La risoluzione

La risoluzione

Libro IV delle obbligazioni – Titolo II dei contratti in generale – Capo XIV della rescissione del contratto – sez. I – della risoluzione per inadempimento – artt. 1453

– 1462 – sez. II dell’impossibilità sopravvenuta – artt. 1463 – 1466 – sez. III

– dell’eccessiva onerosità – artt. 1467 – 1469

Avv. Renato D'Isa

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Studio legale D’Isa

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x.xxxx@xxxxxxxxxx.xx

Sommario

A) Introduzione	Pag. 2
B) L’Inadempimento 1) Imputabilità pag. 9 2) L’inadempimento parziale pag. 16 3) L’importanza dell’inadempimento pag. 18 4) Ambito pag. 24	Pag. 4
C) Il procedimento 1) La domanda di risoluzione pag. 27 2) Vari mutamenti di domanda pag. 33 3) Adempimento successivo alla domanda di risoluzione pag. 39	Pag. 27
D) Risoluzione di diritto 1) Diffida ad adempiere pag. 44 2) Clausola risolutiva espressa pag. 51 3) Clausola solve et repete pag. 85	Pag. 44
E) Forma di autotutela 1) Eccezione di inadempimento pag. 69 2) Sospensione dell’esecuzione pag. 82 3) Termine essenziale pag. 60	Pag. 69
F) Gli effetti	Pag. 88
G) L’IMPOSSIBILITÀ SOPRAVVENUTA 1) Impossibilità totale pag. 100 2) Impossibilità parziale pag. 104 3) Contratto plurilaterale pag. 105 4) Contratto traslativo pag. 105	Pag. 100
H) L’ECCESSIVA ONEROSITÀ SOPRAVVENUTA	Pag. 107

A) Introduzione

La risolubilità si verifica quando il programma contrattuale non é più in grado di svolgere la propria funzione che é quella di assicurare il soddisfacimento degli interessi contrastanti composti nel regolamento contrattuale.

In linea generale la risoluzione può essere definita come un rimedio concesso ai contraenti al fine di sciogliere retroattivamente il vincolo contrattuale in alcune ipotesi nelle quali, ad opera di circostanze estranee e sopravvenute (causate dal comportamento delle parti o da eventi non imputabili, né prevedibili), non funziona più il sinallagma, vale a dire la corrispettività tra le due prestazione.

Essa, perciò, é ammessa solo per i contratti a prestazioni corrispettive.

Si determina una alterazione della causa del contratto (es. lo scambio in cui questa consiste non può più compiersi) e si parla di difetto funzionale che si manifesta in sede di esecuzione del contratto e investe il rapporto contrattuale comportando la risoluzione del contratto (a differenza del difetto genetico, che é la mancanza originaria della causa o la sua illiceità che investe il contratto e comporta nullità, annullamento o dichiarazione di inefficacia).

Inoltre va inquadrata nel più vasto fenomeno dell’inefficacia al quale appartengono anche la nullità, l’annullabilità e la rescissione.

La risoluzione mira a riequilibrare la posizione economica – patrimoniale dei contratti eliminando (con efficacia ex tunc) non già il contratto ma piuttosto i suoi effetti.

La risoluzione pertanto incide non sull’atto ma sul rapporto, cioé sulla situazione giuridica che consegue alla stipula del contratto.

 Il fondamento

Prevale in xxxxxxxx0 la teoria del difetto funzionale della causa.

La causa, si afferma, pur esistendo originariamente, può non realizzarsi in conformità della volontà negoziale per circostanze sopravvenute perché assume un particolare rilievo nei contratti con prestazioni corrispettive.

Questa mancanza funzionale della causa può essere totale (inadempimento, impossibilità sopravvenuta totale della prestazione) o parziale (impossibilità sopravvenuta parziale della prestazione, eccessiva onerosità sopravvenuta).

 Il potere di risoluzione

Ha natura potestativa, categoria che si ha quando il potere del soggetto é allo stato puro, nel senso che gli é dato d’incidere sulla sfera del soggetto passivo prescindendo dal comportamento di quest’ultimo, che non può e non deve fare nulla se non, semplicemente, soggiacere alle conseguenze dell’altrui dichiarazione di volontà.

Per la S.C.2 nei contratti a prestazioni corrispettive (nella specie, vendita), quando sia sorto a favore della parte adempiente il diritto potestativo alla risoluzione del contratto, l’inadempiente non può paralizzare tale diritto mediante il suo tardivo adempimento (ancorché precedente alla proposizione della domanda di risoluzione) — salva, in ogni caso, la valutazione del giudice della non scarsa importanza dell’inadempimento — perché, altrimenti, gli si consentirebbe di effettuare utilmente la prestazione tardiva e con essa di modificare a suo arbitrio, e senza il concorso dell’altra parte, la situazione giuridica a lui sfavorevole, dal medesimo determinata.

1 Xxxxxxx – Xxxxxxxxxx – Mirabelli – Trabucchi – Scognamiglio

2 Corte di Cassazione, sentenza 20-3-89, n. 1391

B) L’Inadempimento

La risoluzione per inadempimento, come ogni altro tipo di risoluzione, ha il suo fondamento nel difetto funzionale della causa; lo squilibrio tra le reciproche prestazioni.

Per la dottrina prevalente questa soluzione rappresenta un rimedio obiettivo per la mancata attuazione dell’obbligo, indipendentemente dalle ragioni che l’abbiano determinato; indipendentemente, cioè, dall’imputabilità, a titolo di dolo o colpa, del comportamento del contraente inadempiente.

Verificatasi l’inadempienza di una delle parti, colpevole o non colpevole che sia, il contraente adempiente avrà il diritto di chiedere la risoluzione del contratto; se poi vi sarà anche colpevolezza da parte del debitore, il creditore potrà, in aggiunta chiedere i danni.

La giurisprudenza della S.C.3, in via di principio, ritiene che la volontà di risolvere un contratto per inadempimento non deve necessariamente risultare da una domanda espressamente proposta dalla parte in giudizio, ben potendo implicitamente essere contenuta in altra domanda, eccezione o richiesta, sia pure di diverso contenuto, che presupponga una domanda di risoluzione; rimane tuttavia il dubbio se una tale valutazione possa operarsi anche laddove la parte non inadempiente si avvalga della procedura monitoria, scelta che di per sé potrebbe portare ad escludere la proposizione di una richiesta implicita di risoluzione, esulando una tale pretesa dalle possibilità' di tutela previste dalla legge attraverso la procedura per decreto ingiuntivo (articolo 633 e seguenti c.p.c.).

D i fronte all’inadempimento (incolpevole) o al rifiuto di adempimento (colpevole)

della controparte, l’altra può scegliere tra 2 possibili soluzioni, a seconda che abbia o non abbia ancora interesse nell’adempimento tardivo.

3 Corte di Cassazione, sentenza 21230 del 2009; Corte di Cassazione, sentenza 7518 del 1992

1 – A soluzione Adempimento Se ha ancora interesse all’adempimento: se ancora non ha adempiuto, essa può opporre l’eccezione d’inadempimento al fine di rifiutarsi di adempiere a sua volta. Se invece la parte ha già adempiuto, può costituire in mora la controparte debitrice 1) in vista di un adempimento tardivo 2) ovvero al fine di iniziare il giudizio per ottenere la condanna ad agire poi con l’esecuzione forzata.		2 – A soluzione Risoluzione Se non ha più interesse all’adempimento: percorra la strada della risoluzione.
Risarcimento del danno art. 1453 c.c. risolubilità del contratto per inadempimento: nei contratti con prestazioni corrispettive, quando uno dei contraenti non adempie le sue obbligazioni, l’altro può a sua volta chiedere l’adempimento o la risoluzione del contratto, salvo in ogni caso, il risarcimento del danno (nel caso in cui ci sia stata condotta colpevole del debitore). L'azione di risoluzione del contratto per inadempimento e la relativa azione risarcitoria hanno differenti presupposti applicativi, perché la prima esige che l'inadempimento di una delle parti non sia di scarsa importanza, avuto riguardo all'interesse dell'altra, mentre l'azione risarcitoria presuppone che l'inesatta esecuzione della prestazione abbia prodotto al

creditore un danno; ne consegue che, ad esempio, in tema di mediazione4, la condanna del mediatore al risarcimento del danno nei confronti di una delle parti per inadempimento del proprio dovere di informazione non implica automaticamente che il contratto debba essere risolto e che il mediatore perda il diritto alla provvigione5.

Ai fini prettamente processuali, secondo la S.C.6, in relazione ad un giudizio per inadempimento contrattuale, deve ritenersi che la domanda di risarcimento danni presupponga quella di risoluzione del contratto, che può ritenersi proposta anche se non espressa con formula "sacramentale", perché nel contenuto della domanda originaria ad essa viene fatto espresso riferimento.

In precedenza però la stessa cassazione7 ha affermato che la domanda di risarcimento dei danni per inadempimento contrattuale può essere proposta congiuntamente o separatamente da quella di risoluzione, giacché l'art. 1453 c.c., facendo salvo in ogni caso il risarcimento del danno, esclude che l'azione risarcitoria presupponga il necessario esperimento dell'azione di risoluzione del contratto o, a maggior ragione, il suo accoglimento.

Per altra pronuncia8 la causa di risarcimento danni per inadempimento contrattuale non é accessoria rispetto alla causa di risoluzione del medesimo contratto per inadempimento, proposta dal medesimo attore nei confronti del medesimo convenuto dinanzi ad un diverso giudice, perché la decisione dell’una non presuppone, per correlazione logico-giuridica, la decisione dell’altra, né vi

4 Per una maggiore disamina del contratto di mediazione aprire il seguente collegamento on-line Il contratto di mediazione

5 Corte di Cassazione, sentenza 18515 del 20-8-2009. Nella specie, la S.C. ha confermato la sentenza di merito che — dopo aver condannato il mediatore al risarcimento del danno nei confronti del cliente per non averlo informato dell'esistenza di una locazione ultranovennale, regolarmente trascritta, sull'immobile che questi aveva poi acquistato — aveva nel contempo stabilito che al mediatore spettasse il pagamento della provvigione, poiché l'avvenuta conclusione del contratto dimostrava la scarsa importanza dell'inadempimento

6 Corte di Cassazione, sentenza , n. 3012 del 10/02/2010, Corte di Cassazione, Sezione II civile, sentenza 27 dicembre 2011, n. 28939

7 Corte di Cassazione, sentenza I, Xxxxx xx Xxxxxxxxxx, xxxxxxxx 00000 del 27-10-2006

8 Corte di Cassazione, sentenza 14-12-2000, n. 15779

é subordinazione, essendo invece autonome tra loro, benché presupposto di entrambe sia l’accertamento dell’inadempimento, che però incide diversamente, dovendo essere di non scarsa importanza per accogliere la domanda di risoluzione e fungendo soltanto da parametro di valutazione per la domanda risarcitoria. Pertanto il giudice della seconda causa non é competente a decidere anche la prima che resta invece di competenza del giudice adito.

In altre parole la domanda di condanna generica al risarcimento dei danni costituisce una domanda eventuale e distinta rispetto alla domanda di risoluzione del contratto, avendo per oggetto un bene diverso da quello che, nell’ipotesi di inadempienza, può essere alternativamente richiesto, a norma dell’art. 1453 c.c., con la domanda di adempimento o di risoluzione del contratto.

Tale domanda, pertanto, deve essere specificamente formulata dall’attore, non essendo ricompresa in quella di adempimento o di risoluzione, con la conseguenza che é inammissibile ove sia formulata in sede di precisazione delle conclusioni del giudizio di primo grado e sulla stessa non sia stato accettato il contraddittorio da parte del convenuto9.

Mentre come già scritto può avvenire il contrario, ovvero che la domanda di risarcimento può presupporre quella di risoluzione.

Ciò posto, cosa comporta il risarcimento del danno ?

Per la giurisprudenza la risoluzione del contratto per inadempimento comporta l’obbligo dell’inadempiente di rifondere l’altra parte, a titolo di risarcimento del danno, anche del lucro che abbia perduto in conseguenza della mancata esecuzione della prestazione.

Ad esempio, con riguardo alla risoluzione, per inadempimento del venditore, della compravendita di un quadro dichiarato di autore, ma rivelatosi non autentico, deve riconoscersi al compratore il diritto non soltanto di ottenere la restituzione del prezzo versato, ma anche, ove il quadro se autentico avrebbe conseguito nel tempo un maggior valore, di

9 Corte di Cassazione, sentenza 17-2-82, n. 1012

ottenere il risarcimento della perduta plusvalenza, mentre l’eventuale difficoltà di tradurre quest’ultima in un preciso ammontare non può di per sé escludere tale risarcimento, spiegando rilievo solo al diverso fine del ricorso a criteri equitativi per la liquidazione del danno.

Ancora per la medesima Corte, la parte non inadempiente ha diritto al ristoro di tutti i pregiudizi subiti a causa della condotta della controparte inadempiente, compreso il rimborso delle spese affrontate in vista del proprio adempimento e, specificamente, ove il contratto in questione sia costituito da un preliminare avente ad oggetto il trasferimento di una cosa determinata, gli esborsi sostenuti per la realizzazione di quest'ultima o, comunque, finalizzati a renderla conforme all'oggetto delle pattuizioni contrattuali10.

In senso generale ai fini della condanna generica al risarcimento dei danni é sufficiente l’esistenza potenziale del danno, che dovrà poi essere determinato o anche escluso dal giudice della liquidazione. Pertanto, la risoluzione del contratto per inadempimento di una delle parti giustifica la condanna generica di questa al risarcimento del danno, indipendentemente dal concreto accertamento di uno specifico pregiudizio patrimoniale, posto che l’anticipato scioglimento del rapporto é di per sé un evento potenzialmente generatore di danno, avendo turbato e compromesso le aspettative economiche della parte adempiente, anche se fatti specifici di violazione contrattuale non abbiano, in ipotesi, prodotto direttamente alcun pregiudizio patrimoniale al contraente incolpevole11.

Xxxxxxx, poi, fare attenzione ad una massima della S.C.12 secondo la quale l’accettazione della prestazione ritardata da parte del creditore, senza contestazioni o riserve, può dare luogo ad una rinunzia alla risoluzione del contratto, ma non già, in mancanza di altri elementi, anche ad una rinunzia al risarcimento del danno o a far valere la clausola

10 Xxxxx xx Xxxxxxxxxx, xxxxxxxx 00000 del 31-8-2005

11 Corte di Cassazione, sentenza 23-5-2000, n. 6690 (conf. Corte di Cassazione, sentenza 19-4-2001, n. 5817

12 Corte di Cassazione, sentenza 1-3-77, n. 845

penale stipulata appositamente per il caso di ritardo.

Inoltre13, la domanda di risarcimento del danno, che sia proposta contestualmente a quella di risoluzione del contratto ai sensi dell’art. 1453 c.c., la reiezione di quest’ultima domanda per la scarsa importanza dell’inadempimento non comporta necessariamente il venir meno del presupposto per l’accoglimento della prima (come si verifica nel caso in cui la pretesa risolutoria sia respinta per difetto dell’imputabilità dell’inadempimento stesso), potendo il danno essere stato determinato da una colpevole inadempienza del debitore, ancorché inidonea per l’accoglimento della domanda di risoluzione a termini dell’art. 1455 c.c.

1) Imputabilità

L’inadempimento, affinché possa avere effetto risolutorio, deve essere valutato non soltanto in ordine all’elemento obiettivo in cui si concreta la violazione contrattuale, ma anche in relazione alla sussistenza dell’elemento soggettivo, che qualifica la stessa violazione e consiste nella effettiva volontà del debitore di sottrarsi ingiustamente alla prestazione dovuta.

Ma perché tale volontà manchi, rendendo l’inadempimento non imputabile al debitore, é necessario che questi abbia usato la diligenza del buon padre di famiglia (art. 1176 c.c.), senza essere sufficiente la sola buona fede circa l’apprezzamento della propria condotta se questa non coincida con l’esaurimento di tutte le possibilità di adempiere l’obbligazione secondo la normale diligenza potendo la colpa, a differenza del dolo, sussistere anche in caso di errore, per non avere usato la diligenza che avrebbe preservato dal cadere nell’errore14.

Orbene non basta accertare la esistenza del fatto oggettivo del mancato o tardivo adempimento e della sua attitudine a turbare l’equilibrio del sinallagma contrattuale, ma occorre, altresì, accertare che l’inadempimento sia

13 Corte di Cassazione, sentenza 7-3-91, n. 2402

14 Corte di Cassazione, sentenza 9-7-84, n. 4020

imputabile all’obbligo quanto meno a titolo di colpa, la quale, pur presumendosi (art. 1218 c.c.), va, tuttavia, esclusa quando ricorrono circostanze oggettive idonee a provare la sua inesistenza15.

art. 1218 c.c. responsabilità del debitore: il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta é tenuto al risarcimento del danno, se non prova che l'inadempimento o il ritardo é stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile.

Pertanto la sussistenza o meno dell’elemento soggettivo va accertata specificamente, sulla scorta delle risultanze processuali ed in base alle deduzioni delle parti, con riferimento alla natura ed all’oggetto del contratto, alle modalità del concreto svolgimento del rapporto ed all’interesse delle parti stesse. Conseguentemente l’inadempimento può essere ritenuto incolpevole solo ove emergano concrete e precise circostanze idonee ad escludere l’elemento qualificante la condotta dell’obbligato, a termini dell’art. 1218 c.c. non bastando al riguardo il mero convincimento dello stesso senza alcun riscontro nella realtà accertata16.

La colpa dell'inadempiente, quale presupposto per la risoluzione del contratto, é presunta sino a prova contraria e tale presunzione é superabile solo da risultanze positivamente apprezzabili, dedotte e provate dal debitore, le quali dimostrino che, nonostante l'uso della normale diligenza, non é stato in grado di eseguire tempestivamente le prestazioni dovute per cause a lui non imputabili. Ne consegue che non può essere pronunciata la risoluzione del contratto in danno della parte inadempiente, ove questa superi la presunzione di colpevolezza dell'inadempimento, dimostrandone la non imputabilità a causa dell'ingiustificato rifiuto della controparte di ricevere la prestazione17.

15 Corte di Cassazione, sentenza 28-2-85, n. 1741, conf. Corte di Cassazione, sentenza 22-5-86, n. 3408

16 Corte di Cassazione, sentenza 12-6-85, n. 3516

17 Corte di Cassazione, sentenza 2853 del 11-2-2005. Nella specie, relativa a canoni di locazione, la S.C. ha però cassato per difetto di motivazione la sentenza di merito che aveva respinto la domanda di risoluzione per inadempimento della conduttrice, ritenendo che la mancata accettazione di due canoni di locazione da parte

É bene precisare che nelle obbligazioni di mezzi, l’obbligato non può essere ritenuto responsabile in caso di mancata realizzazione dell’interesse del creditore, a meno che quest’ultimo non provi che sussista la colpa del debitore, mentre nella categoria delle obbligazioni di risultato la colpa non deve essere dimostrata dal creditore, ma sarà il debitore, in sede di giudizio, a dimostrare la sua mancanza di colpa.

 Inadempienze reciproche

Non é raro che due parti addebitino l’una all’altra l’inadempimento e chiedano entrambe la risoluzione del contratto per fatto e colpa dell’altra parte.

In questi casi, secondo la S.C.18 non é possibile giungere ad una pronuncia di risoluzione per fatto e colpa di ambo le parti, in quanto nei contratti con prestazioni corrispettive non é consentito al giudice del merito di pronunciare la risoluzione del contratto ai sensi dell’art. 1453 c.c. o di ritenere la legittimità del rifiuto di adempiere a norma dell’art. 1460 c.c., in favore di entrambe le parti, perché la valutazione della colpa nell’inadempimento ha carattere unitario e l’inadempimento deve essere addebitato esclusivamente a quel contraente che, con il proprio comportamento colpevole prevalente, abbia alterato il nesso di reciprocità che lega le obbligazioni assunte con il contratto, dando causa al giustificato inadempimento dell’altra parte.

Dunque occorre accertare chi con il suo comportamento ha alterato maggiormente il nesso di reciprocità.

Ad esempio la domanda di risoluzione del contratto per inadempimento, alla quale sia stata opposta dal convenuto la reciprocità degli inadempimenti, comporta un giudizio comparativo dei rispettivi comportamenti che, al di là del semplice dato cronologico, li investa nei loro rapporti di dipendenza e di proporzionalità, nel

dei locatori comportasse anche il rifiuto dei successivi, peraltro non offerti, e quindi un comportamento colpevole di costoro e la non colpevolezza dell'inadempimento della conduttrice

18 Corte di Cassazione, sentenza 27/02

quadro della funzione economico-sociale del contratto, e che consenta, così, di stabilire su quale dei contraenti debba ricadere l’inadempimento colpevole che possa giustificare l’inadempimento dell’altro, in virtù del principio inadimpleti non est adimplendum. Tale accertamento di fatto é sottratto al sindacato di legittimità se congruamente motivato19.

Per altra pronuncia20 per stabilire da quale parte sia l’inadempimento colpevole, il giudice del merito non può limitarsi ad esaminare la condotta di una sola parte, ma deve necessariamente procedere ad una valutazione comparativa dei comportamenti di entrambi i contraenti, per accertare la sussistenza di reciproche inadempienze, secondo un ordine di successione cronologica, onde apprezzare la loro effettiva gravità e la loro concreta incidenza causale, nell’ambito dell’economia complessiva del rapporto.

Ancora in altra massima si legge che ai fini della pronuncia di risoluzione per inadempimento in un contratto a prestazioni corrispettive, nel caso di asserite inadempienze reciproche, il compito del giudice del merito non é limitato all’esame dell’inadempienza di uno solo dei contraenti, dovendosi necessariamente procedere ad una valutazione unitaria e comparativa della condotta di entrambi i contraenti, per accertare la sussistenza degli inadempimenti reciprocamente addebitatisi dalle parti ed apprezzarne l’effettiva gravità ed efficienza causale rispetto alla finalità economica complessiva del contratto ed alla conseguente influenza sulla sorte di esso. La valutazione del giudice di merito, concretandosi in un apprezzamento di fatto, é insindacabile in sede di legittimità, ove sia sorretta da motivazione sufficiente, logica ed immune da errori di xxxxxxx00.

Inoltre, la reciprocità degli inadempimenti per cui il giudice é tenuto a valutare unitariamente il comportamento dei contraenti al fine di stabilire quale, tra gli inadempimenti reciprocamente contestati, sia il più grave ai fini della risoluzione, non può essere rilevata di ufficio dal giudice, ma deve essere

19 Corte di Cassazione, sentenza 16-9-91, n. 9619, rv. 473862 (conf. Corte di Cassazione, sentenza 8-3-83, n. 1698

20 Corte di Cassazione, sentenza 8-3-83, n. 1698

21 Corte di Cassazione, sentenza 30-3-89, n. 1554, rv. 462351 (conf. Corte di Cassazione, sentenza 20-4-82,

n. 2454; Corte di Cassazione, sentenza 8-5-96, n. 4260

esplicitamente dedotta come contenuto di una domanda riconvenzionale del convenuto di risoluzione del contratto per inadempimento dell’attore ovvero come contenuto di una eccezione di inadempimento dello stesso, restando escluso che la suddetta domanda od eccezione possa considerarsi proposta per il solo fatto della produzione in giudizio dei documenti che la giustificherebbero22.

Il giudice, adito con contrapposte domande di risoluzione per inadempimento del medesimo contratto, può accogliere l’una e rigettare l’altra, ma non anche respingere entrambe e dichiarare l’intervenuta risoluzione consensuale del rapporto, implicando ciò una violazione del principio della corrispondenza fra il chiesto ed il pronunciato, mediante una regolamentazione del rapporto stesso difforme da quella perseguita dalle parti23.

In realtà successivamente alla pronuncia delle Sezioni Unite, la Corte24 ha precisato che il giudice, in presenza di reciproche domande di risoluzione fondate da ciascuna parte sugli inadempimenti dell'altra, accerti l'inesistenza di singoli specifici addebiti, non potendo pronunciare la risoluzione per colpa di taluna di esse, deve dare atto dell'impossibilità dell'esecuzione25 del contratto per effetto della scelta, ex art. 1453, comma secondo, c.c., di entrambi i contraenti e decidere di conseguenza quanto agli effetti risolutori di cui all'art. 1458 dello stesso codice.

22 Corte di Cassazione, sentenza 17-8-90, n. 8344

23 Corte di Cassazione, sentenza Sez. Un. 15-1-83, n. 329

24 Corte di Cassazione, sentenza 10389 del 18-5-2005. Fattispecie relativa a contratto di locazione; la Corte di Cassazione, sentenza ha confermato, correggendone la motivazione, la sentenza di merito che aveva escluso tanto la colpa del locatore nel difetto di manutenzione della cosa locata, perché i danni alla cosa provenivano da proprietà di terzi , quanto la colpa del conduttore, che aveva sospeso il pagamento dei canoni a causa dell'«inidoneità sopravvenuta» dell'immobile

25 Vedi xxx.xx F) Gli Effetti – pag. 88

Per una recente sentenza di merito26, riguardo la valutazione dei comportamenti inadempienti, nei contratti a prestazioni corrispettive, la condotta delle parti che si addebitano reciproci inadempimenti, proponendo l'una nei confronti dell'altra domande vicendevolmente contrapposte, attribuisce al Giudice del merito il potere di procedere, ai fini della decisione, ad una valutazione unitaria e comparativa dei rispettivi inadempimenti e comportamenti dei contraenti, che, al di là del pur necessario riferimento all'elemento cronologico degli stessi, li investa nel loro rapporto di dipendenza e di proporzionalità, nel quadro sociale del contratto, in maniera da consentire di stabilire su quale delle due parti debba ricadere l'inadempimento colpevole che possa giustificare il successivo inadempimento dell'altro, in applicazione del principio inadimplenti non est adimplendum.

Non si tratta di una indagine soggettiva, ma oggettiva, nel senso che la

parte potrebbe addirittura non conoscere l’inadempimento dell’altra parte nel momento in cui, a sua volta, risulti inadempiente.

Si pensi al caso in cui il promissario acquirente ritardi la propria prestazione di pagamento del bene e poi scopra che il contratto sia nullo stante la falsa dichiarazione urbanistica contenuta nell’atto di provenienza. In tali casi il comportamento inadempiente del promissario compratore assume carattere di irrilevanza a fronte dalla impossibilità congenita del promittente venditore di dar corso all’obbligazione principale per nullità del suo atto di acquisto. E proprio in una considerazione unitaria dei comportamenti contrapposti si coglie la preponderanza causale di una condotta sull’altra, tale da rendere irrilevante la ricerca della conoscenza dell’inadempimento da parte del promissario acquirente.

