Contratto di lavoro
SOMMARIO | |||
I. Stipulazione | B. Luogo di lavoro ............................... | 1969 | |
A. Accordo .......................................... | 1853 | C. Rinuncia all’esercizio di un diritto...... | 2002 |
B. Periodo di prova.............................. | 1878 | D. Cessione del contratto..................... | 2010 |
C. Durata ............................................ | 1902 | IV. Cessazione | |
II. Esecuzione | X. Xxxxxxx ............................................ | 2017 | |
A. Datore di lavoro............................... | 1915 | B. Preavviso ........................................ | 2037 |
X. Xxxxxxxxxx....................................... | 1940 | C. Obbligazioni successive .................... | 2045 |
C. Sospensione .................................... | 1961 | V. Tabelle CCNL ................................... | 2060 |
III. Modificazione | |||
X. Xxxxxxx generali ............................... | 1967 | ||
Questo capitolo esamina gli aspetti fondamentali del contratto di lavoro individuale, in virtu` del quale sorge il rapporto di lavoro della generalita` dei lavoratori dipendenti, soffermandosi sulle questioni inerenti alla sua stipulazione, esecuzione e cessazione.
Le tematiche relative alle procedure di assunzione sono affrontate al n. 755 e s., mentre il
licenziamento viene approfondito in modo particolare al n. 1268 (licenziamento collettivo) e
al n. 5250 e s. (licenziamento individuale).
Di seguito viene presa in considerazione solo la disciplina del contratto di lavoro a tempo pieno ed indeterminato. Per l’esame degli altri contratti previsti dalla legge e per istituti particolari rinviamo ai n. 6352 e s. (part-time); n. 2100 e s. (contratto a termine); n. 3103 e
s. (apprendistato); n. 3190 e s. (contratto di inserimento); n. 000 x x. (xxxxxxxxxxxxxxxx xx xxxxxx); n. 4600 e s. (lavoro a domicilio e telelavoro); n. 778 e s. (collocamento dei disabili);
n. 6430 e s. (job sharing); n. 6450 e s. (lavoro a chiamata).
Nozione Si considera contratto di lavoro subordinato l’accordo con il quale il lavoratore si obbliga a prestare la propria opera alle dipendenze e sotto la direzione del datore di lavoro in cambio di una determinata retribuzione.
Pertanto, si e` in presenza di un contratto di lavoro quando sussistono contemporaneamente i seguenti elementi:
— prestazione di lavoro manuale o intellettuale;
— retribuzione;
— subordinazione del lavoratore al datore di lavoro (v. n. 8502 e s.).
La mancanza dell’elemento della retribuzione puo` dar luogo ai rapporti di lavoro gratuito (quali il lavoro familiare, il volontariato, il praticantato: v. n. 7301), mentre l’assenza di su- bordinazione puo` configurare altre tipologie di contratti, come ad esempio quelli di lavoro autonomo (v. n. 8505 e s.) e le collaborazioni coordinate e continuative (v. n. 1450 e s.). Le ipotesi in cui lo scambio tra prestazione lavorativa e retribuzione e` assente o contrario alla legge sono, invece, affrontate nel paragrafo relativo all’invalidita` del contratto (v. n. 1874).
1850
1851
I. Stipulazione
A. Accordo
1853 Al contratto di lavoro si applicano le regole stabilite dal codice civile sui contratti in generale (artt. 1325 e s. c.c.), salvo il caso in cui le norme disciplinanti il rapporto di lavoro non dispongano diversamente.
1855 Lettera di impegno Spesso il datore di lavoro, prima della conclusione vera e propria del contratto, rilascia al lavoratore una lettera di impegno all’assunzione, che ha la funzione di contratto preliminare.
In caso di mancato rispetto - da parte del datore di lavoro - dell’impegno ad assumere, il lavoratore ha il diritto alternativo di pretendere che sia emessa una sentenza che produca gli
effetti del contratto (a condizione che la lettera d’impegno contenga tutti gli elementi essenziali del contratto di lavoro), oppure la risoluzione del contratto. E`, in ogni caso, fatto salvo il diritto al risarcimento del danno (Cass. 4 giugno 2003 n. 8889).
1857 Contratto Come avviene per la generalita` dei contratti, la validita` del contratto di lavoro (o lettera d’assunzione) e` subordinata alla sussistenza dei seguenti requisiti essenziali: con- senso delle parti, causa, oggetto e forma.
Nell’ipotesi in cui gli stessi manchino sin dal momento della stipulazione, il contratto e` invalido (v. n. 1874). Quando, invece, i requisiti vengono a mancare o risultano viziati durante l’ese- cuzione del contratto, il rapporto di lavoro puo` cessare (ad esempio: risoluzione consensuale o per impossibilita` sopravvenuta) o essere sospeso (ad esempio, sciopero: v. n. 7875 e s.). Qualora le parti del contratto di lavoro individuale appartengano a categorie che hanno stipulato il contratto collettivo, le condizioni pattuite nell’accordo individuale non possono essere inferiori a quelle previste dalla contrattazione collettiva, mentre sono fatte salve le condizioni di miglior favore riconosciute al singolo lavoratore (v. n. 1798).
