddisfatti gli obblighi di cui all'articolo 4, qualora ciò avvenga dopo la conclusione del contratto purché non oltre il termine di tre mesi dalla conclusione stessa.
2. Nel caso in cui il fornitore non abbia soddisfatto gli obblighi di cui all'articolo 4, il termine per l'esercizio del diritto di recesso è di tre mesi e decorre:
a) per i beni, dal giorno del loro ricevimento da parte del consumatore;
b) per i servizi, dal giorno della conclusione del contratto.
3. Salvo diverso accordo tra le parti, il consumatore non può esercitare il diritto di recesso previsto ai commi 1 e 2 per i contratti:
a) di fornitura di servizi la cui esecuzione sia iniziata, con l'accordo del consumatore, prima della scadenza del termine di sette giorni previsto dal comma 1;
b) di fornitura di beni o servizi il cui prezzo è legato a fluttuazioni dei tassi del mercato finanziario che il fornitore non è in grado di controllare;
c) di fornitura di beni confezionati su misura o chiaramente personalizzati o che, per loro natura, non possono essere rispediti o rischiano di deteriorarsi o alterarsi rapidamente;
d) di fornitura di prodotti, audiovisivi o di software informatici sigillati, aperti dal consumatore;
e) di fornitura di giornali, periodici e riviste;
f) di servizi di.scommesse e lotterie.
4. Il diritto di recesso si esercita con l'invio, entro il termine previsto, di una comunicazione scritta all'indirizzo geografico della sede del fornitore mediante lettera raccomandata con avviso di ricevimento. La comunicazione può essere inviata, entro lo stesso termine, anche mediante telegramma, telex e fac-simile, a condizione che sia confermata mediante lettera raccomandata con avviso di ricevimento entro le 48 ore successive.
5. Qualora sia avvenuta la consegna del bene il consumatore è tenuto a restituirlo o a metterlo a disposizione del fornitore o della persona da questi designata, secondo le modalità ed i tempi
44 Tale Relazione accompagna la notifica dello schema di decreto legislativo alla Commissione europea ed è effettua ai sensi della Dir. 98/34/CE con nota n. 2003 DAR 0029/I del 24 gennaio 2003.
previsti dal contratto. Il termine per la restituzione del bene non può comunque essere inferiore a dieci giorni lavorativi decorrenti dalla data del ricevimento del bene.
6. Le uniche spese dovute dal consumatore per l'esercizio del diritto di recesso a norma del presente articolo sono le spese dirette di restituzione del bene al mittente, ove espressamente previsto dal contratto a distanza.
7. Se il diritto di recesso è esercitato dal consumatore conformemente alle disposizioni del presente articolo, il fornitore è tenuto al rimborso delle somme versate dal consumatore. Il rimborso deve avvenire gratuitamente, nel minor tempo possibile e in ogni caso entro trenta giorni dalla data in cui il fornitore è venuto a conoscenza dell'esercizio del diritto di recesso da parte del consumatore.
8. Qualora il prezzo di un bene o di un servizio, oggetto di un contratto a distanza, sia interamente o parzialmente coperto da un credito concesso al consumatore, dal fornitore ovvero da terzi in base ad un accordo tra questi e il fornitore, il contratto di credito si intende risolto di diritto, senza alcuna penalità, nel caso in cui il consumatore eserciti il diritto di recesso conformemente alle disposizioni di cui ai precedenti commi. E' fatto obbligo al fornitore di comunicare al terzo concedente il credito l'avvenuto esercizio del diritto di recesso da parte del consumatore. Le somme eventualmente versate dal terzo che ha concesso il credito a pagamento del bene o del servizio fino al momento in cui ha conoscenza dell'avvenuto esercizio del diritto di recesso da parte del consumatore sono rimborsate al terzo dal fornitore, senza alcuna penalità, fatta salva la corresponsione degli interessi legali maturati.
Osservazioni generali.
Si è già detto che il decreto in esame vuole tutelare i consumatori, i quali intendano acquistare beni e/o servizi utilizzando tecniche di comunicazione a distanza, si è, altresì, evidenziato come tale modalità di acquisto non consenta una immediato contatto tra bene e acquirente, il quale non può subito valutare le qualità di ciò che acquista e la corrispondenza tra quello che è indicato dal fornitore e quello che è realmente acquistato.
Il legislatore comunitario, quindi, ha ritenuto opportuno inserire nella dir. 97/7/CE il diritto di recesso, in favore dell’acquirente, dal contratto (a distanza) stipulato, modulando tale diritto con diversi termini e modi di esercizio e, in determinati casi, escludendolo del tutto.
Il nostro legislatore ha dato attuazione alla direttiva 97/7/CE, prevedendo il diritto di recedere del consumatore da alcuni contratti conclusi a distanza nell’art. 5 del d.lgs. n. 185/1999, ma tale previsione ha fatto sorgere in dottrina dubbi circa la natura giuridica dell’istituto e sul tempo in cui i suoi effetti si produrranno.45
45 “Si è sostenuto che non sembrano esserci dubbi sul fatto che, indipendentemente dall’esercizio dello jus poenitendi, produce i suoi effetti reali ed obbligatori fin dal momento in cui il consumatore ed il fornitore raggiungono l’accordo”. “Quanto, poi, agli effetti del diritto di recesso è dubbio se gli stessi debbano prodursi ex nunc (come nell'ipotesi prevista dall'art 1373 c.c. ove una parte si avvalga della facoltà di recedere attribuitale dall'altra) oppure ex tunc.
E’ stato osservato che tale ultima ipotesi sembra più probabile, il recesso, pertanto opererebbe come una sorta di condizione risolutiva ex lege ma che, « in ogni caso, il legislatore ha provveduto a definire concretamente (almeno in parte) la posizione giuridica in cui vengono a trovarsi le parti » dopo l'esercizio del diritto di recesso”. A. FRATERNALE, I Contratti a Distanza, cit., pag. 91; G. DE XXXXXXXXXX, Contratti a distanza e norme a tutela del consumatore, cit., pag.1197.
Se si considerano tutte le ipotesi particolari di recesso previste dal nostro ordinamento,46 si può indubbiamente affermare che il legislatore italiano, dando attuazione alla dir. 97/7/CE con il decreto n.185/1999, ha dato vita ad una nuova tipologia di recesso, che può ben inserirsi nella previsione generale di recesso unilaterale prevista dall’ art. 1373.47
Termini e modalità per l’esercizio del diritto di recesso.
Il diritto di recesso si esercita per molte tipologie di contratto a distanza, ma non per tutte; comunque, il suo esercizio, quando è consentito, non è subordinato al pagamento di alcuna penalità da parte del consumatore, né alla necessità di giustificarne il motivo.
Il termine previsto al comma 1 dell’ articolo in esame è di dieci giorni lavorativi,48 ma a questo punto la norma distingue tra beni e servizi ceduti dal fornitore al consumatore. Nel primo caso il termine comincia a decorrere dal giorno del ricevimento del bene da parte del consumatore e sempre che siano stati puntualmente soddisfatti gli obblighi informativi prevista dal precedente art. 4 da parte del fornitore. Se quest’ultimo non ha provveduto a trasmettere le informazioni previste al consumatore, il termine di dieci giorni decorrerà dal momento in cui il fornitore si adeguerà agli obblighi previsti dall’art. 4, sempre che ciò avvenga “dopo la conclusione del contratto purché non oltre il termine di tre mesi dalla conclusione stessa”. Si considera il termine massimo di tre mesi evidentemente perché si ritiene che dopo 90 giorni circa vi sia una sorta di acquiescenza del consumatore nei confronti delle qualità del bene acquistato. Non è da escludere, tuttavia, che il consumatore possa esercitare gli “ordinali rimedi previsti in tema di tutela della libertà del consenso”.49
Per i servizi, invece, il termine decorre dal giorno della conclusione del contratto, “o dal giorno in cui siano stati soddisfatti gli obblighi di cui all'articolo 4, qualora ciò avvenga dopo la conclusione del contratto purché non oltre il termine di tre mesi dalla conclusione stessa“. Risulta intuibile il
46 Si vedano i seguenti articoli del Codice Civile: contratto a tempo indeterminato (art. 569); recesso del locatore (art. 1612 ss.); affitto senza determinazione di tempo (art. 1616); morte dell’affittuario (art. 1627); recesso del committente per variazioni del progetto di appalto (art. 1660); recesso unilaterale dal contratto di appalto (art. 1671); morte dell'appaltatore (art. 1674); estinzione del mandato (art. 1722 ss. ); recesso dal contratto di agenzia (art. 1750), recesso dal contratto di conto corrente (art, 1833}: operazioni a tempo indeterminato in conto corrente {art. 1855): dichiarazioni inesatte del contraente nell'assicurazione (art. 1893}: diminuzione del rischio nell'assicurazione (art. 1897}: durata dell'assicurazione (art. 1899); alienazione delle cose assicurate (art. 1918); recesso dal contratto di cessione dei
beni ai creditori (art. 1985}: recesso dal contratto di lavoro a tempo indeterminato (art. 2118} e recesso per giusta
causa (art. 2119); esecuzione dell'opera nel lavoro autonomo (art. 22 24) e recesso dal contratto da parte del committente (art. 2227); recesso dalla prestazione d'opera intellettuale (art. 2237): recesso del socio [art. 2285}; proroga tacita della società in nome collettivo (art. 2307), diritto di recesso a seguito di modificazioni della società
(art. 2437}; recesso del socio nelle imprese cooperative (art. 2526}: successione dell'acquirente dell'azienda nei
contralti (art. 2558). A tutela del diritto di recesso del consumatore si veda il D.L.vo 15 gennaio 1992. n. 50. in materia di contratti negoziati fuori dei locali commerciali.
47 Art. 1373 cod. civ.:” Se a una delle parti è attribuita la facoltà di recedere dal contratto , tale facoltà può essere esercitata finché il contratto non abbia avuto un principio di esecuzione.
Nei contratti a esecuzione continuata o periodica, tale facoltà può essere esercitata anche successivamente, ma il recesso non ha effetto per le prestazioni già eseguite o in corso di esecuzione.
Qualora sia stata stipulata la prestazione di un corrispettivo per il recesso, questo ha effetto quando la prestazione è eseguita.
È salvo in ogni caso il patto contrario.”
48 Occorre sottolineare la svista del legislatore italiano, il quale nel dare attuazione alla dir. 97/7/CE, con il d.lgs. 185/1999, ha ampliato il termine per l’esercizio del diritto di recesso da sette giorni lavorativi (art.6, comma 1, dir. 97/7/CE) a dieci giorni lavorativi ( art. 5, comma 1, d.lgs. 185/1999), ma ha dimenticato di adeguare il termine di cui al successivo comma 3.
49 G. DE MARZO, I Contratti a Distanza, cit., pag. 28.
motivo per cui è presente nella norma un diverso termine iniziale per i contratti aventi per oggetto servizi; mentre un bene può essere semplicemente restituito dall’acquirente insoddisfatto, ben più ardua appare la possibilità di “restituire” un servizio.50
Tuttavia, sarebbe stato opportuno indicare quando il contratto a distanza può dirsi concluso, nel silenzio del legislatore si ritiene possa applicarsi l’art.13 del d. lgs. n.70/2003.51
Il secondo comma dell’ art.5 in esame, considera il caso del fornitore che non abbia mai proceduto ad inviare le informazioni secondo le modalità previste dall’art. 4, in tale caso, sempre nel termine dei tre mesi, il consumatore potrà esercitare il diritto di recesso dall’acquisto del bene a far data dal giorno di ricevimento del bene stesso, mentre, nel caso di prestazione di servizi, il termini di tre mesi inizia a decorrere dal giorno di conclusione del contratto; in perfetta coerenza con quanto previsto nel comma precedente.
Le modalità di esercizio del diritto in esame sono indicate dal quarto comma dell’art. 5. Il legislatore ha previsto che, entro i termini indicati dai commi 1 e 2, il consumatore, comunque insoddisfatto dell’acquisto effettuato, possa recedere dallo stesso inviando una lettera raccomandata con avviso di ricevimento, nella quale comunica al fornitore la sua intenzione di recedere dal contratto a distanza. Tale missiva deve essere inviata all’indirizzo geografico del fornitore. Negli stessi termini, il consumatore può avvisare il fornitore del fatto che intende esercitare il diritto di recesso con un telegramma, telex e fac-simile, sempre, però, confermando tale intenzione nelle 48 ore successive mediante lettera raccomandata con avviso di ricevimento.52
Comunque, l’inosservanza della forma prevista dalla norma per l’esercizio del diritto di recesso non comporta l’invalidità del recesso; sarà onere del consumatore provare l’invio di un atto idoneo a manifestare la propria intenzione di recedere dal contratto.53
Esercitato il diritto di recesso il consumatore deve restituire, o, comunque, mettere a disposizione del fornitore o della persona da questi indicata, il bene oggetto del contratto, ciò ai sensi del combinato disposto degli artt. 5, comma 5, e 3, comma 1, lett. g) del d. lgs. 185/1999, in commento.