26 Tribunale Foggia, civile, Sentenza 14 febbraio 2012, n. 195. Già stabilito dalla Cassazione, per la

consultazione della sentenza integrale aprire il seguente collegamento on-line Corte di

Cassazione, sezione II, sentenza 5 giugno 2012, n.9046 . Nei contratti con prestazioni corrispettive, ai fini della pronuncia di risoluzione per inadempimento in caso di inadempienze reciproche, il giudice di merito è tenuto a formulare un giudizio di comparazione in merito al comportamento complessivo delle parti, al fine di stabilire se e quale di esse, in relazione ai rispettivi interessi ed all’oggettiva entità degli inadempimenti (tenuto conto non solo dell’elemento cronologico, ma anche e soprattutto degli apporti di causalità e proporzionalità esistenti tra le prestazioni inadempiute e della incidenza di queste sulla funzione economico-sociale del contratto), si sia resa responsabile delle violazioni maggiormente rilevanti e causa del comportamento della controparte e della conseguente alterazione del sinallagma contrattuale.

L’alterazione dei rapporti che scaturisce dalla condizione di nullità dell’atto di provenienza in capo alla promittente venditrice é tale da far imputare alla stessa la lesione del programma negoziale di interessi, in modo così incisivo e assorbente, da rendere privo di rilievo il ritardo dell’altra parte. In ipotesi siffatte non si prospetta neppure una comparazione – nel senso di confronto tra diversi gradi di gravità della condotta – ma si registra una violazione così prevalente – per l’irrealizzabilità stessa del negozio – da far perdere ogni rilevanza alla condotta ritardataria o inadempiente dell’altra parte. In tal senso quindi risulta giustificato l’inadempimento dell’altra parte, ancorché l’eccezione di cui all’art. 1460 c.c. sia sollevata solo dopo l’avvio del giudizio

In conclusione

il giudice, in caso di addebito reciproco, deve valutare il comportamento maggiormente colpevole, ovvero quello che altera maggiormente il sinallagma contrattuale.

 Autonomia privata – Clausola di irresolubilità –

Non vi é dubbio che una tale clausola sarebbe nulla in caso d’inadempimento dovuto a dolo o colpa grave, per il divieto stabilito dall’art. 1329, 1 co, ma é nulla anche l’ipotesi d’inadempimento non colpevole.

Nel caso in cui tale patto sia previsto per il successivo inadempimento, la dottrina prevalente27 ritiene consentita la rinuncia, perché, ormai, sono maturati i presupposti dell’azione di risoluzione e questa é già proponibile; si tratta, perciò di diritti disponibili; una conferma é stata ritrovata anche nell’art. 1444 (convalida del contratto annullabile), che viene considerato espressione di un principio generale.

É discussa, invece, l’ammissibilità di una diversa clausola con cui le parti rinunziano preventivamente alla risoluzione, vale a dire prima dell’inadempimento.

27 Xxxxx – Carnevali – Xxxxxxx

Anche se sembra che la Cassazione28 abbia manifestato un’opinione positiva in proposito, é preferibile la tesi negativa sostenuta dalla dottrina prevalente la quale afferma che non può essere prevista all’interno di un contratto, la clausola con la quale sia esclusa la risoluzione, poiché si finirebbe con l’escludere la causa stessa del contratto. Inoltre questo tipo di clausola introdurrebbe nei contratti un elemento di aleatorietà, nel senso che i contraenti accetterebbero preventivamente che uno si possa arricchire ai danni dell’altro.

2) L’inadempimento parziale

La cassazione é unanime29 nel ritenere che anche in presenza di un adempimento parziale può essere pronunciata la risoluzione del contratto per inadempimento se il giudice di merito, con valutazione incensurabile in sede di legittimità, ritenga la inadeguatezza dell’adempimento effettuato in relazione all’economia del contratto e all’interesse dell’altro contraente.

Ad esempio in caso di preliminare30 di vendita di una pluralità di beni, dalla sola circostanza che il contratto definitivo abbia avuto ad oggetto soltanto alcuni di essi, sicché, ove non risulti che le parti abbiano voluto così limitare le obbligazioni reciprocamente assunte, il contratto definitivo si configura come adempimento parziale e non impedisce la risoluzione per inadempimento del preliminare31.

Anche se per altra pronuncia32 non é ammissibile una caducazione parziale del contratto quanto all’oggetto, ossia per una sola parte della prestazione, salvo che il contratto stesso sia ad esecuzione continuata o periodica (nel qual caso trova applicazione l’art. 1458, comma primo, c.c.). Il contratto, infatti, é unico, e l’impossibilità di restituire l’oggetto nel suo stato originario esclude la risoluzione, non solo quando l’impossibilità sia totale, ma anche quando sia parziale non

28 Corte di Cassazione sentenza n. 1573 dell’1.6.1974

29 Per tutte Corte di Cassazione, sentenza 6-7-71, n. 2104

30 Per una maggiore disamina del contratto preliminare aprire il seguente collegamento on-line Le trattative ed il contratto preliminare

31 Corte di Cassazione, sentenza 18-11-87, n. 8486

32 Corte di Cassazione, sentenza 29-4-91, n. 4762

essendo più possibile l’esatta rimessione in pristino. In tale caso ne consegue che il contratto permane in toto salvo per la parte adempiente di chiedere — ove non si siano verificate preclusioni di ordine sostanziale o processuali — la riduzione della propria prestazione, ed il risarcimento del danno nel caso di colpa della controparte.

Ai fini della risoluzione del contratto nel caso di parziale o inesatto adempimento della prestazione, l'indagine circa la gravità della inadempienza deve tener conto del valore complessivo del corrispettivo pattuito in contratto, determinabile mediante il criterio di proporzionalità che la parte dell'obbligazione non adempiuta ha rispetto ad esso, e non rispetto alla sola caparra33.

Principio già espresso in altra pronuncia34 secondo la quale, la gravità dell’inadempimento deve essere valutata in relazione sia alla parte inadempiuta dell’obbligazione rispetto a questa nel suo complesso, sia alla sensibile alterazione dell’equilibrio contrattuale, ed il giudizio sulla importanza dell’inadempimento deve fondarsi su di un criterio idoneo a coordinare l’elemento obiettivo, rappresentato dalla mancata o inesatta prestazione nel quadro della esecuzione generale del contratto, con l’elemento soggettivo, consistente nell’interesse concreto della controparte alla esatta e tempestiva prestazione.

Per ultima Cassazione35, poi, anche in caso di inadempimento parziale il giudizio della non scarsa importanza dell’inadempimento in negozi collegati non può essere affidato solo all’entità della prestazione inadempiuta rispetto al valore complessivo della prestazione, ma deve essere valutato nel risultato complessivo.

33 Corte di Cassazione, sentenza 24003 del 27-12-2004. Nella specie, relativa a compravendita immobiliare, la

S.C. ha cassato la sentenza di merito che aveva considerato di non scarsa importanza il mancato pagamento di un terzo della caparra corrispondente all'importo di cinque milioni di lire

34 Corte di Cassazione, sentenza 26-7-2000, n. 9800

35 Per la consultazione della sentenza integrale aprire il seguente collegamento on-line Corte di cassazione, sezione III, sentenza del 6 settembre 2012, n. 14929

3) Importanza dell’inadempimento

art. 1455 c.c. importanza dell’inadempimento: il contratto non si può risolvere se l’inadempimento di una delle parti ha scarsa importanza, avuto riguardo all’interesse dell’altra.

La non scarsa importanza dell’inadempimento é elemento che attiene al fondamento della relativa domanda di risoluzione del contratto e, di conseguenza, il giudice adito con la predetta domanda non può limitarsi ad accertare soltanto l’esistenza dell’inadempimento, ma, deve, anche d’ufficio, controllare in relazione alle contrapposte deduzioni delle parti, e comunque in base agli atti, se l’inadempimento accertato presenti i requisiti d’importanza, avuto riguardo all’interesse dell’altra parte, tali da giustificarne la richiesta risoluzione, dando ragione dell’eseguito controllo con opportuna, sufficiente motivazione36.

La dottrina si é divisa riguardo all’individuazione dell’importanza o della gravità dell’inadempimento:

a) interpretazione in chiave oggettiva: secondo questa interpretazione le norma avrebbe riguardo alle prestazioni così come dedotte in contratto e quindi dovrebbe essenzialmente tenersi presente il profilo funzionale.

b) interpretazione in chiave soggettiva: secondo questa impostazione, si dovrebbe risalire alla volontà delle parti per valutare fino a quale punto, nella loro

36 Corte di Cassazione, sentenza 5-3-87, n. 2345. Principio ripreso da ultima sentenza per la consultazione

della sentenza integrale aprire il seguente collegamento on-line Corte di cassazione,

sezione II, sentenza 6 marzo 2012, n. 3477 . La non scarsa importanza dell’inadempimento, che, nel giudizio di risoluzione del contratto con prestazioni corrispettive, deve essere verificata anche di ufficio dal giudice, trattandosi di elemento che attiene al fondamento stesso della domanda, deve essere accertata non solo in relazione alla entità oggettiva dell’inadempimento, ma anche con riguardo all’interesse che l’altra parte intende realizzare e sulla base di un criterio, quindi, che consenta di coordinare il giudizio sull’elemento oggettivo della mancata prestazione, nel quadro dell’economia generale del contratto, con gli elementi soggettivi e che, conseguentemente, investa, specie nei casi di inadempimento parziale, anche le modalità e le circostanze del concreto svolgimento del rapporto, per valutare se l’inadempimento in concreto accertato abbia comportato una notevole alterazione dell’equilibrio e della complessiva economia del contratto, e l’interesse dell’altra parte, quale è desumibile anche dal comportamento di questa, al’esatto adempimento nel termine stabilito. Ne consegue che, nel caso di inadempimento parziale, il giudizio della non scarsa importanza dell’inadempimento non può essere affidato solo alla rilevata entità della prestazione inadempiuta, rispetto al valore complessivo della prestazione, costituendo questa soltanto uno degli elementi di vantazione

intenzione, un dato inadempimento può considerarsi importante avuto riguardo alle finalità soggettivamente perseguite in relazione ai singoli interessi che sono stati composti nel regolamento.

La Giurisprudenza oscilla tra i 2 orientamenti e li tende a coordinare.

Affermando che la valutazione della gravità dell’inadempimento o del suo ritardo deve essere compiuta sulla base di un criterio relativo che consenta di coordinare la valutazione dell’elemento obiettivo (mancata o tardiva prestazione nel quadro dell’economia generale del contratto) con l’elemento subiettivo, ossia con il comportamento della controparte che é indice del suo interesse all’esatto o tempestivo adempimento.

Difatti ai fini della risoluzione del contratto a norma dell’art. 1455 c.c., il giudizio sull’importanza dell’inadempimento deve essere fondato sopra un criterio idoneo a coordinare l’elemento obiettivo, rappresentato dalla mancata od inesatta prestazione nel quadro dell’esecuzione generale del contratto, con l’elemento soggettivo consistente nell’interesse concreto della controparte all’esatta e tempestiva prestazione37.

Per una non recente pronuncia ai fini della determinazione della gravità dell’inadempimento, quale presupposto essenziale per la risoluzione del contratto a norma dell’art. 1455 c.c., deve effettuarsi un’indagine unitaria coinvolgente tutto il comportamento del debitore, desumibile dalla durata della mora e dal suo eventuale protrarsi, nonché una valutazione oggettiva della ritardata o mancata prestazione con riferimento all’interesse dell’altra parte all’esatto adempimento38. Secondo altra lettura della medesima Corte39 del principio normativo, il disposto dell’art. 1455 c.c. pone una regola di proporzionalità in virtù della quale la risoluzione del vincolo contrattuale é collegata unicamente all’inadempimento delle obbligazioni che abbiano una notevole rilevanza nell’economia del rapporto, per la cui valutazione — che costituisce apprezzamento di fatto demandato istituzionalmente al giudice del merito ed incensurabile in sede di legittimità se

37 Corte di Cassazione, sentenza 24-10-88, n. 5755

38 Corte di Cassazione, sentenza 15-6-89, n. 2879

39 Corte di Cassazione, sentenza 13-2-90, n. 1046

sorretto da motivazione esauriente ed immune da vizi logici — occorre tener conto dell’esigenza di mantenere l’equilibrio tra prestazioni di eguale peso, talché l’importanza dell’inadempimento non deve essere intesa in senso subiettivo, in relazione alla stima che la parte creditrice abbia potuto fare del proprio interesse violato, ma in senso obiettivo in relazione all’attitudine dell’inadempimento a turbare l’equilibrio contrattuale e a reagire sulla causa del contratto e sul comune intento negoziale.

Inoltre il principio sancito dall'art. 1455 c.c. va adeguato anche ad un criterio di proporzione fondato sulla buona fede contrattuale. Pertanto, la gravità dell'inadempimento di una delle parti contraenti non va commisurata all'entità del danno, che potrebbe anche mancare, ma alla rilevanza della violazione del contratto con riferimento alla volontà manifestata dai contraenti, alla natura e alla finalità del rapporto, nonché al concreto interesse dell'altra parte all'esatta e tempestiva prestazione40.

Infine, secondo ultima interpretazione41 lo scioglimento del contratto per inadempimento — salvo che la risoluzione operi di diritto — consegue ad una pronuncia costitutiva, che presuppone da parte del giudice la valutazione della non scarsa importanza dell'inadempimento stesso, avuto riguardo all'interesse dell'altra parte.

Tale valutazione viene operata alla stregua di un duplice criterio, applicandosi in primo luogo un parametro oggettivo, attraverso la verifica che l'inadempimento abbia inciso in misura apprezzabile nell'economia complessiva del rapporto (in astratto, per la sua entità e, in concreto, in relazione al pregiudizio effettivamente causato all'altro contraente), sì da dar luogo ad uno squilibrio sensibile del

40 In applicazione del suindicato principio la S.C. ha rigettato il ricorso affermando che, con riferimento a contratto di appalto per la realizzazione e messa in opera di serramenti in base al quale la società appaltatrice si era obbligata, oltre che alla realizzazione e fornitura di serramenti, anche ad organizzare il collegamento col lavoro dell'impresa posatrice -da individuarsi a cura di essa appaltatrice-, e a che la messa in opera dei serramenti seguisse alla consegna senza soluzioni di continuità -tale ulteriore prestazione essendo configurabile come servizio di mediazione offerto al cliente-, correttamente il giudice di prime cure, indipendentemente dal valore oggettivo della prestazione non adempiuta dall'appaltatrice, aveva valutato come grave l'inadempimento di quest'ultima obbligazione, in quanto deludeva l'aspettativa della committente al conseguimento di un risultato completo, che la esonerasse dalla ricerca di un'impresa cui affidare il compito di porre in opera i serramenti, rimanendo a tale stregua valorizzata la volontà di entrambi i contraenti in relazione allo stipulato regolamento contrattuale, nonché l'interesse oggettivo della committente all'adempimento del complesso delle obbligazioni assunte dall'appaltatrice ). Xxxxx xx Xxxxxxxxxx, xxxxxxxx 00000 del 1-7-2005

41 Corte di Cassazione, sentenza 7083 del 28-3-2006

sinallagma contrattuale; l'indagine va poi completata mediante la considerazione di eventuali elementi di carattere soggettivo, consistenti nel comportamento di entrambe le parti (come un atteggiamento incolpevole o una tempestiva riparazione, ad opera dell'una, un reciproco inadempimento o una protratta tolleranza del'altra), che possano, in relazione alla particolarità del caso, attenuare il giudizio di gravità, nonostante la rilevanza della prestazione mancata o ritardata.

 Valutazione e presupposti

Come già enunciato la valutazione della gravità dell’inadempimento contrattuale é rimessa all’esame del giudice di merito, ed é incensurabile in Cassazione se la relativa motivazione risulti immune da vizi logici o giuridici42.

La tolleranza del creditore non può giustificare l'inadempimento, né comportare per sé stessa modificazioni alla disciplina contrattuale, non potendosi presumere una completa acquiescenza alla violazione di un obbligo contrattuale posto in essere dall'altro contraente, né un consenso alla modificazione suddetta da un comportamento equivoco come é normalmente quello di non avere preteso in passato l'osservanza dell'obbligo stesso, in quanto tale comportamento può essere ispirato da benevolenza piuttosto che essere determinato dalla volontà di modificazione del patto43.

Ai fini della determinazione della gravità dell’inadempimento, il giudice del merito può tenere conto anche del comportamento dell’inadempiente posteriore alla domanda di risoluzione del contratto, in considerazione del fatto che l’unità del rapporto obbligatorio, cui tutte le prestazioni inadempiute si riferiscono, non consente una valutazione frammentaria della condotta della parte inadempiente, per cui, quando nel corso del giudizio siano scadute le residue obbligazioni

42 Corte di Cassazione, sentenza 22-5-98, n. 5114 (v. anche Corte di Cassazione, sentenza 30-3-90, n. 2616).Nella specie, il giudice di merito aveva escluso, con pronuncia confermata in sede di legittimità, che l’inadempimento di un contraente, il quale aveva, peraltro, eseguito la sua prestazione di pagamento di ratei di prezzo prima della presentazione della domanda giudiziale di risoluzione e con ritardo di soli quattro mesi rispetto al termine convenuto, non potesse ritenersi di gravità tale da giustificare la risoluzione del contratto

43 Corte di Cassazione, sentenza 3964 del 18-3-2003

gravanti sull’inadempiente, occorre tener conto dell’integrale condotta di quest’ultimo ed operare una valutazione globale44.

Inoltre, la legittimità o illegittimità del rifiuto, opposto alla offerta di adempimento tardivo dal contraente che in quel momento, nella sua libera determinazione, non abbia ancora proposto la domanda di risoluzione, deve essere accertata nel giudizio di risoluzione instaurato da detto contraente successivamente al rifiuto stesso. Pertanto, il giudice, al fine di stabilire, ai sensi dell’art. 1455 c.c., se sussistono oppure no gli estremi dell’inadempimento di non scarsa importanza, ossia grave, non può omettere di valutare l’offerta di adempimento intervenuta anteriormente alla proposizione della domanda di risoluzione45.

La proposizione della domanda di risoluzione del contratto per inadempimento comporta, a termini dell’art. 1453 c.c., la cristallizzazione, fino alla pronuncia giudiziale definitiva, delle posizioni delle parti contraenti, nel senso che come é vietato al convenuto di eseguire la sua prestazione (art. 1453 c.c.), così non é consentito all’attore di pretenderla, avendo dimostrato con la richiesta di risoluzione del contratto il proprio disinteresse all’adempimento anche per i pagamenti non ancora scaduti al momento della domanda. Con la conseguenza che il giudice potrà accertare se vi sia stato inadempimento imputabile al debitore soltanto con riguardo alle prestazioni già scadute, e non anche con riferimento a quelle ancora da scadere, rispetto alle quali il comportamento del debitore non é ancora suscettibile di valutazione in termini di adempimento-inadempimento46. Mentre per altra massima47, contrariamente, ai fini della determinazione della gravità dell’inadempimento, il giudice del merito può tenere conto anche del comportamento dell’inadempiente posteriore alla domanda di risoluzione del contratto, in considerazione del fatto che l’unità del rapporto obbligatorio, cui tutte le prestazioni inadempiute si riferiscono, non consente una valutazione frammentaria della condotta della parte inadempiente, per cui, quando nel corso del giudizio siano scadute le residue obbligazioni gravanti sull’inadempiente,

44 Corte di Cassazione, sentenza 4-9-91, n. 9358

45 Corte di Cassazione, sentenza 31-7-87, n. 6643

46 Corte di Cassazione, sentenza 14-2-94, n. 1460

47 Corte di Cassazione, sentenza 4-9-91, n. 9358, Corte di Cassazione, sentenza 4-9-91, n. 9358

occorre tener conto dell’integrale condotta di quest’ultimo ed operare una valutazione globale.

L’adempimento effettuato dopo la domanda di risoluzione del contratto, pur non arrestando gli effetti di tale domanda, deve essere preso in esame dal giudice del merito al fine della valutazione dell’importanza dell’inadempimento, potendo esso costituire circostanza decisiva a rendere l’inadempimento di scarsa importanza, con diretta influenza sulla risolubilità del contratto, ai sensi dell’art. 1455 c.c.

 Prestazione accessoria

Anche l’inadempimento di una prestazione accessoria può rilevare, nei limiti in cui

faccia venir meno l’utilità della prestazione principale e non sia quindi di scarsa importanza.

Per la S.C.48, infatti, non é giustificata, rispetto alla norma dell’art. 1455 c.c., la distinzione fra obbligazioni principali ed accessorie, potendo, rispetto a ciascuna prestazione, l’inadempimento essere tale da giustificare la risoluzione, per converso anche l’inadempimento totale di un’unica obbligazione non può considerarsi in senso assoluto ed automatico come determinante la risoluzione.

Ai fini processuali occorre rilevare che in tema di prova dell'inadempimento di una obbligazione, secondo il consolidato orientamento della S.C.49, il creditore che agisca per la risoluzione contrattuale, per il risarcimento del danno, ovvero per l'adempimento deve soltanto provare la fonte (negoziale o legale) del suo diritto ed il relativo termine di scadenza, limitandosi alla mera allegazione della circostanza dell'inadempimento della controparte, mentre il debitore convenuto é gravato dell'onere della prova del fatto estintivo dell'altrui pretesa, costituito dall'avvenuto adempimento. Anche nel caso in cui sia dedotto non l'inadempimento dell'obbligazione, ma il suo inesatto adempimento, al creditore istante sarà sufficiente la mera allegazione dell'inesattezza dell'adempimento,

48 Corte di Cassazione, sentenza 21-7-80, n. 4772

49 a partire da S.U. n. 13533 del 30.10.2001, Xxxxx xx Xxxxxxxxxx, xxxxxxxx 00000 de 15/07/2011; n. 2387 del 09/02/2004; n. 2647 del 21/02/2003; Corte di Cassazione, sentenza 6395 de 01/04/2004; Xxxxx xx Xxxxxxxxxx, xxxxxxxx 00000 del 03/07/2009

gravando ancora una volta sul debitore l'onere di dimostrare l'avvenuto esatto adempimento, perché l'eccezione si fonda sull'allegazione dell'inadempimento di un'obbligazione, al quale il debitore di quest'ultima dovrà contrapporre la prova del fatto estintivo costituito dall'esatto adempimento.

4) Ambito

A) contratti con prestazioni corrispettive

B) contratti unilaterali, ma con attribuzioni patrimoniali reciproche in situazione di sinallagma, dei quali esempio tipico é il mutuo oneroso e la rendita vitalizia; poiché esso, dopo la perfezione del contratto (che ha natura reale), la prestazione (di restituire l’equivalente di quanto si é ricevuto egli interessi) é solo a carico del mutuatario, ma é, nello stesso tempo, contratto a prestazioni corrispettive, in quanto nel contratto si realizzano due attribuzioni patrimoniali contrapposte.

C) Contratti sottoposti a condizione sospensiva: é ammissibile la risoluzione per inadempimento del contratto condizionato sospensivamente ad una condicio iuris e rimasto inefficace per il mancato avveramento della condizione — nella specie diniego di concessione di licenza d’importazione della merce, la cui necessità era nota ai contraenti qualora la parte abbia determinato col fatto proprio il mancato avveramento della condizione stessa, realizzando tale condotta una violazione dell’obbligo di comportarsi secondo buona fede in pendenza della condizione, al fine di mantenere integre le ragioni dell’altra parte. La violazione di detto obbligo, che costituisce una specificazione di quello più generale imposto dalla legge ai contraenti di comportarsi secondo correttezza nell’esecuzione delle obbligazioni, dà luogo a responsabilità contrattuale50.

50 Corte di Cassazione, sentenza 4-4-75, n. 1204

D) Contratti sottoposti a termine: un contratto può essere risolto per inadempimento, ancorché non sia stato fissato un termine per l’adempimento, richiesto dalla natura della prestazione, qualora la parte debitrice abbia in modo univoco manifestato la volontà di non adempiere51.

E) Inadempimento nel caso di contratto plurilaterale

in dottrina: si sostiene che in tal caso la risoluzione deve essere richiesta congiuntamente da tutti i contraenti adempienti.

art. 1459 c.c. risoluzione nel contratto plurilaterale: nei contratti indicati dall’art. 1420 c.c. l’inadempimento di una delle parti non importa la risoluzione del contratto rispetto alle altre, salvo che la prestazione mancata debba secondo le circostanze considerarsi essenziale.

Per la Cassazione52 la domanda diretta ad ottenere la risoluzione per inadempimento di un contratto con pluralità di parti (nella specie, di un contratto preliminare di compravendita di un immobile) deve essere proposta nei confronti di tutti i contraenti, non potendo un contratto unico essere risolto nei confronti soltanto di uno dei soggetti che vi hanno partecipato e rimanere in vita per l'altro o gli altri stipulanti.

Per altra pronuncia53 la domanda di risoluzione per inadempimento di un contratto con una pluralità di parti dà luogo ad un’ipotesi di litisconsorzio necessario, posto che il rapporto sostanziale dedotto in giudizio essendo unico non può essere risolto e, quindi, non può sussistere nei confronti di alcuni dei contraenti e rimanere in vita e vincolante per gli altri, onde la decisione pronunciata senza la partecipazione di tutti i contraenti é inutiliter data.

In particolare, ad esempio, con riguardo ad un contratto stipulato da un soggetto in proprio ed in nome e per conto di altri soggetti, qualora la controparte deduca la ricorrenza, fra detto stipulante e gli altri soggetti, di una società di fatto, e

51 Corte di Cassazione, sentenza 4-3-77, n. 895

52 Corte di Cassazione, sentenza 27302 del 12-12-2005.

53 Corte di Cassazione, sentenza 8-11-93, n. 11049 (conf. Corte di Cassazione, sentenza 28-4-86, n. 2925; Corte di Cassazione, sentenza 27-1-82, n. 536; Corte di Cassazione, sentenza 5-2-83, n. 966).

chieda, nei confronti della società medesima, una pronuncia di risoluzione per inadempimento, la relativa domanda deve essere proposta nei confronti di tutti i soci della pretesa società di fatto, in qualità di litisconsorti necessari, sia in considerazione dell’esigenza di accertare in xxx xxxxxxxxxx xx xxxxxxxxxxx xxx xxxxxxxx sociale, sia in relazione al fatto che la pronuncia risolutoria viene richiesta nei confronti di tutti i componenti del gruppo sociale non personificato, rispetto ad un rapporto contrattuale plurilaterale54.