1858 Consenso delle parti (art. 2 c.c.) E` essenziale che entrambe le parti abbiano la capacita` di essere parte o di concludere un contratto di lavoro e che non vi siano vizi nella forma- zione del consenso.
La capacita` di prestare attivita` lavorativa si acquista all’eta` di 16 anni, in presenza delle condizioni previste dalla legge per il lavoro minorile (v. n. 3750 e s.), mentre si e` capaci di concludere un contratto di lavoro al raggiungimento della maggiore eta`.
Possono rivestire il ruolo di datore di lavoro, in assenza di una definizione legale:
— il titolare di impresa (in forma individuale o societaria);
— il privato cittadino, nel caso dei rapporti di lavoro domestico;
— gli enti, i partiti politici, le associazioni sindacali, ecc.
Perche´ l’accordo sia valido e` necessario che la volonta` espressa non sia viziata da:
— errore, inteso come falsa rappresentazione della realta`;
— violenza: la manifestazione di volonta` deve essere espressa liberamente senza costrizioni;
— dolo, inteso come raggiro.
Ai fini dell’invalidita` del contratto, occorre che l’errore sia riconoscibile ed essenziale, cioe` che riguardi, ad esempio, le qualita` tecniche e professionali del lavoratore, oppure la natura delle mansioni da svolgere. Puo` trattarsi anche di errore di diritto, che concerne la mancanza di conoscenza di una determinata norma legale, contrattuale o anche regolamentare (ad esempio, le disposizioni che regolamentano un bando di concorso).
1859 Causa La causa del contratto di lavoro, cioe` lo scambio tra prestazione del lavoratore e retribuzione, deve essere - per la validita` dell’accordo - lecita, cioe` conforme alla legge, all’ordine pubblico e al buon costume. La causa non e` lecita, ad esempio, quando:
— il rapporto di lavoro e` costituito irregolarmente (v. n. 1875);
— le parti simulano l’instaurazione di un rapporto di lavoro subordinato solo per garantire una tutela piu` incisiva al lavoratore (Cass. 4 giugno 1999 n. 5516).
L’illiceita` della causa ricorre solo quando il contratto e` contrario ai principi di ordine pubblico strettamente intesi e cioe` quelli etici fondamentali dell’ordinamento giuridico.
La causa e` illecita, ad esempio, nel caso di assunzione di un addetto alla lavorazione di dolci sprovvisto di libretto di idoneita` sanitaria, in quanto si viola una norma posta a tutela del diritto costituzionale alla salute (Cass. 3 giugno 1985 n. 3302), mentre non lo e` qualora il lavoratore difetti di requisiti di abilitazione profes- sionale o di autorizzazioni amministrative, come ad esempio l’iscrizione nelle matricole dei marittimi, o l’iscri- zione nell’albo dei giornalisti (Cass. 10 novembre 1983 n. 6673). In quest’ultimo caso il lavoratore conserva il diritto a percepire la retribuzione in relazione all’attivita` svolta.
Forma Il contratto di lavoro puo` essere concluso anche oralmente. Qualora invece venga preferita la redazione scritta (c.d. lettera di assunzione), e` possibile indicare solo gli elementi essenziali che caratterizzano il rapporto di lavoro e rinviare la regolamentazione degli elementi accessori alla disciplina integrativa di legge e alla contrattazione collettiva (Cass. 15 dicembre 1999 n. 14109).
La forma scritta e la sottoscrizione sono invece richieste dalla legge per l’inserimento di particolari clausole, quali il patto di prova (v. n. 1882) e il patto di non concorrenza (v. n. 2052).
In generale, la forma scritta eventualmente richiesta dai contratti collettivi serve unicamente ai fini della prova e non della validita` del contratto: la mancanza della lettera di assunzione pone a carico del datore di lavoro la prova del contenuto del contratto, mentre la presenza della lettera pone a carico del lavoratore la dimostrazione che il contenuto e` diverso da quello messo per iscritto.
Contenuto (art. 96 disp. att. c.c.) Il contratto di lavoro deve indicare l’attivita` che il lavoratore deve prestare, manuale o intellettuale, purche´:
— lecita. Per stabilire quando si e` in presenza di attivita` illecita valgono le stesse conside- razioni fatte per l’illiceita` della causa (v. n. 1859);
— possibile. Ad esempio, la prestazione lavorativa e` considerata possibile quando il lavora- tore e` in possesso dei requisiti fisici per effettuarla;
— determinata o determinabile, ad esempio attraverso il riferimento alla categoria, alla qua- lifica o alle mansioni.
Una volta che le parti si sono accordate sulle mansioni da svolgere, si crea una serie di conseguenze automatiche derivanti dalla legge o dal contratto collettivo applicabile, circa la determinazione degli altri elementi del contratto individuale (categoria, retribuzione, inden- nita` di contingenza).
Sono vietate alcune clausole (ad esempio le c.d. clausole di nubilato, che prevedono la risoluzione del rapporto delle lavoratrici a seguito del loro matrimonio: v. n. 6264) ed e` imposto il rispetto di alcuni vincoli di carattere retributivo (ad esempio: indennita` di contingenza, maggiorazione per straordinario, contratto di apprendista- to, ecc.). In queste ipotesi le clausole difformi del contratto individuale sono nulle ed eventualmente sostituite di diritto con quelle legali.
