Capitolo Undicesimo

Capitolo Undicesimo

I CONTRATTI DI CREDITO E DI FINANZIAMENTO *

SOMMARIO: 1. Considerazioni introduttive. – Sezione Prima: I CONTRATTI DI CREDITO. –

2. Il mutuo. – 2.a. Segue. Il mutuo di scopo. – 3. Il credito ai consumatori. – Sezione Seconda: I CONTRATTI DI FINANZIAMENTO. – 4. Il leasing finanziario. – 4.a. Segue. Pro- fili di disciplina del contratto, l’inadempimento dell’utilizzatore e la risoluzione del contratto. – 4.b. Segue. Gli effetti del fallimento sul rapporto di leasing. – 5. Il contratto di lease-back. – 6. Il factoring. – 6.a. Segue. Contenuto e disciplina del contratto. – 6.b. Segue. L’opponibilità nei confronti dei terzi e profili fallimentari. – 7. Il forfaiting. –

7.a. Segue. I soggetti e le fasi dell’operazione economica. – 7.b. Segue. Profili qualifi- catori e disciplina dei rischi. – 8. Il project financing. – 9. Il leveraged buy out. – 9.a. Segue. Il merger leveraged buy out.

1. Considerazioni introduttive

Per comune opinione il mutuo suole considerarsi come la figura paradigmatica di un’intera categoria – peraltro dagli incerti confini – denominata contratti di credito. Il minimo comune denominatore dei diversi negozi, sia tipici che atipici, riconducibili alla stessa è tradizionalmente individuato, sotto il profilo degli effet- ti, dal trasferimento della proprietà di una somma di denaro e dalla correlativa assunzione dell’obbligo di restituzione, alla scadenza convenuta, di una somma di identico ammontare (obbligo a cui, normalmente seppur non necessariamente, si accompagna quello del pagamento degli interessi, quale corrispettivo del godi- mento temporaneo del capitale) e, sotto il profilo della causa, dalla concessione in godimento temporaneo di un capitale monetario. L’elemento identificativo del- l’intera categoria viene, quindi, individuato nella funzione creditizia, intesa come attribuzione di un incremento patrimoniale di carattere temporaneo, corrisponden-

* La Sezione Prima di questo capitolo è stata curata da ▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇▇. La Sezione Seconda da ▇▇▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇.

te ad un interesse o bisogno dell’accreditato e non determinato né da una liberalità né da uno scambio.

Ben si comprende, pertanto, perché mai la fattispecie emblematica di tale cate- goria sia unanimemente ravvisata nel mutuo; è, infatti, proprio in tale modello contrattuale che si coglie, più di ogni altro, con immediata chiarezza, quale ele- mento caratteristico ed indefettibile, il modulo traslativo-restitutorio testé descritto. Sennonché, da più parti si denunzia la scarsa omogeneità della delineata cate- goria, abbracciando la stessa una varietà di figure negoziali che, formando oggetto nel nostro ordinamento positivo di un’autonoma e specifica disciplina, mal si pre-

stano ad essere ricondotte all’interno di uno schema unificante.

I dubbi e le perplessità circa il fondamento normativo di una categoria unitaria dei “contratti di credito” sono, peraltro, destinati ad accrescersi soprattutto allor- ché si considerino le sempre più ricorrenti figure – regolate soprattutto da leggi speciali in materia di credito agevolato – costituite dai c.d. “mutui di scopo”, ove l’attribuzione temporanea in godimento del denaro non è più sufficiente a coglie- re, nella sua interezza, il profilo funzionale del contratto, posto che in tali ipotesi il nucleo causale dello stesso si arricchisce di un elemento ulteriore, rappresentato dalla previsione, contrattuale o normativa, di un vincolo di destinazione a carico del sovvenuto in ordine all’impiego delle somme concessegli a prestito.