F) contratti onerosi costitutivi di servitù – la soluzione positiva non ragione di presentare dubbi perché la servitù rappresenta, al pari del diritto di proprietà e degli altri diritti reali, nient’altro che un oggetto del contratto, il quale non ne modifica la natura giuridica che, normalmente, consiste in una compravendita.

G) Xxxxx pro alio

Per il Tribunale capitolino55, con una sentenza recente, la vendita di aliud pro alio si configura nel caso in cui la cosa consegnata dal venditore non sia semplicemente difettosa, ma addirittura diversa rispetto a quella pattuita, ossia carente dei suoi requisiti essenziali al punto da divenire inidonea in modo permanente alla sua funzione economico - sociale. In tale ipotesi non opera la disciplina prevista dalla garanzia per vizi della cosa venduta, ma la disciplina generale sulla risoluzione per inadempimento dei contratti a prestazioni corrispettive ex artt. 1453 e seg. c.c., con una tutela dell'acquirente molto più incisiva, poiché non é sottoposta ai rigorosi e brevi termini di prescrizione e decadenza previsti nel caso di garanzia per vizi e mancanza di qualità.

54 Corte di Cassazione, sentenza 25-11-82, n. 6376

55 Tribunale Roma, Sezione X civile, sentenza 10 gennaio 2012, n. 349. Nel caso di specie, in cui l'acquirente aveva acquistato due boxes adibiti ad autorimessa per i quali non era mai stato rilasciato il certificato di prevenzione incendio, si è ritenuto non configurarsi un'ipotesi di vendita di aliud pro alio, in quanto ciò non aveva comportato l'inidoneità dei beni ad assolvere alla loro tipica funzione economico-sociale in maniera assoluta e definitiva, bensì di vendita di bene privo di una qualità essenziale

C) Il procedimento

sul piano procedimentale 2 sono pertanto i modi con cui si attua la risoluzione, a seconda che sia o non sia necessaria una sentenza.

Risoluzione giudiziale:

[azione redibitoria (azione edilizia)] se il creditore vuole risolvere il contratto

D) ma non ha pattuito una clausola risolutiva espressa

E) o un termine essenziale

F) ovvero non vuole assegnare al debitore un termine per l’adempimento,

rischiando così di non poter più pervenire alla risoluzione, deve agire giudizialmente.

1) La domanda di risoluzione

 Profili generali

La volontà di risolvere un contratto per inadempimento non deve necessariamente risultare da una domanda espressamente proposta dalla parte in giudizio, ma può essere implicitamente contenuta in altra domanda, eccezione o richiesta, sia pure di diverso contenuto, ferma restando la necessità che, nel rito del lavoro, ad esempio, qualora la relativa domanda sia proposta nella memoria di costituzione, nella medesima siano esposti i fatti e gli elementi di diritto sui quali essa si fonda56.

É opportuno già sottolineare che la domanda di risoluzione per inadempimento — che tende ad una pronuncia costitutiva e si fonda sul comportamento doloso o

56 Sez. L, Corte di Cassazione, sentenza 12555 del 27-8-2003. Nella specie, concernente la domanda per l’accertamento della illegittimità della risoluzione di un contratto di agenzia, la S.C. ha confermato la sentenza di merito, la quale aveva escluso che la società convenuta avesse proposto domanda di risoluzione del contratto per inadempimento, in quanto nella memoria di costituzione aveva fatto esclusivo riferimento alla clausola risolutiva espressa contenuta nel contratto, dimostrando in tal modo di volere far valere soltanto l’asserita sopravvenuta risoluzione di diritto del contratto

colpevole di una parte — ha presupposti e natura diversi dalla domanda di risoluzione per impossibilità sopravvenuta57, che invece tende ad una pronuncia di accertamento e si fonda su un fatto estraneo alla sfera di imputabilità dei contraenti. Pertanto é violato il principio della corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato, ove — avendo le parti domandato la risoluzione del contratto per contrapposti inadempimenti — il giudice dichiari la risoluzione del contratto ex art. 1463 c.c. per sopravvenuta impossibilità della prestazione contrattuale58.

Inoltre, la materiale impossibilità di specifica reintegrazione delle posizioni giuridiche anteriori al contratto non pregiudica la esperibilità e il favorevole esito dell’azione di risoluzione per inadempimento, potendo ciò comportare soltanto che la reintegrazione patrimoniale avvenga per equivalente pecuniario, secondo il principio pretium succedit in locum rei, attraverso una sostituzione oggettiva sancibile anche d’ufficio qualora — dall’accertamento riservato al giudice del merito — risulti l’obiettiva impossibilità della restituzione specifica59.

Invece, per altra lontana pronuncia della S.C.60, l’azione generale di risoluzione per inadempimento é preclusa al compratore che abbia alienato la cosa acquistata, essendone impossibile in tal caso la restituzione da parte sua al venditore: tale principio, tuttavia, non opera nel caso in cui il venditore stesso abbia partecipato o consentito a questa alienazione.

Il principio per cui la risoluzione del contratto é preclusa dall’impossibilità di restituire l’oggetto nel suo stato originario opera, ai sensi dell’art. 1492, terzo comma, c.c., che é espressione di una regola generale e, quindi, non ha valore limitatamente al contratto di vendita, solo quando l’impossibilità di restituzione nello status quo ante si sia verificata senza colpa di colui che ha consegnato il bene, poiché non é lecito addebitare ad un contraente le conseguenze di un evento (perimento in senso fisico o giuridico di un bene) che é stato determinato quanto meno in modo prevalente da fatto imputabile all’altro contraente61.

57 Vedi xxx.xx G) – L’impossibilità totale – pag. 100

58 Corte di Cassazione, sentenza 14-1-92, n. 360

59 Corte di Cassazione, sentenza 23-6-82, n. 3827

60 Corte di Cassazione, sentenza 21-12-77, n. 5664

61 Corte di Cassazione, sentenza 18-2-83, n. 1254

art. 1492 cc effetti della garanzia: nei casi indicati dall’Articolo 1490 il compratore può domandare a sua scelta la risoluzione del contratto (1453 e seguenti) ovvero la riduzione del prezzo, salvo, che, per determinati vizi, gli usi escludano la risoluzione.

La scelta irrevocabile quando fatta con la domanda giudiziale.

Se la cosa consegnata perita in conseguenza dei vizi, il compratore ha diritto alla risoluzione del contratto; se invece perita per caso fortuito o per colpa del

compratore, o se questi l’ha alienata o trasformata, egli non può domandare che la riduzione del prezzo.

 Costituzione in mora

Per la risoluzione del contratto per inadempimento non é, in generale, richiesta la costituzione in mora, essendo dalla legge imposta come unica condizione, al riguardo, il fatto obbiettivo dell’inadempimento di non scarsa importanza ed essendo l’intimazione ad adempiere richiesta soltanto per la produzione di specifici effetti dell’inadempimento, quali il trasferimento, a carico del debitore, del rischio della prestazione (cosiddetta perpetuatio obligationis), e il rendere, inoltre il debitore responsabile dei danni derivati dall’inadempimento. La necessità della costituzione in mora ai fini della risoluzione per inadempimento (e, a fortiori, ai fini della domanda di risarcimento) può concepirsi soltanto se la risoluzione si basi sulla mora in senso stretto, cioé su di un inadempimento temporaneo e quindi non definitivo, e l’inadempimento riguardi una prestazione da eseguire al domicilio del debitore in questa ipotesi, invero, qualora il creditore alla scadenza del termine (non essenziale), non richieda l’adempimento, l’indugio del debitore é giustificato — secondo una valutazione sociale — da una presunzione di tolleranza62.

62 Corte di Cassazione, sentenza 2-9-71, n. 2602

Per altra pronuncia63 al fine della risoluzione del contratto a norma dell’art. 1453 c.c., la costituzione in mora della parte inadempiente, mentre può essere necessaria, in presenza di un inadempimento temporaneo, per escludere una presunzione di tolleranza della controparte a fronte dell’inosservanza di un termine non essenziale, non é richiesta nel caso di inadempimento di tipo definitivo (salva la sua rilevanza al diverso scopo, oltre che del risarcimento del danno, dell’assunzione del rischio per la sopravvenuta impossibilità della prestazione, ai sensi dell’art. 1221 c.c.).

In altre parole la formale costituzione in mora del debitore é prescritta dalla legge per determinati effetti, tra cui preminente é quello del carico al debitore medesimo del rischio della sopravvenuta impossibilità della prestazione per causa a lui non imputabile, ma non già al fine della risoluzione del contratto per inadempimento, essendo sufficiente per ciò il fatto obiettivo dell’inadempimento di non scarsa importanza64.

 Competenza

Ove la domanda abbia ad oggetto la risoluzione di un contratto per inadempimento, occorre far riferimento, per la individuazione del foro competente, al luogo nel quale doveva essere eseguita l’obbligazione al cui inadempimento si ricollega la pretesa di risoluzione65.

Per stabilire il foro competente, ai sensi dell’art. 20 c.p.c., a decidere una domanda di risoluzione per inadempimento di contratto, occorre aver riguardo al luogo ove doveva esser adempiuta l’originaria obbligazione di cui in giudizio si deduce l’inadempimento66.

63 Corte di Cassazione, sentenza 10-4-86, n. 2500 (conf. Corte di Cassazione, sentenza 20-7-87, n. 6362)

64 Corte di Cassazione, sentenza 23-7-91, n. 8199

65 Corte di Cassazione, sentenza 5-6-84, n. 3404

66 Corte di Cassazione, sentenza 14-6-99, n. 5832

 La sentenza ha carattere costitutivo

Ciò a differenza di quanto avviene nella risoluzione di diritto ove, avvenendo la risoluzione a seguito di diffida, di termine essenziale o di dichiarazione di avvalersi della clausola risolutiva espressa il giudice si limita a constatarla con sentenza dichiarativa.

Per la S.C.67, infatti, l’azione di risoluzione di un contratto per inadempimento rientra tra quelle che mirano ad una sentenza costitutiva, cioé produttiva di un mutamento nella situazione giuridica.

 I legittimati all’azione sono soltanto i contraenti

La risoluzione del contratto per inadempimento, anche quando operi ope legis (come nel caso — di specie — dell’inutile decorso del termine fissato con la diffida ad adempiere), dev’essere accertata e dichiarata dal giudice solo se ne venga richiesto, con apposita domanda, dalla parte che vi ha interesse68.

Problemi particolari sono stati individuati dalla dottrina nel caso

A) in cui vi sia una pluralità di titolari di credito – varie soluzioni:

1) autonomia dei creditori –

2) necessità del consenso di tutti – preferibile – perché chi é parte di un contratto ha un diritto quesito che non può essere pregiudicato dalla volontà di un altro contraente (coerede); né le cose cambiano quando si tratta di prestazione divisibile perché anche in questo caso il rapporto contrattuale é unico e non può essere, perciò, suddiviso pro quota tra i singoli creditori.

B) del contratto a favore del terzo69 la risoluzione può essere chiesta soltanto dal promettente, non anche dallo stipulante o dal terzo; quest’ultimo, infatti, non dovrebbe avere alcuno interesse alla risoluzione, dal momento che la liberazione dall’obbligo riguarda solo lo stipulante.

67 Corte di Cassazione, sentenza 5-2-83, n. 966

68 Corte di Cassazione, sentenza 9-5-80, n. 3052

69 Per una maggiore consultazione della tipologia del contratto a favore del terzo aprire il seguente collegamento on-line Il contratto a favore del terzo

 Onere probatorio

In tema di prova dell'inadempimento di una obbligazione, il creditore che agisca per la risoluzione contrattuale, per il risarcimento del danno, ovvero per l'adempimento deve soltanto provare la fonte (negoziale o legale) del suo diritto ed il relativo termine di scadenza, limitandosi alla mera allegazione della circostanza dell'inadempimento della controparte, mentre il debitore convenuto é gravato dell'onere della prova del fatto estintivo dell'altrui pretesa, costituito dall'avvenuto adempimento; eguale criterio di riparto dell'onere della prova deve ritenersi applicabile al caso in cui il debitore convenuto per l'adempimento, la risoluzione o il risarcimento del danno si avvalga dell'eccezione di inadempimento ex art. 1460 c.c., risultando in tal caso invertiti i ruoli delle parti, in quanto il debitore eccipiente si limiterà ad allegare l'altrui inadempimento, ed il creditore agente dovrà dimostrare il proprio adempimento, ovvero la non ancora intervenuta scadenza dell'obbligazione70.

Altra pronuncia sinteticamente ha affermato che nelle azioni di adempimento, di risoluzione e risarcitoria — che hanno come elemento comune il mancato adempimento — il creditore é tenuto a provare soltanto l'esistenza del titolo, ma non l'inadempienza dell'obbligato, potendosi limitare alla mera allegazione della circostanza di tale inadempimento, mentre incombe all'obbligato l'onere di provare di avere adempiuto, salvo che non opponga una eccezione di inadempimento ai sensi dell'art. 1460 c.c.71.

La colpa dell'inadempiente, quale presupposto per la risoluzione del contratto, é presunta sino a prova contraria e tale presunzione é superabile solo da risultanze positivamente apprezzabili, dedotte e provate dal debitore, le quali dimostrino che, nonostante l'uso della normale diligenza, non é stato in grado di eseguire tempestivamente le prestazioni dovute per cause a lui non imputabili. Ne consegue che non può essere pronunciata la risoluzione del contratto in danno

70 Xxxxx xx Xxxxxxxxxx, xxxxxxxx 00000 del 13-6-2006

71 Corte di Cassazione, sentenza 8615 del 12-4-2006

della parte inadempiente, ove questa superi la presunzione di colpevolezza dell'inadempimento, dimostrandone la non imputabilità a causa dell'ingiustificato rifiuto della controparte di ricevere la prestazione72.

2) Vari mutamenti di domanda

art. 1453 2 e 3 co c.c. risolubilità del contratto per inadempimento:

………….La risoluzione può essere domandata anche quando il giudizio é stato promosso per ottenere l’adempimento; ma non può più chiedersi l’adempimento quando é stata domandata la risoluzione.

Dalla data della domanda (C.p.c. 163) di risoluzione l’inadempiente non può più adempiere la propria obbligazione.

In materia contrattuale, il diritto di scelta tra domanda di adempimento e domanda di risoluzione attribuito dal primo comma dell'art. 1453 c.c. alla parte adempiente non si consuma all'esito della pronunzia di condanna del debitore all'esecuzione della prestazione (il suo esercizio non rimanendo a fortiori precluso dal mancato esperimento della relativa azione esecutiva o dall'esito infruttuoso di questa), giacché il rapporto contrattuale continua in tal caso ad essere regolato dall'art. 1453 c.c. e, se é ad essa consentito di mutare, nell'ambito dello stesso processo, la domanda di adempimento in quella di risoluzione, a maggior ragione deve ritenersi ammissibile la proposizione della domanda di risoluzione (la cui ragione é costituita dall'inadempimento del debitore e non già dall'inattività palesata dal creditore nel mettere in esecuzione il giudicato di condanna a sé favorevole) qualora l'inadempimento del debitore sia già stato accertato con pronunzia di condanna divenuta definitiva, non risultando in tal caso nemmeno configurabile l'ipotesi del contrasto di giudicati, atteso che la condanna del debitore all'adempimento attribuisce alla parte il diritto all'esecuzione del

72 Corte di Cassazione, sentenza 2853 del 11-2-2005. Nella specie, relativa a canoni di locazione, la S.C. ha però cassato per difetto di motivazione la sentenza di merito che aveva respinto la domanda di risoluzione per inadempimento della conduttrice, ritenendo che la mancata accettazione di due canoni di locazione da parte dei locatori comportasse anche il rifiuto dei successivi, peraltro non offerti, e quindi un comportamento colpevole di costoro e la non colpevolezza dell'inadempimento della conduttrice

contratto non negandole tuttavia il diritto di ottenerne viceversa lo scioglimento laddove l'inadempimento si protragga ulteriormente rispetto a quello già accertato e posto a fondamento della decisione passata in cosa giudicata73.

La disposizione dell’art. 1453, secondo comma, c.c. fissa un principio di contenuto processuale, in virtù del quale sono derogate le norme che vietano la mutatio libelli nel corso del processo, sicché la parte che ha chiesto la condanna dell’altra all’adempimento può sostituire a tale domanda quella di risoluzione non solo per tutto il corso del giudizio di primo grado ma anche nel giudizio di appello e persino in quello di rinvio74.

Tale facoltà, quella appunto di sostituire in qualsiasi fase e grado del giudizio alla originaria domanda di adempimento in forma specifica quella di risoluzione, consentita alla parte adempiente che abbia promosso il giudizio chiedendo l’adempimento in forma specifica del contratto, non comporta che la controparte possa spiegare tardivamente la domanda riconvenzionale di risoluzione del contratto anziché con la comparsa di risposta entro la prima udienza di trattazione75.

In senso generale si ha mutatio libelli quando é proposta una domanda nuova, perché diversi sono i soggetti, la causa petendi o il petitum dell’azione. La mutatio é consentita – nel rispetto delle preclusioni previste – solo quando l’esigenza difensiva nasca dalle difese della controparte.

L’emendatio libelli consiste invece nella precisazione e modificazione delle domande, e si ha – secondo una giurisprudenza tralaticia – quando si incida sulla causa petendi, in modo tale che risulti modificata soltanto l’interpretazione o qualificazione giuridica del fatto costitutivo del diritto; oppure sul petitum, nel senso di ampliarlo o limitarlo (ad esempio l’attore riduce il quantum della pretesa risarcitoria; oppure passa da una domanda di condanna a una domanda di accertamento), al fine di renderlo più idoneo al concreto ed effettivo soddisfacimento della pretesa fatta valere in giudizio.

73 Coxxx xx Xxxxxxxxxx, xxxxxxxx 00000 xel 4-10-2004

74 Corte di Cassazione, sentenza 23-4-81, n. 2414

75 Corte di Cassazione, sentenza 15-10-92, n. 11279 (conf. Corte di Cassazione, sentenza 21-3-87, n. 2827; Corte di Cassazione, sentenza 7-8-82, n. 4445; Corte di Cassazione, Sez. Un. 18-2-89, n. 962; Corte di Cassazione, sentenza 22-7-93, n. 8192

L’anzidetto mutamento della domanda di adempimento in domanda di risoluzione costituendo esercizio di una facoltà riconosciuta alla parte della legge (art. 1453 c.c.) non richiede l’accettazione del contraddittorio della controparte, né postula per altro verso che la relativa dichiarazione sia sottoscritta dalla parte personalmente o da un procuratore speciale, vertendosi in tema non di un atto di disposizione del diritto in contesa, ma di un’attività processuale che di tale diritto costituisce soltanto una modalità di esercizio e che rientra pertanto nei poteri del procurator ad litem essendo questi abilitato a proporre, in aggiunta o in sostituzione di quelle proposte con l’atto di citazione, tutte le domande che siano ricollegabili con l’originario oggetto, salva la sua responsabilità per l’eventuale inosservanza delle istruzioni del mandante76.

 Mutamento di domanda da risoluzione in adempimento

Non é possibile chiedere l’adempimento quando é stata domandata la risoluzione. La proposizione, senza riserve, della domanda di risoluzione del contratto, preclude, ai sensi dell’art. 1453, comma secondo, c.c., la successiva proposizione della domanda di adempimento, in quanto, alla luce del principio di buona fede oggettiva, il comportamento del contraente che chieda senza riserve la risoluzione del contratto per l’inadempienza della controparte é valutato dalla legge come manifestazione della mancanza di interesse al conseguimento della prestazione tardiva, con la conseguenza che, qualora il giudice non pronunci la risoluzione del contratto, l’obbligazione del contraente convenuto deve ritenersi comunque estinta77.

Alla parte é preclusa la possibilità di chiedere l’adempimento del contratto solo ove la sua risoluzione sia stata richiesta in via giudiziale e non anche ove la stessa sia stata domandata in via stragiudiziale78.

Per la giurisprudenza dominante invece: la preclusione viene meno (quindi é possibile chiedere l’adempimento) se viene meno successivamente alla

76 Corte di Cassazione, sentenza 11-5-87, n. 4325 (conf. Corte di Cassazione, sentenza 19-2-93, n. 1698).

77 Corte di Cassazione, sentenza 23-11-79, n. 6134

78 Corte di Cassazione, sentenza 7-2-79, n. 837

proposizione della domanda l’interesse79 del creditore alla risoluzione, per fatti non solo oggettivi (rigetto, dichiarazione d’inammissibilità o di estinzione80, sentenza passata in giudicato81), ma anche soggettivi (rinunzia all’azione). Per autorevole dottrina82 in tal modo, però, il debitore non potrebbe mai ritenersi liberato dall’adempimento, pur se il creditore inizi il giudizio di risoluzione e questo é contrario alla ratio della norma.

É dunque necessario distinguere:

1) se il debitore si oppone: egli dimostra di avere interesse alla conservazione del rapporto e dunque ha l’onere di adempiere.

2) se il debitore non si oppone: la domanda d’inadempimento é comunque preclusa.

In sintesi per una massima della S.C.83 il divieto posto dall’art. 1453 c.c. di chiedere l’adempimento una volta domandata la risoluzione del contratto non può essere inteso in senso assoluto, ma é operante soltanto nei limiti in cui esiste l’interesse attuale del contraente che ha chiesto la risoluzione alla cessazione del rapporto, per modo che, quando tale interesse viene meno, per essere stata rigettata o dichiarata inammissibile la domanda di risoluzione, la preclusione non opera, essendo cessata la ragione del divieto. Da ciò consegue che le due domande, di risoluzione e di adempimento, possono essere proposte, in via subordinata, anche nello stesso giudizio.

79 Il divieto posto dall’art. 1453 cod. civ. di chiedere l’adempimento una volta domandata la risoluzione del contratto, non può essere inteso in senso assoluto, ma è operante soltanto nei limiti in cui esiste l’interesse attuale del contraente, che ha chiesto la risoluzione, alla cessazione del rapporto, per modo che, quando tale interesse viene meno, per essere stata rigettata o dichiarata inammissibile la domanda di risoluzione, la preclusione non opera, essendo cessata la ragione del divieto. Da ciò consegue che le due domande, di risoluzione e di adempimento, possono essere proposte, in via subordinata, anche nello stesso giudizio. Corte di Cassazione, sentenza 9-2-95, n. 1457, conf. Corte di Cassazione, sentenza 9-12-88, n. 6672.

80 Al fine della proponibilità della domanda di adempimento del contratto a prestazioni corrispettive, l’ostacolo costituito dal precedente esperimento di azione per la risoluzione del contratto medesimo (art. 1453, secondo xxxxx, cod. civ.) viene meno a seguito della declaratoria d’estinzione del giudizio inerente a tale domanda risolutoria. Corte di Cassazione, sentenza 25-11-83, n. 7078

81 La disposizione dell’art. 1453, comma secondo, cod. civ. la quale in deroga agli artt. 183, 184, 345 cod. proc. civ. consente di sostituire all’originaria domanda di esecuzione del contratto quella di risoluzione per inadempimento, trova applicazione anche nel caso in cui la condanna all’adempimento sia stata pronunciata con sentenza passata in giudicato, sempre che questa non abbia avuto esecuzione per essere proseguito l’inadempimento. Corte di Cassazione, sentenza 18-5-94, n. 4830

82 Gazzoni

83 Corte di Cassazione, sentenza 11-5-96, n. 4444 (v. Corte di Cassazione, sentenza 22-11-95, n. 12092).

Il principio dell'inammissibilità della domanda di adempimento proposta successivamente a quella di risoluzione (art. 1453 c.c.) deve ritenersi applicabile alla duplice condizione:

1) che la domanda di risoluzione sia stata proposta senza riserve, in quanto, alla luce del principio di buona fede oggettiva, il comportamento del contraente che chieda incondizionatamente la risoluzione é valutato dalla legge come manifestazione di carenza di interesse al conseguimento della prestazione tardiva

— sicché l'esercizio dello ius variandi deve, per converso, ritenersi consentito quando la domanda di risoluzione e quella di adempimento siano proposte nello stesso giudizio in via subordinata;

2) che esista un interesse attuale dell'istante alla declaratoria di risoluzione del rapporto negoziale — di talché, quando tale interesse venga meno per essere stata la domanda di risoluzione rigettata o dichiarata inammissibile, la preclusione de qua non opera, essendo venuta meno la ragione del divieto di cui al ricordato art. 1453 c.c.84

Infine il divieto posto dal secondo comma dell’art. 1453 c.c. di chiedere l’adempimento dopo aver chiesto la risoluzione del contratto é posto nell’interesse della controparte che da tale momento non é più tenuta ad adempiere. Pertanto la violazione di detta norma non é rilevabile d’ ufficio, ma deve esser eccepita dal convenuto per la risoluzione, spettando solo al medesimo valutare se ancora adempiere85.

 Mutamento di domanda da adempimento in risoluzione

La risoluzione può essere domandata anche quando é iniziato il giudizio di adempimento (ma non il risarcimento).

84 Corte di Cassazione, sentenza 1077 del 19-1-2005

85 Corte di Cassazione, sentenza 19-12-2000, n. 15969

Difatti per la S.C. 86 non é precluso alla parte chiedere in via principale l’adempimento ed in via subordinata la risoluzione del contratto.

Il mutamento di domanda può avvenire in ogni grado di giudizio.

Tale facoltà, é, tuttavia, esercitabile solo quando la domanda di risoluzione resti nell'ambito degli stessi fatti posti a base dell'inadempimento, mentre, ove siano prospettati fatti nuovi idonei a configurare una diversa causa petendi, il mutamento deve ritenersi inammissibile anche nel regime processuale applicabile prima della riforma introdotta con la legge n. 353/1990, salva l'esplicita accettazione del contraddittorio della controparte sulla diversa domanda87.

La risoluzione può essere chiesta pur dopo che é passata in cosa giudicata una sentenza che rigetta la domanda di adempimento, ponendo a base un inadempimento diverso da quello postulato con la domanda rigettata.

L’art. 1453 c.c., derogando ai principi di ordine processuale che vietano la mutatio libelli in corso di causa, consente di sostituire in qualsiasi fase e grado del giudizio alla originaria domanda di adempimento in forma specifica quella di risoluzione. Ma tale facoltà, consentita alla parte adempiente che abbia promosso il giudizio chiedendo l’adempimento in forma specifica del contratto, non comporta che la controparte possa spiegare tardivamente la domanda riconvenzionale di risoluzione del contratto anziché con la comparsa di risposta entro la prima udienza di trattazione88.