Informazioni al lavoratore (D.Lgs. 152/97; art. 4 bis, c. 2, D.Lgs. 181/2000; art. 40, c. 2, DL 112/2008 conv. in L. 133/2008) All’atto dell’instaurazione del rapporto e prima dell’inizio dell’attivita` di lavoro, i datori di lavoro sono tenuti ad informare i dipendenti in merito al contenuto del loro contratto individuale.
Tale obbligo puo` essere assolto consegnando al lavoratore copia del contratto individuale di lavoro che contenga anche tutte le informazioni indicate al paragrafo seguente.
N.B. La legge prevede la possibilita` di assolvere l’obbligo anche tramite la consegna della copia della comu- nicazione di instaurazione del rapporto di lavoro al Centro per l’impiego (v. n. 770 e s.). Tuttavia, a nostro avviso, nella pratica e` consigliabile consegnare sempre anche copia del contratto, in quanto attestazione piu` completa degli elementi caratterizzanti il rapporto di lavoro.
Oggetto Le informazioni riguardano:
— l’identita` delle parti;
— il luogo di lavoro;
— la data di inizio del rapporto;
— la durata del rapporto di lavoro;
— l’inquadramento, il livello, la qualifica e le mansioni.
Inoltre, qualora non si effettui rinvio alle norme del contratto collettivo applicato, nel docu- mento devono essere specificati:
1861
1862
1865
1867
— la durata del periodo di prova, se previsto;
— l’importo iniziale della retribuzione e i relativi elementi costitutivi, con l’indicazione del periodo di pagamento;
— la durata delle ferie retribuite cui ha diritto il lavoratore o le modalita` di determinazione e di fruizione delle ferie;
— l’orario di lavoro;
— i termini del preavviso in caso di recesso.
Se il lavoratore e` inviato a svolgere la prestazione lavorativa all’estero per un periodo superiore a 30 giorni, in aggiunta alle informazioni sopra indicate devono essere precisate:
— la durata del lavoro da effettuare all’estero;
— la valuta in cui verra` corrisposta la retribuzione;
— gli eventuali vantaggi in denaro o in natura collegati allo svolgimento della prestazione lavorativa all’estero;
— le eventuali condizioni di rimpatrio del lavoratore.
L’informazione relativa alla valuta ed ai vantaggi in denaro o in natura puo` essere effettuata mediante rinvio alle norme del contratto collettivo applicato al lavoratore.
1870 Assicurazione per responsabilita` civile (art. 5 L. 190/85) All’atto della stipula- zione del contratto o al momento del passaggio di qualifica, il datore di lavoro e` tenuto ad assicurare contro il rischio di responsabilita` civile verso terzi conseguente a colpa nello svolgimento delle proprie mansioni i quadri e tutti gli altri dipendenti che, a causa del tipo di mansioni svolte, sono particolarmente esposti a tale rischio.
1872 Modifiche La modifica di elementi del contratto di lavoro avvenuta dopo l’assunzione deve essere comunicata per iscritto al lavoratore entro un mese, a meno che essa non derivi diretta- mente da disposizioni legislative o regolamentari, ovvero dalle clausole del contratto collettivo.
1874 Invalidita` (artt. 1418 e s. e 2126 c.c.) Nella seguente tabella sono esaminate le diverse ipotesi di invalidita` che possono colpire il contratto di lavoro a causa della mancanza o del vizio dei suoi requisiti essenziali, con le conseguenze che si determinano sul rapporto.
Invalidita` del contratto | ||
Ipotesi | Tipo di invalidita` | Effetti |
— Vizi del consenso (errore, violenza o dolo) — Mancanza della capacita` delle parti | Annullabilita` (1) | Il contratto viene annullato, ma ne sono fatti salvi gli effetti per il periodo in cui il rapporto ha avuto esecuzione (2) |
Mancanza della causa/oggetto | Nullita` (3) totale | La nullita` non ha effetto per il periodo in cui il rapporto ha avuto esecuzione (2) |
Illiceita` della causa/oggetto | Nullita` (3) totale | La nullita` ha effetto anche per il periodo in cui il rapporto ha avuto esecuzione (4) |
Illiceita` di singole clausole (ad es. pattuizione di un minimo di paga base inferiore a quello del contratto collettivo) | Nullita` (3) parziale | Eliminazione della clausola nulla e sua sostituzione automatica con quella inderogabile prevista dalla legge o dal contratto collettivo |
Mancanza della forma scritta (quando e` prescritta tassativamente): si tratta - ad esempio - delle ipotesi di stipulazione di un patto di prova o di un patto di non concorrenza | Nullita` | Se si tratta di patto: — di prova, il contratto e` definitivo fin dalla stipulazione (v. n. 1881) — di non concorrenza, il lavoratore non incontra i limiti stabiliti nel patto (v. n. 2052) |
(1) Azione di annullamento: — compete soltanto alla parte che ha espresso un consenso viziato — termine di prescrizione di 5 anni. (2) In cambio delle prestazioni gia` rese, al lavoratore compete in ogni caso la retribuzione. Altre pretese, come quella della conservazione del posto o l’applicazione delle norme che disciplinano il recesso del datore di lavoro, non sono possibili perche´ si basano su un contratto invalido (Cass. 24 gennaio 1987 n. 685). (3) Azione di nullita`: — compete a chiunque vi abbia interesse — imprescrittibile. (4) In linea generale in caso di illiceita` della causa o dell’oggetto non compete la retribuzione, che pero` spetta se tale illiceita` e` determinata dalla violazione di norme poste a tutela del lavoratore. | ||
Lavoro irregolare Si tratta del fenomeno che nel linguaggio comune e` definito lavoro nero oppure lavoro clandestino. Tale fenomeno puo` realizzarsi in diverse forme, caratterizzate comunque dalla violazione di norme inderogabili o di ordine pubblico.