È proprio la considerazione di tale peculiare caratteristica che connota questa particolare tipologia di contratti, sia tipici che atipici, genericamente definiti “di finanziamento” (e nei quali, peraltro, l’oggetto può non essere costituito da una somma di danaro, bensì da un’utilità, comunque valutabile in termini pecuniari), che induce ad attribuire alla tradizionale categoria dei “contratti di credito” più una valenza economico-descrittiva che non tecnico-giuridica, utile, come tale, sot- to un aspetto pratico più che dogmatico. Con tale consapevolezza sarà, quindi, possibile ricomprendere nella stessa una pluralità di eterogenei strumenti contrat- tuali, accomunati da una generica “funzione creditizia”, suscettibile di atteggiarsi mutevolmente in relazione ai variegati interessi sottesi all’erogazione del credito. Funzione la cui più lineare espressione è, comunque, tuttora riscontrabile nella fi- gura codicistica del mutuo ordinario, dalla cui disciplina è possibile, dunque, at- tingere una serie di principi di carattere generale, idonei a colmare le eventuali la- cune che dovessero ravvisarsi nella regolamentazione, sia convenzionale che normativa, dei più diversi rapporti di credito.

Sezione Prima

I CONTRATTI DI CREDITO

2. Il mutuo

Il mutuo costituisce il più antico e tradizionale contratto di finanziamento, il cui schema legislativo non si discosta particolarmente dalla corrispondente figura già nota e sperimentata nel diritto romano.

Utilizzato in origine essenzialmente per regolare i prestiti a titolo gratuito diretti a soddisfare bisogni personali, a partire dalla metà del diciannovesimo secolo il mutuo si afferma sempre più come lo strumento attraverso il quale le imprese si procurano a ti- tolo oneroso il capitale da investire in attività produttive. La prassi commerciale e l’in- novazione legislativa hanno, peraltro, forgiato nel tempo forme via via più sofisticate e complesse di schemi contrattuali diretti ad uno scopo di finanziamento non solo del- l’impresa ma anche del consumatore. Il che ha finito col ridimensionare il ricorso al contratto di mutuo nella pratica degli affari, anche se tuttora esso rappresenta il model- lo negoziale di finanziamento più diffuso nella prassi per l’acquisto della proprietà immobiliare. Benché, comunque, ancora oggi sia tutt’altro che infrequente la conces- sione di mutui sia da parte di imprese (soprattutto bancarie e finanziarie) che a favore di imprenditori, nondimeno deve convenirsi che il mutuo non può qualificarsi come un contratto di impresa, né in senso stretto né in senso lato, posto che né la legge richiede che una delle parti contraenti dello stesso sia necessariamente un imprenditore né, tan- tomeno, la relativa disciplina muta nell’ipotesi che alla sua stipulazione partecipi, qua- le sovventore o sovvenuto, un imprenditore. Per tali ragioni dedicheremo solo alcuni sintetici cenni alla figura del mutuo c.d. ordinario, lasciando, invece, più spazio ai mu- tui c.d. speciali, ossia alle ipotesi di mutuo di scopo e di finanziamento agevolato, do- vendosi queste ultime annoverare tra le più peculiari e diffuse forme di finanziamento alle imprese.

L’art. 1813 c.c. definisce il mutuo come il contratto col quale una parte conse- gna all’altra una determinata quantità di danaro o di altre cose fungibili e l’altra si obbliga a restituire altrettante cose della stessa specie e qualità (di qui la tradizio- nale configurazione del mutuo come prestito di consumo, in contrapposizione al comodato che integra, invece, ex art. 1803 c.c. un prestito d’uso).

Nel mutuo la consegna ha, altresì, efficacia traslativa, giacché all’atto della stessa, la somma di danaro o la quantità di cose fungibili passa in proprietà del mutuatario e sorge correlativamente a carico di quest’ultimo l’obbligo restitutorio (art. 1814 c.c.).