Il secondo comma dell'art. 1453 c.c. deroga alle norme processuali che vietano la mutatio libelli nel corso del processo, non può essere applicato anche a quella di risarcimento del danno (fatto "salvo in ogni caso" dal primo comma), la quale integra un'azione del tutto diversa per petitum dalle altre due, con la conseguenza che urta contro tale divieto, e quindi é inammissibile, la domanda risarcitoria introdotta in corso di causa, in luogo di quella (iniziale) di

86 Corte di Cassazione, sentenza 23-5-75, n. 2065

87 Corte di Cassazione, sentenza 1003 del 18-1-2008

88 Corte di Cassazione, sentenza 15-10-92, n. 11279, (conf. Corte di Cassazione, sentenza 21-3-87, n. 2827; Corte di Cassazione, sentenza 7-8-82, n. 4445; Corte di Cassazione, Sez. Un. 18-2-89, n. 962; Corte di Cassazione, sentenza 22-7-93, n. 8192).

adempimento. (Fattispecie relativa alla diversità e novità della domanda risarcitoria fondata sulla diversità della causa petendi individuabile, in un caso, nel mancato adempimento di un obbligo contrattuale di corrispondere un compenso retributivo e, nell'altro, nel risarcimento del danno per mancata conclusione di un obbligo a trattare e concludere un accordo89.

Confermato tale principio in altra pronuncia90 secondo la quale la previsione del secondo comma dell'art. 1453 c.c., in forza della quale é possibile, in deroga alle norme processuali che dispongono il divieto della mutatio libelli nel corso del processo, la sostituzione della domanda di risoluzione per inadempimento a quella originaria di adempimento del contratto, non può essere estesa al caso in cui la domanda originaria abbia avuto ad oggetto il risarcimento del danno, che integra un'azione avente un petitum del tutto diverso sia dalla domanda di adempimento che da quella di risoluzione.

Ne consegue che l'introduzione della domanda di risoluzione nel corso del giudizio, in aggiunta all'originaria domanda risarcitoria, urta contro il suddetto divieto, sicché la domanda di risoluzione dev'essere dichiarata inammissibile, non rilevando in contrario nemmeno che all'atto della proposizione della domanda risarcitoria si fosse fatta espressa riserva di chiedere la risoluzione del contratto, giacché tale riserva equivale alla mancata proposizione della relativa domanda.

3) Adempimento successivo alla domanda di risoluzione (adempimento tardivo)

 Purgazione della mora

In linea di principio il debitore non potrebbe adempiere.

Questo divieto non é in senso assoluto, nel caso in cui la domanda di risoluzione non sia fondata o é stata rigettata, la stesso debitore non é esonerato dall’obbligo di adempiere.

89 Sez. L, Corte di Cassazione, sentenza 13953 del 16-6-2009

90 Coxxx xx Xxxxxxxxxx, xxxxxxxx 00000 xel 27-7-2006

Difatti per la S.C.91 il divieto per il debitore di adempiere la propria obbligazione dopo la proposizione della domanda di risoluzione (art. 1453, terzo comma, c.c.)

— divieto che si basa sulla mancanza di interesse del creditore ad ottenere l’adempimento — non é assoluto, presupponendo la fondatezza di tale domanda in base ai fatti dedotti, con la conseguenza che nel caso in cui la domanda non sia fondata, per cui il comportamento del debitore anteriore alla domanda non giustifichi il disinteresse del creditore all’adempimento, lo stesso debitore non é esonerato dall’obbligo di adempiere (o di farne congrua offerta), potendo il suo persistente atteggiamento negativo trasformare il suo precedente inadempimento non grave in inadempimento grave, e perciò tale da legittimare l’accoglimento della domanda di risoluzione.

Ancora per la medesima Cassazione92 l’art. 1453, comma terzo, c.c., non introduce per il convenuto un divieto assoluto di adempimento dopo la proposizione della domanda di risoluzione, ma si limita a sancire l’inefficacia di un adempimento tardivo a sanare o a diminuire le conseguenze del pregresso inadempimento posto a base della domanda, sull’implicito presupposto che questo sia sussistente e che, quindi, il creditore non abbia più interesse all’adempimento. Ne consegue che se l’obbligazione debba essere, per patto, adempiuta in più riprese, cioé abbia più scadenze che si siano verificate, il cennato disposto dell’art. 1453 c.c. si applica esclusivamente alle prestazioni già scadute — con riguardo alle quali soltanto il giudice potrà accertare se vi sia stato inadempimento imputabile al debitore — e non alle prestazioni ancora da scadere, rispetto alle quali il comportamento del debitore non é ancora suscettibile di valutazione in termini di adempimento-inadempimento, con la conseguenza che, permanendo, relativamente a queste, l’obbligo del debitore di adempierle e del creditore di accettarle, l’eventuale inadempienza del primo, intervenuta in corso di causa, va anch’essa considerata e valutata dal giudice, se dedotta sia pure implicitamente dal secondo, ai fini della pronuncia di risoluzione.

91 Corte di Cassazione, sentenza 29-8-90, n. 8955

92 Corte di Cassazione, sentenza 28-2-87, n. 2145 (conf. Corte di Cassazione, sentenza 18-6-91, n. 6880).

Anche se per altra pronuncia93 il debitore inadempiente, seppure non può impedire la risoluzione del contratto con adempimento successivo alla proposizione della relativa domanda da parte del creditore, tuttavia può, in corso di causa, offrire la somma dovuta — comprensiva di capitale, interessi e danni — al fine di impedire gli ulteriori effetti della sua mora, consistenti nella maturazione degli ulteriori interessi e degli ulteriori danni, senza che rilevi — ai suddetti effetti — il rifiuto dell’offerta da parte del creditore, non potendo questi aggravare, con il proprio comportamento, la situazione del debitore.

Xxxxxxx, poi, precisare che il divieto imposto dall’art. 1453, comma terzo, c.c. alla parte inadempiente di adempiere la propria obbligazione dopo la proposizione della domanda di risoluzione presuppone che questa ultima sia fondata. Tale divieto non sussiste, pertanto, qualora la domanda di risoluzione non sia stata accolta, dato che il rigetto di essa lascia in vita il vincolo contrattuale e fa sorgere l’interesse all’esecuzione della prestazione94.

Inoltre il rifiuto può essere posto anche se non é stato attivato alcun giudizio, così secondo la S.C.95; l’adempimento tardivo di una parte può essere legittimamente

rifiutato dall’altra parte adempiente anche nel caso in cui quest’ultima non abbia ancora proposto domanda per conseguire la risoluzione del contratto, salva la valutazione, da parte del giudice, della non scarsa importanza dell’inadempimento ai sensi dell’art. 1455 c.c., dovendosi escludere che l’opposto principio possa farsi derivare dalla disposizione dell’art. 1453, ultimo comma, c.c. (secondo cui l’inadempiente non può più adempiere dopo la domanda di risoluzione), perché in tal modo si consentirebbe alla parte inadempiente di modificare a suo arbitrio e senza il concorso dell’altra parte la situazione a lei sfavorevole da essa stessa determinata.

Il tutto purché il termine per l’adempimento non sia essenziale96, poiché secondo la S.C.97 nei contratti con prestazioni corrispettive (nella specie, promessa di

93 Corte di Cassazione, sentenza 29-11-84, n. 6254

94 Corte di Cassazione, sentenza 22-9-81, n. 5172 (conf. Corte di Cassazione, sentenza 10-1-80, n. 220; Corte di Cassazione, sentenza 18-5-85, n. 3058)

95 Corte di Cassazione, sentenza 28-10-95, n. 11279 (conf. Corte di Cassazione, sentenza 21-2-85, n. 1531; Corte di Cassazione, sentenza 20-12-88, n. 6959; Corte di Cassazione, sentenza 9-2-93, n. 1595).

96 Vedi xxx.xx D) punto 3) Termine essenziale pag. 60

97 Corte di Cassazione, sentenza 8-5-96, n. 4260

vendita di cosa altrui) l’adempimento tardivo di una parte può essere legittimamente rifiutato dall’altra anche quando il termine di adempimento non sia essenziale ed indipendentemente dal previo esperimento dell’azione di risoluzione, purché il ritardo non sia di scarsa importanza per la creditrice.

Però per altra pronuncia98, proprio in virtù del principio fissato dal terzo comma dell’art. 1453 c.c., secondo il quale dalla data della domanda di risoluzione l’inadempiente non può più adempiere la propria obbligazione, si evince che l’adempimento o la valida offerta dell’adempimento, effettuati da una parte tardivamente, quale che sia l’entità del ritardo, non possono essere legittimamente rifiutati dall’altra parte, ove questa non abbia ancora proposto domanda per conseguire la risoluzione del contratto, e che, conseguentemente, tale domanda non può trovare fondamento in un ritardo dell’adempimento della controparte, il quale, ancorché abbia superato i limiti della tollerabilità, sia cessato prima della data della domanda stessa.

Mitiga i principi contrapposti della medesima Cassazione altra massima99 secondo la quale in caso di inadempimento di una delle parti di un contratto a prestazioni sinallagmatiche per essere inutilmente decorso il previsto termine non essenziale, l’altra parte, che non abbia ancora proposto domanda giudiziale di risoluzione del contratto, può non di meno rifiutare legittimamente l’adempimento tardivo quando — tenuto conto della non scarsa importanza dell’inadempimento in relazione alle posizioni delle parti, suscettibile di verifica ad opera del giudice — sia venuto meno l’interesse della parte non inadempiente a che il contratto abbia esecuzione e pertanto può, anche dopo l’offerta di adempimento tardivo, agire in giudizio per la risoluzione del vincolo contrattuale.

Oppure, il contraente non inadempiente non può, prima di proporre la domanda di risoluzione del contratto, rifiutare l’adempimento tardivo dell’altro contraente qualora una idonea offerta di adempimento sia intervenuta prima della domanda100.

Per idonea offerta si intende quella ai sensi e per gli effetti dell’art. 1208 c.c.

98 Corte di Cassazione, sentenza 24-11-81, n. 6247

99 Corte di Cassazione, sentenza 6-6-97, n. 5086

100 Corte di Cassazione, sentenza 29-5-99, n. 5235

art. 1208 c.c. requisiti per la validità dell'offerta

Affinché l'offerta sia valida é necessario:

che sia fatta al creditore capace di ricevere o a chi ha la facoltà di ricevere per lui (1188 e seguenti); che sia fatta da persona che può validamente adempiere; che comprenda la totalità della somma o delle cose dovute, dei frutti o degli interessi e delle spese liquide, e una somma per le spese non liquide, con riserva di un supplemento, se é necessario;

che il termine sia scaduto, se stipulato in favore del creditore (1184); che si sia verificata la condizione dalla quale dipende l'obbligazione (1353 e

seguenti)

che l'offerta sia fatta alla persona del creditore o nel suo domicilio (1182); che l'offerta sia fatta da un ufficiale pubblico a ciò autorizzato (att. 73 e seguenti).

Il debitore può subordinare l'offerta al consenso del creditore necessario per liberare i beni dalle garanzie reali o da altri vincoli che comunque ne limitano la disponibilità (1200; C.p.c. 678).

D) Risoluzione di diritto

Si ottiene senza una necessaria pronuncia giurisprudenziale avente carattere costitutivo.

Il fondamento di tale diritto – si ritrova nell’autonomia delle parti per ovviare ad uno stato di lunga incertezza dovuto alla proposizione della domanda di risoluzione giudiziale, il quale può comportare, come é ovvio, un notevole danno, soprattutto in questa epoca dove gli scambi commerciali si basano sulla celerità delle prestazioni.

1) Diffida ad adempiere 101

art. 1454 c.c. diffida ad adempiere: alla parte inadempiente l’altra può (1° elemento) intimare per iscritto di adempiere (2° elemento) in un congruo termine, con (3° elemento) dichiarazione che, decorso inutilmente detto termine, il contratto s’intenderà senz’altro risoluto.

Il termine non può essere inferiore a 15 giorni, salvo diversa pattuizione della parti o salvo, che per la natura del contratto o secondo gli usi, risulti congruo un termine diverso.

Decorso il termine senza che il contratto sia stato adempiuto, questo é risoluto di diritto (significa soltanto che la pronuncia giudiziale ha carattere meramente dichiarativo).

 Ha carattere negoziale

Si tratta più precisamente di un negozio unilaterale recettizio e revocabile che pretende la forma scritta.

101 Vedi xxx.xx D) punto 3) Termine essenziale pag. 60

Per la S.C.102, la diffida ad adempiere ha lo scopo di realizzare, pur in mancanza di una clausola risolutiva espressa, gli effetti che a detta clausola si ricollegano e, cioé, la rapida risoluzione del rapporto mediante la fissazione di un termine essenziale nell'interesse della parte adempiente, cui é rimessa la valutazione di farne valere la decorrenza e che può rinunciare ad avvalersi della risoluzione già verificatasi; tale diffida é stabilita nell'interesse della parte adempiente e costituisce non un obbligo ma una facoltà che si esprime «a priori» nella libertà di scegliere questo mezzo di risoluzione del contratto a preferenza di altri e «a posteriori» nella possibilità di rinunciare agli effetti risolutori già prodotti, il che rientra nell'ambito delle facoltà connesse all'esercizio dell'autonomia privata al pari della rinuncia al potere di ricorrere al congegno risolutorio di cui all'art. 1454 c.c..

 LA DIFFIDA DEVE CONTENERE 3 ELEMENTI –

Premesso che vi deve essere l’adempimento del creditore, poiché dalla diffida ad adempiere (art. 1454 c.c.) rimasta infruttuosa non scaturisce la risoluzione del contratto quando anche il diffidante sia inadempiente perché, per il principio inadimpleti non est adimplendum, sancito dall’art. 1460 c.c., l’inadempimento del diffidente priva di giuridica rilevanza quello del diffidato103.

1) l’intimazione di adempimento

2) la fissazione di un termine

102 Corte di Cassazione, sentenza 23315 del 8-11-2007. Principio confermato da ultima sentenza della

Cassazione, per la consultazione della sentenza integrale aprire il seguente collegamento on-line Corte di cassazione, sezione II, sentenza 6 marzo 2012, n. 3477 . La diffida ad adempiere ha lo scopo di realizzare, pur in mancanza di una clausola risolutiva espressa, gli effetti che a detta clausola si ricollegano e, cioè, la rapida risoluzione del rapporto mediante la fissazione di un termine essenziale nell’interesse della parte adempiente, cui é rimessa la valutazione di farne valere la decorrenza e che può rinunciare ad avvalersi della risoluzione già verificatasi; tale diffida è stabilita nell’interesse della parte adempiente e costituisce non un obbligo ma una facoltà che si esprime a priori nella libertà di scegliere questo mezzo di risoluzione del contratto a preferenza di altri e a posteriori nella possibilità di rinunciare agli effetti risolutori già prodotti, il che rientra nell’ambito delle facoltà connesse all’esercizio dell’autonomia privata al pari della rinuncia al potere di ricorrere al congegno risolutorio di cui all’art. 1454 cod. civ.

103 Corte di Cassazione, sentenza 4-5-94, n. 4275

La regola secondo cui il termine concesso al debitore con la diffida ad adempiere, cui é strumentalmente collegata la risoluzione di diritto del contratto, non può essere inferiore a quindici giorni, non é assoluta, potendosi assegnare a norma dell’art. 1454, comma secondo, c.c., un termine inferiore ritenuto congruo per la natura del contratto e per gli usi. L’accertamento della congruità del termine costituisce un giudizio di fatto di competenza del giudice di merito, incensurabile in sede di legittimità se esente da errori logici e giuridici104.

La valutazione in ordine alla congruità del termine assegnato dal creditore al debitore con la diffida ad adempiere ex art. 1454 c.c. va compiuta con esclusivo riferimento alla diffida stessa e al periodo in essa indicato, senza che possa avere rilievo il fatto che in precedenza vi siano state altre diffide rimaste infruttuose105.

Anche se con una pronuncia più recente la medesima Cassazione106 ha affermato che il giudizio sulla congruità del termine di quindici giorni previsto dall'art. 1454 c.c. non può essere unilaterale ed avere ad oggetto esclusivamente la situazione del debitore, ma deve prendere in considerazione anche l'interesse del creditore all'adempimento ed il sacrificio che egli sopporta per l'attesa della prestazione; ne consegue che la valutazione di adeguatezza va commisurata – tutte le volte in cui l'obbligazione del debitore sia divenuta attuale già prima della diffida – non rispetto all'intera preparazione all'adempimento, ma soltanto rispetto al

104 Corte di Cassazione, sentenza 1-9-90, n. 9085. Confermato anche da ultima sentenza della Cassazione

Per la consultazione della sentenza integrale aprire il seguente collegamento on-line Corte di

cassazione, sezione II, sentenza 6 novembre 2012, n. 19105 La regola secondo cui il termine concesso al debitore con la diffida ad adempiere, cui è strumentalmente collegata la risoluzione di diritto del contratto, non può essere inferiore a quindici giorni, non è assoluta, potendosi assegnare, a norma dell’art. 1454 comma secondo c.c., un termine inferiore ritenuto congruo per la natura del contratto e per gli usi. L’accertamento della congruità dei termine costituisce un giudizio di fatto di competenza del giudice di merito, incensurabile in sede di legittimità se esente da errori logici e giuridici (Cass. 1-9-1990 n. 9085).

105 Corte di Cassazione, sentenza 18-5-87, n. 4535

106 Corte di Cassazione, sentenza 8250 del 6-4-2009. Nella specie, la S.C. ha cassato la pronuncia di merito che - essendo passata in giudicato una sentenza di cui all'art. 2932 cod. civ. che subordinava l'effetto traslativo della compravendita al pagamento del residuo prezzo - aveva ritenuto incongruo il termine di quindici giorni concesso al debitore, non considerando che la diffida ad adempiere era stata notificata dal creditore oltre quattro mesi dopo il passaggio in giudicato della sentenza, e che nel frattempo il debitore aveva il dovere di attivarsi nella preparazione dell'adempimento

completamento di quella preparazione che si presume in gran parte compiuta.

Inoltre, la diffida ad adempiere, che non prefigga il preciso termine entro cui il contraente inadempiente deve adempiere sotto pena di risoluzione del contratto, é in contrasto con il precetto dell’art. 1454 c.c., in quanto determina nel diffidato una situazione di incertezza obbiettiva, impedendogli di giudicare se il termine stesso sia congruo — come la legge prescrive — ed esaurendosi, in sostanza, nella pretesa che spetti soltanto al contraente adempiente di giudicare ex post se la prestazione dell’altro contraente successiva alla diffida, ove si verifichi, ottemperi o meno alla diffida medesima quanto al termine di adempimento107.

Il termine decorre dal momento della ricezione della diffida.

In pendenza del termine, il creditore non può chiedere né l’adempimento (logicamente giudiziale), né la risoluzione, né può procedere ad esecuzione forzata, salvo che il debitore non dichiari per iscritto di non voler adempiere. Difatti poiché deve considerarsi inadempiente il contraente che, in pendenza del termine, abbia manifestato in modo certo ed inequivoco di non voler eseguire la sua obbligazione, nulla vieta che, in costanza di tale comportamento, l’altra parte possa avvalersi della diffida ad adempiere prevista dall’art. 1454 c.c. anche prima della scadenza pattuita, per conseguire quegli effetti risolutori che derivano dalla suddetta norma108.

Una volta notificata la diffida, il creditore non può più revocarla né modificarla109, nemmeno rinnovando il termine, poiché si deve considerare anche l’interesse del debitore alla certezza della situazione venutasi a creare; cosicché l’effetto risolutorio, in caso d’inadempimento, é bensì inevitabile, ma egli può però rinunziarvi (la diffida ad adempiere é un atto che resta nella piena disponibilità dell’intimante, il quale può non solo decidere a priori se effettuarla o meno, ma ben può, a posteriori,

107 Corte di Cassazione, sentenza 30-1-82, n. 590

108 Corte di Cassazione, sentenza 27-7-73, n. 2210

109 Gazzoni – Mirabelli

rinunciare ad avvalersi dell’effetto risolutivo ad essa connesso110); di contro, altro autorevole autore111, sostiene, che finché non é scaduto il termine assegnato dal creditore, questi può sempre revocare la diffida ovvero modificarla, prorogando il termine, in quanto l’interesse del debitore alla certezza della situazione non può conferirgli l’ulteriore pretesa alla risoluzione del contratto, ossia la pretesa ad un rimedio che é previsto nell’interesse esclusivo del creditore). Per la S.C.112 la diffida ad adempiere, intimata a norma dell’art. 1454 c.c., ha l’effetto di rimettere in termini il debitore fino alla data assegnata con la diffida medesima, con la conseguenza che il suo inadempimento può essere dedotto a sostegno di una successiva domanda di risoluzione del contratto solo quando si sia protratto oltre quella data.

3) La menzione della risoluzione del contratto in caso di mancato adempimento nel termine suddetto.

In merito alla forma per la diffida ad adempiere di cui all’art. 1454 c.c., la legge non prescrive speciali requisiti di forma, dovendosi avere riguardo solamente agli effetti sostanziali, che consistono nel porre il contraente in condizione di conoscere con chiarezza che la controparte intende che il contratto sia tempestivamente adempiuto, e nel concedergli un termine congruo per l’adempimento non inferiore a quindici giorni113.

Ma per altra pronuncia più restrittiva114 la diffida ad adempiere di cui all’art. 1454

c.c. esige la manifestazione univoca della volontà dell’intimante di ritenere risolto il contratto in caso di mancato adempimento entro un certo termine. Non é pertanto sufficiente per produrre l’effetto risolutivo del rapporto costituito fra le parti, previsto dalla norma richiamata, la manifestazione della generica intenzione

110 Corte di Cassazione, sentenza 3-4-79, n. 1890

111 Bianca

112 Corte di Cassazione, sentenza 27-6-85, n. 3867

113 Corte di Cassazione, sentenza 29-6-79, n. 3679. (Nella specie, si è ritenuta la validità dell’atto di diffida sottoscritto dal difensore, in quanto questi aveva dichiarato di agire come da incarico della cliente, e, quindi, in nome e per conto della stessa).

114 Corte di Cassazione, sentenza 11-5-90, n. 4066

«di agire in tutte le sedi più opportune», senza specificare se si intenda ottenere l’adempimento o la risoluzione del contratto.

Principio, in realtà, già sancito in un’altra massima115 secondo la quale la diffida ad adempiere, di cui all’art. 1454 c.c., pur non richiedendo l’uso di formule sacramentali, esige comunque la manifestazione in modo inequivocabile della volontà dell’intimante, da un lato, di ottenere l’adempimento del contratto entro un certo termine e, dall’altro, di considerare risolto il contratto stesso come effetto dell’inutile decorrenza del termine.

In realtà, però, con una massima116 recente é stato affermato che non determina la risoluzione del contratto la diffida con la quale un contraente intimi all'altro di adempiere la prestazione in misura superiore al dovuto.

Logicamente qualora la parte adempiente, dopo aver ritualmente intimato alla controparte diffida ad adempiere non domandi la risoluzione di diritto, per l’inutile decorso del termine assegnato, ma proceda ad una nuova diffida con assegnazione di un nuovo termine, detta risoluzione di diritto può essere riscontrata solo quale effetto della seconda diffida, e, quindi, a condizione che la stessa sia valida anche in relazione alla congruità del termine, mentre resta esclusa l’operatività della prima diffida, in conseguenza della successiva iniziativa del creditore117.

Bisogna, poi, precisare, come da ultima sentenza della Cassazione118, che l'intimazione da parte del creditore della diffida ad adempiere e l'inutile decorso del termine fissato per l'adempimento non eliminano la necessità ai sensi dell'articolo 1455 c.c. dell'accertamento giudiziale della gravità dell'inadempimento in relazione alla situazione verificatasi alla scadenza del termine, secondo un criterio che tenga conto, sia dell'elemento oggettivo della mancata prestazione nel quadro dell'economia generale del contratto, sia degli

115 Corte di Cassazione, sentenza 5-4-82, n. 2089

116 Corte di Cassazione, Sezione 2 civile, sentenza 23 novembre 2012, n. 20742

117 Corte di Cassazione, sentenza 25-11-83, n. 7079. Conforme Corte di Cassazione, Sezione 6 civile Ordinanza 6 luglio 2011, n. 14877. In caso di reiterazione di atti di diffida ad adempiere, il termine previsto dall'art. 1454 cod. civ. decorre dall'ultimo di essi, con la conseguenza che lo spatium agendi di quindici giorni, che necessariamente deve intercorrere tra il ricevimento della diffida e l'insorgenza della

fattispecie risolutoria, deve essere rispettato a far data dall'ultima diffida.

118 Corte di Cassazione, Sezione 2 civile, sentenza 30 gennaio 2013, n. 2217

aspetti soggettivi rilevabili tramite un'indagine unitaria sul comportamento del debitore e sull'interesse del creditore all'esatto e tempestivo adempimento.

Per altra pronuncia119 anche ai fini dell'accertamento della risoluzione di diritto, conseguente a diffida ad adempiere senza esito, intimata dalla parte adempiente, il giudice é tenuto comunque a valutare la sussistenza degli estremi, soggettivi e oggettivi, dell'inadempimento; in particolare, dovrà verificare sotto il profilo oggettivo che l'inadempimento sia non di scarsa importanza, alla stregua del criterio indicato dall'art. 1455 c.c., e, sotto il profilo soggettivo, l'operatività della presunzione di responsabilità del debitore inadempiente fissata dall'art. 1218 c.c., la quale, pur dettata in riferimento alla responsabilità per il risarcimento del danno, rappresenta un principio di carattere generale.

Invece altra pronuncia, ancora della medesima Corte120, ha stabilito che in tema di diffida ad adempiere, avuto riguardo alla lettera della norma di cui all'art. 1454

c.c. e considerato che la stessa non menziona in alcun modo l'importanza dell'inadempimento, neppure con un semplice rinvio formale alla previsione di cui all'art. 1455 c.c., se ne deve dedurre che il grave inadempimento non assurge ad elemento essenziale della risoluzione di diritto per diffida ad adempiere, al pari di quanto accade nelle altre due ipotesi di risoluzione per clausola espressa e per termine essenziale, essendo presupposto imprescindibile della sola risoluzione giudiziale.

119 Corte di Cassazione, sentenza 5407 del 13-3-2006, conforme, Corte di Cassazione, Sezione 3 civile, sentenza 29 novembre 2012, n. 21237. Anche ai fini dell'accertamento della risoluzione di diritto conseguente alla diffida ad adempiere, intimata dalla parte adempiente e rimasta senza esito, il giudice è tenuto a valutare la sussistenza degli estremi, soggettivi e oggettivi, dell'inadempimento, verificando, in particolare, sotto il profilo oggettivo, che l'inadempimento non sia di scarsa importanza, alla stregua del criterio

indicato dall'art. 1455 cod. civ.