50 La distinzione si giustifica, in quanto, mentre i beni possono essere restituiti senza danneggiare il fornitore, nel caso di servizi forniti, il recesso si accompagna sempre ad un pregiudizio per l'operatore commerciale. Per questa ragione l'esecuzione di un contratto avente ad oggetto servizi può avvenire, prima dello spirare del termine per l'esercizio dello jus poenitendi, esclusivamente con l'accordo del consumatore, solo in tal caso precludendo a quest'ultimo la possibilità di un ripensamento (art. 5, comma 3), G. DE MARZO, I Contratti a Distanza, cit., pag. 27.
51 Art. 13 (Inoltro dell'ordine) 1. Le norme sulla conclusione dei contratti si applicano anche nei casi in cui il destinatario di un bene o di un servizio della società dell'informazione inoltri il proprio ordine per via telematica.
2. Salvo differente accordo tra parti diverse dai consumatori, il prestatore deve, senza ingiustificato ritardo e per via telematica, accusare ricevuta dell'ordine del destinatario contenente un riepilogo delle condizioni generali e particolari applicabili al contratto, le informazioni relative alle caratteristiche essenziali del bene o del servizio e l'indicazione dettagliata del prezzo, dei mezzi di pagamento, del recesso, dei costi di consegna e dei tributi applicabili.
3. L'ordine e la ricevuta si considerano pervenuti quando le parti alle quali sono indirizzati hanno la possibilità di accedervi.
4. Le disposizioni di cui ai commi 2 e 3 non si applicano ai contratti conclusi esclusivamente mediante scambio di messaggi di posta elettronica o comunicazioni individuali equivalenti.” Cfr. X. XXXX-ZENCOVICH, Note critiche sulla nuova disciplina del commercio elettronico dettata dal d. lgs. 70/03, cit., pagg. 512 – 513.
52 Con riferimento al termine di 48 ore, G. DE MARZO ha osservato che: ” la raccomandata – ad oggi - non reca l’ora di consegna all’ufficio postale, talché il termine di 48 ore deve essere inteso come di due giorni”, in I Contratti a Distanza, cit., pag. 29.
53 “Essendo il recesso atto unilaterale recettizio è applicabile l'art. 1335 c.c. sulla presunzione di conoscenza. Pertanto la comunicazione del recesso « si reputa conosciuta nel momento in cui » giunge « all'indirizzo del destinatario, se questi non prova di essere stato, senza sua colpa, nell'impossibilità di averne notizia »”. “Pertanto, una volta pervenuta la comunicazione all'indirizzo del destinatario opera la presunzione di conoscenza di cui all'art. 1335 c.c. e spetterà a quest'ultimo « l'onere di provare di essersi trovato, senza sua colpa, nell'impossibilità di acquisire la conoscenza della dichiarazione, a causa di un evento eccezionale ed estraneo alla propria volontà » (Cass. 30.3.92 n. 3908, GC Mass., 1992, fasc. 3)”, A. FRATERNALE, I Contratti a Distanza, cit., pag. 102. La forma del recesso è, quindi, scritta, ma non è detto che debba essere cartacea, infatti, una e mail con firma digitale giunta all’indirizzo del fornitore sarebbe da considerarsi a tutti gli effetti di legge atto idoneo a manifestare la volontà del consumatore di recedere dal contratto.
Per permettere la restituzione del bene da parte del consumatore receduto, il legislatore ha previsto un termine di “dieci giorni lavorativi decorrenti dalla data di ricevimento del bene” stesso. Tale termine non appare congruo, infatti, il consumatore in dieci giorni lavorativi deve: valutare le qualità del bene acquistato, confrontarne le caratteristiche con quelle indicate in fase di negoziazione dal fornitore, e, ove non fosse soddisfatto dell’acquisto, comunicare formalmente la sua volontà di esercitare il diritto di recesso ed, infine, restituire il bene al fornitore.
Appare evidente che, in caso di beni la cui valutazione risulta complessa (ad es. computer ), il termine di dieci giorni appare assai breve.
Un altro dubbio sorge nell’interpretare il momento in cui detto termine di dieci giorni inizia a decorrere: dal giorno della spedizione (consegna allo spedizioniere) o da quello di riconsegna al fornitore? Sembra che la prima ipotesi possa considerarsi valida, visto che lo stesso legislatore aveva indicato tale termine nell’art.8, comma 2, del d.lgs. 50/1992.54
Il comma 6 dell’ art. 5 in esame, prevede che il consumatore debba sopportare solo le spese di restituzione del bene al fornitore e sempre che ciò sia previsto espressamente dal contratto. Tali spese dovranno essere indicate nella nota informativa che l’acquirente deve ricevere ai sensi del commentato art. 3, e rientrano nelle informazioni di cui alla lett. g).
Esercitato il diritto di recesso secondo quanto previsto dalla norma in esame, il fornitore deve rimborsare le somme, a qualsiasi titolo, versate dal consumatore. E’ previsto, altresì, che il rimborso debba avvenire gratuitamente e nel minor tempo possibile, “in ogni caso entro trenta giorni dalla data in cui il fornitore è venuto a conoscenza dell'esercizio del diritto di recesso da parte del consumatore”.
Se il prezzo del bene o del servizio è stato coperto integralmente o parzialmente da un credito concesso al consumatore, dal fornitore o da terzi, i quali però devono aver raggiunto un accordo con il fornitore55, e se il medesimo consumatore decide di recedere dal contratto a distanza secondo le norme previste dalla norma in esame, il contratto di credito si considera risolto senza che nessuna penalità possa essergli imputata.
Il fornitore ha l’obbligo di comunicare al terzo, che ha concesso il credito, l’avvenuto recesso del consumatore. Le somme che il terzo ha eventualmente versato a pagamento del bene o del servizio sino al momento del recesso del consumatore, dovranno essergli rimborsate dal fornitore, senza penalità, ma con l’aggiunta degli interessi legali ove questi siano maturati.
Nell’ottavo comma dell’art.5, ci troviamo innanzi al c.d. contratto “credito al consumo”, il quale, applicato alla figura del consumatore, trova proprio nella norma citata la sua peculiare disciplina giuridica.56
54 In attuazione della dir. n. 85/577/CEE, in materia di contratti negoziati fuori dai locali commerciali.
55 Sul rapporto tra fornitore e terzo si veda: X. XX XXXXXXXXXX, Contratti a distanza e norme a tutela del consumatore, “…è sufficiente che fra il « contratto di credito » concluso dal terzo ed il contratto a distanza concluso dal consumatore con il professionista sussista un collegamento obiettivo, noto al fornitore, tale da farli apparire come elementi di un'unitaria operazione economica.”cit., pagg. 1199
56 Cfr. X. XXXXXXXXXX, I Contratti a Distanza, cit., :“La previsione dell'art. 5, 8° co. d.lg. 185/99 risolve il problema del credito al consumo nei contratti con il consumatore, rendendo effettivo e totalmente libero l'esercizio del diritto di recesso da parte del consumatore. Infatti, risolve in radice, a favore del consumatore, la possibile contestazione, da parte della società finanziaria erogatrice del finanziamento, dell'autonomia del contratto di credito rispetto a quello a distanza. Il credito al consumo è disciplinato dagli artt. 121 e ss. del d.lg. 1.9.93, n. 385 e si sostanzia nella « concessione, nell'esercizio di un'attività commerciale o professionale, di credito sotto forma di dilazione di pagamento, di finanziamento o di altra analoga facilitazione finanziaria a favore di una persona fisica che agisce per scopi estranei all'attività imprenditoriale o professionale eventualmente svolta (consumatore) » (art. 121 d.lg. 385/93). La legge determina minuziosamente gli elementi che deve contenere il contratto con particolare riferimento al TAEG (tasso annuo effettivo globale) che rappresenta il costo totale del credito a carico del consumatore espresso in percentuale annua del credito concesso.
Il decreto 185/99, tuttavia, nulla stabilisce in merito alla sorte del contratto di credito in caso di annullamento o nullità del contratto a distanza, prevedendo soltanto l'ipotesi dell'esercizio del diritto di recesso. In tali casi resta irrisolto il problema del collegamento o dell'autonomia del contratto di finanziamento rispetto a quello a distanza.
Casi nei quali il consumatore non può esercitare il diritto di recesso.
Il comma 3 dell’art.5 in esame individua i contratti ai quali non può applicarsi il diritto di recesso di cui ai precedenti commi 1 e 2, salvo diverso accordo tra le parti. Iniziando l’analisi del terzo comma proprio da quest’ultima affermazione, in dottrina ci si è chiesti se si debba lasciare libera la volontà delle parti solo in riferimento al fatto di inserire o meno un diritto di recesso, il quale, poi, sarebbe comunque disciplinato ai sensi dell’art. 5,57 oppure, considerare il fatto che, una volta raggiunto l’accordo sull’inserimento del diritto di recesso tra fornitore e consumatore, le parti debbono essere lasciate libere di articolare tale diritto secondo le loro esigenze, nell’ottica di attribuire una più ampia valenza alla loro volontà?58 La seconda soluzione appare più coerente in quanto “l’individuazione di un limite all’autonomia negoziale delle parti richiede l’accertamento di un interesse super-individuale, nella specie insussistente, che lo giustifichi”59.
Con riferimento ai contratti esclusi dall’ esercizio del diritto di recesso, il legislatore ne ha
richiamati sei diversi tipi: a) contratto di fornitura di servizi, se l’esecuzione è già iniziata, con l'accordo del consumatore, prima della scadenza del termine di sette giorni previsto dal primo comma. Occorre rilevare in primo luogo come, facendo riferimento a contratti di servizi ad esecuzione immediata o comunque in esecuzione durante il tempo utile all’ esercizio di un ipotetico diritto di recesso, il fornitore subirebbe un grave pregiudizio patrimoniale ove il recesso del consumatore fosse previsto, stante l’impossibilità di restituire un “servizio” prestato.
Con riferimento ai contratti di cui alla lett. b), comma 3 dell’art. in esame, ci si riferisce alla “fornitura di beni o servizi il cui prezzo è legato a fluttuazioni dei tassi del mercato finanziario che il fornitore non è in grado di controllare”; in tali casi la mancanza del diritto di recesso si spiega con il voler impedire comportamenti sleali da parte di consumatori, i quali data la aleatorità del contratto potrebbero trovar utile recedere nel momento in cui la convenienza dello stesso viene meno.
La lett. c) considera i contratti di fornitura di beni confezionati su misura o chiaramente personalizzati (es. abiti di pregio) o che, per loro natura, non possono essere rispediti (es. carburanti) o rischiano di deteriorarsi o alterarsi rapidamente (es. prodotti alimentari); data la personalizzazione del bene, o l’impossibilità di essere rispediti al fornitore, o infine, la rapida deteriorabilità dello stesso, risulta intuibile la ragione per cui nei contratti aventi ad oggetto beni di tal fatta non sia applicabile il diritto di recesso. Tuttavia, non manca chi ritenga che anche un prodotto personalizzato debba rispondere comunque a determinate caratteristiche in assenza delle quali all’acquirente dovrebbe essere riconosciuto un giusto diritto di recesso60.
Si passa, poi, alla lett. d), la quale esclude dal diritto di recesso i contratti di fornitura di prodotti, audiovisivi o di software informatici sigillati, aperti dal consumatore; la norma afferma, quindi, che il consumatore potrebbe esercitare il diritto di recesso solo restituendo la confezione integra. Se da un lato tale norma tutela sicuramente il diritto d’autore, dall’altro non si capisce come il consumatore possa legittimamente valutare la bontà di tali prodotti senza aprire la confezione,
Ad ogni modo, la norma, sembra offrire un'importante chiave interpretativa a favore del collegamento dei contratti, unico modo, fra l'altro, per rendere effettiva e non solo formale la tutela del consumatore.”, pag. 111.
57 Favorevole a questa ipotesi: X. XXXXXXXXX, Prime osservazioni sulla dir. 97/7 in tema di contratti a distanza,in R.C.P., 1997, pagg. 1285 – 1286.
58 Favorevoli a questa seconda ipotesi: X. XX XXXXX, I Contratti a Distanza, cit., pagg. 32 – 33 e A. FRATERNALE,
I Contratti a Distanza, cit. pagg. 112 – 113.