Nonostante le perplessità sollevate da talune autorevoli voci in ordine alla so- pravvivenza nel nostro diritto positivo della relativa categoria, appunto la rilevan-

za della consegna nel meccanismo negoziale fa sì che prevalga tuttora in dottrina e soprattutto in giurisprudenza l’opinione che sussume il mutuo nel novero dei contratti reali (analogamente, dunque, al deposito, al comodato, alla donazione di modico valore ed al pegno), sul presupposto che la stessa integri un elemento di perfezionamento della fattispecie e, quindi, di qualificazione del tipo contrattuale (v. da ultimo Cass., n. 11190/2024 e Cass., n. 35959/2021).

Oltre alla possibilità di porre in essere contratti di mutuo consensuali atipici (su cui

v. amplius, infra) esistono, peraltro, soprattutto nell’ambito dei finanziamenti bancari, fattispecie consensuali di mutuo, di cui l’esempio più significativo è rappresentato dal mutuo fondiario, posto che l’art. 39, comma 2, T.U.B. consente espressamente alla banca mutuante la possibilità di realizzare la «stipulazione del contratto» e la «eroga- zione del denaro» ricorrendo sia ad un unico atto che ad «atti separati».

Fatta eccezione per il mutuo bancario (in cui vige l’opposta regola della forma scritta, la cui inosservanza determina, peraltro, a norma del combinato disposto degli artt. 117 e 127 T.U.B., un’ipotesi di nullità relativa o, per meglio dire “di protezione” che, come tale, può esser fatta valere soltanto dal cliente ovvero rile- vata d’ufficio dal giudice purché, comunque, soltanto a vantaggio di quest’ulti- mo), il mutuo è un contratto a forma libera, salvo che per singole clausole o per la produzione di specifici effetti (ad es. per la pattuizione di interessi ultralegali, ai sensi del combinato disposto di cui agli art. 1815 e 1284, comma 3, c.c.: su cui ▇. ▇▇▇▇., n. 3017/2014 o nell’ipotesi in cui sia convenuta ex art. 1202, comma 2, c.c. la surrogazione del mutuante nei diritti del creditore nei confronti del debitore- mutuatario, allorché le somme date a mutuo vengano utilizzate per estinguere un debito pregresso (cfr. Cass., n. 4841/2021); ovvero ancora nel caso di emissione di titoli di credito in conseguenza dell’erogazione del mutuo, su cui ▇. ▇▇▇▇., n. 2072/2013).

Il mutuo è, altresì, un contratto naturalmente oneroso (art. 1815 c.c.); in man- canza di patto contrario, infatti, il mutuatario è tenuto a corrispondere gli interessi che, nel silenzio delle parti, sono dovuti al saggio legale, essendo prescritto dal testé citato art. 1284, comma 3, c.c. l’obbligo della forma scritta ad substantiam con espressa indicazione del tasso convenuto ai fini della valida pattuizione degli interessi ultralegali. Va, altresì, a tal proposito rammentato che la pattuizione in questione è valida anche se il documento negoziale, anziché contenere l’indica- zione in cifre del saggio, faccia rinvio ad elementi prestabiliti ed estrinseci, idonei a consentire la concreta ed univoca individuazione del tasso convenzionale, senza lasciarlo all’arbitrio del creditore (Cass., n. 5363/2024; Cass., n. 36926/2023; Cass., n. 5609/2017; Cass., n. 2072/2013; v., però, per il mutuo bancario il divieto dettato dall’art. 117, comma 6, T.U.B. per l’ipotesi di rinvio agli usi ai fini della determinazione del tasso di interesse). Altresì, la validità del patto non postula la specifica approvazione ex art. 1341, comma 2, c.c., non integrando lo stesso una

clausola vessatoria (Cass., n. 9646/2006). Il tasso di interesse convenzionale non può, comunque, eccedere il limite previsto dall’art. 2, legge 7 marzo 1996, n. 108 (così come da ultimo novellato dal d.l. 13 maggio 2011, n. 70, convertito nella legge 12 luglio 2011, n. 106). La conseguenza della pattuizione di interessi usurai è, sul piano penale, la ricorrenza del reato di usura ex art. 644 c.p. e, su quello ci- vilistico, la previsione ai sensi del novellato disposto normativo di cui all’art. 1815, comma 2, c.c., della nullità della relativa clausola, con la correlata sanzione per il mutuante, al quale non è per l’effetto dovuto alcun interesse. A tutela del mutuatario, che altrimenti sarebbe tenuto all’immediata restituzione dell’intero, si realizza, quindi, un’ipotesi di nullità parziale ex art. 1419, comma 2, c.c., che tra- sforma il mutuo da oneroso a gratuito, quale sanzione civile per la previsione di un compenso usurario (in argomento v. amplius, Capitolo XII, Sezione I, paragra- fo 1.b.).