120 Corte di Cassazione, Sezione 2 civile, sentenza 17 agosto 2011, n. 17337

2) Clausola risolutiva espressa 121

art. 1456 x.x. xxxxxxxx risolutiva espressa: i contraenti possono convenire espressamente che il contratto si risolva nel caso che una determinata obbligazione non sia adempiuta secondo le modalità stabilite.

In questo caso la risoluzione si verifica di diritto quando la parte interessata

dichiara all’altra che intende valersi della clausola.

 Natura della clausola

Di recente il tribunale Meneghino122 ha avuto modo di precisare che la clausola risolutiva espressa, costituisce, dal punto di vista generale, una deroga alle regole in tema di risoluzione per inadempimento, consentendo di superare il limite dell'inadempimento qualificato tale di particolare gravità e di non scarsa rilevanza avuto riguardo all'interesse della parte non inadempiente, la cui operatività consente di porre termine al rapporto con effetto immediato in caso di inadempimento anche di una sola delle obbligazioni ivi indicate, prescindendo dalla gravità dell'inadempimento, la quale si presume per il solo fatto dell'inserimento della obbligazione nella clausola. Tale prescrizione, pertanto, non rientra tra le clausole vessatorie e, conseguentemente, non necessita di essere posta in doppia sottoscrizione al fine di garantirne la validità, anche perché l'elenco delle clausole vessatorie di cui all'art. 1341, comma secondo, c.c. ha carattere tassativo e, di conseguenza, la norma non é suscettibile di applicazione analogica, ma solo di interpretazione estensiva all'interno dei tipi di clausole dalla stessa già indicate.

121 Vedi xxx.xx E) punto 1) Eccezione di inadempimento – pag. 74

122 Tribunale Milano, Sezione 11 civile, sentenza 5 dicembre 2012, n. 13625. Nella specie, in ogni caso, la clausola risolutiva espressa deve ritenersi senz'altro efficace, sussistendo la specifica sottoscrizione ex art. 1341, comma secondo, c.c., con conseguente legittimità della intimata risoluzione contrattuale alla luce del constatato inadempimento

Di regola la clausola risolutiva formerà parte dello stesso contratto, ma altre volte può essere stabilita con un atto autonomo, che dovrà rivestire la stessa forma del contratto a cui si riferisce.

Le parti devono specificare quale o quali sono le obbligazioni che devono essere adempiute, pena la risoluzione.

Anche se per ultima Cassazione123 la stipulazione di una clausola risolutiva espressa non significa che il contratto possa essere risolto solo nei casi espressamente previsti dalle parti, rimanendo fermo il principio per cui ogni inadempimento di non scarsa rilevanza può giustificare la risoluzione del contratto, con l'unica differenza che, per i casi già previsti dalle parti nella clausola risolutiva espressa, la gravità dell'inadempimento non deve essere valutata dal giudice.

Se l’indicazione invece é generica o addirittura il riferimento é al complesso delle pattuizioni, la clausola non avrà alcun valore in quanto di mero stile.

Infatti, per la S.C.124, é priva di efficacia in quanto «di stile» la clausola risolutiva espressa redatta in termini generici, ossia non già con riferimento a specifiche inadempienze ma alla violazione di uno qualsiasi dei patti contrattuali, poiché simile clausola nulla aggiunge alle norme degli artt. 1453 e 1455 c.c., onde, per pronunciare la risoluzione, il giudice deve accertare la non scarsa importanza dell’inadempimento.

La risoluzione inoltre non é automatica, non consegue cioé de iure al mancato adempimento, ma é necessario che la parte interessata dichiari all’altra che intende avvalersi della clausola.

Difatti, poi, l'azione di risoluzione del contratto per inadempimento, ex art. 1453 c.c., tendendo ad una pronuncia costitutiva diretta a sciogliere il vincolo contrattuale previo accertamento da parte del giudice della gravità dell'inadempimento, differisce sostanzialmente dall'azione di risoluzione di cui all'art. 1456 c.c., tendente ad una pronuncia dichiarativa dell'avvenuta risoluzione

123 Corte di Cassazione, Sezione 3 civile, sentenza 20 dicembre 2012, n. 23624

124 Corte di Cassazione, sentenza 12-11-81, n. 5990

di diritto a seguito del verificarsi di un fatto obiettivo (nel caso di specie, mancata stipula del contratto definitivo nel termine convenuto) previsto dalle parti come determinante per la sorte del rapporto. Ne consegue che, ove la domanda di risoluzione ex art. 1453 c.c. sia stata proposta per la prima volta in appello, deve considerarsi domanda nuova, e pertanto preclusa a norma dell'art. 345 c.p.c.125 Inoltre, le fattispecie previste rispettivamente dagli artt. 1456 x.x. (xxxxxxxx xxxxxxxxxx xxxxxxxx) x 0000000 x.x. (xxxxxxx essenziale per una delle parti), ancorché riguardanti entrambe la risoluzione del contratto con prestazioni corrispettive, hanno propri e differenti presupposti di fatto, tra cui il diverso atteggiarsi della volontà della parte interessata al momento dell’inadempimento dell’altra verificandosi l’effetto risolutivo nella prima, con la dichiarazione dell’intenzione di avvalersi della facoltà potestativa attribuita dalla legge e nella seconda, con lo spirare di tre giorni a partire dalla scadenza dei termini senza che essa abbia dichiarato all’altra di volere l’esecuzione127.

Nell’ambito di queste clausole rientrano sia –

A) la condizione risolutiva in senso tecnico (art. 1353 c.c.) – con notevoli differenze – la condizione in senso tecnico produce automaticamente (mentre nella clausola c’é bisogno della dichiarazione) i suoi effetti rotroattivi reali (mentre nella clausola gli effetti sono obbligatori, quindi limitati solo alle parti) cioé si esplica anche nei confronti dei terzi.

B) la facoltà di recesso unilaterale (art. 1373 c.c.)

C) la risoluzione di un atto di liberalità per inadempimento del modus.

 Natura della dichiarazione

É unilaterale, recettizia, non formale secondo autorevole opinione128 e per la giurisprudenza dominanti, secondo le quali la volontà di avvalersi della clausola risolutiva espressa può essere manifestata in ogni valido modo idoneo, anche

125 Corte di Cassazione, sentenza 423 del 12-1-2007

126 Vedi xxx.xx D) punto 3) Termine essenziale pag. 67

127 Corte di Cassazione, sentenza 3-7-2000, n. 8881, (conf. Corte di Cassazione, sentenza 26-11-94, n. 10102).

128 Gazzoni

implicito, purché in maniera inequivocabile, e tale non può ritenersi il generico richiamo al contratto, pur se contenente tale clausola129, ancora, con manifestazione volontaria recettizia che, in assenza di espressa previsione formale, può essere resa in ogni modo idoneo, anche implicito, purché inequivocabile, ed in particolare può essere contenuta anche in un atto giudiziale, senza che ne sia in tal caso necessaria la preventiva formulazione in via stragiudiziale130.

Infine131, la dichiarazione di volersi avvalere della clausola risolutiva espressa può essere resa, senza necessità di formule rituali, anche in maniera implicita, purché inequivocabile, pure nell’atto di citazione in giudizio per la risoluzione del contratto o in atti giudiziari equipollenti, ma non può, in nessun caso, avere effetto se la controparte ha già adempiuto alle proprie obbligazioni contrattuali, anche se ciò é avvenuto oltre i termini previsti nel contratto per l’adempimento, atteso che fino a quando il creditore non dichiari di volersi avvalere della detta clausola il debitore può adempiere, seppure tardivamente, la sua obbligazione.

Mentre per altri autori132 é preferibile avvalersi di una clausola risolutiva che abbia la stessa forma del contratto di cui si chiede, appunto, la risoluzione e ciò per il più volte citato principio di simmetria che involge i negozi accessori) ed ha natura negoziale.

In merito le Sezioni Unite133 hanno affermato che con riguardo a contratto di pubblica fornitura, la deliberazione dell’amministrazione di risoluzione del rapporto, che venga adottata invocando una clausola risolutiva espressa, ai sensi ed agli effetti dell’art. 1456 c.c., integra atto di natura negoziale, sicché la controversia inerente a tale risoluzione non si sottrae alla giurisdizione del giudice ordinario.

129 Corte di Cassazione, sentenza 8-7-87, n. 5956

130 Corte di Cassazione, sentenza 167 del 5-1-2005

131 Corte di Cassazione, sentenza 5-5-95, n. 4911. Corte di Cassazione, sentenza 9275 del 4-5-2005. Conforme In tema di clausola risolutiva espressa, la dichiarazione del creditore della prestazione inadempiuta di volersi avvalere dell'effetto risolutivo di diritto di cui all'art. 1456 cod. civ. non deve essere necessariamente contenuta in un atto stragiudiziale precedente alla lite, potendo essa per converso manifestarsi, del tutto legittimamente, con lo stesso atto di citazione o con altro atto processuale ad esso equiparato.

132 Per tutti Capozzi

133 Corte di Cassazione, Sez. Un. 20-1-89, n. 294

Non é necessario che la dichiarazione richiesta dall’art. 1456, secondo xxxxx, x.x., xxx xx xxxxxxxxxxx xx xxxxxxx xxx xxxxxxxxx, xxx fatta dalla parte fuori del giudizio e prima di questo, ben potendo essa essere contenuta nell’atto introduttivo del giudizio134.

Sempre ai fini processuali, poi, non può dunque essere pronunciata d’ufficio, ma solo se la parte nel cui interesse la clausola é stata inserita nel contratto dichiari di volersene avvalere. Differentemente, la risoluzione consensuale, o la sopravvenuta impossibilità della prestazione, che determinano automaticamente il venir meno del contratto, rappresentando fatti oggettivamente estintivi dei diritti nascenti da esso, possono essere accertati d’ufficio dal giudice135.

 Rinunzia alla facoltà di avvalersi della clausola

Tale rinunzia può essere espressa ma anche conseguente ad un comportamento inequivoco incompatibile con la volontà di risolvere il contratto.

Così come previsto dalla Cassazione136 secondo la quale nel caso in cui la parte interessata non si limiti ad un comportamento di mera tolleranza di fronte all'inadempimento, ma rinunci, sia pur implicitamente, alla possibilità di avvalersi di tale clausola, una successiva dichiarazione di avvalersi della clausola risolutiva espressa in relazione a quello stesso inadempimento non ha più alcuna rilevanza, anche se contenuta nell'atto introduttivo del relativo giudizio.

La tolleranza della parte creditrice, che si può estrinsecare tanto in un comportamento negativo, quanto in uno positivo (accettazione di un pagamento parziale o tardivo) non determina l'eliminazione della clausola per modificazione della disciplina contrattuale, né é sufficiente ad integrare una tacita rinuncia od avvalersene, ove la parte creditrice contestualmente o successivamente all'atto di tolleranza manifesti l'intenzione di avvalersi della clausola in caso di ulteriore protrazione dell'inadempimento; la tolleranza può invece incidere sulla posizione soggettiva del debitore, escludendone la colpa, specialmente ove si accompagni

134 Corte di Cassazione, sentenza 17-5-95, n. 5436.

135 Xxxxx xx Xxxxxxxxxx, xxxxxxxx 00000 del 11-7-200

136 Corte di Cassazione, sentenza 20595 del 22-10-2004

ad una regolamentazione pattizia degli interessi prevista proprio per i ritardi nei pagamenti (Fattispecie relativa a mancato pagamento di canoni di contratto di

«leasing», nonostante solleciti di pagamento)137.

É bene precisare, che la clausola risolutiva espressa, resa inoperante dalla abituale tolleranza del creditore nel procrastinare il termine di esecuzione della prestazione dedotta in contratto, riprende la sua efficacia se il creditore stesso, provvede con una nuova manifestazione di volontà a richiamare il debitore all’esatto adempimento della sua obbligazione138.

La sua rinuncia tacita da parte del creditore costituisce atto di volontà abdicativa, ancorché la volontà stessa venga manifestata, anziché espressamente, mediante comportamenti incompatibili con la conservazione del diritto. Ne consegue che l’indagine del giudice diretta ad accertarne l’esistenza, implicando sostanzialmente la risoluzione di una quaestio voluntatis, deve essere effettuata in modo che non residui alcun ragionevole dubbio sulla effettiva intenzione dell’asserito rinunziante139.

 Non occorre la valutazione della gravità dell’inadempimento ex art. 1455 c.c.

In senso generale per la S.C.140 quando la risoluzione del contratto si verifica di diritto a seguito della dichiarazione del creditore di volersi avvalere della clausola risolutiva espressa, la valutazione dell’incidenza dell’inadempimento sull’intero contratto é stata già compiuta dalle parti, la cui autonomia privata ha instaurato il

137 Xxxxx xx Xxxxxxxxxx, xxxxxxxx 00000 del 15-7-2005

138 Corte di Cassazione, sentenza 6-12-80, n. 6344

139 Corte di Cassazione, sentenza 11-10-89, n. 4058. Corte di Cassazione, sentenza 18-6-97, n. 5455. L’operatività della clausola risolutiva espressa viene meno in conseguenza della rinunzia della parte interessata ad avvalersene, ma, qualora si deduca la rinunzia tacita — che è pur sempre un atto di volontà abdicativa, ancorché non manifestato espressamente, bensì mediante comportamenti incompatibili con la conservazione del diritto — l’indagine del giudice volta ad accertarne l’esistenza, implicando la risoluzione di una quaestio voluntatis, deve essere condotta in modo che non risulti alcun ragionevole dubbio sull’effettiva intenzione del preteso rinunziante. La tolleranza dell’avente diritto — che può estrinsecarsi sia in un comportamento negativo (mancata comunicazione della dichiarazione di avvalersi della clausola subito dopo l’inadempimento), che in un comportamento positivo (accettazione di un adempimento parziale) — non costituisce di per sé prova di rinunzia tacita, ove non risulti determinata dalla volontà di non più avvalersi della clausola, ma da altri motivi, e il giudice, qualora accerti che non è configurabile una rinunzia tacita ma solo un comportamento tollerante, non può attribuire ad esso alcuna rilevanza giuridica ai fini della inoperatività della clausola risolutiva.

140 Corte di Cassazione, sentenza 28-1-93, n. 1029

collegamento tra singoli inadempimenti considerati nella clausola e risoluzione dell’intero contratto, con la conseguenza che tale collegamento non può più essere contestato né ai fini dell’accertamento giudiziale sull’avvenuta risoluzione, né agli effetti del risarcimento del danno, che va ricondotto al venire meno dell’intero contratto, e non limitato al singolo inadempimento considerato nella clausola risolutiva espressa. Tantomeno, per pervenire ad una riduzione dei danni risarcibili, può essere invocato l’art. 1227 c.c., in quanto, poiché la legge riconosce al contraente adempiente il potere di provocare la risoluzione del contratto, non può nella stessa condotta essere ravvisato un fatto colposo, ovvero il mancato impiego dell’ordinaria diligenza.

art. 1227 c.c. concorso del fatto colposo del creditore: se il fatto colposo del creditore ha concorso a cagionare il danno, il risarcimento [2056] é diminuito secondo la gravità della colpa e l’entità delle conseguenze che ne sono derivate [2055]

Il risarcimento non é dovuto per i danni che il creditore avrebbe potuto evitare usando l’ordinaria diligenza [1175, 2056].

La risoluzione di diritto del contratto conseguente all’applicazione di una clausola risolutiva espressa postula non soltanto la sussistenza, ma anche l’imputabilità dell’inadempimento, in quanto la pattuizione di tale modalità di scioglimento dal contratto, pur eliminando ogni necessità di indagine in ordine all’importanza dell’inadempimento, non incide, per converso, sugli altri principi regolatori dell’istituto della risoluzione, né, in particolare, configura un’ipotesi di responsabilità senza colpa, onde, difettando il requisito della colpevolezza dell’inadempimento, la risoluzione non si verifica né, di conseguenza, può in alcun modo essere legittimamente pronunciata141.

In altri termini l’apposizione di una clausola risolutiva espressa se elimina l’indagine circa l’importanza di un determinato inadempimento, che é invece ordinariamente richiesta dall’art. 1455 c.c. per la pronuncia costitutiva della

141 Corte di Cassazione, sentenza 14-7-2000, n. 9356

risoluzione, non comporta la necessaria conseguenza dello scioglimento del contratto a seguito del fatto oggettivo dell’inadempimento dell’obbligazione, essendo sempre necessario, giusta il disposto dell’art. 1218 c.c., l’accertamento che l’inadempimento sia imputabile almeno a titolo di colpa al debitore, come nel caso in cui il creditore abbia con univoca manifestazione di volontà richiamato il debitore all’esatto soddisfacimento della sua prestazione142.

art. 1218 c.c. responsabilità del debitore: il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta [1176, 1181] é tenuto al risarcimento del danno [1223 ss.], se non prova che l’inadempimento o il ritardo é stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile [1221, 1229, 1256, 1257, 1307, 1557, 1558, 1673, 1693,

1821, 2740; disp.att. 160].

Per altra pronuncia143 ai fini della risoluzione del contratto per inadempimento, in presenza di clausola risolutiva espressa, pur se la colpa del contraente inadempiente si presume, ai sensi dell’art. 1218 c.c., il giudice non é tenuto solo a constatare che l’evento previsto dalla detta clausola si sia verificato, ma deve esaminare, con riferimento al principio della buona fede, il comportamento dell’obbligato, potendo la risoluzione essere dichiarata solo ove sussista (almeno) la colpa di quest’ultimo.

La valutazione del comportamento dell’obbligato compiuta dal giudice di merito, involgendo un apprezzamento di fatto, é incensurabile in sede di legittimità, se sorretta da motivazione immune da vizi logici ed errori di diritto.

 Prescrizione

Il diritto potestativo di risolvere il rapporto, in conseguenza dell’inadempimento di una parte, quando sia prevista la clausola risolutiva espressa, diritto che si

142 Corte di Cassazione, sentenza 4-12-91, n. 13044

143 Corte di Cassazione, sentenza 17-12-90, n. 11960

esercita mediante la manifestazione di volontà di avvalersi della clausola stessa (art. 1456, secondo xxxxx, c.c.), é soggetto a prescrizione ai sensi dell’art. 2934 c.c., non trattandosi di diritto indisponibile o comunque di situazione giuridica soggettiva per cui tale causa di estinzione sia esclusa dalla legge, e l’inizio della decorrenza della prescrizione coincide, secondo la regola generale dettata dall’art. 2935 c.c., con il momento in cui il diritto stesso può essere fatto valere e cioé con il verificarsi dell’inadempimento144.

art. 2934 c.c. estinzione dei diritti: ogni diritto si estingue per prescrizione [disp.att. 252], quando il titolare non lo esercita per il tempo [2962, 2963] determinato dalla legge [12422].

Non sono soggetti alla prescrizione i diritti indisponibili e gli altri diritti indicati dalla legge [2482, 2492, 2633, 2701, 5332, 9483, 11111, 1422, 1865,

1869].

000 Xxxxx xx Xxxxxxxxxx, sentenza 27-1-96, n. 635

3) Termine essenziale 145

art. 1457 c.c. termine essenziale per una delle parti: se il termine fissato per la prestazione di una della parti deve considerarsi essenziale nell’interesse

dell’altra, questa, salvo patto o uso contrario, se vuole esigerne

l ’esecuzione nonostante la scadenza del termine, deve darne notizia

a ll’altra parte entro 3 giorni.

In mancanza, il contratto s’intende risoluto di diritto (significa soltanto che la pronuncia giudiziale ha carattere meramente dichiarativo) anche se non é stata espressamente pattuita la risoluzione.

 Automaticità della risoluzione

Scaduto il termine essenziale, senza che l’obbligazione sia stata adempiuta, il contratto é risolto di diritto anche se il contraente adempiente non abbia intimato diffida ad adempiere, essendo questa prevista dall’art. 1454 c.c.146 solo nel caso in cui il termine di adempimento non sia indicato in contratto147.

Diversamente dalla clausola risolutiva e della diffida ad adempiere, ma l’effetto risolutorio può essere evitato da una espressa dichiarazione del creditore, il quale comunichi, entro il termine di decadenza di 3 giorni, il proprio interesse ad un adempimento tardivo con una dichiarazione espressa.

Per ultima pronuncia del Tribunale Milanese148 in materia di contratti, l'essenzialità del termine rileva ai soli fini dell'operatività del meccanismo di risoluzione automatica ex art. 1457 c.c., senza che ciò implichi l'irrilevanza del termine, per così dire, semplice, ovvero non essenziale, atteso che il mancato rispetto di quest'ultimo determina, ad ogni modo, un inesatto adempimento dell'obbligazione, comportando l'insorgere di responsabilità per danni ex art. 1218 c.c.

145 Vedi xxx.xx C) – L’adempimento successivo alla domanda di risoluzione (adempimento tardivo) pag. 42

146 Vedi xxx.xx D) punto 1) Diffida ad adempiere pag. 44

147 Corte di Cassazione, sentenza 8-5-80, n. 3047

148 Tribunale Milano, Sezione 4 civile, sentenza 12 dicembre 2012, n. 13807

Ciò detto, laddove (come accaduto nel caso concreto analizzato in sentenza), ad esempio, in un contratto preliminare di vendita, la parte promittente venditrice si sia impegnata ad ultimare e consegnare l'immobile oggetto di compravendita entro una data, e non sia poi riuscita a rispettare tale impegno, a prescindere dall'essenzialità o meno del termine, quest'ultima deve considerarsi inadempiente, specie se non ha neppure fornito la prova di non aver potuto adempiere per impossibilità della prestazione. Ed infatti, qualora una delle parti contrattuali agisca giudizialmente lamentando l'inadempimento dell'altra parte, su quest'ultima, quale debitrice-convenuta grava l'onere di fornire la prova dell'avvenuto esatto adempimento dell'obbligazione, o di non aver potuto adempiere all'obbligazione per cause alla stessa non imputabili. Del resto, tale regola di ripartizione dell'onere probatorio implica la soccombenza della parte convenuta anche in caso di prova perplessa, ovvero di mancato raggiungimento univoco della prova medesima nei termini innanzi descritti.

Ai fini processuali, poi, pur in presenza dell’inutile decorso di un termine essenziale, é sempre necessaria la domanda di parte affinché possa pronunciarsi la risoluzione di un contratto.

Invero l’espressione «di diritto», usata in proposito dalla norma dell’art. 1457, secondo xxxxx, c.c., significa soltanto che la pronunzia giudiziale relativa ha carattere meramente dichiarativo della risoluzione stessa e che, quindi, i suoi effetti rimontano al tempo, in cui si é verificato l’evento, e non già che a tale pronuncia il giudice possa provvedere d’ufficio149.

Il mancato adempimento entro un termine essenziale non dà luogo a risoluzione del contratto, se l’inadempimento non sia imputabile all’obbligato almeno a titolo di colpa, ma corrisponda alla mancata prestazione dell’altra parte, divenuta temporaneamente impossibile. In tal caso, infatti, l’obbligato può invocare l’exceptio inadimpleti contractus, restando per la temporanea impossibilità sospeso il termine essenziale150.

149 Corte di Cassazione, sentenza 31-5-71, n. 1637

150 Corte di Cassazione, sentenza 5-8-77, n. 3542. Nella specie un provvedimento amministrativo, poi rimosso, aveva temporaneamente impedito l’edificabilità di un terreno, oggetto di un preliminare di vendita, ed il compratore aveva perciò sospeso i pagamenti nei termini stabiliti

In altre parole il requisito della colpa, nell’ipotesi di mancata osservanza del termine essenziale, non opera come elemento costitutivo della fattispecie risolutiva del contratto, ma solo come elemento eventualmente impeditivo, nel senso che nell’ipotesi di adempimento che richiede la cooperazione di entrambi i contraenti, sorge a carico di chi si oppone alla risoluzione del contratto, nonostante la scadenza del termine, l’onere di dimostrare che soltanto per effetto del comportamento della controparte, contrario a buona fede, l’adempimento non fu possibile151.

 Dichiarazione espressa entro 3 giorni

A carattere negoziale ed in forma libera.

 Rinuncia al termine essenziale

Qualora siano trascorsi i tre giorni entro i quali, a norma dell'art. 1457 c.c. la parte deve dare notizia all'altra di esigere l'esecuzione del contratto nonostante la scadenza del termine essenziale, la rinuncia ad avvalersi dello stesso (e di ritenere, pertanto, il contratto risoluto di diritto) può risultare anche implicitamente, dai comportamenti tenuti dalla parte interessata, purché siano assolutamente incompatibili con la volontà di giovarsene. In relazione, in particolare, al termine essenziale previsto, nell'ambito di un contratto preliminare di compravendita immobiliare, per la stipula del definitivo, integrano comportamenti contrari alla volontà di far valere la scadenza del termine essenziale: la presentazione delle pratiche catastali, il coinvolgimento, tramite contatto, del notaio per provvedere al rogito, nonché la corrispondenza con la quale l'acquirente solleciti il venditore a pervenire alla stipula del definitivo anche paventando la possibilità (nonostante il termine essenziale sia ampiamente scaduto) di chiedere l'emissione di una sentenza costitutiva ex art. 2932 c.c.

151 Corte di Cassazione, sentenza 30-1-92, n. 1020

(con ciò manifestando evidentemente la convinzione di ritenere ancora valido e vincolante il preliminare recante il termine essenziale perito)152.

Principio già espresso dalla S.C.153 secondo la quale, in senso più generale, in tema di risoluzione del contratto per inadempimento, il contraente non inadempiente, così come può rinunciare ad eccepire l'inadempimento che potrebbe dar causa alla pronuncia di risoluzione, può, del pari, rinunciare ad avvalersi della risoluzione già avveratasi per effetto o della clausola risolutiva espressa o dello spirare del termine essenziale o della diffida ad adempiere e può anche rinunciare ad avvalersi della risoluzione già dichiarata giudizialmente, ripristinando contestualmente l'obbligazione contrattuale ed accettandone l'adempimento.

 Effetti della risoluzione per inosservanza del termine154

Si discute in dottrina in ordine al momento in cui il contratto deve ritenersi risolto:

A) Per autorevole autore155 – come stabilito dall’art. 1453, la risoluzione consegue pertanto al trascorrere dei 3 giorni (si ha semplicemente una sospensione dell’adempimento da parte del debitore) senza che il creditore abbia manifestato il proprio interesse all’adempimento.

B) altra parte della dottrina156 ritiene invece che il contratto si risolve al momento dell’inadempimento. Cosicché la successiva dichiarazione di interesse all’adempimento pone nel nulla l’effetto risolutorio facendo rivivere il rapporto contrattuale già sciolto.