Le ipotesi principali consistono, ad esempio, nell’assunzione di personale senza osservare le procedure previste, nell’evasione contributiva, nella mancata iscrizione agli enti assicuratori, nello svolgimento del rapporto senza il supporto dei libri prescritti e nella commissione al di fuori dell’azienda di lavori di tipo subordinato, ma non nella forma del lavoro a domicilio. Se la violazione riguarda la costituzione irregolare del rapporto, il contratto di lavoro e` colpito da nullita` per illiceita` della causa.
Negli altri casi in cui il rapporto e` regolarmente costituito, la violazione di norme inderoga- bili viene sanzionata penalmente, ma non determina la nullita` del contratto.
B. Periodo di prova
1875
Nella stipulazione del contratto di lavoro le parti possono prevedere l’effettuazione di un periodo di prova, che deve risultare da atto scritto (patto di prova: art. 2096 c.c.). Lo scopo del periodo di prova e` quello di permettere ad entrambi i contraenti di valutare la conve- nienza del rapporto di lavoro.
Durante la prova il contratto di lavoro e` definitivamente costituito e pienamente operanti sono i diritti e gli obblighi delle parti. L’unica particolarita` consiste nel fatto che in tale periodo le parti possono recedere liberamente dal contratto senza obbligo di preavviso.
Al termine della prova, qualora entrambe le parti ne ritengano favorevole l’esito, l’assunzione
diviene definitiva ed il periodo prestato si computa nell’anzianita` di servizio.
Le parti possono stabilire che prima dell’assunzione il lavoratore svolga in azienda una semplice attivita` esplorativa dell’ambiente di lavoro, diretta unicamente all’acquisizione delle opportune reciproche informa- zioni (Cass. 4 aprile 2007 n. 8463; Cass. 5 maggio 1997 n. 3910).
Campo di applicazione Il periodo di prova puo` essere pattuito nell’ambito di qualsiasi rapporto di lavoro, compreso quello stipulato con i lavoratori invalidi assunti con il sistema del collocamento obbligatorio (v. n. 834).
La prova puo` essere concordata anche qualora tra le parti siano intercorsi precedenti rap- porti di lavoro, purche´ serva per compiere l’esperimento non realizzato prima (Trib. Roma 28 aprile 2005 n. 7921). Pertanto il patto e` illegittimo quando la sperimentazione sia gia` interve- nuta con esito positivo nel corso di precedente rapporto di lavoro tra le parti avente ad oggetto le medesime mansioni (Xxxx. 5 maggio 2004 n. 8579), o a seguito di distacco del lavoratore presso la societa` che instaura il nuovo rapporto di lavoro dopo aver beneficiato del distacco (Xxxx. 11 marzo 2004 n. 5016).
Stipulazione In mancanza di una precisa disposizione legale, la giurisprudenza ritiene che il patto di prova debba essere siglato contestualmente alla stipulazione del contratto di lavoro e comunque prima dell’esecuzione dello stesso (Xxxx. 3 giugno 2002 n. 8038; Cass. 14 ottobre 1999 n. 11597). Se il patto e` stipulato successivamente si ritiene nullo ed il rapporto assume immediatamente carattere definitivo.
Precisazioni 1) E` valido il patto di prova sottoscritto nell’ambito di una lettera d’impegno all’assunzione
contenente tutte le condizioni del costituendo rapporto (Xxxx. 14 ottobre 1999 n. 11597).
2) Il datore di lavoro interessato a far valere la cessazione del rapporto per mancato superamento del periodo di prova deve dimostrare in modo esaustivo l’esistenza e la legittimita` del patto in quanto contestuale o anteriore alla conclusione del contratto (Xxxx. 16 ottobre 1998 n. 10260).
Forma Il patto di prova deve essere scritto e sottoscritto da entrambe le parti (Cass. 17 giugno 1982 n. 3699). In caso contrario lo stesso e` nullo e viene considerato come non apposto (Cass. SU 9 marzo 1983 n. 1756). Il datore di lavoro, pertanto, non puo` validamente licenziare un lavoratore per mancato superamento del periodo di prova qualora questi non abbia sottoscritto la lettera di assunzione contenente la relativa clausola (Cass. 24 gennaio 1997 n. 730).
1878
1879
1881
1882
Dal momento che la forma scritta e` richiesta dalla legge, essa deve essere rispettata anche qualora i contratti collettivi non la prevedano (Cass. 6 luglio 1982 n. 4018).