Il mutuo oneroso (o feneratizio che dir si voglia) può essere, altresì, a buon di- ritto ricompreso tra i contratti a prestazioni corrispettive, stante l’evidente nesso di corrispettività ravvisabile tra l’attribuzione patrimoniale del mutuante (che ha luogo all’atto di conclusione del contratto con la consegna della cosa) e l’obbliga- zione del pagamento degli interessi assunta dal mutuatario (Cass., n. 1861/1995). Peraltro, anche quando è ad interesse, il mutuo resta pur sempre un contratto uni- laterale (ovviamente nella prospettiva secondo cui la bipartizione dei contratti in bilaterali ed unilaterali risponde all’esigenza di classificarli relativamente alle po- sizioni delle parti rispetto alle obbligazioni derivanti dal contratto). Ciò in quanto la prestazione del mutuante di dazione delle cose al mutuatario non rappresenta l’oggetto di un’obbligazione bensì integra, come si è detto, un elemento costituti- vo del negozio. Il che significa che nel mutuo deve accogliersi un concetto teleo- logico del sinallagma; come, peraltro, si evince dall’art. 1820 c.c. che prevede il rimedio della risoluzione ove il mutuatario non adempia all’obbligazione di pa- gamento degli interessi.

La presenza del rilevato nesso sinallagmatico rende senz’altro valido, come ormai pacificamente ammesso in giurisprudenza, un contratto di mutuo consensuale – inte- grante, secondo taluni, un negozio atipico meritevole di tutela ex art. 1322 cpv. c.c. – produttivo di effetti obbligatori vincolanti già anteriormente alla consegna della som- ma di denaro. La configurabilità di tale fattispecie trova, peraltro, probante conferma nell’art. 1822 c.c. che, sotto la rubrica «promessa di mutuo» prevede – in ossequio alla regola generale dell’art. 1461 c.c. – che il promittente mutuante possa rifiutare l’adem- pimento della prestazione a suo carico se le condizioni patrimoniali del mutuatario siano divenute tali da determinare il rischio di una maggiore difficoltà nel soddisfaci- mento del credito e non gli siano offerte idonee garanzie per l’adempimento. Secondo la prevalente opinione (Cass., n. 3980/1981) la richiamata figura codicistica integre- rebbe un “preliminare di mutuo” che, in coerenza alla realità che connota tale contrat- to, sarebbe insuscettibile di esecuzione forzata, in quanto la sentenza costituiva ex art.

2932 c.c. non potrebbe tener luogo della mancata consegna, mentre l’esecuzione per consegna ex art. 2930 c.c. riguarderebbe solo cose specificate: l’inadempimento del promittente darebbe, quindi, luogo solo al risarcimento dei danni.

Il mutuo, come tipico contratto di durata, deve necessariamente prevedere un termine per la restituzione che, ove non pattuito dalle parti, viene fissato dal giu- dice secondo le circostanze; così come è giudizialmente fissato laddove si sia convenuto che il mutuatario paghi solo quando potrà (art. 1817 c.c.). L’onerosità del mutuo incide anche sulla disciplina del termine, posto che l’art. 1816 c.c. di- spone che lo stesso si presume stipulato a favore di entrambe le parti. Il che si- gnifica che, salvo espresso patto contrario, come al mutuante è precluso pretende- re una restituzione anticipata, tale facoltà non può essere parimenti esercitata dal mutuatario, giacché in tal caso sarebbe frustrato l’interesse del mutuante a perce- pire gli interessi derivanti dal protrarsi del rapporto.