Inoltre per la S.C.157 la dichiarazione del debitore di non volere adempiere equivale a inadempimento e giustifica la risoluzione del contratto, l’immediatezza della quale evita un aggravio della posizione del debitore stesso. Tale principio

152 Tribunale Monza, Sezione 2 civile, sentenza 25 gennaio 2011, n. 188

153 Corte di Cassazione, Sezione 3 civile, sentenza 24 novembre 2010, n. 23824

154 Vedi xxx.xx F) Gli Effetti – pag. 88

155 Bianca

156 Mirabelli – Xxxxx

157 Corte di Cassazione, sentenza 12-12-75, n. 4089

opera anche quando l’obbligazione sia sottoposta ad un termine essenziale non ancora scaduto, poiché anche in tal caso presupposto della risoluzione é l’inadempimento, equiparato alla dichiarazione di non voler adempiere, ed é dal momento di tale dichiarazione che il contratto deve considerarsi risolto.

 L’essenzialità del termine

Può essere desunta alternativamente soggettivamente oppure oggettivamente, poiché in tema di indagine sulla essenzialità del termine per adempiere, qualora detta essenzialità risulti prevista dalla volontà delle parti, rimane irrilevante ogni accertamento sull’oggettivo interesse del creditore all’osservanza di quel termine158.

1) essenzialità soggettiva

Volontà dei contraenti, che risulta da una dichiarazione espressa o tacita dei contraenti.

Le parti, in altri termini, nell’esercizio della loro autonomia negoziale, possono stabilire che debba essere eseguita con piena puntualità una prestazione che, oggettivamente considerata, potrebbe anche essere eseguita con notevole ritardo.

2) essenzialità oggettiva

Dalla natura del contratto o dalle modalità della prestazione. Il termine per l'adempimento può essere ritenuto essenziale ai sensi e per gli effetti dell'art. 1457 c.c., solo quando, all'esito di indagine istituzionalmente riservata al giudice di merito, da condursi alla stregua delle espressioni adoperate dai contraenti e, soprattutto, della natura e dell'oggetto del contratto, risulti inequivocabilmente la volontà delle parti di ritenere perduta l'utilità economica del contratto con l'inutile decorso del termine medesimo. Tale volontà non può desumersi solo dall'uso

158 Corte di Cassazione, sentenza 18-6-80, n. 3874. Corte di Cassazione, sentenza 2-12-96, n. 10751. Il termine per l’adempimento deve ritenersi essenziale, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 1457 cod. civ., quando ciò risulti da univoca ed espressa volontà delle parti, sia pure con formule non sacramentali, ovvero implicitamente dalla natura e dall’oggetto del negozio; ne consegue che, ove le parti abbiano fatto uso di espressioni specifiche e inequivoche, non è necessario un accertamento ulteriore teso ad escludere (anche sulla base di altri elementi) un interesse all’adempimento oltre il termine previsto. (Nella specie, l’essenzialità del termine era stata espressamente convenuta dalle parti che avevano altresì esplicitamente previsto la risoluzione del contratto in caso di inosservanza del termine).

dell'espressione "entro e non oltre" quando non risulti dall'oggetto del negozio o da specifiche indicazioni delle parti che queste hanno inteso considerare perduta l'utilità prefissasi nel caso di conclusione del negozio stesso oltre la data considerata159.

Il termine essenziale, per sua natura, postula necessariamente che la scadenza sia esattamente individuata o individuabile, non essendo sufficiente che essa sia determinata o determinabile in modo soltanto approssimativo160.

La relatività e la variabilità insite nel tempo occorrente allo svolgimento di un’attività, specie quando questa sia complessa, sono inconciliabili con la natura del termine essenziale161.

Orbene il termine per adempiere, la cui scadenza non sia con rigore determinata o che abbia carattere puramente indicativo, non riveste gli estremi dell’essenzialità, in senso tecnico, tale cioé da implicare, se non osservato, la risoluzione ipso iure del contratto ai sensi dell’art. 1457 c.c. e sebbene sia configurabile, pure in difetto di una qualificazione espressa in contratto, una essenzialità tacita in presenza di elementi i quali facciano ritenere che senza la stretta osservanza del termine le parti non sarebbero addivenute alla conclusione del contratto stesso, essa deve tuttavia essere insita nel contratto, non potendosi a tali effetti valorizzare ex post comportamenti di una delle parti162.

159 Corte di Cassazione, Sezione 2 civile, sentenza 25 novembre 2011, n. 24990. In termini, vedi, Cassazione civile, Sez. II, sentenza 7 giugno 2011, n. 12296, Cassazione civile, Sez. II, sentenza 6 dicembre 2007, n. 25549, Cassazione civile, Sez. II, sentenza 17 marzo 2005, n. 5797. Ad esempio secondo la Corte Capitolina, Corte d'Appello Roma, Sezione 2 civile, sentenza 8 novembre 2012, n. 5538, il termine indicato nel preliminare per la stipula del definitivo deve ritenersi essenziale solo qualora le parti lo abbiano espressamente considerato tale e questo suo carattere risulti comunque dal contratto, in considerazione della sua natura o del suo oggetto, quando l'utilità economica avuta presente dalle parti possa essere perduta per effetto dell'inutile decorso di quel termine. Tribunale Roma, Sezione 3 civile, sentenza 26 marzo 2012, n. 6202. Il termine per l'adempimento può essere ritenuto essenziale ai sensi e per gli effetti di cui all'art. 1457 c.c., soltanto ove, all'esito dell'indagine, istituzionalmente riservata al giudice di merito, da condursi alla stregua delle espressioni adoperate dai contraenti e, soprattutto, della natura e dell'oggetto del contratto, risulti inequivocabilmente la volontà delle parti di ritenere compromessa l'utilità economica del contratto con l'inutile decorso del medesimo termine. (Nella fattispecie in esame, acquisto di un'autovettura, il tribunale ha ritenuto che un ritardo di 25 giorni nella consegna, rispetto ad un termine orientativamente previsto di 90, non facesse venir meno l'utilità economica che l'acquirente si era ripromesso

di conseguire e, di conseguenza, autorizzato il venditore a trattenere la caparra versata).

160 Corte di Cassazione, sentenza 26-10-79, n. 5621

161 Corte di Cassazione, sentenza 14-2-75, n. 566

162 Corte di Cassazione, sentenza 6-6-83, n. 3823

 La rinnovazione del termine

In ogni caso il termine essenziale può bensì essere rinnovato dalla parte interessata, ma prima della scadenza dei tre giorni, perché altrimenti il contratto é già risolto e non può rivivere.

Poiché l’art. 1457 c.c. — in tema di proroga del termine essenziale per l’adempimento — assegna al contraente fedele, che voglia ottenere l’adempimento, ancorché tardivo, l’onere di darne avviso alla controparte entro tre giorni, intendendosi altrimenti il contratto risoluto di diritto, la dichiarazione da esso effettuata oltre i tre giorni di volere esigere l’esecuzione nonostante la scadenza (ovvero il di lui comportamento concludente in tal senso) non comporta proroga del termine con l’eliminazione degli effetti dell’inadempimento, venendo essa ad incidere su un contratto ormai irrimediabilmente risolto163.

 Rapporti e differenze con l’azione di risoluzione ex art. 1453 c.c.

Le azioni di risoluzione contrattuale previste dagli artt. 1453 e 1457 c.c. sono ontologicamente diverse sia per causa petendi sia per petitum.

Infatti l'azione di risoluzione disciplinata dall'art. 1453 c.c. tende a una pronuncia costitutiva che comporta la caducazione del contratto ex nunc, anche se con effetto retroattivo, nel presupposto di un inadempimennto la cui non scarsa importanza deve essere verificata dal giudice, mentre l'azione di risoluzione ex art. 1457 c.c. é diretta ad ottenere l'accertamento della cessazione di un rapporto negoziale già avvenuta ex tunc, in seguito all'inutile scadenza del termine essenziale, convenzionalmente predeterminato dalle parti, quale ragione di per sé sufficiente a dare luogo alla risoluzione164.

L'inosservanza di un termine non essenziale previsto dalle parti per la esecuzione di un'obbligazione contrattuale, pur impedendo la configurabilità della risoluzione di diritto, in mancanza di una diffida ad adempiere, non esclude la risolubilità del

163 Corte di Cassazione, sentenza 21-10-85, n. 5167

164 Tribunale Roma, Sezione 11 civile, sentenza 12 luglio 2011, n. 15004

contratto, a norma dell'art. 1453 c.c., se si traduce in un inadempimento di non scarsa importanza e cioé se il ritardo, imputabile al debitore anche sotto il profilo dell'elemento soggettivo, superi ogni ragionevole limite di tolleranza165.

 Rapporti e differenze con la clausola risolutiva espressa ex art.

1456 c.c. 166

Le fattispecie previste rispettivamente dagli artt. 1456 c.c. (clausola risolutiva espressa) e 1457 (termine essenziale per una delle parti), ancorché riguardanti entrambe la risoluzione del contratto con prestazioni corrispettive, hanno propri e differenti presupposti di fatto, tra cui il diverso atteggiarsi della volontà della parte interessata al momento dell’inadempimento dell’altra verificandosi l’effetto risolutivo nella prima, con la dichiarazione dell’intenzione di avvalersi della facoltà potestativa attribuita dalla legge e nella seconda, con lo spirare di tre giorni a partire dalla scadenza dei termini senza che essa abbia dichiarato all’altra di volere l’esecuzione167.

Anche se la previsione di un termine essenziale in un contratto ad effetti obbligatori non é incompatibile con l’inserimento nel medesimo contratto di una clausola risolutiva espressa, né la scadenza del termine essenziale paralizza per contraddizione gli effetti della clausola, con la conseguenza che il creditore può tanto avvalersi di detta clausola, ai fini della dichiarazione della risoluzione di diritto del contratto, quanto rinunciare all’effetto risolutivo ed esigere l’adempimento168.

165 Corte di Cassazione, sentenza I, Xxxxx xx Xxxxxxxxxx, xxxxxxxx 00000 del 2-5-2006

166 Vedi xxx.xx D) punto 2) Clausola risolutiva espressa pag. 53

167 Corte di Cassazione, sentenza 26-11-94, n. 10102

168 Corte di Cassazione, sentenza 22-11-85, n. 5766

 Clausola penale e caparra 169

La pattuizione di una clausola penale é compatibile con la previsione di un termine non essenziale per l'adempimento della prestazione, in conseguenza della diversa funzione ed operatività del rapporto contrattuale, poiché mentre il termine di adempimento riguarda il momento in cui l'obbligazione deve essere adempiuta, la clausola penale si configura solo come mezzo rafforzativo del vincolo contrattuale sul diverso e successivo piano degli effetti dell'eventuale inadempimento e costituisce una concordata liquidazione anticipata del danno derivatone, indipendentemente dalla prova della sua effettiva esistenza170.

Il recesso previsto dal secondo comma dell'art. 1385 c.c.171, presupponendo l'inadempimento della controparte avente i medesimi caratteri dell'inadempimento che giustifica la risoluzione giudiziale, configura uno strumento speciale di risoluzione di diritto del contratto, da affiancare a quelle di cui agli artt. 1454, 1456 e 1457 c.c., collegato alla pattuizione di una caparra confirmatoria, intesa come determinazione convenzionale del danno risarcibile. Al fenomeno risolutivo, infatti, lo collegano sia i presupposti, rappresentati dall'inadempimento dell'altro contraente, che deve essere gravemente colpevole e di non scarsa importanza, sia le conseguenze, ravvisabili nella caducazione "ex tunc" degli effetti del contratto172.

169 Per una maggiore consultazione della clausola penale e della caparra aprire il seguente collegamento on- line Il rafforzamento degli effetti del contratto; 1) la clausola penale; 2) la caparra confirmatoria; 3) La caparra penitenziale

170 Corte di Cassazione, Sezione 1 civile, sentenza 22 settembre 2011, n. 19358

171 art. 1385 c.c. caparra confirmatoria: se al momento della conclusione del contratto una parte dà all'altra, a titolo di caparra, una somma di danaro o una quantità di altre cose fungibili, la caparra, in caso di adempimento, deve essere restituita o imputata alla prestazione dovuta.

Se la parte che ha dato la caparra è inadempiente, l'altra può recedere dal contratto, ritenendo la caparra; se inadempiente è invece la parte che l'ha ricevuta, l'altra può recedere dal contratto ed esigere il doppio della caparra. Se però la parte che non è inadempiente preferisce domandare l' esecuzione o la risoluzione del contratto, il risarcimento del danno è regolato dalle norme generali.

172 Corte di Cassazione, Sezione 2 civile, sentenza 6 settembre 2011, n. 18266

E) FORME DI AUTOTUTELA

1) Eccezione d’inadempimento

art. 1460 c.c. eccezione d’inadempimento: nei contratti con prestazioni corrispettive ciascuno dei contraenti può rifiutarsi di adempiere la sua obbligazione, se l’altro non adempie o non offre di adempiere contemporaneamente la propria , salvo che termini diversi per l’adempimento siano stabiliti dalle parti o risultino dalla natura del contratto.

Tuttavia non può rifiutarsi l’esecuzione se (rectius – eccepirla), avuto riguardo alle circostanze, il rifiuto é contrario alla buona fede (1375) (di solito il rifiuto é contrario alla buona fede quando l’inadempimento della controparte sia di lieve entità ovvero quando pregiudica un diritto fondamentale della controparte – come ad es. ad un contratto di somministrazione in cui il somministrante sospenda

l’erogazione dell’acqua potabile).

Forma di autotutela affidata ad un’eccezione senza dunque l’intervento ex ufficio del giudice, il cui fondamento deve essere provato dal contraente che

l’oppone.

Qualora entrambe le parti oppongano l’eccezione, sarà il giudice a dover accertare quale dei inadempimenti é più grave.

Quando le prestazioni devono essere eseguite, mano contro mano, ciascuno dei contraenti può pretendere che l’altro, nel mentre chiede l’adempimento altrui, offra anche il proprio (inadimplenti non est adimplendum ).

É possibile opporre la suddetta eccezione anche in caso di parziale inadempimento o di inesatto adempimento (exceptio non rite adimpleti contractus). L’eccezione, oltre che in sede giudiziale, ossia a seguito della domanda di risoluzione della controparte, può essere opposta anche in via stragiudiziale, al fine di paralizzare tale eventuale domanda.

Il principio che sorregge l’eccezione inadimpleti contractus, e che trova la sua consacrazione nella formulazione dell’art. 1460 c.c., trae fondamento dal nesso di interdipendenza che nei contratti a prestazioni corrispettive lega le opposte obbligazioni e prestazioni nell’ambito di un rapporto sinallagmatico il cui contenuto, indipendentemente da esplicite previsioni negoziali, é — secondo il principio interpretativo-integrativo correlato all’obbligo di correttezza delle parti (art. 1175 c.c.) — esteso alle cosiddette obbligazioni collaterali di protezione, di collaborazione, di informazione etc.173

Ai fini dell’eccezione di inadempimento é irrilevante che la mancata prestazione della controparte sia o meno imputabile a colpa, in quanto l’elemento soggettivo opera solo al fine di escludere la risoluzione per l’inadempimento della parte tenuta alla prestazione174.

L’art. 1460 c.c., il quale autorizza il contraente a rifiutare quella di cui é debitore, sempre che il rifiuto non sia contrario a buona fede, appresta uno strumento di tutela non solo in sede processuale, con l’eccezione di inadempimento rivolta a paralizzare la domanda dell’altro contraente, ma anche al di fuori del giudizio, rendendo legittimo un rifiuto della prestazione, altrimenti non consentito175.

Nei contratti a prestazioni corrispettive ciascuno dei contraenti può rifiutarsi di adempiere la sua obbligazione, se l’altro non adempie o non offre di adempiere contemporaneamente la propria, salvo che termini diversi per l’adempimento siano stati stabiliti dalle parti o risultino dalla natura del contratto. Tuttavia

173 Corte di Cassazione, sentenza 16-1-97, n. 387. Corte di Cassazione, sentenza Sez. L., Corte di Cassazione, sentenza 5938 del 17-3-2006. L'eccezione di inadempimento prevista dall'art. 1460 cod. civ., attenendo al momento funzionale di ogni contratto a prestazioni corrispettive, trae fondamento dal nesso di interdipendenza che lega tra loro le opposte prestazioni, cioè dall'esigenza di simultaneità nell'adempimento delle reciproche obbligazioni scadute legate dal rapporto sinallagmatico. Pertanto, affinché il principio «inadimplenti non est adimplendum» operi anche con riguardo ad inadempienze inerenti a rapporti sostanzialmente diversi, è necessario che le parti, nell'esercizio del loro potere di autonomia, abbiano voluto tali rapporti come funzionalmente e teleologicamente collegati tra loro e posti in rapporto di reciproca interdipendenza, onde tale principio non risulta applicabile a rapporti che siano indipendenti l'uno dall'altro. (Nella specie, la S.C. ha escluso che, proposta da un dirigente industriale azione per ottenere l'adempimento delle obbligazioni assunte dalla società datrice di lavoro con un contratto di transazione, potesse essere sollevata da quest'ultima l'eccezione di cui all'art. 1460 cod. civ., fondata sul mancato risarcimento del danno derivante da un reato asseritamente commesso dal dipendente in suo danno).

174 Corte di Cassazione, sentenza 4-4-79, n. 1950

175 Corte di Cassazione, sentenza 14-5-77, n. 1944

l’esecuzione non può rifiutarsi se, avuto riguardo alle circostanze, il rifiuto é contrario alla buona fede.

Principio espresso in altra massima176 secondo cui l'esercizio dell'eccezione d'inadempimento ex art. 1460 c.c., che trova applicazione anche in riferimento ai contratti ad esecuzione continuata o periodica, nonché in presenza di contratti collegati, prescinde dalla responsabilità della controparte, in quanto é meritevole di tutela l'interesse della parte a non eseguire la propria prestazione in assenza della controprestazione e ciò per evitare di trovarsi in una situazione di diseguaglianza rispetto alla controparte medesima; sicché, detta eccezione può essere fatta valere anche nel caso in cui il mancato adempimento dipende dalla sopravvenuta relativa impossibilità della prestazione per causa non imputabile al debitore.

Mentre per altra sentenza nei contratti ad esecuzione continuata o periodica, poiché l'esecuzione avviene mediante coppie di prestazioni in corrispondenza di tempo, il sinallagma, alla cui tutela é predisposto il rimedio ex art. 1460 c.c., va considerato separatamente per ciascuna coppia di prestazioni; ne consegue che, in tali contratti, l'eccezione d'inadempimento può essere sollevata unicamente riguardo alla prestazione corrispondente a quella richiesta all'eccipiente, restando escluse, ai sensi dell'art. 1458, primo comma, c.c., le prestazioni già eseguite177.

L'eccezione di inadempimento di cui all'art. 1460 c.c. non trova applicazione nei rapporti tra condominio e singoli condomini178.

Inoltre l’eccezione d’inadempimento, in via generale, presuppone che le reciproche prestazioni siano contemporaneamente dovute, é opponibile anche alla parte che debba adempiere entro un termine diverso e successivo, a fronte di un evidente pericolo di perdere la controprestazione, avendo essa già dimostrato di non essere in grado di provvedere ai propri obblighi179.

Ancora, nei contratti con prestazioni corrispettive la diversità dei termini per l’adempimento dipendente da espressa pattuizione contrattuale (o dalla natura

176 Xxxxx xx Xxxxxxxxxx, xxxxxxxx 00000 del 19-10-2007

177 Corte di Cassazione, Sezione 3 civile, sentenza 15 maggio 2012, n. 7550

178 Xxxxx xx Xxxxxxxxxx, xxxxxxxx 00000 del 11-5-2009

179 Corte di Cassazione, sentenza 9-6-93, n. 6441

del contratto) impedisce a chi deve adempiere per primo, e non adempie, di giovarsi dell’exceptio inadimpleti contractus salva l’ipotesi che vi sia pericolo di perdere la controprestazione180.

Per la S.C.181 come già affrontato in altro saggio182, il diritto di ritenzione per il possessore in buona fede, trova il suo fondamento nel generale principio di autotutela sancito dall'art. 1460 c.c., per effetto del quale nei contratti a prestazioni corrispettive ciascun contraente può rifiutare la propria prestazione in costanza di inadempimento della controparte e va legittimamente esercitato da parte del contraente adempiente, allorché serva a stimolare l'altro contraente ad eseguire una prestazione ancora possibile e può trovare accoglimento previa valutazione comparativa del comportamento di entrambe le parti tenendo conto della funzione di salvaguardia dell'equilibrio contrattuale perseguita dalla eccezione.

Il principio generale é ripreso dall’art. 1481 in tema di compravendita; difatti la facoltà del compratore di sospendere il pagamento del prezzo, a norma dell'art. 1481 c.c., costituendo applicazione alla compravendita del principio generale inadimplenti non est adimplendum, di cui all'art. 1460 c.c., postula che l'esercizio dell'autotutela sia conforme a buona fede, dovendo connotarsi il pericolo di perdere la proprietà per serietà e concretezza e risultare attuale, e non già soltanto ipotizzabile in futuro o meramente presuntivo, senza che abbia rilievo distinguere, al riguardo, tra contratto di vendita, con immediato effetto traslativo, e contratto preliminare, atteso che la garanzia é prevista dall'art. 1481 c.c. in

180 Corte di Cassazione, sentenza 10-8-98, n. 7823

181 Corte di Cassazione, Sezione 3 civile, sentenza 28 gennaio 2013, n. 1882. Corte di Cassazione, sentenza 14-1-98, n. 271. Il diritto di ritenzione, trovando il suo fondamento nel generale principio di autotutela sancito dall’art. 1460 cod. civ. (per effetto del quale, nei contratti a prestazione corrispettive, ciascun contraente può rifiutare la propria prestazione in costanza di inadempimento della controparte), deve ritenersi legittimamente esercitato, da parte del contraente adempiente, anche nell’ipotesi di inadempimento, da parte dell’altro contraente, di un diverso negozio, purché quest’ultimo risulti collegato con l’altro contratto da un nesso di interdipendenza — fatto palese dalla comune volontà delle parti — che renda sostanzialmente unico il rapporto obbligatorio, e la cui valutazione è rimesso al prudente ed insindacabile apprezzamento del giudice di merito. In particolare, avuto riguardo alla fattispecie contrattuale disciplinata dall’art. 2222 e ss. cod. civ., il prestatore d’opera (nella specie, un carrozziere) non è legittimato a trattenere presso di sé il bene oggetto dell’eseguita prestazione per garantirsi il pagamento di altri lavori, eseguiti per incarico del medesimo committente, senza provare che l’esecuzione delle due prestazione è l’effetto di un (sostanzialmente) unico rapporto obbligatorio.

182 Per una maggiore disamina del possesso aprire il seguente collegamento on-line Il possesso,

l’usucapione e le azioni a tutela del possesso – xxx.xx 7) punto D)

considerazione e per effetto del mero fatto obiettivo della perdita del diritto acquistato dal compratore, tale da comportare l'alterazione del sinallagma contrattuale. Ne consegue che detta garanzia opera indipendentemente dalla colpa del venditore e dalla stessa conoscenza da parte del compratore della possibile causa della futura evizione, sussistendo la necessità di porvi rimedio con il ripristino della situazione economica del compratore quale era prima dell'acquisto183.

Infine per quanto riguarda la buona fede per una pronuncia della S.C.184 non incorre in alcuna contraddizione il giudice di merito che apprezzi un comportamento di inadempimento come contrario a buona fede ai fini di giustificare un'eccezione di inadempimento ex art. 1460 c.c. e poi lo consideri di scarsa importanza ai fini di un'azione di risoluzione del contratto per inadempimento. Infatti, i due piani di valutazione sono del tutto diversi. Ai fini della valutazione prevista dall'art. 1460 c.c. l'inadempimento della parte viene

183 Corte di Cassazione, Sezione 2 civile, sentenza 21 maggio 2012, n. 8002. Corte di Cassazione, Sezione 3 civile, sentenza 15 maggio 2012, n. 7550. Nei contratti ad esecuzione continuata o periodica, il sinallagma, alla cui tutela è predisposto il rimedio offerto dall'art. 1460 c.c., va considerato separatamente per la consegna di ogni singola partita, e l'equilibrio sinallagmatico è costantemente attuato tra prestazione e controprestazione. Sono contratti ad esecuzione continuata o periodica quelli che fanno sorgere obbligazioni di durata per entrambe le parti e cioè quelli in cui l'intera esecuzione del contratto avviene attraverso coppie di prestazioni da realizzarsi in corrispondenza reciproca nel tempo. In questo tipo di contratto, ciascuna prestazione già eseguita costituisce un adempimento "integrale e completo", cui deve conseguire una controprestazione corrispondente, senza possibilità di sollevare un'eccezione di inadempimento, che non esiste in relazione a quella coppia specifica prestazione-controprestazione, sino al punto di escludere addirittura un "interesse alla risoluzione" per le prestazioni già eseguite, rispetto alla domanda originaria. Tale principio è stato esteso, dopo un'iniziale diverso orientamento, anche ai contratti con consegne ripartite, in cui l'oggetto del contratto, diversamente dai contratti ad esecuzione continuata o periodica, è essenzialmente unitario. Ciò è stato sostenuto sul rilievo che, ove la prestazione sia economicamente scindibile, la eccezione "inadimplenti non est adimplendum", di cui all'art. 1460 c.c., può paralizzare la richiesta della controprestazione relativa alla parte della prestazione non eseguita, ma non già quella relativa alla parte della prestazione eseguita, che non sia stata restituita né offerta in restituzione e che anzi sia stata utilizzata. Indipendentemente dalla soluzione in tema di contratto a consegne ripartite, nell'ipotesi del contratto ad esecuzione continuata o periodica, stante l'equilibrio tra ogni singola prestazione e controprestazione, è in quest'ambito che va esaminato lo squilibrio sinallagmatico ai fini della somministrazione dei relativi strumenti di tutela. Nei contratti con prestazioni corrispettive, qualora una delle parti adduca, a giustificazione della propria inadempienza, l'inadempimento o la mancata offerta di adempimento dell'altra, il giudice deve procedere alla valutazione comparativa dei comportamenti, tenendo conto non solo dell'elemento cronologico, ma anche e soprattutto dei rapporti di causalità e proporzionalità esistenti tra le prestazioni inadempiute e della incidenza di queste sulla funzione economico-sociale del contratto. L'adattamento di tale principio alla peculiarità dei contratti ad esecuzione continuata o periodica, comporta che, per tali tipi di contratto, l'eccezione di inadempimento può essere utilmente fatta valere solo allorché attenga alla prestazione di riferimento rispetto alla controprestazione richiesta all'eccipiente.