La forma scritta del patto di prova deve sussistere fin dall’inizio del rapporto di lavoro senza alcuna possibilita` di
equipollenti o sanatorie (Cass. 26 luglio 2002 n. 11122).
1884 Contenuto La clausola che prevede il periodo di prova deve contenere l’indicazione delle precise mansioni affidate al lavoratore (Cass. 13 settembre 2003 n. 13498; Cass. 18 novembre 2000 n. 14950). Cio` dal momento che sia la possibilita` per il lavoratore di impe- gnarsi secondo un programma ben definito in ordine al quale poter dimostrare le proprie attitudini, sia la facolta` del datore di lavoro di esprimere la propria valutazione sull’esito della prova, presuppongono che la prova debba effettuarsi in ordine a compiti esattamente identificati sin dall’inizio (Cass. 10 ottobre 2006 n. 21698; Cass. 19 agosto 2005 n. 17045; Cass.
24 dicembre 1999 n. 14538).
La mancanza della specifica indicazione delle mansioni costituisce motivo di nullita` del patto (con automatica conversione dell’assunzione in definitiva sin dall’inizio), a prescindere dal livello contrattuale e dalla natura della mansione assegnata.
A tal fine e` possibile fare riferimento al sistema classificatorio della contrattazione collettiva (Cass. 20 maggio 2009 n. 11722; Cass. 9 giugno 2006 n. 13455), purche´ nella scala definitoria di categorie, qualifiche e livelli professionali venga richiamata la nozione piu` dettagliata (Cass. 9 aprile 2008 n. 9249). Ad esempio, se il CCNL ricomprende nel medesimo livello molteplici e diversificati profili professionali, occorre indicare espressamente lo specifico profilo professionale cui si fa riferimento (Cass. 12 gennaio 2005 n. 427).
1886 Durata La legge fissa la durata massima della prova in:
— 6 mesi per tutti i lavoratori (art. 10 L. 604/66);
— 3 mesi per gli impiegati non aventi funzioni direttive (art. 4 RDL 1825/24).
La norma che fissa in 3 mesi la durata massima del periodo di prova per gli impiegati non aventi funzioni direttive continua a trovare applicazione (Cass. 29 settembre 2008 n. 24282; Cass. 28 ottobre 1975 n. 3625), pur essendo precedente a quella che stabilisce un periodo massimo di 6 mesi per la generalita` dei lavoratori.
1887 I contratti collettivi presi in esame fissano la durata del periodo di prova entro i limiti di legge (Cass. 13 ottobre 2000 n. 13700), distinguendo in alcuni casi tra operai ed impiegati, preve- dendo in genere periodi di prova inferiori rispetto ai limiti legali e stabilendo il criterio di calcolo dei giorni (v. tabella riepilogativa al n. 2060).
Fermo restando il limite legale, nel contratto individuale i termini previsti dalla contrattazione collettiva possono essere:
— ridotti;
— aumentati, se la particolare complessita` delle mansioni affidate al lavoratore renda ne- cessario, nell’interesse di entrambe le parti, un periodo piu` lungo di quello ritenuto normal- mente congruo dalla contrattazione collettiva (Cass. 19 giugno 2000 n. 8295). La maggiore durata del periodo di prova, infatti, non e` sempre pregiudizievole per il lavoratore e pertanto
- diversamente da quanto avviene negli altri xxxx (x. x. 0000 x x. 0000) - xx xxxxxxxx con- trattuale che la stabilisce non deve necessariamente essere sostituita di diritto da quella del contratto collettivo (Pret. Milano 28 gennaio 1997).
1888 In alcuni casi la contrattazione collettiva esclude espressamente o prevede, nei limiti massi- mi stabiliti dalla legge (Cass. 13 marzo 1992 n. 3093), la possibilita` di prorogare la durata inizialmente fissata del periodo di prova. In mancanza di tale previsione non e` possibile pattuire la proroga nel contratto individuale, perche´ cio` costituirebbe clausola svantaggiosa per il lavoratore.
1890 Calcolo del periodo Quando la contrattazione collettiva non stabilisce se i giorni del periodo di prova sono da considerarsi di effettivo lavoro o di calendario, occorre fare riferi- mento ai seguenti criteri elaborati dalla giurisprudenza:
●
quando il periodo e` stabilito in mesi:
— il calcolo deve essere effettuato secondo il comune calendario considerando anche tutti i giorni di sospensione della prestazione di lavoro (Cass. 24 dicembre 1999 n. 14538), oppure
— occorre considerare l’attivita` effettivamente svolta, senza tener conto dei periodi di
sospensione dell’attivita` per determinati eventi (malattia, infortunio, gravidanza e puerperio, permessi, sciopero e ferie), con la sola esclusione dei riposi settimanali (Cass. 18 luglio 1998
n. 7087) e delle festivita`, che devono invece essere conteggiati (Xxxx. 24 ottobre 1996 n. 9304);
●
se il periodo e` stabilito in giorni, si devono considerare solo i giorni di effettivo lavoro, escludendo in generale i periodi di sospensione ma conteggiando i riposi settimanali (Cass. 13 febbraio 1990 n. 1038).