Ovviamente, in caso di mutuo gratuito vige l’opposta regola secondo cui il termine si presume a favore del mutuatario, in quanto unico soggetto che ha inte- resse al protrarsi del rapporto.

Alla luce dell’illustrata disciplina codicistica ben si spiega perché mai, nel previgente regime normativo, soprattutto i contratti di mutuo stipulati con istituti bancari e finanziari (tipicamente onerosi) prevedessero normalmente una penale, espressa in una percentuale della somma mutuata, per l’ipotesi in cui il mutuatario intendesse, nel corso del contratto, procedere alla restituzione anticipata dell’im- porto residuo del finanziamento a suo tempo concessogli. Sennonché, l’esercizio dell’autonomia negoziale in tal ambito ha in epoca recente subito significative li- mitazioni legislative che, originariamente introdotte dal d.l. n. 7/2007 (c.d. “Ber- sani-bis”, poi, convertito, con modifiche, nella l. n. 40/2007), trovano attualmente le loro precipua fonte nel T.U.B. (come novellato dai d.lgs. n. 141 e n. 218/2010, nonché dal d.l. n. 70/2011, convertito, con modifiche, nella l. n. 106/2011).

Si intende, in particolare, alludere alla disciplina dettata nel T.U.B. dagli artt. 40, comma 1 per quel che concerne i finanziamenti fondiari, 120-ter sui c.d. mutui immobiliari (ossia quelli stipulati o accollati a seguito di frazionamento per l’acquisto o la ristrutturazione di unità immobiliari adibite ad abitazione ovve- ro allo svolgimento della propria attività economica o professionale da parte di persone fisiche) e 125-sexies in materia di credito al consumo (su cui v. amplius, infra, par. 3) che, in deroga al richiamato principio generale contemplato all’art. 1186 c.c., nell’attribuire al mutuatario il diritto (non derogabile o limitabile pattiziamente e, come tale, anche irrinunciabile preventivamente da parte del de- bitore) di estinguere anticipatamente, in tutto o in parte, il proprio debito, escludono che il medesimo sia tenuto al pagamento di un compenso o penale o ad altra prestazione a favore del mutuante per l’estinzione anticipata o parziale (art. 120-ter) ovvero limitano significativamente l’ammontare dello

stesso o imponendo che la sua determinazione convenzionale sia conforme ai cri- ▇▇▇▇ fissati per le relative modalità di calcolo dal CICR (art. 40) o che l’indenniz- zo, laddove non ricorra un’ipotesi di esclusione normativamente prevista, debba essere «equo ed oggettivamente giustificato, per eventuali costi direttamente col- legati al rimborso anticipato» e, comunque, non superiore a parametri normati- vamente prescritti (art. 125-sexies).

È opportuno precisare che il regime normativo testé illustrato trova applicazione per i mutui stipulati a decorrere dal 2 febbraio 2007; per quelli, invece, stipulati ante- riormente a tale data, il mutuatario ha diritto a chiedere la riduzione della penale con- trattualmente prevista (art. 161, comma 7, T.U.B.) se la misura della stessa supera l’importo massimo stabilito da un accordo perfezionato tra l’ABI e le associazioni dei consumatori il 2 maggio 2007 (successivamente integrato il 17 marzo 2008).

Il mutuatario perde il beneficio del termine ex art. 1819 c.c. quando non provvede al versamento anche di una sola delle rate previste per la restituzione della somma. Peraltro, in conformità al principio generale di cui all’art. 1455 c.c., lo stesso art. 1819 c.c. subordina l’esercizio del diritto del mutuante ad ottenere l’immediata restituzione dell’intero all’apprezzamento giudiziale delle circostanze concrete e, quindi, alla valutazione dell’importanza dell’inadempimento.