184 Corte di Cassazione, sentenza 1690 del 26-1-2006

valutato solo nell'ottica della realizzazione del sinallagma contrattuale, al fine di considerarlo o meno giustificato in dipendenza dell'inadempimento dell'altra. Tale valutazione si esprime in un confronto fra i due inadempimenti e non nell'oggettiva valutazione di ciascuno di essi e può risolversi negativamente sia per il fatto che le prestazioni corrispettive inadempiute dovessero eseguirsi in tempi diversi (art. 1460, primo comma, c.c.), sia perché uno degli inadempimenti non appaia conforme a buona fede. Il piano di valutazione supposto dall'art. 1455

c.c. in ordine alla non scarsa importanza dell'inadempimento quale fatto giustificativo della risoluzione del contratto é, invece, del tutto diverso, giacché non é funzionale all'apprezzamento della realizzazione del sinallagma contrattuale, ma del suo scioglimento e l'inadempimento viene valutato non comparativamente alla condotta dell'altra parte, bensì nel suo significato oggettivo di impedimento alla realizzazione del sinallagma stesso.

 I rapporti con le atre figure

Ad esempio l’eccezione d’inadempimento ex art. 1460 c.c., quando é fondata, impedisce l’operatività della clausola risolutiva espressa185 di cui al precedente art. 1456, in quanto tale clausola non é limitativa della proponibilità di eccezioni (art. 1462 c.c.), ma attuativa di un diritto potestativo di risoluzione immediata del rapporto negoziale, con effetti retroattivi, nel caso di comportamento della controparte costituente inadempimento in senso tecnico, mentre l’eccezione suindicata postula requisiti (prontezza all’adempimento e giustificazione della sospensione provvisoria del medesimo con la mancanza di sincronismo di quello corrispettivo) escludenti nel comportamento dell’eccipiente la situazione d’inadempimento186.

Inoltre L’inadempimento di una delle parti, che, a norma dell’art. 1460 c.c., fa venir meno il dovere dell’altra di adempiere la propria obbligazione, può in pari tempo, e coerentemente, far venir meno anche l’interesse di questa alla

185 Vedi xxx.xx D) punto 2) Clausola risolutiva espressa – pag. 51

186 Corte di Cassazione, sentenza 13-7-82, n. 4122

manutenzione del contratto e giustificare la risoluzione di esso a norma dell’art. 1453 c.c. Non sussiste, pertanto, incompatibilità tra la proposizione della exceptio inadimpleti contractus e la domanda di risoluzione187.

 Aspetti processuali

1) L’eccezione di inadempimento é una eccezione in senso stretto ed in senso proprio, ciò significa che il convenuto deve sollevarla non oltre la comparsa di costituzione tempestivamente depositata e il giudice non la può rilevare d’ufficio. L’attore ha l’onere di sollevarla entro la prima udienza di trattazione188.

Il principio inadimplenti non est adimplendum, affermato dall’art. 1460 c.c., può essere invocato in via di eccezione anche nel giudizio di appello, essendo consentita alle parti la proposizione di nuove eccezioni in tale grado189.

2) Essa non richiede formule sacramentali essendo sufficiente che sia desumibile in modo non equivoco dall’insieme delle difese e in più in generale dalla condotta processuale della parte190.

3) Sollevata l’eccezione di inadempimento, spetta all’altra parte l’onere della prova di avere esattamente adempiuto, salvo che si tratti di una obbligazione

187 Corte di Cassazione, sentenza 17-4-70, n. 1107

188 Corte di Cassazione, sentenza 10764/1999

189 Corte di Cassazione, sentenza 30-3-89, n. 1554

190 Corte di Cassazione, sentenza 10764/1999. Corte di Cassazione, Sezione 2 civile, sentenza 17 luglio 2012, n. 12301. Corte di Cassazione, Sezione 2 civile, sentenza 21 dicembre 2012, n. 23811. L'“exceptio inadimpleti contractus” di cui all'art. 1460 cod. civ., al pari di ogni altra eccezione, non richiede l'adozione di forme speciali o formule sacramentali, essendo sufficiente che la volontà della parte di sollevarla sia desumibile, in modo non equivoco, dall'insieme delle sue difese, secondo un'interpretazione del giudice di merito che, se ancorata a correnti canoni di ermeneutica processuale, non è censurabile in sede di legittimità. Corte di Cassazione, Sezione 2 civile, sentenza 20 marzo 2012, n. 4446. L'eccezione di inadempimento (art. 1460 c.c.) non richiede, per la sua rilevabilità, l'espresso richiamo a tale articolo o l'impiego di formule sacramentali, ben potendo la relativa proposizione essere ravvisata - in base al principio "iuranovit curia" attribuente al giudice la qualificazione delle domande ed eccezioni proposte dalle parti - dal giudice di merito sulla base del complesso delle difese svolte dalla parte interessata, volte a contrastare in tutto o in parte le pretese di adempimento del contratto di cui sia portatrice la controparte, con accertamento che, ove adeguatamente motivato, è incensurabile in sede di legittimità.

negativa: in tal caso é l’eccipiente che deve provare la violazione dell’obbligo dell’altra parte191.

Principio ripreso da ultima Cassazione192 secondo la quale in tema di prova dell'inadempimento di una obbligazione, il creditore che agisca per la risoluzione contrattuale, per il risarcimento del danno, ovvero per l'adempimento deve soltanto provare la fonte (negoziale o legale) del suo diritto ed il relativo termine di scadenza, limitandosi alla mera allegazione della circostanza dell'inadempimento della controparte, mentre il debitore convenuto é gravato dell'onere della prova del fatto estintivo dell'altrui pretesa, costituito dall'avvenuto adempimento, ed eguale criterio di riparto dell'onere della prova deve ritenersi applicabile al caso in cui il debitore convenuto per l'adempimento, la risoluzione o il risarcimento del danno si avvalga dell'eccezione di inadempimento ai sensi dell'art. 1460 c.c. (risultando, in tal caso, invertiti i ruoli delle parti in lite, poiché il debitore eccipiente si limiterà ad allegare l'altrui inadempimento, ed il creditore agente dovrà dimostrare il proprio adempimento, ovvero la non ancora intervenuta scadenza dell'obbligazione).

Sul punto é opportuno riportare alcune ultime pronunce di merito

Secondo una prima193 le azioni giudiziali volte ad ottenere l'adempimento della prestazione, la risoluzione del contratto ovvero il risarcimento del danno, hanno in comune tra loro il titolo ed il vincolo contrattuale di cui si deduce la violazione ad opera dell'altro contraente, per cui la parte che la propone non ha altro onere che quello di provare l'esistenza di quel titolo e quindi l'insorgenza di obbligazioni ad

191 Corte di Cassazione, sentenza S.U. 13533/2001

192 Corte di Cassazione, Sezione 2 civile, sentenza 4 gennaio 2013, n. 98. Xxxxx xx Xxxxxxxxxx, Xxxxxxx 0 civile, sentenza 15 luglio 2011, n. 15659. In tema di prova dell'inadempimento di una obbligazione, il creditore che agisca per la risoluzione contrattuale, per il risarcimento del danno, ovvero per l'adempimento deve soltanto provare la fonte (negoziale o legale) del suo diritto ed il relativo termine di scadenza, limitandosi alla mera allegazione della circostanza dell'inadempimento della controparte, mentre il debitore convenuto è gravato dell'onere della prova del fatto estintivo dell'altrui pretesa, costituito dall'avvenuto adempimento, ed eguale criterio di riparto dell'onere della prova deve ritenersi applicabile al caso in cui il debitore convenuto per l'adempimento, la risoluzione o il risarcimento del danno si avvalga dell'eccezione di inadempimento ai sensi dell'art. 1460 cod. civ. (risultando, in tal caso, invertiti i ruoli delle parti in lite, poiché il debitore eccipiente si limiterà ad allegare l'altrui inadempimento, ed il creditore agente dovrà dimostrare il proprio adempimento, ovvero la non ancora intervenuta scadenza dell'obbligazione). Anche nel caso in cui sia dedotto non l'inadempimento dell'obbligazione, ma il suo inesatto adempimento, al creditore istante sarà sufficiente la mera allegazione dell'inesattezza dell'adempimento, gravando ancora una volta sul debitore l'onere di dimostrare l'avvenuto esatto adempimento, perché l'eccezione si fonda sull'allegazione dell'inadempimento di un'obbligazione, al quale il debitore di quest'ultima dovrà contrapporre la prova del fatto estintivo costituito dall'esatto adempimento.

193 Tribunale Taranto, Sezione 1 civile, sentenza 14 gennaio 2013, n. 64

esso connesse. Incombe all'altra parte l'onere di provare l'adempimento della prestazione.

Dall'applicazione di tale principio si evince che il medesimo criterio di riparto dell'onere probatorio deve ritenersi applicabile nel caso in cui il debitore convenuto per l'adempimento si avvalga dell'eccezione di inadempimento in quanto, in tal caso, il debitore eccipiente dovrà limitarsi ad allegare l'altrui inadempimento ed il creditore agente dovrà dimostrare il proprio adempimento.

Per altra sentenza di merito194 il principio di presunzione della persistenza del diritto – in virtù del quale, una volta provata dal creditore l'esistenza di un diritto destinato ad essere soddisfatto entro un certo termine, grava sul debitore l'onere di dimostrare l'esistenza del fatto estintivo costituito dal suo (esatto) adempimento – deve ritenersi operante non solo nel caso in cui il creditore agisca per l'adempimento, ma anche nel caso in cui, sull'identico presupposto dell'inadempimento (o inesatto adempimento) della controparte, egli agisca per la risoluzione o per il risarcimento del danno. Risulta, viceversa, rovesciato un tal regime della prova nell'ipotesi di obbligazioni negative (cioé di non facere), riguardo alle quali la prova dell'inadempimento é sempre a carico del creditore, anche ove agisca per l'adempimento. Nell'ipotesi, infine, in cui il debitore convenuto (per l'inadempimento, la risoluzione o il risarcimento) si avvalga, a sua volta, dell'eccezione di inadempimento, di cui all'art. 1460 c.c., spetta (a ruoli invertiti) al creditore agente dimostrare (a fronte dell'allegazione della controparte) il proprio adempimento o la non ancora intervenuta scadenza della propria obbligazione.

Secondo il Tribunale di Campobasso195 in tema di prova dell'inadempimento delle

obbligazioni, il creditore che agisca per la risoluzione contrattuale, per il risarcimento del danno, ovvero per l'adempimento, deve soltanto provare la fonte (negoziale o legale) del suo diritto ed il relativo termine di scadenza, limitandosi alla mera allegazione della circostanza dell'inadempimento della controparte, mentre il debitore convenuto é gravato dell'onere della prova del fatto estintivo

194 Tribunale Genova, Sezione 1 civile, sentenza 12 luglio 2012, n. 2627

195 Tribunale Campobasso, civile, sentenza 21 giugno 2012, n. 440

dell'altrui pretesa, costituito dall'avvenuto adempimento. Anche nel caso in cui sia dedotto non l'inadempimento dell'obbligazione, ma il suo inesatto adempimento, al creditore istante sarà sufficiente la mera allegazione dell'inesattezza dell'adempimento (per violazione di doveri accessori, come quello di informazione, ovvero per mancata osservanza dell'obbligo di diligenza, o per difformità quantitative o qualitative dei beni), gravando ancora una volta sul debitore l'onere di dimostrare l'avvenuto, esatto adempimento Nell'ipotesi, infine, in cui il debitore convenuto (per l'inadempimento, la risoluzione o il risarcimento) si avvalga, a sua volta, della eccezione di inadempimento, di cui all'art. 1460 c.c., spetta (a ruoli invertiti) al creditore agente dimostrare (a fronte dell'allegazione della controparte) il proprio adempimento o la non ancora intervenuta scadenza della propria obbligazione. In virtù di tale principio, che muove dalla considerazione che il creditore incontrerebbe difficoltà, spesso insuperabili, se dovesse dimostrare di non aver ricevuto la prestazione, l'onere della prova viene infatti ripartito tenuto conto, in concreto, della possibilità per l'uno o per l'altro soggetto di provare fatti e circostanze che ricadono nelle rispettive sfere di azione. Xx appare coerente alla regola dettata dall'art. 2697 c.c., che distingue tra fatti costitutivi e fatti estintivi, ritenere che la prova dell'adempimento, fatto estintivo del diritto azionato dal creditore, spetti al debitore convenuto, che dovrà quindi dare la prova diretta e positiva dell'adempimento, trattandosi di fatto riferibile alla sua sfera di azione.

Per il Tribunale Potentino196 in tema di adempimento contrattuale, grava sul debitore convenuto in giudizio per la risoluzione o per il risarcimento dei danni e si avvalga dell'eccezione d'inadempimento, l'onere di allegare l'altrui inadempimento spettando al creditore l'onere di dimostrare di aver adempiuto l'obbligazione in maniera puntuale donde il diritto di ricevere la controprestazione. Quest'ultimo quindi, deve fornire la prova della fonte negoziale del suo diritto limitandosi ad allegare l'inadempimento della controparte che invece deve dimostrare il fatto estintivo dell'obbligazione, ovvero l'adempimento.

196 Tribunale Potenza, civile, sentenza 3 febbraio 2012, n. 177

In merito il Tribunale Capitolino197 ha stabilito che nel caso in cui il debitore convenuto per l'adempimento, la risoluzione o il risarcimento del danno opponga l'eccezione inadimplenti non est adimplendum ex art. 1460 c.c. per paralizzare la pretesa dell'attore, deducendo l'integrale inadempimento delle proprie obbligazioni da parte del creditore agente (exceptio inadimpleti contractus), incombe su quest'ultimo l'onere di provare di avere esattamente adempiuto ovvero la non ancora intervenuta scadenza dell'obbligazione. Analogamente, se il debitore convenuto si limita ad eccepire un inadempimento soltanto parziale o non tempestivo o comunque inesatto (exceptio non rite adimpleti contractus), é sempre la controparte, ossia il creditore agente, a dover dimostrare di avere esattamente adempiuto ovvero la non ancora intervenuta scadenza dell'obbligazione.

Infine, secondo il tribunale di Ivrea198 nelle controversie concernenti diritti d'obbligazione, il creditore che agisca per il risarcimento del danno, ovvero per l'adempimento, deve soltanto provare la fonte (negoziale o legale) del suo diritto ed il relativo termine di scadenza, limitandosi alla mera allegazione della circostanza dell'inadempimento della controparte.

É, infatti, il debitore convenuto che ha l'onere di provare il fatto estintivo dell'altrui pretesa, costituito dall'avvenuto adempimento. Uguale criterio di riparto dell'onere della prova deve ritenersi applicabile anche nel caso in cui il debitore convenuto per l'adempimento, la risoluzione o il risarcimento del danno si avvalga dell'eccezione di inadempimento ex art. 1460 del c.c., con l'unica differenza, tuttavia, che, in simile evenienza, i ruoli delle parti in lite risulteranno invertiti, ed

197 Tribunale Roma, Sezione 3 civile, sentenza 4 luglio 2011, n. 14311. Tribunale Roma, Sezione 5 civile, sentenza 1 luglio 2011, n. 14257. In tema di prova dell'inadempimento di una obbligazione, il creditore che agisca per la risoluzione contrattuale, per il risarcimento del danno, ovvero per l'adempimento deve soltanto provare la fonte (negoziale o legale) del suo diritto ed il relativo termine di scadenza, limitandosi alla mera allegazione della circostanza dell'inadempimento della controparte. Sarà infatti il debitore convenuto ad essere gravato dell'onere della prova del fatto estintivo dell'altrui pretesa, costituito dall'avvenuto adempimento. Stesso criterio di riparto dell'onere della prova deve ritenersi applicabile al caso in cui il debitore convenuto per l'adempimento, la risoluzione o il risarcimento del danno si avvalga dell'eccezione di inadempimento ex art. 1460 c.c.. Parimenti, nel caso in cui sia dedotto non l'inadempimento dell'obbligazione, ma il suo inesatto adempimento, al creditore istante sarà sufficiente la mera allegazione dell'inesattezza dell'adempimento, gravando ancora una volta sul debitore l'onere di dimostrare l'avvenuto, esatto

adempimento.

198 Tribunale Ivrea, civile, sentenza 3 giugno 2011, n. 341

infatti il debitore eccipiente potrà limitarsi ad allegare l'altrui inadempimento ed il creditore agente dovrà dimostrare il proprio adempimento, ovvero la non ancora intervenuta scadenza dell'obbligazione. Anche nel caso in cui sia dedotto non l'inadempimento dell'obbligazione, ma il suo inesatto adempimento, al creditore istante sarà sufficiente la mera allegazione dell'inesattezza dell'inadempimento (per violazione di doveri accessori, come quello d'informazione, ovvero per mancata osservanza dell'obbligo di diligenza, o per difformità quantitative o qualitative dei beni), gravando ancora una volta sul debitore l'onere di dimostrare l'avvenuto, esatto adempimento.

4) La valutazione della gravità dell'inadempimento che legittima la parte non inadempiente a sollevare l'eccezione di cui all'art. 1460 c.c. costituisce un apprezzamento di fatto demandato alla esclusiva competenza del giudice di merito199.

Nei contratti a prestazioni corrispettive, la condotta delle parti che si addebitano reciproci inadempimenti, proponendo l'una nei confronti dell'altra domande vicendevolmente contrapposte, attribuisce al Giudice del merito il potere di procedere, ai fini della decisione, ad una valutazione unitaria e comparativa dei rispettivi inadempimenti e comportamenti dei contraenti, che, al di là del pur necessario riferimento all'elemento cronologico degli stessi, li investa nel loro rapporto di dipendenza e di proporzionalità, nel quadro sociale del contratto, in maniera da consentire di stabilire su quale delle due parti debba ricadere l'inadempimento colpevole che possa giustificare il successivo inadempimento dell'altro, in applicazione del principio inadimplenti non est adimplendum200.

La sussistenza di una evidente sproporzione tra l'inadempimento addebitato alla

controparte e la entità della prestazione corrispettiva determina la infondatezza della sollevata eccezione di inadempimento ex art. 1460 c.c. All'uopo deve, invero, rilevarsi che nei confatti con prestazioni corrispettive, qualora una delle

199 Corte di Cassazione, Sezione 2 civile, sentenza 14 aprile 2011, n. 8511

200 Tribunale Foggia, civile, sentenza 14 febbraio 2012, n. 195. Nella specie, rilevato che nessun inadempimento può essere contestato a carico dell'odierna opposta, e che, dunque, il mancato pagamento di quanto dovuto dall'opponente deve ritenersi non giustificato, consegue la reiezione dell'opposizione e la conferma dell'opposto provvedimento monitorio.

parti a giustificazione del proprio rifiuto di adempiere adduca l'inadempimento o la mancata offerta di adempimento dell'altra, il Giudice é tenuto a procedere alla valutazione comparativa delle due condotte, avendo riguardo non solo all'elemento cronologico ma anche a quello logico. In circostanze siffatte di rende necessario l'accertamento in ordine alla sussistenza o meno di una relazione causale ed adeguata, nel senso della proporzionalità rispetto alla funzione economico-sociale del negozio tra inadempimento dell'una e dell'altra parte. Il rifiuto di adempiere, in conseguenza dell'altrui inadempimento, seppure non contrastante con i principi generali della correttezza e della lealtà, deve in ogni caso risultare ragionevole e logico in senso oggettivo. Stante quanto innanzi, nella fattispecie al vaglio dell'adito Giudice, effettuate le valutazioni di cui innanzi, la sostanziale infondatezza delle contestazioni poste alla base dell'opposizione a decreto ingiuntivo emesso per il pagamento del corrispettivo dovuto all'impresa e rifiutato dal committente, comporta la revoca del provvedimento monitorio solo per una minima riduzione degli importi dovuti e la condanna della ditta alla esecuzione di ulteriori opere dovute201.

5) L’eccezione di inadempimento non necessità di una previa costituzione in mora e può essere sollevata per la prima volta anche in giudizio202.

6) Proposta dal convenuto eccezione di inadempimento, costituisce domanda nuova la successiva proposizione di una domanda di risoluzione203 (Cass.)

201 Tribunale Trento, civile, sentenza 14 luglio 2011, n. 611

202 Corte di Cassazione, sentenza 2059/1980

203 Corte di Cassazione, sentenza 3548/1984

2) Sospensione dell’esecuzione

art. 1461 c.c. mutamento nelle condizioni patrimoniali dei contraenti: ciascun contraente può sospendere l’esecuzione della prestazione da

lui xxxxxx, se le condizioni patrimoniali dell’altro sono divenute tali da porre in evidente pericolo il conseguimento della controprestazione, salvo che sia prestata idonea garanzia.

S’inquadra nel più generale contesto delle autotutele e delle eccezioni che il contraente può opporre al fine di garantirsi nei confronti dei possibili futuri inadempimenti della controparte.

I rapporti con l’art. 1460 c.c. sono strettissimi.

In particolare la sospensione può invocarsi quando la controparte deve eseguire la propria prestazione in un secondo momento mentre l’eccezione d’inadempimento può opporsi quando le prestazioni devono essere eseguite mano contro mano.

Ciò non impedisce l’opponibilità dell’eccezione d’inadempimento anche quando la prestazione va eseguita in un secondo momento ma il debitore ha già dichiarato di non voler adempiere o il suo inadempimento appare probabile ovvero la scadenza successiva é già decorsa.

La ratio dell’art. 1461 c.c., secondo cui il contraente in bonis può sospendere l’esecuzione della prestazione da lui dovuta, se le condizioni economiche dell’altro contraente sono divenute tali da porre in evidente pericolo il conseguimento della controprestazione, fa ritenere che non tanto la modificazione in se stessa sia dovuta intervenire successivamente alla stipulazione quanto la conoscenza di questa modificazione da parte del contraente in bonis204.

204 Corte di Cassazione, sentenza 19-6-72, n. 1935

Secondo autorevole dottrina205 a prima vista potrebbe sembrare che tale norma sia inutile in quanto, di fonte ad un pericolo d’insolvenza della controparte, potrebbe farsi valere l’eccezione d’inadempimento.

In realtà non é così e, anzi, la sospensione costituisce un completamento dell’eccezione d’inadempimento; quest’ultima, infatti, presuppone che entrambe le prestazioni siano esigibili, mentre la sospensione del proprio adempimento si farà valere, prevalentemente, quando la controparte deve eseguire la propria prestazione in un secondo momento. A conferma della complementarità della sospensione dell’esecuzione rispetto all’eccezione d’inadempimento si ritiene206 che a tale istituto si applichi, per analogia, il 2 comma dell’art. 1460 c.c..

La sospensione dell'esecuzione della prestazione contrattuale non richiede per la sua validità alcuna previa comunicazione o dichiarazione alla controparte, né é necessario che la relativa decisione sia adottata prima della scadenza del termine previsto per l'adempimento207.

 Deterioramento delle condizioni patrimoniali

Nei contratti a prestazioni corrispettive, l'eccezione dilatoria di cui all'art. 1461 c.c. può essere opposta da una delle parti quando la situazione patrimoniale dell'altro contraente venga a deteriorarsi in maniera tale da porre in evidente pericolo il conseguimento della prestazione cui ha diritto il contraente in bonis.

Inoltre, per la sua applicabilità, non é neppure necessario che tale modificazione patrimoniale sia sopravvenuta rispetto al contratto, essendo sufficiente che il contraente che oppone la sospensione della sua prestazione ne sia venuto a conoscenza successivamente e che egli non l'abbia conosciuta o potuta conoscere con la normale diligenza (nella fattispecie, relativa ad un contratto di fornitura di tessuto, si é ritenuta giustificata la mancata consegna di nuova stoffa, a fronte dell'inadempimento di precedenti fatture per decine di milioni, della richiesta di concordare un piano di rientro e del mancato pagamento dell'ultima rata di esso).

205 Capozzi

206 Gazzoni – Mirabelli – Bianca

207 Corte di Cassazione, sentenza 17632 del 10-8-2007

Ai fini della sospensione cautelativa della prestazione ex art. 1461 c.c. non é sufficiente che l’altro contraente abbia contratto debiti verso terzi o non li abbia soddisfatti alla scadenza, atteso che tale situazione debitoria, di per sé considerata, se può giustificare la previsione di un futuro pericolo di conseguire la controprestazione, non legittima il contraente in bonis a sospendere la prestazione corrispettiva da lui dovuta ove in concreto non comporti, in relazione alla natura ed al contenuto di detta controprestazione, il pericolo attuale ed evidente di perderla208.

 Il pericolo

Ai fini della sospensione cautelativa della prestazione, ai sensi dell’art. 1461 c.c., é indispensabile la dimostrazione di un pericolo attuale ed evidente di perdere la controprestazione, non essendo sufficiente una mera rappresentazione soggettiva (timore, preoccupazione) di pericolo, non corroborata da alcuna dimostrazione di concrete circostanze idonee a giustificarla come rispondente ad una situazione reale209.

Per ultima sentenza di merito210 nel caso dell'eccezione di sospensione di cui all'art. 1461 c.c., il fatto lesivo indispensabile affinché sorga la facoltà di sospendere l'esecuzione della prestazione, paralizzando l'altrui pretesa, é rappresentato da un fatto (deterioramento delle condizioni patrimoniali) concernente la sfera economica dell'altro contraente.

A tal fine, con la locuzione "evidente pericolo" deve intendersi il pericolo di non conseguire la controprestazione, pericolo che, oltre a dover essere manifesto, deve connotarsi per serietà e concretezza; deve essere attuale a non soltanto ipotizzabile in futuro, ossia sussistente al momento in cui la prestazione sospesa avrebbe dovuto essere eseguita, ancorché la controprestazione non sia ancora scaduta.

208 Corte di Cassazione, sentenza 4-8-88, n. 4835

209 Corte di Cassazione, sentenza 3-12-93, n. 12011

210 Tribunale Genova, Sezione 2 civile, sentenza 21 febbraio 2011, n. 813

Il mutamento che giustifica l'eccezione di sospensione, é, dunque, dato dal sopravvenire di circostanze incidenti sulla sostanza qualitativa e quantitativa del patrimonio dell'altro contraente, che rendono più incerto il conseguimento della controprestazione e, in ipotesi, più difficile l'utile esperimento della procedura esecutiva.

Ad esempio siffatta situazione di pericolo può essere correttamente desunta dalla comunicazione dalla quale l’altra parte dichiari di non volere adempiere la controprestazione211.

3) Clausola solve et repete

art. 1462 c.c. clausola limitativa della proponibilità di eccezioni: la clausola con cui si stabilisce che una delle parti non può opporre eccezioni al fine di evitare o ritardare la prestazione dovuta, non ha effetto per l’eccezioni di nullità, di annullabilità, di rescissione del contratto.