Il periodo di prova puo` essere legittimamente sospeso nel caso di aspettativa per ricoprire cariche pubbliche: in tal caso il periodo di prova ricomincia a decorrere con la ripresa del servizio (art. 2, c. 2, L. 816/85).
Diritti e obblighi delle parti (art. 2096, c. 2, c.c.) Durante la prova e` necessario distinguere tra diritti e obblighi delle parti relativi propriamente al patto di prova e diritti e obblighi relativi al rapporto di lavoro nel suo complesso.
Nel primo caso il datore di lavoro e il lavoratore sono obbligati, rispettivamente, a consentire e ad effettuare la prova. Pertanto le parti non possono interrompere la prova prima che sia trascorso un periodo tale da consentire l’effettivita` della prova stessa o una durata minima eventualmente garantita.
Per quanto concerne i diritti e gli obblighi relativi al rapporto di lavoro vi e` parificazione economica e normativa tra lavoratori in prova e quelli non in prova (C. Cost. 22 dicembre 1980 n. 189): durante la prova spettano al lavoratore tutti i trattamenti quali le ferie, il TFR, le mensilita` aggiuntive, il decorso dell’anzianita` di servizio, ecc., anche se e` stato esercitato il diritto di recesso.
In tal caso competono al lavoratore i ratei dei suddetti trattamenti maturati in proporzione al lavoro prestato.
Precisazioni 1) La durata minima della prova coincide con il tempo sufficiente a dimostrare il possesso di un minimo di conoscenze tecniche da parte del lavoratore (Cass. 20 dicembre 1982 n. 7031).
2) I contratti collettivi generalmente escludono dal diritto al congedo matrimoniale (v. n. 6945 e s.) i lavoratori in prova.
Recesso (art. 2096, c. 3, c.c.; art. 10 L. 604/66) In via generale, durante o al termine del periodo di prova le parti sono libere di recedere dal contratto senza obbligo di motivazione (Cass. 12 marzo 1999 n. 2228) e senza obbligo di dare il preavviso o di pagare la relativa indennita` sostitutiva.
Tuttavia, se le parti hanno stabilito una durata minima garantita del periodo di prova per consentire l’effettivita` dell’esperimento, il recesso puo` avvenire solo dopo la scadenza del termine.
Limiti La discrezionalita` di licenziare del datore di lavoro incontra, peraltro, dei limiti elaborati dalla giurisprudenza. Il recesso e` ritenuto illegittimo qualora:
— la prova non sia stata effettivamente consentita. Cio` avviene - ad esempio - quando al lavoratore non sono state attribuite concretamente le mansioni (Cass. 8 febbraio 2000 n. 1387), qualora la verifica sia condotta su mansioni diverse da quelle di assunzione, siano esse inferiori o superiori (Cass. 12 dicembre 2005 n. 27310), oppure quando il lavoratore dimostri che il periodo e` stato inadeguato a permettere un’idonea valutazione delle sue capacita` (Cass. 6 giugno 1987 n. 4979);
— la prova sia stata effettivamente superata dal lavoratore in modo positivo. A tale riguardo occorre precisare che la valutazione del datore di lavoro non deve necessariamente essere limitata alla capacita` professionale del lavoratore, ma puo` riguardare il comportamento complessivo del lavoratore, desumibile dalla sua correttezza e dal modo in cui si manifesta la sua personalita` (Xxxx. 21 luglio 2001 n. 9948).
Il recesso e` illegittimo, inoltre, se il datore di lavoro adduce l’insussistenza di un requisito di idoneita` che avrebbe potuto sicuramente accertare nel corso di prestazioni svolte a suo beneficio dal lavoratore, in un momento precedente all’assunzione e in virtu` di un rapporto giuridico intercorrente tra quest’ultimo e un soggetto terzo (Xxxx. 2 dicembre 2004 n. 22637);
— il licenziamento sia riconducibile ad un motivo illecito (come, ad esempio, una ragione discriminatoria) o estraneo al rapporto di lavoro (come ad esempio l’invalidita` del lavora- tore). In tal caso spetta al lavoratore dimostrare l’esistenza di una di queste situazioni per
1892
1894
1895
ottenere l’annullamento del recesso (C. Cost. 22 dicembre 1980 n. 189; Cass. 12 marzo 1999
n. 2228).
Qualora il lavoratore dimostri che il licenziamento e` avvenuto per un motivo estraneo all’esperimento lavo- rativo, ma non qualificabile come motivo illecito (come la sopravvenienza di un’esigenza aziendale di ridimen- sionamento di un reparto e la conseguente soppressione di un posto di lavoro), il giudice deve valutarne la giustificatezza al fine di accertare l’idoneita` o meno del recesso a porre fine alla prova ed a risolvere il rapporto (Cass. 17 febbraio 2000 n. 1762).
1896 Il recesso illegittimo durante il periodo di prova non puo` determinare la conversione del rapporto di prova in rapporto definitivo, ma comporta solo che al lavoratore venga ricono- sciuto il diritto di terminare la prova e di ottenere il pagamento della retribuzione per il periodo residuo (Cass. 18 novembre 1995 n. 11934).