Va, infine, segnalato che, al fine di fronteggiare le crescenti difficoltà dei mutuatari a pagare le rate di mutuo a causa sia dell’eventuale lievitazione dei tassi di interesse che della più generale crisi economica, recenti provvedimenti normativi (l. n. 40/2007,

l. n. 244/2007, l. n. 126/2008, d.lgs. n. 141/2010 e, quindi, con l’entrata in vigore della citata l. n. 106/2011, l’art. 120-quater T.U.B., novellato ad opera del d.l. 24 gennaio 2012, n. 1, conv. in legge 24 marzo 2012, n. 27) hanno introdotto per il mutuatario una pluralità di significative innovazioni, quali: la facoltà per lo stesso, tramite surrogazio- ne ex art. 1202 c.c., di trasferire il finanziamento in capo ad altro istituto mutuante (c.d. “portabilità del mutuo”); una procedura semplificata di cancellazione delle ipo- teche a garanzia dei mutui; la possibilità di sospendere per un dato lasso temporale il pagamento delle rate di rimborso ed, infine, la c.d. “rinegoziazione convenzionata” dei mutui a tasso variabile stipulati per l’acquisto, la costruzione e la ricostruzione del- l’abitazione principale, purché contratti entro una determinata data.

Sovente il mutuante, a tutela dell’adempimento degli obblighi contrattualmen- te assunti dal mutuatario ed in particolare, per l’ipotesi di mancato rimborso del prestito, richiede che quest’ultimo, contestualmente alla stipulazione del contratto, rilasci in suo favore una garanzia, a seconda dei casi reale (pegno o ipoteca) o personale (fideiussione). Il rilascio di garanzia da parte del sovvenuto (e/o, even- tualmente, da un terzo) costituisce prassi diffusa in particolare nei finanziamenti bancari, ove può costituire anche un elemento essenziale della fattispecie. Come appunto accade nell’ipotesi del credito fondiario, relativamente al quale sono

prescritte regole specifiche sia per quel che attiene l’ammontare della garanzia (individuato dall’art. 38 T.U.B. in rapporto al valore dei beni ipotecati o al costo delle opere da eseguire sugli stessi), sia per quel che concerne la possibilità per il mutuatario di far ricorso ad una procedura semplificata di cancellazione dell’ipo- teca in deroga alle regole fissate in materia dal diritto comune (art. 40-bis T.U.B.). Sempre al fine di garantire una maggior tutela al cliente quale contraente debo-

le, essendo in materia di mutui immobiliari invalsa la prassi da parte delle banche di condizionare l’erogazione del finanziamento alla stipula da parte del mutuatario di un contratto di assicurazione (per il rischio di rovina o incendio del fabbricato ovvero di morte, grave infortunio o insolvenza dello stesso sovvenuto) con vincolo in favore del mutuante, il legislatore (art. 28, d.l. n. 1/2012, conv. in l. n. 27/2012) ha previsto l’obbligo per l’istituto di credito di accettare, senza variare le condizio- ni offerte, la polizza liberamente scelta dal cliente, purché avente contenuti minimi corrispondenti a quelli richiesti dalla banca. Per l’ipotesi, invece, che all’atto di stipula del finanziamento il cliente sottoscriva la polizza propostagli dalla banca (generalmente più onerosa rispetto alle condizioni generali di mercato), è allo stes- so attribuito il diritto di recedere dal contratto di assicurazione già stipulato entro sessanta giorni.

Significative novità in materia di garanzie relative a finanziamenti bancari son state in epoca recente previste sia dal d.l. n. 59/2016 (c.d. “Decreto banche”, poi convertito nella l. n. 119/2016, che ha introdotto l’art. 48-bis T.U.B.), sia dal d.lgs. n. 72/2016 (che, in attuazione dell’art. 28 della direttiva UE 2014/17, c.d. “Mortgage Credit Directive”, ha introdotto, l’art. 120-quinquiesdiecis T.U.B.). Il minimo comune denominatore dei su citati interventi normativi è la possibilità di contemplare nella disciplina pattizia di talune specifiche tipologie di finanziamen- ti bancari, una garanzia ulteriore rispetto all’ipoteca, rappresentata dal c.d. “patto marciano”, che notoriamente attribuisce al concedente, in caso di costituzione di una garanzia reale, il diritto di ottenere l’eventuale differenza tra il valore di stima (o di realizzo) del bene costituito in garanzia e l’ammontare del debito rimasto inadempiuto.