59 G. DE MARZO, I Contratti a Distanza, cit., pag. 33.
60 F. XXXXXXXXX, La direttiva sulle vendite a distanza: prime note di commento, cit., l’Autore ritiene che: “Per quanto riguarda i beni personalizzati o deteriorabili, il tenore letterale della norma sembra far riferimento (“per loro natura”) all’ipotesi in cui un consumatore di media intelligenza e diligenza non possa che attendersi quei caratteri”; pag. 854.
considerando, poi, che sarebbe facile per un fornitore con pochi scrupoli affermare che la confezione è stata restituita dal consumatore già aperta.
Più chiaro risulta essere, invece, l’inserimento di contratti relativi a fornitura di giornali, periodici e riviste lett. e) ) ed a servizi di.scommesse e lotterie ( lett. f) ); data la celere obsolescenza che caratterizza i primi e l’ alta aleatorità dei secondi.
Art. 6 Esecuzione del contratto
1. Salvo diverso accordo tra le parti, il fornitore deve eseguire l'ordinazione entro trenta giorni a decorrere dal giorno successivo a quello in cui il consumatore ha trasmesso l'ordinazione al fornitore.
2. In caso di mancata esecuzione dell'ordinazione da parte del fornitore, dovuta alla indisponibilità, anche temporanea, del bene o del servizio richiesto, il fornitore, entro il termine di cui al comma 1, informa il consumatore, secondo le modalità di cui all'articolo 4, comma 1, e provvede al rimborso delle somme eventualmente già corrisposte per il pagamento della fornitura. Salvo consenso del consumatore, da esprimersi prima o al momento della conclusione del contratto, il fornitore non può adempiere eseguendo una fornitura diversa da quella pattuita, anche se di valore e qualità equivalenti o superiori.
Osservazioni generali.
L’art. 6 del d.lgs. n.185/1999 regola le modalità di adempimento dell’obbligazione contrattuale da parte del fornitore, il quale “deve eseguire l'ordinazione entro trenta giorni a decorrere dal giorno successivo a quello in cui il consumatore ha trasmesso l'ordinazione al fornitore”. Tale termine, mutuato dalla dir. 97/7CE a cui il decreto dà attuazione, ha come suo momento iniziale quello in cui il consumatore invia l’ordine di acquisto al fornitore. E’ intuibile che tale momento, se nei contratti telematici nei quali si utilizza la posta elettronica, coincide con quello di ricevimento dell’ e mail contenete l’ordine nella casella del fornitore, nei contratti conclusi tramite posta “cartacea” (c.d. vendite per corrispondenza) crea un pregiudizio anche grave per la parte venditrice, alla quale potrebbero rimanere solo pochi giorni per soddisfare l’ordinazione del consumatore.
Peraltro, tale termine decorrerebbe anche nel caso in cui il fornitore non abbia avuto notizia
dell’ordine di acquisto inviatogli dal consumatore. Per ovviare a ciò si ritiene61 che non possa parlarsi di inadempimento contrattuale imputabile al fornitore e, quindi, non sarà applicabile il secondo comma dell’articolo in esame.
61 G. DE MARZO, I Contratti a Distanza, cit., pag. 36: “In tal caso, da un lato, non sarà configurabile un inadempimento imputabile, dall'altro, non potrà operare il meccanismo di cui al comma 2, che è correlato esclusivamente alla mancata esecuzione dovuta all'indisponibilità del bene o del servizio.
Al contrario, ove il fornitore non possa dimostrare la non imputabilità dell'inadempimento, dovrà informare il consumatore, secondo le modalità di cui all'ari. 4, comma 1. Tale rinvio normativo implica che la comunicazione debba rivestire la forma scritta, a meno che il consumatore non abbia optato per l'utilizzabilità di altro supporto durevole, a sua disposizione e a lui accessibile.”
Occorre, anche, considerare che il giorno di invio dell’ordine di acquisto da parte del consumatore non è detto coincida con quello di conclusione del contratto62, le soluzioni adottate dal legislatore comunitario sembrano, perciò, adattarsi perfettamente solo all’ipotesi di contratto concluso telematicamente , o, comunque, con mezzi di comunicazione a distanza a riscontro immediato, (es. telex, facsimile) trovando difficile applicazione negli altri casi.
Il termine di trenta giorni può essere modificato dalla libera volontà delle parti, ma, ove fosse ridotto, la relativa disposizione dovrebbe soggiacere alla disciplina degli artt. 1469-bis e ss. cod. civ., risultando una clausole vessatoria per il consumatore.63
Inadempimento del fornitore.
Il secondo comma dell’art.6 in esame, nella sua prima parte, prevede che, in caso di mancata esecuzione del contratto da parte del fornitore dovuta ad “ indisponibilità, anche temporanea del bene o del servizio richiesto”, il fornitore stesso debba, “entro il termine di cui al comma 1”, informarne il consumatore attraverso il “supporto duraturo” che quest’ultimo ha scelto, ai sensi dell’art.4, comma 1 del decreto in commento. Si deve evidenziare,però, come il mancato adempimento da parte del fornitore possa derivare anche da cause diverse rispetto all’indisponibilità del bene o del servizio ed in dottrina tale incongruenza era stata già rilevata in sede di commento alla dir. 97/7/CE64.
Un’ altra critica mossa al nostro legislatore riguarda il richiamo al termine (di trenta giorni) indicato al primo comma per l’adempimento del contratto da parte del fornitore. Infatti, non è chiaro se tale termine debba decorrere: a) dalla scadenza del termine che il fornitore ha per adempiere il contratto; o, b) dalla data di invio della comunicazione al consumatore; o, infine, c) dalla data di risoluzione del contratto da parte del medesimo consumatore65. Su tale questione la dottrina appare divisa: alcuni Autori66, hanno ritenuto che il rinvio dovesse essere interpretato nel senso che il termine di trenta giorni per il rimborso delle somme al consumatore andasse calcolato dalla scadenza del termine per l’esecuzione del contratto; altri Autori67, ritengono che i due termini coincidano, quindi, nei trenta giorni successivi alla trasmissione dell’ordinazione da parte del consumatore, il fornitore deve adempiere o informare detto consumatore dell’indisponibilità del bene e rimborsarlo delle somme da quest’ultimo eventualmente già corrisposte.
62Sull’argomento G. DE XXXXXXXXXX, Contratti a distanza e norme a tutela del consumatore, cit. pag. 1200, L’Autore afferma: “il giorno in cui il consumatore indirizza al fornitore la propria dichiarazione contrattuale non coincide necessariamente con quello in cui il contratto può considerarsi concluso”, “ove infatti nell'ordinazione trasmessa dal consumatore debba ravvisarsi la proposta, il contratto si considera concluso nel momento in cui l'accettazione del fornitore giunge a conoscenza (o all'indirizzo) del consumatore, ovvero,
nell'ipotesi prevista dall'art. 1327 e.e., nel momento in cui ha avuto inizio l'esecuzione della prestazione dovuta dal fornitore. Ove invece, « trasmettendo l'ordinazione », il consumatore abbia accettato una proposta fattagli precedentemente dal fornitore, il contratto si conclude nel momento in cui l'ordinazione giunge a conoscenza (o perviene ali indirizzo) del fornitore. In entrambi i casi il momento della conclusione del contratto è cronologicamente successivo a quello della trasmissione dell'ordinazione, e ben può essere che i due eventi si verifichino in giorni diversi (si pensi alle ipotesi in cui l'ordinazione venga trasmessa dal consumatore per lettera)”. Cfr. A. FRATERNALE, I Contratti a Distanza, cit. pag. 126.
63 Cfr. G. DE CRISTOFARO, Contratti a distanza e norme a tutela del consumatore, cit., loc. ult. cit..
64 F.A. REGOLI, La Direttiva 97/7/CE riguardante la protezione dei consumatori nei contratti a distanza, cit., pag. 840.
65 F.A. REGOLI, La Direttiva 97/7/CE riguardante la protezione dei consumatori nei contratti a distanza, cit., ult. loc. cit..
66 Cfr. G. DE MARZO, I Contratti a Distanza, cit., pag. 37, X. XXXXXXXXX, Prime osservazioni sulla dir. 97/7 in tema di contratti a distanza, cit., pag. 1286.
67 Cfr. G. DE XXXXXXXXXX, Contratti a distanza e norme a tutela del consumatore, cit., pag.1201, X. XXXXXXX’,
Vendite a distanza: regole comuni per l’Europa, cit., pag. 29.
Considerando che la normativa è posta a tutela del consumatore, può considerarsi quest’ultima l’interpretazione che più fedelmente corrisponde al dato letterale dell’art. 6 in esame ed alla ratio della normativa68.
La seconda parte del comma in esame prevede che il fornitore non possa “adempiere eseguendo una fornitura diversa da quella pattuita, anche se di valore e qualità equivalenti o superiori”, sempre che non vi sia il consenso del consumatore espresso prima o all’atto della conclusione del contratto.
Come si può notare, non viene presa in considerazione l’ipotesi che il consumatore esprima il proprio consenso dopo la conclusione del contratto; ciò lascerebbe supporre che tale consenso successivo, ove prestato, non sarebbe valido. In realtà, in primo luogo non sembra essere contrario all’interesse del consumatore l’ipotesi di un consenso validamente prestato dopo la conclusione del contratto69, poi, l’applicazione dell’art. 1197 cod. civ.70, consente comunque al creditore (rectius consumatore) di prestare validamente il proprio consenso dopo la conclusione del contratto, liberando il debitore (rectius fornitore) solo dopo aver eseguito la prestazione71.
Art. 7 Esclusioni
1. Gli articoli 3, 4, 5 e il comma 1 dell'articolo 6 non si applicano:
a) al contratti di fornitura di generi alimentari, di bevande o di altri beni per uso domestico di consumo corrente forniti al domicilio del consumatore, al suo luogo di residenza o al suo luogo di lavoro, da distributori che effettuano giri frequenti e regolari;
b) ai contratti di fornitura di servizi relativi all'alloggio, ai trasporti, alla ristorazione, al tempo libero, quando all'atto della conclusione del contratto il fornitore si impegna a fornire tali prestazioni ad una data determinata o in un periodo prestabilito.
Osservazioni generali.
Le ragioni per le quali il legislatore ha voluto escludere l’applicazione in favore del consumatore del diritto di informazione (art. 3) e della sua conferma scritta (art. 4), del diritto di recesso (art. 5), e del termine di esecuzione, riferendosi a specifiche tipologie di contratto, risiede nel fatto che ha ritenuto tali contratti (sebbene conclusi a distanza) non evidenziare quei pericoli specifici (inconsapevolezza dell’acquisto, scarse e incomplete informazioni sul prodotto, impossibilità di valutarne le qualità se non dopo l’acquisto) per i quali i citati diritti sono stati creati.
Tuttavia, ci si chiede se a tali contratti possa applicarsi il d. lgs. n.70/2003 sul commercio elettronico, anche in questo caso la risposta sembra possa essere affermativa.72
68 Cfr. A. FRATERNALE, I Contratti a Distanza, cit., pagg.130 – 131.
69 Cfr. G. DE MARZO, I Contratti a Distanza, cit., pag. 38.
70 Art. 1197, comma 1, cod. civ. “Il debitore non può liberarsi eseguendo una prestazione diversa da quella dovuta, anche se di valore uguale o maggiore, salvo che il creditore consenta. In questo caso l’obbligazione si estingue quando la diversa prestazione è eseguita “.
71 Cfr. G. DE CRISTOFARO, Contratti a distanza e norme a tutela del consumatore, cit., pag. 1201.
72 Cfr. X. XXXX-ZENCOVICH, Note critiche sulla nuova disciplina del commercio elettronico dettata dal d. lgs. 70/03, cit., pagg. 512 – 513.
Tipologie contrattuali.
I contratti di cui alla lett. a) dell’art. 7 sono quelli riguardanti fornitura di beni alimentari o di uso domestico e di frequente consumo, recapitati presso il domicilio del consumatore “da distributori che effettuano giri frequenti e regolari”.