Un altro orientamento della giurisprudenza sostiene, invece, che al lavoratore spetta soltanto il risarcimento dei danni per responsabilita` contrattuale del datore di lavoro, non essendo applicabile al lavoratore in prova il diritto alla reintegrazione nel posto di lavoro (Cass. 22 ottobre 1987 n. 7821).
1897 Forma Il recesso puo` essere intimato al lavoratore in prova anche in forma orale, in quanto l’obbligo di comunicazione scritta del licenziamento sorge solo dal momento in cui l’assunzione del lavoratore diviene definitiva e, in ogni caso, decorsi sei mesi (durata massima del periodo di prova: v. n. 1886) dall’inizio del rapporto di lavoro (C. Cost. 4 dicembre 2000 n. 541).
1899 Scadenza (art. 2096 c.c.) Al termine del periodo pattuito nel patto di prova entrambe le parti sono libere, alternativamente, di recedere dal contratto alle condizioni sopra esamina- te, oppure di continuarne l’esecuzione. In questo caso, perche´ il rapporto di lavoro si consideri definitivo, non e` necessario che il datore di lavoro renda esplicita in alcun modo la sua volonta` di confermare il lavoratore assunto in prova, ma e` sufficiente che l’attivita` lavorativa prosegua - anche per breve tempo - dopo la scadenza della prova.
C. Durata
1902 Il contratto di lavoro ha per oggetto una prestazione di fare che si protrae nel tempo e, pertanto, appartiene alla categoria dei contratti di durata.
La durata del contratto di lavoro puo` essere a tempo indeterminato, come avviene nella normalita` dei casi, oppure a termine.
Di seguito esaminiamo esclusivamente la disciplina del contratto a tempo indeterminato, mentre per l’esame del contratto a termine rinviamo al n. 2100 e s.
1904 Patto di stabilita` Le parti possono inserire nel contratto di lavoro a tempo indeter- minato, all’atto della stipulazione o durante il suo svolgimento, una clausola di durata minima garantita (o patto di stabilita`), con la quale una o entrambe si impegnano a non recedere dal contratto per un periodo determinato di tempo.
La clausola, che puo` essere apposta nell’interesse del solo datore di lavoro, del lavoratore, oppure di entrambi i contraenti (Cass. 23 dicembre 1992 n. 13597), non necessita della forma scritta ne´ ai fini della validita` ne´ per la prova (Cass. 7 settembre 2005 n. 17817).
In caso di apposizione del patto di stabilita`, il recesso si ritiene giustificato solo se avviene per:
— giusta causa (art. 2119 c.c.);
— impossibilita` della prestazione (artt. 1463 e 1464 c.c.). L’ingiustificato recesso determina:
— nel caso di mancato rispetto della clausola da parte del lavoratore, il risarcimento del
danno subito dal datore di lavoro, che puo` essere commisurato ai costi che quest’ultimo ha sostenuto per l’addestramento del lavoratore (Cass. 11 febbraio 1998 n. 1435);
— nel caso di mancato rispetto della clausola da parte del datore di lavoro, la corresponsione al lavoratore, a titolo di risarcimento del danno, delle retribuzioni che quest’ultimo avrebbe percepito qualora il rapporto non fosse stato risolto anticipatamente rispetto alla durata minima garantita (Cass. 15 novembre 1996 n. 10043). Inoltre, se la clausola e` apposta ad un contratto che rientra nella sfera di applicazione delle disposizioni sul licenziamento (v. n. 5250 e s.), queste ultime trovano comunque attuazione con tutte le loro conseguenze (ad esempio la reintegrazione nel posto di lavoro).
Nella pratica generalmente viene previsto un corrispettivo a fronte dell’impegno del dipendente a non recedere dal contratto prima della data stabilita.
Inoltre spesso le parti predeterminano l’ammontare del danno derivante dal mancato rispetto del patto di stabilita` apponendo al contratto una clausola penale (artt. 1382 e s. c.c.).
Anzianita` di servizio Il decorso del tempo durante lo svolgimento del contratto di lavoro fa maturare l’anzianita` di servizio, da cui derivano al lavoratore particolari diritti durante e al termine dell’esecuzione del rapporto.
Determinazione L’anzianita` di servizio decorre dall’inizio dell’esecuzione del contratto sino alla data di cessazione del rapporto.
Essa va computata in presenza di lavoro effettivo, intendendosi per tale i periodi in cui il lavoratore presta di fatto il suo lavoro. In questo periodo vanno inoltre comprese le pause e i momenti di sospensione del lavoro destinati a ritemprare le energie psico-fisiche del lavo- ratore come le pause giornaliere, i riposi settimanali, le festivita` e le ferie.
Effetti delle assenze La legge ed in alcuni casi la contrattazione collettiva, la prassi amministrativa e la giurisprudenza specificano quando l’anzianita` di servizio decorre ugual- mente pur in mancanza di lavoro effettivo.