L’ipotesi contemplata dalla prima disposizione di legge innanzi richiamata ricorre nei contratti di mutuo stipulati tra banche ed imprese, ove è consentito all’istituto di credito di ottenere a proprio favore il trasferimento del diritto di proprietà (o di altro diritto reale) su un immobile dell’imprenditore o di un terzo (purché lo stesso non sia adibito ad abitazione principale del proprietario, del coniuge o di suoi parenti ed affini sino al terzo grado) sospensivamente condizionato all’inadempimento dell’imprendito- re-debitore. Con la conseguenza che, qualora il sovvenuto non provveda al versamento di un determinato numero di rate per un arco temporale non inferiore a quanto previsto dalla legge (art. 48-bis, comma 5, T.U.B.), la banca ha il diritto di acquisire definiti- vamente la proprietà dell’immobile costituito in garanzia, avviando un’apposita proce- dura diretta innanzitutto alla stima del valore dell’immobile da parte di un perito no-

minato dal Presidente del Tribunale, che è tenuto procedere in conformità ai criteri dettati dall’art. 568 c.p.c. (così determinando il valore di mercato del bene). Dopo di che, qualora il valore in tal modo stimato risulti inferiore al credito vantato dalla ban- ca, questa ne diventa immediatamente proprietaria; nel caso, invece, in cui sia superio- re, il trasferimento ha luogo nel momento in cui l’istituto finanziatore corrisponde al debitore la differenza tra il valore stimato del bene e l’ammontare del debito. La se- conda ipotesi di applicazione del patto marciano è contemplata nell’ambito della nuo- va disciplina introdotta, nell’ambito del titolo VI del T.U.B., del Capo I-bis (dedicato al «Credito immobiliare ai consumatori»). Trattasi più specificatamente di contratti di finanziamento a consumatori garantiti da ipoteca su un immobile residenziale, finaliz- zati all’acquisto od alla conservazione della proprietà di un suolo su cui insista o debba edificarsi un fabbricato di tal natura. Orbene, l’eventuale inserimento in tale contratto del patto marciano (non apponibile successivamente alla relativa stipula), consente alla banca, in caso di inadempimento del mutuatario (per un ammontare non inferiore a di- ciotto rate), in forza di un’opzione di acquisto ovvero di un mandato a vendere, rispet- tivamente di divenire proprietaria del bene oggetto di garanzia ovvero di far propri i proventi derivanti dalla vendita dello stesso. In ossequio al patto marciano il consuma- tore ha nondimeno diritto a percepire l’eventuale eccedenza tra il valore del bene sti- mato dal perito scelto di comune accordo tra le parti (ovvero, in caso contrario, nomi- nato dal Presidente del Tribunale territorialmente competente) ovvero tra l’importo ri- cavato dall’alienazione del cespite cauzionale e l’ammontare del proprio debito. Qua- lora, invece, il valore dell’immobile in questione ovvero il corrispettivo ricavato dalla vendita dello stesso sia inferiore alla residua esposizione debitoria, il patto comporta un effetto esdebitatorio, ossia l’estinzione dell’intero debito a carico del consumatore.

2.a. Segue. Il mutuo di scopo

Sia nella legislazione speciale che nella prassi negoziale son rinvenibili una pluralità di eterogenee figure contrattuali che si discostano sotto più profili dallo schema tipico del mutuo c.d. “ordinario” delineato dal codice civile – e che per ciò stesso potremmo definire, in contrapposizione a quello come dei “mutui spe- ciali” –, la cui caratteristica maggiormente qualificante è ravvisabile nella previ- sione di una c.d. “clausola di destinazione o di reimpiego” (di fonte legale o ▇▇▇▇▇- ▇▇▇), in forza della quale il finanziato è tenuto ad utilizzare la somma concessagli a credito per la realizzazione di uno scopo prefissato.