Nei casi in cui la clausola é efficace, il giudice, se riconosce che concorrono gravi motivi, può tuttavia sospendere la condanna, imponendo, se nel caso, una cauzione (att. 167; C.p.c.1 19)

La disciplina del solve et repete (art. 1462 c.c.), se ha indubbie conseguenze nel campo del processo, ha, però, un contenuto fondamentale di diritto sostanziale, come é reso manifesto non solo dalla collocazione della norma nel codice civile, ma soprattutto dagli interessi che essa tutela (assicurare al creditore il soddisfacimento della sua pretesa, senza il ritardo imposto dall’esame delle eccezioni del debitore).

Il preventivo adempimento non può essere perciò considerato come un presupposto processuale, la cui mancanza impedisca l’instaurazione di un regolare rapporto processuale e non possa essere rimossa nel corso del processo stesso. La clausola limitativa di cui all’art. 1462 c.c., pertanto, é destinata ad operare solo

211 Corte di Cassazione, sentenza 19-4-96, n. 3713

sul piano dell’adempimento, cosicché non può rinvenirsi alcun ostacolo all’esame dell’eccezione o della domanda riconvenzionale, quando, sia pure in corso di giudizio (nella specie, nel corso dell’opposizione a decreto ingiuntivo proposta dal debitore), sia avvenuto il soddisfacimento della prestazione212.

In merito alla forma é intervenuta una sentenza della S.C.213 secondo la quale l’elencazione delle clausole onerose contenuta nell’art. 1341, secondo comma, c.c., pur avendo carattere tassativo, consente per ciascun tipo di esse l’interpretazione estensiva (con esclusione di quella analogica), e pertanto deve essere specificamente approvata per iscritto non soltanto la clausola solve et repete con cui si stabilisce che la parte non può opporre eccezioni al fine di evitare o ritardare la prestazione dovuta, ma anche quella che vieta di promuovere azioni intese ad ottenere l’adempimento della controparte prima di eseguire la propria prestazione, in quanto diretta allo stesso scopo di assicurare la priorità temporale dell’adempimento del soggetto gravato della clausola.

art. 1341 c.c. condizioni generali di contratto: le condizioni generali di contratto [1342, 1679, 2211] predisposte da uno dei contraenti sono efficaci nei confronti dell’altro, se al momento della conclusione del contratto questi le ha conosciute o avrebbe dovuto conoscerle usando l’ordinaria diligenza [1176, 1370, 1469bis].

In ogni caso non hanno effetto, se non sono specificamente approvate per iscritto, le condizioni che stabiliscono, a favore di colui che le ha predisposte, limitazioni di responsabilità [1229], facoltà di recedere dal contratto [1373] o di sospenderne l’esecuzione [1461], ovvero sanciscono a carico dell’altro contraente decadenze [2965], limitazioni alla facoltà di opporre eccezioni [1462], restrizioni alla libertà contrattuale nei rapporti coi terzi [1379, 1566, 2596], tacita proroga o rinnovazione del contratto [1597, 1899], clausole compromissorie [c.p.c. 808] o deroghe alla competenza dell’autorità giudiziaria [c.p.c. 6, 28-30, 413]

212 Corte di Cassazione, sentenza 27-2-95, n. 2227

213 Corte di Cassazione, sentenza 5-10-76, n. 3272

Ad esempio in tema di fideiussione, la cosiddetta clausola solve et repete inserita nel contratto con formule del tipo "senza riserva alcuna" ovvero "dietro semplice richiesta", ove prevedente l'esclusione per il garante di poter opporre al creditore principale eccezioni che attengono alla validità del contratto da cui deriva l'obbligazione principale, é pienamente valida e non é priva di efficacia ai sensi dell'art. 1462 c.c. in quanto costituisce manifestazione di autonomia contrattuale, non altera i connotati tipici della fideiussione e non comprende il divieto di sollevare eccezioni attinenti alla validità dello stesso contratto di garanzia214.

214 Corte di Cassazione, Sezione 2 civile, sentenza 21 febbraio 2008, n. 4446

F) GLI EFFETTI 215 216

art. 1458 c.c. effetti della risoluzione : la risoluzione del contratto per inadempimento ha effetto retroattivo tra le parti, salvo il caso di contratti ad esecuzione continuata o periodica, riguardo ai quali l’effetto della risoluzione non si estende alla prestazioni già eseguite.

La risoluzione anche se é stata espressamente pattuita non pregiudica i diritti acquistati dai terzi, salvi gli effetti della trascrizione della domanda di risoluzione.

Lo scopo dell’azione di risoluzione é quello di liberare il creditore adempiente dagli obblighi nascenti del contratto.

Nessun particolare problema sorge quando nessuna delle prestazioni corrispettive sia stata eseguita: entrambe le obbligazioni si estinguono e nasce a carico dell’inadempiente solo l’obbligo del risarcimento del danno.

Per la Xxxxx xx Xxxxxx Xxxxxx000 ai sensi dell'articolo 1458 c.c., comma 1, la risoluzione del contratto per inadempimento, nei contratti ad esecuzione continuata o periodica, non si estende infatti alle prestazioni già eseguite. Questa disposizione, per quanto esplicitamente dettata per i contratti di durata, esprime invero un principio applicabile in tutti i casi in cui la prestazione frazionata corrisponde ad un interesse del creditore, il quale utilizzando ed accettando parte della prestazione dimostra che essa ha comunque soddisfatto, sia pure in parte, il proprio interesse contrattuale all'adempimento. Non se ne può quindi prescindere nel caso di specie, in cui le parti avevano stipulato un contratto che, sulla base degli elementi di fatto risultanti dalla sentenza e dallo stesso ricorso, prevedeva la consegna frazionata di beni singolarmente utilizzabili.

Sono contratti ad esecuzione continuata o periodica quelli che fanno sorgere obbligazioni di durata per entrambe le parti, ossia quelli in cui l’intera esecuzione

215 Vedi xxx.xx B) – imputabilità – pag. 13

216 Vedi xxx.xx D) punto 3) Termine essenziale pag. 63

217 Corte di Cassazione, Sezione II civile, sentenza 31 gennaio 2012, n. 1388

del contratto avvenga attraverso una serie di prestazioni da realizzarsi contestualmente nel tempo. Pertanto, mentre non possono considerarsi compresi nella previsione normativa del citato art. 1458 c.c. quei contratti in cui ad una prestazione periodica o continuativa si contrappone una prestazione istantanea dell’altra parte, debbono esservi ricompresi quei contratti in cui ad una prestazione continuativa se ne contrappone un’altra periodica, poiché in tal caso la corrispettività si riflette su tutte le prestazioni attraverso le quali il contratto riceva esecuzione218.

É bene precisare, ad esempio, che nel leasing di godimento il rapporto di leasing persegue essenzialmente una funzione di finanziamento, con la conseguente qualificazione dei canoni come corrispettivo del godimento del bene. Differente é l'ipotesi di leasing traslativo, in cui le parti hanno individuato nel contratto una prevalente funzione di trasferimento della proprietà del bene attribuendo a quest'ultimo, alla scadenza del rapporto, un elevato valore residuo ben superiore al prezzo di opzione. Mentre, nel primo caso, il negozio é stato ricondotto nella categoria dei contratti ad esecuzione continuata o periodica e, in quanto tale, considerato non soggetto agli effetti retroattivi della risoluzione ai sensi dell'art. 1458, comma 1°, c.c., nel secondo caso, considerata la eadem ratio, deve ritenersi applicabile in via analogica la disciplina prevista dall'art. 1526 c.c. in materia di vendita con riserva della proprietà219.

La risoluzione parziale del contratto espressamente prevista dall’art. 1458 c.c. nell’ipotesi di contratti ad esecuzione continuata o periodica é ammissibile anche nell’ipotesi in cui l’oggetto del negozio sia rappresentato non già da una sola cosa caratterizzata da una sua unicità non frazionabile, ma da più cose aventi una propria individualità220.

La risoluzione parziale del contratto é ammissibile anche nella ipotesi in cui l’oggetto del negozio sia rappresentato non già da una cosa caratterizzata da una sua unicità non frazionabile, ma da più cose funzionalmente collegate

218 Corte di Cassazione, sentenza 2-4-96, n. 3019. Nella specie, la S.C., in applicazione dell’enunciato principio, ha affermato che la locazione ha natura di contratto ad esecuzione continuata, che si concreta nella corresponsione del canone integrata dal godimento del bene protrattosi nel tempo

219 Corte d'Appello Roma, Sezione 3 civile, sentenza 15 febbraio 2011, n. 624

220 Corte di Cassazione, sentenza 3-6-91, n. 6244

perché esse, una volta separate, abbiano una propria individualità fisica rispetto all’aggregato, conservino una concreta funzione economico giuridica ed abbiano attitudine ad essere oggetto di diritti come beni a se stanti221.

 Retroattività

Solo tra le parti

L’acquisto dei terzi non é pregiudicato purché in materia immobiliare sia stato osservato il disposto dell’art. 2652 c.c. n.1, pertanto il terzo prevarrà solo se avrà trascritto il proprio acquisto anteriormente alla trascrizione della domanda di

risoluzione o della domanda che mira ad accertare l’avvenuta risoluzione di diritto, in caso di contestazione dei presupposti di legge.

La risoluzione deve essere annotata ai fini della continuità della trascrizione in margine alla trascrizione del contratto risolto.

 Restituzione e la relativa domanda

La disposizione dell’art. 1458 c.c., secondo cui la risoluzione del contratto per inadempimento ha effetto retroattivo tra le parti, significa soltanto che la risoluzione toglie valore alla causa giustificativa delle attribuzioni patrimoniali già effettuate, mentre l’obbligo delle reciproche restituzioni nasce dalla sentenza, che ha natura costitutiva e correlativa efficacia ex nunc. Ne consegue che il compratore che sia attore o convenuto in giudizio per la risoluzione della vendita ha l’obbligo di custodire la cosa venduta quale obbligato sub conditione alla restituzione di essa, mentre la proposizione della domanda di risoluzione non importa di per sé un’offerta di restituzione dell’oggetto del contratto222.

221 Corte di Cassazione, sentenza 5434 del 15-4-2002. Nella specie, la S.C. ha confermato la decisione dei giudici di merito che avevano rigettato la domanda di risoluzione parziale di un contratto di vendita relativo ad una cucina componibile con riferimento alla sola fornitura del marmo di copertura dei piani d’appoggio, ritenendo che questa singolarmente considerata, non fosse suscettibile di utilizzazione separata

222 Corte di Cassazione, sentenza 18-2-80, n. 1192

Pertanto, all’effetto della risoluzione consegue l’obbligo reciproco

restituzioni di quanto ricevuto, salvo il caso dei contratti di durata (ad esecuzione continuata o periodica), secondo le regole fissate per la ripetizione dell’indebito e dunque non di ufficio, in caso di risoluzione giudiziale.

Naturalmente l’azione di risoluzione non può essere iniziata da chi non é in grado di operare le restituzioni.

La declaratoria di risoluzione del contratto, pur comportando, per il suo effetto

retroattivo espressamente sancito dall’art. 1458 c.c., l’obbligo di ciascuno dei contraenti di restituire la prestazione ricevuta, non autorizza il giudice ad emettere i relativi provvedimenti restitutori, in assenza di domanda della parte interessata223.

Anche se la stessa Cassazione224 stabiliva che la risoluzione del contratto per inadempimento produce effetti liberatori e restitutori: se questi ultimi non possono essere disposti in forma specifica, il giudice deve ordinarli per equivalente, ancorché questa forma di restituzione non sia stata esplicitamente chiesta dalla parte interessata.

In realtà a parere di chi scrive l’effetto restitutorio deve rispecchiare l’interesse del soggetto adempiente, qualora opti per la restituzione del bene é giusto che domandi al Giudice tale volontà, poiché non potrebbe quest’ultimo d’ufficio intenderla attraverso un proprio ragionamento.

In tema di risoluzione del contratto per inadempimento, il diritto della parte adempiente al ripristino retroattivo delle proprie posizioni comporta, ove la parte inadempiente non sia in grado di restituire il bene ricevuto, oppure questo sia diminuito di valore dopo l’epoca della stipulazione del contratto stesso, che deve riconoscersi a detta parte adempiente la facoltà di reclamare una somma corrispondente al più alto valore della cosa all’indicata epoca, al fine della ricostituzione della sua situazione patrimoniale nell’originaria consistenza225.

223 Corte di Cassazione, sentenza 341 del 14-1-2002

224 Corte di Cassazione, sentenza 16-10-76, n. 3539

225 Corte di Cassazione, sentenza 14-8-92, n. 9579

Gli effetti restitutori che scaturiscono dalla pronuncia di risoluzione del contratto per inadempimento del venditore non comportano che la res vendita debba sempre essere a questi restituita nelle condizioni in cui si trovava al momento della traditio. L’eventuale diminuzione di valore che la cosa abbia subito per il decorso del tempo fino alla pronuncia di risoluzione o per l’uso normale che di essa abbia fatto il compratore adempiente uso cui, nell’equilibrio dell’originario sinallagma, corrisponde il godimento del prezzo da parte del venditore, deve essere sopportato da quest’ultimo come conseguenza del suo inadempimento226. Principio già espresso in altra pronuncia227 secondo la quale nei contratti a prestazioni corrispettive, la retroattività della pronuncia costitutiva di risoluzione per inadempimento, facendo venir meno la causa giustificatrice delle attribuzioni patrimoniali già eseguite, comporta il sorgere, a carico di ciascun contraente — ed a prescindere dall’imputabilità delle inadempienze — dell’obbligo di restituire la prestazione ricevuta. Pertanto, in ipotesi di pronunciata risoluzione di un contratto di compravendita di immobile per inadempimento del venditore (consistente, nella specie, nell’aver venduto un appartamento privo dell’abitabilità, e perciò di una qualità essenziale), sorge a carico dell’acquirente l’obbligo di corrispondere alla controparte — che ne abbia fatto espressa richiesta — l’equivalente pecuniario dell’uso e del godimento del bene per il relativo periodo; tale prestazione, tuttavia, non può venire in considerazione, con riguardo all’entità del risarcimento dovuto dal venditore inadempiente, ai fini dell’applicabilità della compensatio lucri cum damno, non potendo configurarsi l’uso e il godimento del bene suddetto come un vantaggio derivato all’acquirente danneggiato quale conseguenza immediata e diretta dell’inadempimento del venditore.

Se la prestazione da restituire ha una natura pecuniaria si applicano i principi stabiliti dall’art. 2033 c.c.

art. 2033 c.c. indebito oggettivo: chi ha eseguito un pagamento non dovuto ha diritto di ripetere ciò che ha pagato. Ha inoltre diritto ai frutti (c.c.820 e

226 Corte di Cassazione, sentenza 22-11-74, n. 3782

227 Corte di Cassazione, sentenza 12-3-97, n. 2209

seguenti) e agli interessi (c.c.1284) dal giorno del pagamento, se chi lo ha ricevuto era in mala fede, oppure, se questi era in buona fede (c.c.1147), dal giorno della domanda (C.p.c. 163).

L’obbligo di restituzione di una somma di denaro conseguente alla risoluzione del contratto configura un debito di valuta, sia quando grava sulla parte incolpevole, sia allorché obbligata alla restituzione é la parte che, con la propria inadempienza, ha causato la risoluzione del contratto, attesa la persistente natura non risarcitoria del relativo debito, avente ad oggetto l’originaria prestazione pecuniaria, del tutto distinto dal risarcimento del danno spettante in ogni caso all’adempiente. Pertanto, in quest’ultimo caso poiché con la domanda di risoluzione e di restituzione del corrispettivo versato il debitore é costituito in mora alla parte adempiente, oltre al risarcimento del danno derivante dall’inadempimento ai sensi dell’art. 1453 c.c., può eventualmente spettare soltanto il maggior danno rispetto agli interessi moratori ai sensi dell’art. 1224, secondo comma, c.c. sulla somma da restituire, sempre che questo risarcimento ulteriore, del quale il richiedente ha l’onere di provare le condizioni, non rimanga assorbito dal risarcimento accordato per il danno derivante dall’inadempimento, dovendosi evitare una ingiustificata duplicazione del risarcimento dello stesso danno228.

Per le Sezioni Unite229 con riguardo alla risoluzione del contratto per inadempimento, l’obbligo di restituire la somma ricevuta a titolo di anticipo del corrispettivo costituisce debito di valuta e non di valore, insensibile, come tale al fenomeno della svalutazione monetaria, salvo che il creditore non dimostri di avere risentito, per l’indisponibilità della somma anticipata — la cui restituzione, peraltro, deve avvenire con le maggiorazioni imputabili a titolo degli interessi compensativi, i quali, tenuto conto della efficacia retroattiva della pronuncia di risoluzione, hanno la funzione di compensare il creditore del mancato godimento

228 Corte di Cassazione, sentenza 17-5-95, n. 5391 (conf. Corte di Cassazione, sentenza 30-1-90, n. 587).

229 Corte di Cassazione, Sez. Un. 0-00-00, x. 00000 (x. anche Corte di Cassazione, sentenza 20-5-97, n. 4465).

dei frutti della somma stessa —, eventuali ulteriori danni, e perciò anche di quello sofferto in conseguenza della svalutazione monetaria, e ne chieda il risarcimento.

Se oggetto della prestazione da restituire é un bene determinato si applicano i principi stabiliti dall’art. 2037 c.c.

art. 2037 c.c. restituzione di cosa determinata: chi ha ricevuto indebitamente una cosa determinata é tenuto a restituirla.

Se la cosa é perita, anche per caso fortuito (c.c.1218, 1256), chi l’ha ricevuta in mala fede é tenuto a corrisponderne il valore; se la cosa e soltanto deteriorata, colui che l’ha data può chiedere l’equivalente, oppure la restituzione e

un’indennità per la diminuzione di valore.

Chi ha ricevuto la cosa in buona fede (c.c. 1147) non risponde del perimento o del deterioramento di essa, ancorché dipenda da fatto proprio, se non nei limiti del suo arricchimento.

Gli stessi principi, naturalmente valgono per la parte adempiente.

In particolare, se questa ha ricevuto una cosa determinata, deve restituirla; si ritiene230, però, che se la parte adempiente ha definitivamente utilizzato la prestazione ovvero la restituzione é divenuta impossibile, in tal caso essa non potrà chiedere la risoluzione del contratto, poiché non é in condizione di restituire la prestazione.

Obbligo dei rimborsi

Essi conseguono alla restituzione di una cosa specifica, nel senso che la parte che restituisce ha il diritto di essere rimborsata delle spese e dei miglioramenti fatti per la cosa.

230 Mirabelli – Bianca

art. 2040 c.c. rimborso di spese e di miglioramenti: colui al quale é restituita la cosa é tenuto a rimborsare il possessore delle spese e dei miglioramenti, a norma degli artt. 1149, 1150, 1151 e 1152.

Interessi

A seguito della risoluzione del contratto le somme spettanti a titolo di restituzione del prezzo pagato dalla parte inadempiente producono soltanto gli interessi compensativi, ma non possono essere rivalutate in caso di sopravvenuta svalutazione monetaria, trattandosi di debito di valuta, né il debitore, inadempiente, essendo egli stesso in colpa, può pretendere alcun risarcimento del danno neppure sotto il profilo previsto dal secondo comma dell’art. 1224 c.c. per le obbligazioni pecuniarie, atteso che detta norma é dettata a tutela del creditore adempiente, allorché il danno da lui sofferto non é risarcito in misura adeguata dalla semplice liquidazione degli interessi moratori231.

Per altra pronuncia232, invece, a norma del combinato disposto degli artt. 1453 e 1458 c.c., la parte adempiente che chiede la risoluzione del contratto di compravendita per inadempimento dell’altra ha diritto sia alla restituzione della somma pagata in conto prezzo, in virtù dell’efficacia retroattiva della risoluzione, sia al risarcimento del danno, comprensivo anche del pregiudizio costituito dal deprezzamento della somma pagata, con la conseguenza che tale somma, pur essendo oggetto di una obbligazione pecuniaria, avendo per oggetto il prezzo corrisposto dalla parte adempiente, deve essere restituita con la rivalutazione monetaria perché solo in tal modo quest’ultima parte é reintegrata nella posizione in cui era al momento della conclusione del contratto.

231 Corte di Cassazione, sentenza 5-7-90, n. 7052

232 Corte di Cassazione, sentenza 26-2-93, n. 2456 (conf. Corte di Cassazione, sentenza 27-1-96, n. 639).

Frutti

Nei contratti a prestazioni corrispettive, la retroattività (art. 1458, comma primo, c.c.) della pronuncia costitutiva di risoluzione per inadempimento, collegata al venir meno della causa giustificatrice delle attribuzioni patrimoniali già eseguite, comporta il sorgere, a carico di ciascun contraente, ed indipendentemente dalle inadempienze a lui eventualmente imputabili, dell’obbligo a restituire la prestazione ricevuta, e, nel caso in cui la stessa abbia avuto per oggetto una cosa fruttifera, i frutti (naturali o civili) percepiti, ovvero, qualora di essi non sia possibile la restituzione, di corrispondere l’equivalente in danaro233.

Equivalente pecuniario

Tra gli effetti restitutori conseguenti alla pronunciata risoluzione di un contratto preliminare di vendita per inadempimento del promittente venditore, rientra l’obbligo del promissario, al quale sia stato anticipatamente consegnato l’immobile promesso in vendita, di corrispondere alla controparte (che ne abbia fatto espressa richiesta) l’equivalente pecuniario dell’uso e del godimento del bene nell’intervallo compreso tra la consegna ed il rilascio del medesimo; detta prestazione, traendo origine esclusivamente dal venir meno, a seguito della pronunziata risoluzione, del titolo giustificativo dell’attribuzione patrimoniale, non può venire in considerazione con riguardo all’entità del risarcimento del danno dovuto dal promittente ai fini dell’applicabilità della compensatio lucri cum damno, non trattandosi di vantaggio che l’inadempienza del promittente — per cui fatto e colpa il contratto preliminare sia stato risolto — abbia procurato, come conseguenza diretta ed immediata, al promissario danneggiato234.

233 Corte di Cassazione, sentenza 5-4-90, n. 2802

234 Corte di Cassazione, sentenza 5-4-90, n. 2802

Risarcimento del danno

Anche se, la stessa Cassazione, ha previsto che mentre la somma di denaro, all'atto della conclusione di un contratto preliminare di compravendita, consegnata dal promissario acquirente al promittente venditore a titolo di caparra confirmatoria, assolve la funzione, in caso di successiva risoluzione del contratto per inadempimento, di preventiva liquidazione del danno per il mancato pagamento del prezzo, mentre il danno da illegittima occupazione dell'immobile, frattanto consegnato al promissario, discendendo da un distinto fatto illecito, costituito dal mancato rilascio del bene dopo il recesso dal contratto del promittente, legittima quest'ultimo a richiedere un autonomo risarcimento. Ne consegue che il promittente venditore ha diritto non solo a recedere dal contratto ed ad incamerare la caparra, ma anche ad ottenere dal promissario acquirente inadempiente il pagamento dell'indennità di occupazione dalla data di immissione dello stesso nella detenzione del bene sino al momento della restituzione, attesa l'efficacia retroattiva del recesso tra le parti235.

 Questioni processuali

Come già analizzato in precedenza l'effetto restitutorio scaturente dalla pronuncia di risoluzione, pur verificandosi, sul piano sostanziale, di diritto, é soggetto, sotto il profilo processuale, all'onere della domanda di parte; pertanto non può essere adottato d'ufficio dal giudice236.

235 Corte di Cassazione, Sezione 2 civile, sentenza 8 giugno 2012, n. 9367. Corte di Cassazione, Sezione 2 civile, sentenza 21 novembre 2011, n. 24510. Il promissario acquirente di un immobile, che, immesso nel possesso all'atto della firma del preliminare, si renda inadempiente per l'obbligazione del prezzo, da versarsi prima del definitivo, e provochi la risoluzione del contratto preliminare, è tenuto al risarcimento del danno in favore della parte promittente venditrice, atteso che la legittimità originaria del possesso viene meno a seguito della risoluzione lasciando che l'occupazione dell'immobile si configuri come "sine titulo". Ne consegue che tali danni, originati dal lucro cessante per il danneggiato che non ha potuto trarre frutti né dal pagamento del prezzo né dal godimento dell'immobile, sono legittimamente liquidati dal giudice di merito, con riferimento all'intera durata dell'occupazione e, dunque, non solo a partire dalla domanda giudiziale di

risoluzione contrattuale. In termini, vedi, Cassazione civile, Sez. II, sentenza 29 gennaio 2003, n. 1307

236 Xxxxx xx Xxxxxxxxxx, xxxxxxxx 00000 del 20-10-2005

Anche perché la domanda di restituzione della prestazione effettuata conseguente alla risoluzione del contratto per inadempimento configura una domanda nuova rispetto a quella di risarcimento del danno che la parte abbia proposto insieme alla domanda di risoluzione, tanto con riferimento alla causa petendi, integrando essa una richiesta di ripetizione di indebito, cui é tenuta, in ipotesi, anche la parte non inadempiente, che trova la propria causa nella prestazione effettuata e nel venir meno del suo titolo e non già in un comportamento colpevole fonte di responsabilità contrattuale, quanto con riguardo al petitum, necessariamente limitato alla restituzione di quanto corrisposto e dei frutti percepiti237.

In merito alla competenza territoriale per una massima della S.C.238 la domanda con la quale una parte chiede la restituzione di un bene, in conseguenza della risoluzione del contratto di compravendita per la mancata prestazione a cui l’acquirente si sia obbligato, non ha natura reale ma personale. Ne consegue la concorrenza con il foro generale delle persone fisiche (art. 18 c.p.c.) di quello del foro facoltativo previsto dall’art. 20 del codice di rito per le cause relative a diritti di obbligazione con l’ulteriore conseguenza relativamente a tale ultimo criterio, che per determinare il giudice territorialmente competente, deve aversi riguardo alla predetta obbligazione, la cui inosservanza costituisce il presupposto della pretesa fatta valere in giudizio, sicché assume rilievo il luogo in cui l’obbligazione é sorta e non quello del locus rei sitae.

La proposizione della domanda di risoluzione del contratto per inadempimento, se

pure rende privo di effetti l'adempimento tardivo, non impedisce al contratto di continuare a produrre i propri effetti, sino a quando la domanda non sia accolta. Da ciò consegue che ove il trasferimento della proprietà sia stato sottoposto dalle parti ad una condizione sospensiva, l'avverarsi di questa produce i propri effetti quand'anche avvenga successivamente alla domanda di risoluzione, purché prima dell'accoglimento di essa239.

237 Corte di Cassazione, sentenza 7083 del 28-3-2006

238 Corte di Cassazione, sentenza 14-11-87, n. 8364

239 Corte di Cassazione, Sezione 3 civile, sentenza 24 luglio 0000, x. 00000