Assenze | Decorrenza dell’anzianita` | Fonte |
Malattia | sı` | art. 2110 c.c. |
Infortunio | sı` | art. 2110 c.c. |
Astensione obbligatoria e congedo di paternita` | sı` | artt. 22 e 29 D.Lgs. 151/2001 |
Astensione facoltativa | sı` | art. 34 D.Lgs. 151/2001 |
Permessi malattia bambino | sı` | art. 48 D.Lgs. 151/2001 |
Congedo matrimoniale | sı` | CCNL (impiegati); CCI 31 maggio 1941 (operai) |
Richiamo alle armi | sı` | art. 2111 c.c. |
Aspettative cariche pubbliche: — Membri parlamento naz. ed europeo — Membri Enti locali — Giudici popolari | sı` sı` sı` | Cass. 6 marzo 1986 n. 1491 D.Lgs. 267/2000 Cass. 27 maggio 1987 n. 4748 |
Aspettativa tossicodipendenti | no | XXXX (x. x. 0000) |
Xxxxxxxx per disabili | sı` | INPS (v. n. 6985) |
La decorrenza dell’anzianita` in determinati eventi non comporta l’automatica maturazione degli istituti con- trattuali collegati. Ad esempio, nel caso di sciopero non maturano diritti come le ferie o le mensilita` aggiuntive, ma tale assenza consente la maturazione di altri istituti quali gli scatti di anzianita`.
Diritti connessi L’anzianita` di servizio ha dei riflessi diretti su una serie di istituti legali e contrattuali, quali gli scatti di anzianita` (v. n. 7325 e s.), le ferie (v. n. 2967), le mensilita` aggiuntive (v. n. 7356 e s.), i premi aziendali di anzianita` di servizio (v. n. 7372), il XXX (x. x. 0000 e s.) e l’indennita` sostitutiva del preavviso (v. n. 2040). Rinviamo a ciascuno di questi istituti per la soluzione dei problemi collegati all’anzianita`.
1906
1907
1908
1909
L’anzianita` di servizio non si prescrive autonomamente rispetto ai singoli diritti ad essa collegati e puo` , quindi, essere sempre oggetto di accertamento giudiziale finche´ sussista l’interesse ad agire del lavoratore determi- nato dal termine di prescrizione relativo a ciascun diritto (Cass. 27 febbraio 2004 n. 4076). Ad esempio, qualora si accerti l’effettiva anzianita` ai fini del computo del TFR o del riconoscimento del diritto ad una maggiore retribuzione per effetto del computo di un piu` alto numero di scatti di anzianita`, si deve rispettare il limite derivante dalla prescrizione quinquennale cui soggiace il diritto alla retribuzione (Cass. 5 giugno 2007 n. 13092; Cass. 29 dicembre 1998 n. 12865).
1910 Anzianita` convenzionali La contrattazione collettiva puo` prevedere il riconoscimento di anzianita` convenzionali mediante:
— computo nell’anzianita` di servizio di periodi normalmente esclusi;
— computo di una certa misura di anzianita` per determinate situazioni soggettive.
II. Esecuzione
1913 I paragrafi seguenti analizzano i diritti e gli obblighi legali che le parti, che hanno stipulato un contratto di lavoro subordinato, sono tenute a rispettare durante l’esecuzione dello stesso. Alcuni di essi derivano dal contratto individuale, altri direttamente dalla legge e dal contratto collettivo applicabile. Esaminiamo, infine, le ragioni e le conseguenze dell’e- ventuale sospensione del contratto di lavoro.
A. Datore di lavoro
1915 Durante lo svolgimento del rapporto di lavoro, il datore di lavoro deve rispettare un generale principio di parita` di trattamento tra i lavoratori in materia di occupazione e condizioni di lavoro, che si traduce in un divieto di operare discriminazioni vincolando il potere direttivo imprenditoriale.
Le altre obbligazioni legali che gravano sul datore di lavoro nell’esecuzione del contratto sono molteplici. Alcune di queste sono di carattere generale, riguardano cioe` tutti i datori di lavoro subordinato e sono previste dal codice civile e dallo Statuto dei lavoratori, altre sono invece disciplinate da leggi speciali.
Al datore di lavoro spettano una serie di poteri funzionali all’organizzazione dell’impresa, all’esercizio dei suoi diritti e all’adempimento degli obblighi: i principali, previsti dalla legge, sono quelli direttivo, di controllo e disciplinare (v. n. 7700 e s.). Tali poteri incontrano, pero`, dei limiti volti a contemperare i diritti del datore di lavoro con la tutela dei lavoratori e tali limiti si traducono, spesso, in divieti a carico del datore di lavoro.
Dal momento che obblighi e poteri riguardano molteplici istituti e coinvolgono le diverse fasi del rapporto di lavoro, nei paragrafi seguenti ci limitiamo ad un’analisi del principio di parita` di trattamento e dell’obbligo generale di tutela dell’integrita` fisica e morale dei di- pendenti, nonche´ dei principali poteri; per gli altri aspetti, rinviamo invece alla trattazione dei diversi capitoli dell’opera:
Potere | Paragrafo |
Direttivo Disciplinare Vigilanza | n. 1925 e s. n. 7700 e s. n. 1928 e s. |
Divieto | |
Discriminazioni attuate in fase di assunzione Discriminazioni attuate durante l’esecuzione del contratto di lavoro Discriminazioni tra uomini e donne Indagini su opinioni Mutamento di mansioni in peggio | n. 758 n. 1916 e s. n. 6252 e s. n. 758 n. 5552 |