Proprio per il fatto che il consumatore conosce i prodotti che acquista per il frequente uso degli stessi e conosce chi li distribuisce visto i “giri frequenti e regolari”, non può considerarsi utile l’applicazione di una serie di norme dedicate ad in rapporto contrattuale spesso occasionale e basato su prodotti non perfettamente conosciuti dal consumatore73. In particolare “l’impossibilità di visionare il bene”, che costituisce un punto debole per il consumatore nei contratti a distanza, “è compensata, in via generale, dal rapporto con un distributore che effettua giri frequenti e regolari”.74 La lett. b) della norma in commento, riporta i contratti “di fornitura di servizi relativi all'alloggio, ai trasporti, alla ristorazione, al tempo libero”, se il fornitore si impegna ad eseguire la prestazione in data o periodo stabilito. E’ chiaro che risulterebbe difficile, ad esempio per un ristoratore, adempiere tutte le formalità previste dagli artt. 3, 4, del d. lgs. 185/1999 in esame, e soggiacere all’obbligo di esecuzione di cui all’art. 6, comma 1, ed al rischio di subire un pregiudizio economico nascente dall’ esercizio del diritto di recesso da parte del consumatore, ai sensi dell’art.5 del medesimo decreto, considerando che è proprio il consumatore a contattare il fornitore per prenotare la prestazione75.
Art. 8 Pagamento mediante carta
1. Il consumatore può effettuare il pagamento mediante carta ove ciò sia previsto tra le modalità di pagamento, da comunicare al consumatore al sensi dell'articolo 3, comma 1, lettera e), del presente decreto legislativo.
2. L'istituto di emissione della carta di pagamento riaccredita al consumatore i pagamenti dei quali questi dimostri l'eccedenza rispetto al prezzo pattuito ovvero l'effettuazione mediante l'uso fraudolento della propria carta di pagamento da parte del fornitore o di un terzo, fatta salva l'applicazione dell'articolo 12 del decreto-legge 3 maggio 1991, n. 143, convertito, con
73 G. COMANDE’, Vendite a distanza: regole comuni per l’Europa, cit., pag. 28.
74 Cfr. G. DE MARZO, I Contratti a Distanza, cit., pag. 39 – 40.
75 Cfr. A. FRATERNALE, I Contratti a Distanza, cit., pgg 74 – 75.
modificazioni, dalla legge 5 luglio 1991, n. 19776. L'istituto di emissione della carta di pagamento ha diritto di addebitare al fornitore le somme riaccreditate al consumatore.
Osservazioni generali.
La conclusione di contratti a distanza comporta il necessario adeguamento anche del mezzo di pagamento dei beni o servizi dati dal fornitore. L’art. 8, in esame, al primo comma, stabilisce che possa essere effettuato il pagamento anche con carta di credito, ma a due condizione: 1°) che ciò sia previsto dal contratto; 2°) che tale modalità di pagamento sia stata comunicata al consumatore ai sensi dell’art. 3, primo comma, lett. e) del medesimo decreto.
Il riaccredito al consumatore.
Il secondo comma della norma in esame, prevede che il consumatore abbia il diritto al riaccredito delle somme prelevate dal suo conto dall’istituto di emissione della carta di credito in due ipotesi: a) in caso di pagamenti superiori rispetto al prezzo pattuito con il fornitore; b) se la carta di credito è stata utilizzata fraudolentemente dallo stesso fornitore o da un terzo. E’, tuttavia, onere del consumatore dimostrare il verificarsi di almeno una delle ipotesi.
Proprio quest’ultimo aspetto complica non poco le possibilità del consumatore di far valere il proprio diritto al riaccredito, data la palese difficoltà a provare l’eccedenza di prezzo o la frode nell’uso della carta di credito.77
Comunque, ciò che dovrebbe distogliere almeno il fornitore (ma non certo il terzo) dai citati scorretti comportamenti, è la previsione dell’ultima parte dell’articolo in commento, la quale prevede che l’ ” istituto di emissione della carta di pagamento ha diritto di addebitare al fornitore le somme riaccreditate al consumatore”.78
76 Art. 12 del decreto-legge 3 maggio 1991, n. 143, convertito, con modificazioni, dalla legge 5 luglio 1991, n. 197, recante "Provvedimenti urgenti per limitare l'uso del contante e dei titoli al portatore nelle transazioni e prevenire l'utilizzazione del sistema finanziario a scopo di riciclaggio":"Art. 12 (Carte di credito, di pagamento e documenti che abilitano al prelievo di denaro contante). - 1. Chiunque, al fine di trarne profitto per sé o per altri, indebitamente utilizza, non essendone titolare, carte di credito o di pagamento, ovvero qualsiasi altro documento analogo che abiliti al prelievo di denaro contante o all'acquisto di beni o alla prestazione di servizi, è punito con la reclusione da uno a cinque anni e con la multa da lire seicentomila a lire tre milioni. Alla stessa pena soggiace chi, al fine di trarne profitto per sé o per altri, falsifica o altera carte di credito o di pagamento o qualsiasi altro documento analogo che abiliti al prelievo di denaro contante o all'acquisto di beni o alla prestazione di servizi, ovvero possiede, cede o acquisisce tali carte o documenti di provenienza illecita o comunque falsificati o alterati, nonché ordini di pagamento prodotti con essi"
77 Sul punto: A. FRATERNALE, I Contratti a Distanza, cit.:“Consapevole del problema, la Commissione Europea, già nel 1988, aveva emanato una raccomandazione (n.88/590/CE del 17.11.88), sottolineando che era essenziale garantire che le operazioni di pagamento elettronico fossero registrate per permetterne il controllo e la correzione degli eventuali errori. Aveva, inoltre, evidenziato come il contraente, proprietario della carta, non può, in
nessun modo, accedere a tali registrazioni e che, quindi, l'onere di dimostrare che l'operazione di pagamento è stata registrata in modo accurato, contabilizzata, e che non è stata modificata da guasto tecnico o da altra carenza, incombe sull'emittente, su colui, cioè, che, in base ad un contratto, tornisce lo strumento di pagamento. In conseguenza di ciò. era scaturito il punto 6.2. di detta raccomandazione che prevedeva che. in caso di controversia in un'operazione di pagamento elettronico inerente alla responsabilità per un trasferimento di fondi non autorizzato,
l'onere di dimostrare l'accurata registrazione e contabilizzazione dell'operazione e l'assenza di guasti tecnici incombesse all'emittente. Una prescrizione analoga si riscontra nell'art. 7, par. 2, lett.e) della raccomandazione 97/489/CE.”, pag. 148.
78 Sul punto: X. XX XXXXX, I Contratti a Distanza, cit.: “Poiché l'ultimo periodo del comma 2 dell'articolo in commento attribuisce all'istituto emittente il diritto di addebitare al fornitore le somme riaccreditate al consumatore, appare corretto affermare che la dimostrazione richiesta dal periodo precedente al consumatore debba avvenire in contraddittorio con il fornitore.” Pag. 43.
Art. 9 Fornitura non richiesta
1. È vietata la fornitura di beni o servizi al consumatore in mancanza di una sua previa ordinazione nel caso in cui la fornitura comporti una richiesta di pagamento.
2. Il consumatore non è tenuto ad alcuna prestazione corrispettiva in caso di fornitura non richiesta. In ogni caso, la mancata risposta non significa consenso.
Osservazioni generali.
L’articolo in commento tende ad evitare un fenomeno assai diffuso, quello dell’invio, senza preventiva richiesta del consumatore, di beni o l’attuazione di prestazioni di servizi, con una contestuale o successiva richiesta di pagamento.
Il consumatore si vedeva così costretto o, a subire quella che può definirsi una sorta di prestazione imposta, o, a sopportare spese di rinvio del bene al fornitore, o, peggio ancora spese per l’avvio di un contenzioso giudiziario. Nulla impedisce, però, che siano effettuati invii di beni a titolo gratuito, o, alla stessa maniera, siano forniti servizi, ma nulla può essere richiesto al consumatore, neanche la restituzione del bene inviato in dazione gratuita. Tale ultima ipotesi, infatti, comporterebbe un onere per il destinatario della fornitura esplicitamente escluso dal secondo comma della norma in esame. Il fenomeno decritto era già conosciuto dal nostro legislatore, che lo aveva disciplinato con l’art. 18, secondo comma, del d. lgs. 31 marzo 1998, n. 114.79
Invio del prodotto senza il consenso e suo utilizzo da parte del consumatore.
Quid iuris nel caso in cui un invio vietato dal primo comma dell’art. 9 comunque dovesse verificarsi? In primo luogo, scatterebbe la sanzione amministrativa prevista dall’art. 12 della medesima normativa, che sarà in seguito oggetto di commento; poi, la dottrina ritiene che il consumatore possa non solo trattenere, ma anche utilizzare il bene o servizio fornitogli senza sua richiesta, infatti, il consumatore “non è tenuto ad alcuna prestazione corrispettiva”, attuando così “una conversione ex lege, con finalità sanzionatorie, della proposta avente ad oggetto la conclusione di un contratto a titolo oneroso in un negozio unilaterale attributivo soggetto a rifiuto”80.
Infine, si riconferma, con le parole “in ogni caso, la mancata risposta non significa consenso”, che nel nostro ordinamento al mero silenzio non può essere attribuito valore negoziale.
79 Art. 18 (Vendita per corrispondenza, televisione o altri sistemi di comunicazione), secondo comma, d. lgs. 31 marzo 1998, n. 114, recante: "Riforma della disciplina relativa al settore del commercio, a norma dell'art. 4, comma 4, della legge 15 marzo 1997, n. 59":
1. omissis
2. È vietato inviare prodotti al consumatore se non a seguito di specifica richiesta. E' consentito l'invio di campioni di prodotti o di omaggi, senza spese o vincoli per il consumatore.
80 G. DE MARZO, I Contratti a Distanza, cit., pag. 45 – 46.
Art. 10
Limiti all'impiego di talune tecniche di comunicazione a distanza
1. L'impiego da parte di un fornitore del telefono, della posta elettronica di sistemi automatizzati di chiamata senza l'intervento di un operatore o di fax, richiede il consenso preventivo del consumatore.
2. Tecniche di comunicazione a distanza diverse da quelle di cui al comma 1, qualora consentano una comunicazione individuale, possono essere impiegate dal fornitore se il consumatore non si dichiara esplicitamente contrario.
Osservazioni generali.
La tutela del consumatore nell’ art. 10 in commento si amplia dal contesto patrimoniale a quello privato. Il legislatore vuole tutelare la vita di ogni individuo da intromissioni di fornitori che, sfruttando sistemi automatici di chiamata, telefono o e mail, possono turbare la tranquillità del consumatore. Occorre subito osservare che una interpretazione estensiva dell’art. 10 porterebbe a ritenere che anche una comunicazione commerciale (invio di pubblicità) fatta da un fornitore senza l’esplicito assenso preventivo del consumatore, possa rientrare nel novero di quelle vietate dalla norma; così non è.
Una interpretazione coerente con le finalità della normativa fa ritenere che solo l’utilizzo di una tecnica di comunicazione a distanza direttamente finalizzata a concludere un contratto con il destinatario, rientri nel novero delle fattispecie considerate dall’art.10.
Consenso e dissenso del consumatore.
Con l’art. 10 il legislatore opera, anche, una distinzione tra le tecniche di comunicazione a distanza, considerando al primo comma quelle più invasive della vita privata di un individuo: telefono, posta elettronica, sistemi automatici di chiamata e tecniche che, comunque, non consentono una comunicazione individuale, per l’utilizzo delle quali da parte del fornitore occorre il preventivo consenso del consumatore. L’indicazione di tali tecniche di comunicazione non deve lasciar intendere una volontà del legislatore di crea un numerus clausus di esse, ben potendo considerare altrettanto invasive della privacy di un individuo l’invio, ad esempio, di sms non richiesti.
Nel secondo comma rientrano tutte le altre tecniche di comunicazioni a distanza “individuali”, che, invece, possono essere impiegate dal fornitore sempre che non vi sia un esplicito dissenso del consumatore.
Per il fornitore che violi i precetti dell’art. 10, scatta la sanzione amministrativa prevista dall’art. 12 del medesimi decreto, ma il contratto resta valido ed il consumatore vincolato allo stesso; l’impressione è che si dia più valore alla sfera psichica dell’individuo, prevedendo la nullità del contratto quando un pregiudizio la colpisca (art.3, comma 3), piuttosto che alla sua vita privata.81
Un ultimo aspetto deve essere considerato, riguarda la forma del consenso. Il principio della libertà di forma opera positivamente per il consumatore nei casi previsti dal primo comma, sarà, infatti,
81 X. XXXXXXXXXX, I Contratti a Distanza, cit.:“Ciò non toglie che e in questo caso, in pratica, la tutela della vita privata del consumatore non sia molto efficace dato che una eventuale sanzione amministrativa potrebbe essere calcolata dai fornitori più abbienti ed inserita nel rischio d'impresa .”, pag. 155.
onere del fornitore provare che il consumatore ha prestato il suo consenso; a pregiudizio di quest’ultimo per le fattispecie previste dal secondo comma, dovrà, infatti, essere il consumatore a provare di aver esplicitamente prestato il suo dissenso all’utilizzo di tecniche di comunicazione a distanza che consentono una comunicazione individuale.