Di qui l’ulteriore denominazione della fattispecie in questione come “mutuo di scopo” (Cass., n. 25193/2024; Cass., n. 15929/2018; Cass., n. 3589/2010; Cass., n. 25180/2007; Cass., sez. un., n. 18046/1997), a sottolineare inequivoca- bilmente il principale tratto distintivo rispetto al mutuo codicistico. Se, infatti, come si è opportunamente evidenziato, nel modello codificato la ragione del pre- stito rimane confinata tra i meri motivi del negozio – con la conseguenza, da un lato, che il mutuatario non incontra alcun vincolo nell’utilizzazione delle somme

erogategli e, dall’altro, è precluso al mutuante di esercitare un qualsivoglia sinda- cato sulla destinazione del finanziamento – di contro, nel mutuo c.d. “di scopo” l’obbligo di destinazione (legale o convenzionale) integra una vera e propria obbligazione a carico del sovvenuto, che si aggiunge a quelle, caratteristiche del mutuo ordinario, di restituire la somma mutuata e di pagare gli interessi. La rile- vanza che la clausola di destinazione assume nel regolamento pattizio è, d’altro canto, eloquentemente testimoniata dalla gravità della sanzione comminata per l’ipotesi di violazione dell’obbligo ivi consacrato: ossia lo scioglimento del rap- porto (quale conseguenza della previsione, a seconda dei casi, di una ipotesi di nullità del contratto per difetto di causa (così Cass., n. 25793/2015 e, più di recen- te, in senso conforme, Cass., n. 15695/2024) o di una clausola risolutiva espressa (Cass., n. 22725/2021) o, ancora, di una facoltà di recesso a favore del mutuante (per un’ipotesi di risoluzione per inadempimento ▇. ▇▇▇▇., n. 1369/2016).

Se ne deduce che nel c.d. “mutuo di scopo” la clausola di destinazione dà luogo ad un’alterazione del tipo, giacché l’impiego del capitale mutuato per il conseguimento di una determinata finalità, da motivo estraneo alla struttura del negozio, entra a far parte del regolamento contrattuale ed, attribuendo rilevanza ad interessi delle parti diversi ed ulteriori rispetto a quelli normalmente ravvisabili a fondamento della causa di finan- ziamento, penetra nella causa del negozio, ponendo l’obbligazione di destinazione in rapporto di corrispettività rispetto alla concessione del prestito.

Pur nella consapevolezza dell’estrema eterogeneità che connota i diversi mo- delli negoziali contemplati sia nella contrattazione privata che, vieppiù, nelle varie leggi in materia di credito agevolato – ciascuno dotato di un proprio peculiare sta- tuto normativo (v. la disciplina in materia di credito agrario, edilizio, pescherec- cio, industriale, alle opere pubbliche, all’artigianato, ecc.) – è dunque possibile identificare il mutuo di scopo come un tipo contrattuale dotato di piena autonomia rispetto a quello “ordinario”, in quanto caratterizzato da una pluralità di elementi addirittura antitetici rispetto a quest’ultimo. Ed infatti, dal punto di vista delle modalità di perfezionamento, il mutuo di scopo, quanto meno di norma, si atteg- gia, a differenza del mutuo codicistico, come contratto consensuale anziché reale, posto che in tal caso la consegna attiene alla fase esecutiva del rapporto (Cass., n. 9838/2021); altresì, sotto il profilo degli effetti, considerato che in capo al finan- ziato, accanto alle tradizionali obbligazioni di restituzione della somma e di corre- sponsione degli interessi, grava l’ulteriore obbligo di realizzare lo scopo previsto, compiendo gli atti o svolgendo l’attività in concreto programmata; infine, relati- vamente alla causa, quest’ultima prestazione acquista decisivo rilievo nel sinal- lagma contrattuale, assumendo funzione di corrispettivo dell’attribuzione della somma (Cass., n. 25193/2024).

Nelle varie leggi in materia di crediti speciali sono, poi, riscontrabili alcuni ulteriori tratti comuni, sostanzialmente riconducibili alla natura pubblicistica