Art. 11 Irrinunciabilità dei diritti
1. 1 diritti attribuiti al consumatore dal presente decreto legislativo sono irrinunciabili. E' nulla ogni pattuizione in contrasto con le disposizioni del presente decreto.
2. Ove le parti abbiano scelto di applicare al contratto una legislazione diversa da quella italiana, al consumatore devono comunque essere riconosciute le condizioni di tutela previste dal presente decreto legislativo.
Osservazioni generali.
Il consumatore non può rinunciare ai diritti derivanti dalla normativa in commento. Ciò significa, non solo che il fornitore non può costringere il consumatore a privarsi della tutela prevista dal d. lgs. n.185/1999, ma soprattutto che il consumatore non può disporre negozialmente di tali diritti al fine, ad esempio, di ottenere condizioni più favorevoli da parte del fornitore.
Ogni pattuizione che escluda solo uno dei diritti riconosciuti al consumatore risulterebbe nulla, ma secondo il principio vitiatur sed non vitiat, il contratto conserverebbe la sua piena validità ed efficacia.
Quale legge risulta applicabile al contratto.
Con riferimento alla legge applicabile ai contratti a distanza occorre considerare che proprio tale tipologia di contratti si presta ad essere conclusa tra soggetti appartenenti a diversi Stati.
La fattispecie che qui rileva è quella del consumatore italiano, che concluda un contratto con un fornitore straniero e la legge scelta per regolare il contratto non sia quella nazionale ma quella straniera. In questo caso la norma impone che al consumatore sia garantita l’applicazione del d. lgs. n.185/1999; tale possibilità, però, appare tutt’altro che scontata.
Senza dilungarsi eccessivamente sulla interpretazione della normativa di diritto internazionale privato regolante le obbligazioni contrattuali, si può rilevare che la legge n.218/1995 di riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato, prevede all’art.57 che le obbligazioni aventi ad oggetto contratti siano regolate dalla Convenzione di Roma del 19 giugno 1980.
La Convenzione sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali (G. U. C. E., 9 ottobre 1980, n.
1. 266) all’art. 582, prevede che il consumatore non possa essere privato delle garanzie offerte dalla legge dello Stato nel quale risiede:
82 Art. 5. Contratto concluso dai consumatori.
1. Il presente articolo si applica ai contratti aventi per oggetto la fornitura di beni mobili materiali o di servizi a una persona, il consumatore, per un uso che può considerarsi estraneo alla sua attività professionale, e ai contratti destinati al finanziamento di tale fornitura.
- se prima della conclusione del contratto in tale Stato vi è una proposta specifica o una pubblicità e se il consumatore ha compiuto nello stesso Paese gli atti necessari per la conclusione del contratto
oppure
- se il fornitore o il suo rappresentante ha ricevuto l'ordine del consumatore nello Stato di residenza
oppure
- se il contratto è rappresentato da una vendita di merci e se il consumatore si è recato dallo Stato di residenza in un Stato straniero e vi ha stipulato l'ordine, a condizione che il viaggio sia stato organizzato dal fornitore per invogliare il consumatore a concludere una vendita.83
In questi casi, perciò, ove vi sia la giurisdizione del giudice italiano e ricorrano le condizioni previste dall’art.5 della Convenzione , il consumatore, potrà chiedere ed ottenere l’applicazione del
d. lgs. n.185/1999. Se, al contrario, non dovesse sussistere alcun legame tra il contratto ed il territorio nazionale il consumatore non potrà invocare l’applicazione della normativa in commento.84
Art. 12 Sanzioni
1. Fatta salva l'applicazione della legge penale qualora il fatto costituisca reato, il fornitore che contravviene alle norme di cui agli articoli 3, 4, 6, 9 e 10 del presente decreto legislativo, ovvero che ostacola l'esercizio del diritto di recesso da parte del consumatore secondo le modalità di cui all'articolo 5 o non rimborsa al consumatore le somme da questi eventualmente pagate, è punito con la sanzione amministrativa pecuniaria da lire un milione a lire dieci milioni.
2. In deroga all'art. 3, la scelta ad opera delle parti della legge applicabile non può aver per risultato di privare il consumatore della protezione garantitagli dalle disposizioni imperative della legge del paese nel quale risiede abitualmente:
- se la conclusione del contratto è stata preceduta in tale paese da una proposta specifica o da una pubblicità e se il consumatore ha compiuto nello stesso paese gli atti necessari per la conclusione del contratto o
- se l'altra parte o il suo rappresentante ha ricevuto l'ordine del consumatore nel paese di residenza o
- se il contratto rappresenta una vendita di merci e se il consumatore si è recato dal paese di residenza in un paese straniero e vi ha stipulato l'ordine, a condizione che il viaggio sia stato organizzato dal venditore per incitare il consumatore a concludere una vendita.
3. In deroga all'art. 4 ed in mancanza di scelta effettuata a norma dell'art. 3, tali contratti sono sottoposti alla legge del paese nel quale il consumatore ha la sua residenza abituale sempreché ricorrano le condizioni enunciate al paragrafo 2 del presente articolo.
83 L’art. 5 della Convenzione non si applica:
a) al contratto di trasporto,
b) al contratto di fornitura di servizi quando i servizi dovuti al consumatore devono essere forniti esclusivamente in un paese diverso da quello in cui egli risiede abitualmente.
5. In deroga al paragrafo 4, il presente articolo si applica al contratto che prevede per un prezzo globale prestazioni combinate di trasporto e di alloggio.
84 Cfr. G. DE MARZO, I Contratti a Distanza, cit., pagg. 51 – 53 X. XXXXXXXXXX, I Contratti a Distanza, cit., ritiene “che anche nel caso in cui non sussista la giurisdizione del giudice italiano, in presenza dei criteri di collegamento stabiliti negli arti. 4 e 5 della Convenzione di Roma, dovrà, anche davanti al giudice straniero, essere applicata la disposizione di cui all'ari. 11, 2° co. d.lg. 185/99, in caso contrario (qualora la tutela del consumatore sia stata inferiore rispetto a quella italiana) la sentenza non potrà essere eseguita in Italia.” pagg. 161 – 162.
2. Nei casi di particolare gravità o di recidiva, i limiti minimo e massimo della sanzione indicata al comma 1 sono raddoppiati.
3. Le sanzioni sono applicate ai sensi della legge 24 novembre 1981, n. 68985. Fermo restando quanto previsto in ordine ai poteri di accertamento degli ufficiali e degli agenti di polizia giudiziaria dall'articolo 1386 della predetta legge 24 novembre 1981, n. 689, all'accertamento delle violazioni provvedono, di ufficio o su denunzia, gli organi di polizia amministrativa. Il rapporto previsto dall'articolo 1787 della legge 24 novembre 1981, n. 689, è presentato all'ufficio provinciale dell'industria, del commercio e dell'artigianato della provincia in cui vi è la residenza o la sede legale dell'operatore commerciale.
Osservazioni generali.
La tutela del consumatore passa anche per una adeguata disciplina sanzionatoria, che garantisca un effetto deterrente adeguato alla gravità delle violazioni commesse.
85 Legge 24 novembre 1981, n. 689, recante: "Modifiche al sistema penale"
86 Si riporta il testo degli articoli 13:
"Art. 13 (Atti di accertamento). - Gli organi addetti al controllo sull'osservanza delle disposizioni per la cui violazione è prevista la sanzione amministrativa del pagamento di una somma di denaro possono, per l'accertamento delle violazioni di rispettiva competenza, assumere informazioni e procedere a ispezioni di cose e di luoghi diversi dalla privata dimora, a rilievi segnaletici, descrittivi e fotografici e ad ogni altra operazione tecnica.
Possono altresì procedere al sequestro cautelare delle cose che possono formare oggetto di confisca amministrativa, nei modi e con i limiti con cui il codice di procedura penale consente il sequestro alla polizia giudiziaria.
È sempre disposto il sequestro del veicolo a motore o del natante posto in circolazione senza essere coperto dall'assicurazione obbligatoria e del veicolo posto in circolazione senza che per lo stesso sia stato rilasciato il documento di circolazione.
All'accertamento delle violazioni punite con la sanzione amministrativa del pagamento di una somma di denaro possono procedere anche gli ufficiali e gli agenti di polizia giudiziaria, i quali, oltre che esercitare i poteri indicati nei precedenti commi, possono procedere, quando non sia possibile acquisire altrimenti gli elementi di prova, a perquisizioni in luoghi diversi dalla privata dimora, previa autorizzazione motivata del pretore del luogo ove le perquisizioni stesse dovranno essere effettuate. Si applicano le disposizioni del primo comma dell'art. 333 e del primo e secondo comma dell'art. 334 del codice di procedura penale.
È fatto salvo l'esercizio degli specifici poteri di accertamento previsti dalle leggi vigenti".
87"Art. 17 (Obbligo del rapporto). - Qualora non sia stato effettuato il pagamento in misura ridotta, il funzionario o l'agente che ha accertato la violazione, salvo che ricorra l'ipotesi prevista nell'art. 24, deve presentare rapporto, con la prova delle eseguite contestazioni o notificazioni, all'ufficio periferico cui sono demandati attribuzioni e compiti del Ministero nella cui competenza rientra la materia alla quale si riferisce la violazione o, in mancanza, al prefetto.
Deve essere presentato al prefetto il rapporto relativo alle violazioni previste dal testo unico delle norme sulla circolazione stradale approvato con decreto del Presidente della Repubblica 15 giugno 1959, n. 393, dal testo unico per la tutela delle strade, approvato con regio decreto 8 dicembre 1933, n. 1740, e dalla legge 20 giugno 1935, n. 1349, sui servizi di trasporto merci.
Nelle materie di competenza delle regioni e negli altri casi, per le funzioni amministrative ad esse delegate, il rapporto è presentato all'ufficio regionale competente.
Per le violazioni dei regolamenti provinciali e comunali il rapporto è presentato, rispettivamente, al presidente della giunta provinciale o al sindaco.
L'ufficio territorialmente competente è quello del luogo in cui è stata commessa la violazione.
Il funzionario o l'agente che ha proceduto al sequestro previsto dall'art. 13 deve immediatamente informare l'autorità amministrativa competente a norma dei precedenti commi, inviandole il processo verbale di sequestro.
Con decreto del Presidente della Repubblica, su proposta del Presidente del Consiglio dei Ministri, da emanare entro centottanta giorni dalla pubblicazione della presente legge, in sostituzione del decreto del Presidente della Repubblica 13 maggio 1976, n. 407, saranno indicati gli uffici periferici dei singoli Ministeri, previsti nel primo comma, anche per i casi in cui leggi precedenti abbiano regolato diversamente la competenza.
Con il decreto indicato nel comma precedente saranno stabilite le modalità relative alla esecuzione del sequestro previsto dall'art. 13, al trasporto ed alla consegna delle cose sequestrate, alla custodia ed alla eventuale alienazione o distruzione delle stesse; sarà altresì stabilita la destinazione delle cose confiscate. Le regioni, per le materie di loro competenza, provvederanno con legge nel termine previsto dal comma precedente".
Tale effetto, il legislatore lo ha individuato nelle sanzioni amministrative previste dall’art. 12 in commento, che vanno da un minimo di € 516,46, ad un massimo di € 5164,57. I limiti, minimo e massimo, possono essere raddoppiati nei casi particolarmente gravi o quando il fornitore recidiva la sua condotta sanzionabile,88 e sempre che non sia commesso un reato, nel qual caso scatterebbe la sanzione penale prevista dal relativo codice.
I casi di applicazione delle sanzioni amministrative.
L’art. 12 si applica se il fornitore:
- non ha dato al consumatore, “in tempo utile, prima della conclusione del contratto a distanza” tutte le informazioni previste all’ art.3, comma 1, lett. a), b), c) d), e), f), g), h), i), l), del decreto in commento, “in modo chiaro e comprensibile” e nel rispetto dei “principi di buona fede e di lealtà in materia di transazioni commerciali”, tenendo presente la ratio della normativa che vuole proteggere il soggetto debole del contratto (il consumatore) da possibili condotte ingannevoli della controparte (il fornitore), a tali informazioni vanno aggiunte quelle riguardanti l’identità del fornitore e scopo commerciale della telefonata, in caso di comunicazioni telefoniche (art.3, terzo comma) e, infine, non è stata adottata dal fornitore la lingua italiana, nel caso di utilizzo di tecniche di comunicazione individuale (art. 3, quarto comma);
- non ha confermato per iscritto o su altro supporto durevole a scelta del consumatore, prima o
al momento della esecuzione del contratto, tutte le informazioni di cui al punto precedente, a cui vanno aggiunte quelle previste dall’art.4, comma 1, lett. a), b), c), d).
- non ha dato esecuzione entro trenta giorni dall’invio dell’ordine da parte del consumatore al contratto, sempre che il fornitore non abbia informato il consumatore dell’indisponibilità del bene nelle forme e termini previsti dall’art. 4, comma 1, e non provveda al rimborso a quest’ultimo delle somme eventualmente già versate per il pagamento della forniture(art.6);
- ha provveduto ad inviare beni o a fornire servizi a pagamento senza la richiesta del consumatore (art. 9);
- ha utilizzato il telefono, o la poste elettronica, o sistemi automatizzati di chiamata senza intervento di un operatore o di fax, senza il consenso del consumatore (art.10, comma 1), oppure, ha utilizzato tecniche di comunicazione a distanza diverse da quelle in precedenza previste in presenza di una esplicita dichiarazione contraria da parte del consumatore (art.10, comma 2);
- ha posto in essere una qualsiasi azione tendente ad ostacolare l’esercizio del diritto di recesso così come regolato da’art. 5;
- non ha rimborsato al consumatore quanto questi ha pagato in caso di recesso (art. 5, comma 7).
A fronte del deterrente costituito dalle citate sanzioni amministrative, il consumatore non ha altre possibilità di difendersi da condotte contrattuali scorrette da parte del fornitore, infatti la nullità del contratto può derivare solo dalla violazione dell’art. 3, comma 3, che fa riferimento a comunicazioni telefoniche, nelle quali “l'identità del fornitore e lo scopo commerciale della telefonata” non sono “dichiarati in modo inequivocabile all'inizio della conversazione con il consumatore”. In tutti gli altri casi, il consumatore può agire esercitando il diritto di recesso e citando in giudizio il fornitore
88 La dottrina è concorde nel ritenere assai blande le sanzioni previste dall’art. 12: “La speranza di chi contava in soluzioni idonee a scoraggiare il fornitore dall'affrontare le conseguenze della violazione delle norma attuative alla stregua di un mero costo o « rischio di impresa » — agevolmente sopportabile, aggiungeremmo —, è rimasta
delusa”, G. DE MARZO, I Contratti a Distanza, cit., pagg. 55. Cfr. F.A. REGOLI, La Direttiva 97/7/CE riguardante la protezione dei consumatori nei contratti a distanza, cit., pag. 834; X. XXXXXXXXXX, I Contratti a Distanza, cit., pag. 218.
per responsabilità extracontrattuale, per la fase precontrattuale, oppure esercitare i normali rimedi contrattuali ad iniziare dalla risoluzione per inadempimento con eventuale richiesta di risarcimento del danno.89
Il terzo comma dell’art. 12, infine, riguarda l’applicazione delle sanzioni previste nei commi precedenti richiamando la legge n.689/1981 (Modifiche al sistema penale). In particolare, l’accertamento delle violazioni dovrà essere attuato dagli organi di polizia amministrativa d’ufficio o su denunzia di parte, fatti salvi i “poteri di accertamento degli ufficiali e degli agenti di polizia giudiziaria dall'articolo 13 della predetta legge 24 novembre 1981, n. 689”.
I citati organi di polizia devono presentare il rapporto previsto dall'articolo 17 della legge n. 689/1981, all'ufficio provinciale dell'industria, del commercio e dell'artigianato della provincia in cui vi è la residenza o la sede legale del fornitore. Tale organo deciderà sull’applicazione della sanzione amministrativa. Se, invece, vi è una ipotesi di reato il rapporto dovrà essere presentato all’Autorità giudiziaria competente.
Art. 13 Azioni collettive
1. In relazione alle disposizioni del presente decreto legislativo, le associazioni dei consumatori e degli utenti sono legittimate ad agire a tutela degli interessi collettivi dei consumatori, ai sensi dell'articolo 3 della legge 30 luglio 1998, n. 28190.
89 Cfr. X. XXXX, Contratti a Distanza. Prime considerazioni, cit., pag. 849. A. FRATERNALE, I Contratti a Distanza, cit., pagg. 217 - 218.
90 - Si riporta il testo dell'art. 3 delle legge 30 luglio 1998, n. 281 recante: "Disciplina dei diritti dei consumatori e degli utenti":
"Art. 3 (Legittimazione ad agire). - 1. Le associazioni dei consumatori e degli utenti inserite nell'elenco di cui all'art. 5 sono legittimate ad agire a tutela degli interessi collettivi, richiedendo al giudice competente:
a) di inibire gli atti e i comportamenti lesivi degli interessi dei consumatori e degli utenti;
b) di adottare le misure idonee a correggere o eliminare gli effetti dannosi delle violazioni accertate;
c) di ordinare la pubblicazione del provvedimento su uno o più quotidiani a diffusione nazionale oppure locale nei casi in cui la pubblicità del provvedimento può contribuire a correggere o eliminare gli effetti delle violazioni accertate.
2. Le associazioni di cui al comma 1 possono attivare, prima del ricorso al giudice, la procedura di conciliazione dinanzi alla camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura competente per territorio a norma dell'art. 2, comma 4, lettera a), della legge 29 dicembre 1993, n. 580. La procedura è, in ogni caso, definita entro sessanta giorni.
3. Il processo verbale di conciliazione, sottoscritto dalle parti e dal rappresentante della camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura, è depositato per l'omologazione nella cancelleria della pretura del luogo nel quale si è svolto il procedimento di conciliazione.
4. Il pretore, accertata la regolarità formale del processo verbale, lo dichiara esecutivo con decreto. Il verbale di conciliazione omologato costituisce titolo esecutivo.
5. In ogni caso l'azione di cui al comma 1 può essere proposta solo dopo che siano decorsi quindici giorni dalla data in cui le associazioni abbiano richiesto al soggetto da esse ritenuto responsabile, a mezzo lettera raccomandata con avviso di ricevimento, la cessazione del comportamento lesivo degli interessi dei consumatori e degli utenti.
6. Nei casi in cui ricorrano giusti motivi di urgenza, l'azione inibitoria si svolge a norma degli articoli 669-bis e seguenti del codice di procedura civile.
Osservazioni generali.
Sebbene l’obiettivo del presente studio sia quello di commentare i singoli articoli del d.lgs. n.185/1999, senza un immediato confronto con la direttiva 97/7/CE cui il decreto ha dato attuazione, per il commento all’art. 13 non si può prescindere dal corrispondente art. 11 della direttiva citata al fine di evidenziare quanto limitata sia stata da parte del legislatore nazionale l’acquisizione di una norma fondamentale per la tutela degli interessi collettivi dei consumatori.
L’art. 11 della dir. 97/7/CE, in tema di “Ricorso giudiziario o amministrativo “recita:
1. Gli Stati membri accertano che esistano mezzi adeguati ed efficaci per assicurare il rispetto delle disposizioni nazionali per l'attuazione della presente direttiva nell'interesse dei consumatori.
2. I mezzi di cui al paragrafo 1 comprendono disposizioni che permettano di adire secondo il diritto nazionale i tribunali o gli organi amministrativi competenti per fare applicare le disposizioni nazionali per l'attuazione della presente direttiva ad uno o più dei seguenti organismi:
a) organismi pubblici o loro rappresentanti,
b) organizzazioni di consumatori aventi un legittimo interesse a tutelare i consumatori,
c) organizzazioni professionali aventi un legittimo interesse ad agire.
3. a) Gli Stati membri possono stabilire che l'onere della prova dell'esistenza di un'informazione preliminare, di una conferma scritta, o del rispetto dei termini e del consenso del consumatore può essere a carico del fornitore.
b) Gli Stati membri prendono le misure necessarie affinché i fornitori e gli operatori di tecniche di comunicazione pongano fine alle pratiche non conformi alle disposizioni adottate in applicazione della presente direttiva quando siano in grado di farlo.
4. Gli Stati membri possono prevedere che il controllo volontario del rispetto delle disposizioni della presente direttiva da parte di organismi autonomi ed il ricorso a tali organismi per la composizione di controversie si aggiungano ai mezzi che gli Stati mèmbri debbono prevedere per assicurare il rispetto delle disposizioni della presente direttiva.”
Come la dottrina ha sottolineato, la norma comunitaria prevede una apprezzabile tutela degli interessi collettivi dei consumatori, che si basa su “quattro punti fondamentali: a) la legittimazione processuale delle associazioni dei consumatori; b) la possibilità che gli Stati membri prevedano l'inversione dell'onere della prova; c) la possibilità, per gli Stati membri, di adottare misure necessarie per contrastare eventuali pratiche non conformi da parte dei fornitori; d) il controllo volontario del rispetto delle disposizioni della direttiva.“91
Si può chiaramente notare, confrontando il testo dell’art. 11 della dir. 97/7/CE con il testo degli artt. 13 e 14 del d.lgs. n.185/1999, che il legislatore nazionale si occupa solo della legittimazione “ad agire a tutela degli interessi collettivi dei consumatori, ai sensi dell'articolo 3 della legge 30 luglio 1998, n. 281” delle associazioni dei consumatori e degli utenti (art.13) e della “competenza territoriale inderogabile (è) del giudice del luogo di residenza o di domicilio del consumatore, se ubicati nel territorio dello Stato” (art.14).
Quindi, le associazioni dei consumatori e degli utenti, ai sensi dell’art. 3 della legge n. 281/1998 sono legittimate ad agire a tutela degli interessi collettivi, attraverso la proposizione di azioni cautelari ai sensi dell’art. 669 bis e ss., c.p.c.. La dottrina si divide, però, sulla possibilità che le associazioni di professionisti e le Camere di Commercio, possano rientrare nel novero delle associazioni legittimate ai sensi dell’ art. 12 in commento. Vi è, infatti, chi ritiene che il richiamo all’art.3 della legge n. 281/1998 “investa non solo le modalità procedurali attraverso le quali le associazioni possono esercitare l’azione collettiva, ma anche la disposizione che delimita,
7. Fatte salve le norme sulla litispendenza, sulla continenza, sulla connessione e sulla riunione dei procedimenti, le disposizioni di cui al presente articolo non precludono il diritto ad azioni individuali dei consumatori che siano danneggiati dalle medesime violazioni".
91 A. FRATERNALE, I Contratti a Distanza, cit., pag. 162.
richiedendo l’inserimento nell’elenco di cui al successivo art. 5 della stessa legge, l’ambito delle associazioni abilitate”,92 se, quindi, una associazione non è presente in tale elenco (tenuto dal Ministero dell’ Industria del Commercio e dell’Artigianato e periodicamente aggiornato) non potrà avvalersi dell’art.12.
Per altro verso si afferma che “anche gli enti rappresentativi della categoria professionale di appartenenza dei fornitori potranno, attraverso l'esperimento di « azioni collettive », contribuire ad assicurare il rispetto delle prescrizioni del decreto. Oltre che degli interessi collettivi dei consumatori, le condotte tenute dai fornitori in violazione del decreto sono infatti spesso lesive anche del generale interesse ad un corretto e leale svolgimento della concorrenza tra le imprese. In queste ipotesi, qualora nel comportamento dell'impresa siano ravvisabili gli estremi di
un atto di concorrenza sleale, potrà essere promossa, dalle imprese concorrenti e dalle associazioni professionali, l'azione inibitoria di cui all'alt. 2599 c.c.”93
La prima tesi sembra essere quella seguita dalla giurisprudenza, infatti il Consigli di Stato ha escluso la legittimazione ad agire di una associazione non iscritta nell’elenco di cui al richiamato art. 5.94
Esperimento dell’azione da parte dell’associazione.
L’associazione che voglia tutelare gli interessi collettivi dei consumatori dovrà proporre l’azione nel rispetto dell’art.3 della legge n.281/1998; quindi, ai sensi del quinto comma del medesimo articolo, tale azione dovrà essere preceduta da un’intimazione al fornitore responsabile della condotta lesiva tendente ad evidenziare la corrotta scorretta e cercare una composizione stragiudiziale della lite. L’azione medesima non potrà essere iniziata se non dopo che siano trascorsi 15 giorni dall’invio della lettera (raccomandata con avviso di ricevimento) di contestazione.
Il legislatore, con il richiamo all’art.3, tende a far si che le controversie possano trovare la loro composizione in sede stragiudiziale95, in applicazione del secondo comma del medesimo articolo, che regola la procedura di conciliazione dinanzi alla Camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura competente per territorio.
Un problema ancora irrisolto riguarda la necessità o meno di una intimazione che deve precedere l’esercizio dell’azione cautelare. La giurisprudenza e parte della dottrina96 sostengono che, a pena di inammissibilità dell’azione, quest’ultima debba essere preceduta da una richiesta formale dell’associazione di interrompere la condotta lesiva e che debbono trascorrere quindici giorni senza che il fornitore abbia concretamente aderito a tale richiesta. Altra dottrina97 ritiene a ragione, invece,
92 G. DE MARZO, I Contratti a Distanza, cit., pagg. 59.
93 X. XX XXXXXXXXXX, Contratti a distanza e norme a tutela del consumatore,cit., 1999, pag.1204; X. XXXXXXXXXX, I Contratti a Distanza, cit., pag. 168.
94 Cons. St. Sez. VI. n. 1884 del 15 dicembre 1998, ord., Cor. G., 1999, pag. 494; FRATERNALE, I Contratti a Distanza, cit., pag. 173.
95 Basti in questa sede richiamare l’art. 19 (Composizione delle controversie) del d. lgs. n.70/2003 (emanato in attuazione della dir. 2000/31/CE relativo a taluni aspetti giuridici dei servizi della società dell’informazione nel mercato interno, con particolare riferimento al commercio elettronico), la norma sarà oggetto di commento nella seconda parte del presente scritto.
96 Cons. St. Sez. VI. n. 1884 del 15 dicembre 1998, ord., Cor. G., 1999, pag. 494 e X. XXXXXXXXXX, disciplina dei diritti dei consumatori e degli utenti, in NLCC, pagg. 737 – 738.
97 X. XX XXXXX, I Contratti a Distanza, cit., criticando l’ordinanza del Consiglio di Stato n. 1884 del 15 dicembre 1998, cit. afferma che ” Il Consiglio di Stati (1884/1998 citata alla nota che precede), ha ritenuto che, rispetto alla richiesta di misure non qualificabili come inibitorie, ai sensi dell'ari. 3, comma 1, lett. a), il decorso dello spatium deliberandi di quindici giorni dalla richiesta di cessazione del comportamento lesivo, destinato a consentire una soluzione stragiudiziale della controversia, costituisce un momento costitutivo dello stesso interesse ad agire, in quanto rende attuale ed inequivocabile la lesività dell'atteggiamento della controparte rispetto alla posizione soggettiva degli
che l’urgenza di tutelare l’interesse del consumatore mal si concilia con la presunta necessaria intimazione e l’attesa di quindici giorni prima di poter esperire l’azione.98
Un altro problema concerne l’esercizio dell’azione cautelare per il quale, come è noto, occorre sia il fumus boni iuris (presenza di un fatto illecito), sia il periculum in mora (pericolo di pregiudizio per il titolare dell’interesse nel perdurare del processo). Con riferimento proprio a quest’ultimo aspetto occorre stabilire che valenza abbia il periculum in mora nelle azioni cautelari promosse dalle associazioni dei consumatori o degli utenti. Tale indispensabile requisito può essere considerato qualitativamente, in relazione alla “natura del bene oggetto di contrattazione” ed alle “conseguenti ripercussioni che si potrebbero verificare nella sfera del singolo consumatore a causa di una tutela non sollecita”,99 oppure in funzione dell’interesse della generalità dei consumatori ”alla correttezza dell’azione imprenditoriale ed all’esclusione delle clausole abusive”100.
La Giurisprudenza,101 aderendo alla prima tesi, ritiene che il periculum in mora debba essere
individuato facendo riferimento ad un grave ed irreparabile pregiudizio occorso ai fondamentali diritti dell’individuo.
La dottrina,102 al contrario, afferma che una simile interpretazione affievolirebbe notevolmente la tutela dei consumatori e nasce dall’erronea equiparazione dell’ “azione esperibile ai sensi dell’art. 1469 sexies, comma 2, c.c., all’inibitoria cautelare d’urgenza ex art. 700 c.p.c.. Infatti, (…) l’inibitoria provvisoria in materia di clausole vessatorie non potrebbe mai essere concessa dal momento che il requisito dell’irreparabilità del danno richiesto dall’art.700 c.p.c. mancherebbe sempre, essendo il danno subito dai consumatori, in ogni caso riparabile mediante l’esperibilità di un’azione risarcitoria” ne consegue “che se dovesse imporsi la tesi che in giurisprudenza va formandosi come prevalente, ben pochi margini di tutela residuerebbero ai consumatori. Infatti, lo strumento cautelare potendo in tal modo operare solo quando oggetto dei contratti (predisposti dai professionisti e sottoscritti dai consumatori) siano beni della vita considerati essenziali, verrebbe di
utenti. La soluzione non sembra condivisibile. Xxxxxx, l'ordinanza non si sofferma a spiegare le ragioni per le quali la procedura stragiudiziale non è necessaria nel caso venga esercitata la ed. azione inibitoria cautelare. Verosimilmente, è stata valorizzata la collocazione, nel successivo comma 6 dell'ari. 3, della norma che rinvia agli artt. 669-te c.p.c.. In realtà, la distinzione tra le due ipotesi, oltre ad apparire incompatibile con le finalità della tutela cautelare, è, comunque, assolutamente ingiustificata. Ed infatti, o le misure cui all'ari. 3, comma 1, lett. b) sono richieste, in via d'urgenza, per elidere le conseguenze di atti o comportamenti ancora in essere, dei quali si chiede contestualmente la cessazione e, in tal caso, l'applicabilità dell'art. 3, comma 6 appare fuori discussione), oppure esse presuppongono un accertamento della violazione già intervenuto, con la conseguenza che la lesività dell'atteggiamento della controparte, rispetto alla posizione soggettiva degli utenti, è attuale ed inequivocabile, senza bisogno di alcuna diffida nei confronti del responsabile. Del resto, l'argomentazione illustrata trova conforto nella stessa lettera dell'art. 3. comma .5 della L. 281. che pone, a carico dell'ente esponenziale, l'onere di richiedere la cessazione dell'evento lesivo e non l'eliminazione o la correzione degli effetti dannosi delle violazioni accertate” pagg. 59 – 60.
98 Per una attenta ed approfondita analisi sul tema si legga: FRATERNALE, I Contratti a Distanza, cit., pagg. 170 – 177.
99 G. DE MARZO, I Contratti a Distanza, cit., pag.60.
100 G. DE MARZO, I Contratti a Distanza, cit. pag. 61.
101 Tribunale di Torino, 15 novembre 1996, ord., GI, 1997, I, 2. Pag. 129; Tribunale di Roma, sez. II, 17 giugno, 1998,
Cor. G., 1998, pag. 1098 - 1103; Tribunale di Roma, sez. feriale, 2 luglio, 1997, Cor. G., 1998, pag. 947; Cons. di Stato, sez. VI, 23 ottobre 1998, n.1615, Cor. G. 1999, pag.494.
102 X. XXXXXX e X. XXXXX XXXXX, La nuova disciplina dei diritti del consumatori:” una volta stabilito, sebbene provvisoriamente, che sembra ragionevole ritenere che vi sia stata la violazione normativa (individuazione dell'illecito
— fumus boni iuris), una volta stabilito che nella fattispecie concreta ricorre l'urgenza di provvedere attesa la probabilità che in breve tempo la potenzialità lesiva dell'illecito si sviluppi sino ad esporre a pericolo concreto l'interesse collettivo a che nessun consumatore sia posto in pericolo di danno (ricorrenza dei motivi), il giudice dovrà valutare se il tipo di violazione, le modalità della stessa, le modalità di diffusione dell'illecito giustifichino o meno l'esposizione al pericolo dell'interesse per il tempo necessario allo svolgimento del giudizio ordinario, raffrontando essa equitativamente con le ragioni complessive dell'azione del professionista”, 1999, Milano, pag. 164. G. DE MARZO, I Contratti a Distanza, cit., pag. 60. X. XX XXXX, Giusti motivi d’ urgenza: atto secondo il dolo del professionista, in Cor. G., 1998, pag. 1107.
fatto svuotato di tutta la sua portata innovativa, e cosa ben più grave, il consumatore verrebbe privato della più efficace arma messa a sua disposizione dalla legge n.52/1996”103.
Art. 14
Foro competente
1. Per le controversie civili inerenti all'applicazione del presente decreto legislativo la competenza territoriale inderogabile è del giudice del luogo di residenza o di domicilio del consumatore, se ubicati nel territorio dello Stato.
Osservazioni generali.
Il Codice di procedura civile prevede, agli artt. 18 e ss., le varie competenze per territorio dei giudici in relazione alla domanda dedotta nella controversia.104 In particolare si stabilisce che competenza generale è quella del giudice in cui il convenuto ha la sua residenza o domicilio, o, in caso di persona giuridica, la sua sede legale.105
Da quanto detto risulta evidente che la competenza prevista dall’art. 14 in commento è una competenza, che derogando quanto stabilito dal codice, tende a favorire il consumatore nell’ipotesi di una controversia dallo stesso instaurata nei confronti del fornitore. Quindi, il consumatore potrà citare il fornitore innanzi al giudice (competente in via ordinaria per materia e valore) del luogo in cui egli ha la residenza o, in alternativa, il domicilio.
103 X. XXXXX, Clausole vessatorie: l’inibitoria cautelare e i giusti motivi d’urgenza, in Cor. G., pagg. 953 – 954. Per una attenta ed approfondita analisi sul tema si legga: FRATERNALE, I Contratti a Distanza, cit., pagg. 177 - 190.
104 Che la competenza si determini in base alla domanda, è un principio stabilito nell’art. 10 c.p.c. con riferimento alla competenza per valore, la dottrina, tuttavia, ritiene trovi applicazione anche per la competenza per materia e per territorio. Cfr. FRATERNALE, I Contratti a Distanza, cit., pag. 210.
105 Art. 18 c.p.c. “ (Foro generale delle persone fisiche.)
Salvo che la legge disponga altrimenti (p. c. 20 ss., 4132-3 , 444, 6372-3 , 661, 669-ter ss.), è competente il giudice del luogo in cui il convenuto ha la residenza o il domicilio (c. 43), e, se questi sono sconosciuti, quello del luogo in cui il convenuto ha la dimora.
Se il convenuto non ha residenza, né domicilio, né dimora nella Repubblica (p. c. 142) o se la dimora è sconosciuta (p.
c. 143) , è competente il giudice del luogo in cui risiede l'attore.”
Art. 19 c.p.c. “ (Foro generale delle persone giuridiche e delle associazioni non riconosciute.)
Salvo che la legge disponga altrimenti (p. c. 413, 181), qualora sia convenuta una persona giuridica, è competente il giudice del luogo dove essa ha sede (c. 33, 46, 2328 n. 2, 2475 n. 2, 2518 n. 2). È competente altresì il giudice del luogo dove la persona giuridica ha uno stabilimento e un rappresentante autorizzato a stare in giudizio per l'oggetto della domanda.
Ai fini della competenza, le società non aventi personalità giuridica, le associazioni non riconosciute e i comitati di cui agli articoli 36 e seguenti del codice civile hanno sede dove svolgono attività in modo continuativo.”
Ambiti applicativi della norma.
In primo luogo occorre subito evidenziare che l’art. 14 non trova applicazione in favore di controversie instaurate da associazioni di consumatori e di utenti, le quali, invece dovranno seguire le vie ordinarie di competenza, in quanto tali associazioni non fanno valere un interesse individuale ma collettivo, al quale non può applicarsi la tutela prevista per il singolo consumatore. 106
Così avviene anche nel caso in cui il consumatore non sia residente ne abbia un domicilio in Italia, quindi, nella controversia da egli instaurata nei confronti del fornitore, dovrà seguire le norme ordinarie previste dal codice (artt. 18 e ss. c.p.c.).
Considerando, ora, l’applicabilità della norma in esame ai contratti a distanza sorti prima del d. lgs. 185/1999, che la contiene, si può affermare l’inapplicabilità della stessa, ma anche la ”scarsa rilevanza pratica”107 della questione, in quanto, comunque, a quasi tutti i contratti a distanza può applicarsi l’art. 12108 d. lgs. n.50/1992 varato in attuazione della dir. 85/577/CEE, in materia di contratti negoziati fuori dai locali commerciali, il quale può considerasi, nella sua pressoché identica formulazione, gemello dell’art. 14 in commento.
Infine, considerata la ratio del d. lgs. n.185/1999, risulterebbe opportuna una interpretazione estensiva dell’art.14, il quale dovrebbe trovare applicazione, non solo alle fattispecie previste nel decreto, ma anche in tutte le controversie tra consumatore e fornitore.109
Art. 15 Disposizioni transitorie e finali
1. Il contratto a distanza deve contenere il riferimento al presente decreto legislativo.
2. Fino alla emanazione di un testo unico di coordinamento delle disposizioni di cui al presente decreto legislativo con la disciplina recata dal decreto legislativo 15 gennaio 1992, n. 50, alle forme speciali di vendita previste dall'articolo 9110 del decreto legislativo 15 gennaio 1992, n. 50, e
106 Cfr. G. DE MARZO, I Contratti a Distanza, cit., pag. 63.
107 Cfr. FRATERNALE, I Contratti a Distanza, cit., pag. 202 – 203.
108 Art. 12 d. lgs. n.50/1992: (Foro competente) “1. Per le controversie civili inerenti all'applicazione del presente decreto la competenza territoriale inderogabile è del giudice del luogo di residenza o di domicilio del consumatore, se ubicati nel territorio dello Stato.”
109 Cfr. FRATERNALE, I Contratti a Distanza, cit., pag. 203 - 207.
110 - Si riporta il testo dell'art. 9 del decreto legislativo 15 gennaio 1992, n. 50, recante "Attuazione della direttiva 85/577/CEE in materia di contratti negoziati fuori dei locali commerciali":
"Art. 9 (Altre forme speciali di vendita). - 1. Le disposizioni del presente decreto si applicano anche ai contratti riguardanti la fornitura di beni o la prestazione di servizi, negoziati fuori dei locali commerciali sulla base di offerte effettuate al pubblico tramite il mezzo televisivo o altri mezzi audiovisivi, e finalizzate ad una diretta stipulazione del contratto stesso, nonché ai contratti conclusi mediante l'uso di strumenti informatici e telematici.
2. Per i contratti di cui al comma 1, l'informazione sul diritto di cui all'art. 4 deve essere fornita nel corso della presentazione del prodotto o del servizio oggetto del contratto, compatibilmente con le particolari esigenze poste dalle caratteristiche dello strumento impiegato e dalle relative evoluzioni tecnologiche. Per i contratti negoziati sulla base di una offerta effettuata tramite il mezzo televisivo l'informazione deve essere fornita all'inizio e nel corso della trasmissione nella quale sono contenute le offerte. L'informazione di cui all'art. 5 deve essere altresì fornita per iscritto, con le modalità previste dal comma 3 di tale articolo, non oltre il momento in cui viene effettuata la consegna della merce. Il termine per l'invio della comunicazione, indicato nel precedente art. 6, decorre dalla data di ricevimento della merce".
dagli articoli 18111 e 19 112 del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 114, si applicano le disposizioni più favorevoli per il consumatore contenute nel presente decreto legislativo.
3. Il presente decreto legislativo entra in vigore centoventi giorni dalla data di pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana.
Osservazioni generali.
L’art. 15 del d. .lgs. n.185/1999, riporta le disposizioni transitorie e quelle finali di entrata in vigore del decreto citato. Così al primo comma si legge che nel contratto a distanza stipulato tra un consumatore ed un fornitore, deve farsi esplicito riferimento al decreto legislativo in commento. Ciò costituisce un indubbio vantaggio per il contraente più debole, il quale può così ricondurre il negozio giuridico che sta ponendo in essere nell’alveo della normativa sulla tutela del consumatore. Non risulta, poi, sminuita tale prescrizione dal fatto che non sia prevista alcuna sanzione per il
111 Si riporta il testo dell’ articolo 18 del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 114, recante: "Riforma della disciplina relativa al settore del commercio, a norma dell'art. 4, comma 4, della legge 15 marzo 1997, n. 59":
"Art. 18 (Vendita per corrispondenza, televisione o altri sistemi di comunicazione). - 1. La vendita al dettaglio per corrispondenza o tramite televisione o altri sistemi di comunicazione è soggetta a previa comunicazione al comune nel quale l'esercente ha la residenza, se persona fisica, o la sede legale. L'attività può essere iniziata decorsi trenta giorni dal ricevimento della comunicazione.
2. È vietato inviare prodotti al consumatore se non a seguito di specifica richiesta. E' consentito l'invio di campioni di prodotti o di omaggi, senza spese o vincoli per il consumatore.
3. Nella comunicazione di cui al comma 1, deve essere dichiarata la sussistenza del possesso dei requisiti di cui all'art. 5 e il settore merceologico.
4. Nei casi in cui le operazioni di vendita sono effettuate tramite televisione, l'emittente televisiva deve accertare, prima di metterle in onda, che il titolare dell'attività è in possesso dei requisiti prescritti dal presente decreto per l'esercizio della vendita al dettaglio. Durante la trasmissione debbono essere indicati il nome e la denominazione o la ragione sociale e la sede del venditore, il numero di iscrizione al registro delle imprese ed il numero della partita IVA. Agli organi di vigilanza è consentito il libero accesso al locale indicato come sede del venditore.
5. Le operazioni di vendita all'asta realizzate per mezzo della televisione o di altri sistemi di comunicazione sono vietate.
6. Chi effettua le vendite tramite televisione per conto terzi deve essere in possesso della licenza prevista dall'art. 115 del testo unico delle leggi di pubblica sicurezza, approvato con regio decreto 18 giugno 1931, n. 773.
7. Alle vendite di cui al presente articolo si applicano altresì le disposizioni di cui al decreto legislativo 15 gennaio 1992, n. 50, in materia di contratti negoziati fuori dei locali commerciali".
112 Si riporta il testo dell’ articolo 19 del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 114, recante: "Riforma della disciplina relativa al settore del commercio, a norma dell'art. 4, comma 4, della legge 15 marzo 1997, n. 59":
"Art. 19 (Vendite effettuate presso il domicilio dei consumatori). - 1. La vendita al dettaglio o la raccolta di ordinativi di acquisto presso il domicilio dei consumatori, è soggetta a previa comunicazione al comune nel quale l'esercente ha la residenza, se persona fisica, o la sede legale.
2. L'attività può essere iniziata decorsi trenta giorni dal ricevimento della comunicazione di cui al comma 1.
3. Nella comunicazione deve essere dichiarata la sussistenza dei requisiti di cui all'art. 5 e il settore merceologico.
4. Il soggetto di cui al comma 1, che intende avvalersi per l'esercizio dell'attività di incaricati, ne comunica l'elenco all'autorità di pubblica sicurezza del luogo nel quale ha la residenza o la sede legale e risponde agli effetti civili dell'attività dei medesimi. Gli incaricati devono essere in possesso dei requisiti di cui all'art. 5, comma 2.
5. L'impresa di cui al comma 1, rilascia un tesserino di riconoscimento alle persone incaricate, che deve ritirare non appena esse perdano i requisiti richiesti dall'art. 5, comma 2.
6. Il tesserino di riconoscimento di cui al comma 5 deve essere numerato e aggiornato annualmente, deve contenere le generalità e la fotografia dell'incaricato, l'indicazione a stampa della sede e dei prodotti oggetto dell'attività dell'impresa, nonché del nome del responsabile dell'impresa stessa, e la firma di quest'ultimo e deve essere esposto in modo visibile durante le operazioni di vendita.
7. Le disposizioni concernenti gli incaricati si applicano anche nel caso di operazioni di vendita a domicilio del consumatore effettuate dal commerciante sulle aree pubbliche in forma itinerante.
8. Il tesserino di riconoscimento di cui ai commi 5 e 6 è obbligatorio anche per l'imprenditore che effettua personalmente le operazioni disciplinate dal presente articolo.
9. Alle vendite di cui al presente articolo si applica altresì la disposizione dell'art. 18, comma 7".
mancato rispetto della norma. Infatti, si può ragionevolmente “ritenere che il rispetto delle prescrizioni sostanziali dettate dagli artt. 3, 4, 5, 6, 9 e 10 valga ad assicurare una sufficiente protezione del consumatore.”113
Il terzo comma dell’art. 15, prevede che l’entrata in vigore della normativa avvenga dopo centoventi giorni dalla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale114. Questo lungo termine è stato voluto dal legislatore per permettere ai fornitori di adeguarsi a dettati del decreto.
Il coordinamento con il decreti legislativi nn. 50/1992 e 114/1998.
Il secondo comma dell’art. 15 prevede che sino all’emanazione di un testo unico che coordini il decreto in commento con il d. lgs. n. 50/1992, che ha dato attuazione alla dir. 85/577/CEE in materia di contratti negoziati fuori dei locali commerciali e con gli artt. 18 e 19 del d. lgs. n.114/ 1998, che ha riformato la disciplina del settore del commercio, dovranno trovare applicazione le norme più favorevoli al consumatore contenute nel decreto n.185/1999.
Il legislatore, quindi, ha ritenuto necessario indicare che in caso di concorso tra norme su una medesima fattispecie, dovrà essere “scelta” la norma più favorevole al consumatore.
Abbiamo avuto modo di osservare come non tutti i contratti negoziati al di fuori dei locali commerciali sono contratti a distanza ( ad esempio il contratto concluso nelle vendite a domicilio), ma che quasi tutti i contratti a distanza sono negoziati e conclusi fuori da un locale commerciale. Quindi, la possibilità di una sovrapposizione del d.lgs. n.50/1992 con il d. lgs. n.185/1999, è concreta anzi scontata. L’unica differenza è che il contratto a distanza deve essere sia negoziato che concluso senza contatto diretto tra consumatore e fornitore.
L’art. 9 del d. lgs. n.50/1992, poi, fa riferimento a contratti conclusi attraverso il “mezzo televisivo o altri mezzi audiovisivi”, “nonché ai contratti conclusi mediante l'uso di strumenti informatici e telematici”, in tale contesto l’applicazione del decreto in commento appare assolutamente necessaria.
Anche il riferimento all’ art. 18 del d. lgs. n.114/ 1998, serve a far rientrare le relative tipologie di vendite nella norma indicate (vendita per corrispondenza, televisione o altri sistemi di comunicazione) nella disciplina dei contratti a distanza; non così invece per l’art. 19 del medesimo decreto n.114/1998, in quanto le vendite effettuate presso il domicilio dei consumatori mancano del requisito della negoziazione a distanza. A tale tipologia di contratti potrà, comunque, applicarsi il citato d. lgs. n.50/1992, in quanto conclusi fuori dai locali commerciali.115
Il coordinamento con il d. lgs. n. 70/2003.
Con l’entrata in vigore del d. lgs. n. 70/2003 è sorto il problema di coordinare le normative citate (d.lgs. n.50/1992 e d. lgs. n.114/1998) con quella relativa al commercio elettronico. Peraltro, il decreto, agli artt. 9 e 12, cita il d. lgs n.185/1999, lasciando intendere che, agli obblighi previsti dal decreto in commento, dovranno aggiungersi quelli previsti dai citati articoli; quindi, si può affermare che il decreto n.70/03 ha, anche, l’obiettivo di integrare la normativa sui contratti a distanza ove questi siano negoziati e conclusi on line.
113 G. DE MARZO, I Contratti a Distanza, cit., pag. 72.
114 Avvenuta il 21 giugno 1999.
115 Cfr. FRATERNALE, I Contratti a Distanza, cit., pag. 233 – 235.
La dottrina116 si è chiesta se possa individuarsi un rapporto di genus ad species tra le due normative, in particolare, se possa riconoscersi il ruolo di lex generalis al decreto sul commercio elettronico e di lex specialis al decreto sui contratti a distanza; oppure se si devono considerare tra loro autonome.
La prima tesi potrebbe risultare convincente ove si consideri che il decreto n.70/03 contiene una vera e propria regolamentazione completa ed integrata di tutti i servizi della società dell’informazione dei quali è parte il commercio elettronico, con riflessi sul diritto commerciale, civile, penale, amministrativo, ecc.. Ma, proprio questo ampio spettro di finalità del decreto sul commercio elettronico, lascia supporre che si possa trattare di una disciplina del tutto autonoma rispetto alle altre, soprattutto se si considera che anche la disciplina sui contratti a distanza ha assunto una tale rilevanza nel nostro ordinamento, in connessione con quella parte del diritto che si occupa della tutela dei consumatori, da essere vista come una lex generalis.
Al di là, tuttavia, di presunti rapporti di supremazia tra le due normative citate, “il Decreto sul commercio potrà aggiungere delle regole alla disciplina consumeristica, ma non ne toglierà né ne ridurrà la portata”.117
116 Cfr. X. XXXX-ZENCOVICH, Note critiche sulla nuova disciplina del commercio elettronico dettata dal d. lgs. 70/03, cit., pagg. 511 – 512.
117 Cfr. X. XXXX-ZENCOVICH, Note critiche sulla nuova disciplina del commercio elettronico dettata dal d. lgs. 70/03, cit., pag. 512.