LA REVISIONE DEI CONTRATTI E DELLE CONCESSIONI IN TEMPO DI PANDEMIA
LA REVISIONE DEI CONTRATTI E DELLE CONCESSIONI IN TEMPO DI PANDEMIA
Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxx
Dirigente Area Risorse Finanziarie Comune di Jesi
Le norme di riferimento
- Il Codice degli appalti
- Le linee guida n.9/2018 ANAC
- Norme emergenziali su responsabilità contrattuale
-
Relazione n.56/2020 - Cassazione
La pandemia da Xxxxx quale causa di forza maggiore
La revisione dei contratti
Artt. 106, 165 e 182 del D. Lgs. 50/2016 (Codice degli appalti)
Linee guida ANAC n.9 di attuazione del D. Lgs.
50/2016 approvate con Delibera n. 318 del 28.03.2018
D.L. 18/2020 Xxxxx emergenziali su responsabilità
contrattuale
Corte di Cassazione - Relazione n.56/2020
Art. 106 c.1 del D. Lgs. 18 aprile 2016 n.50
Modifica di contratti durante il periodo di efficacia
I contratti di appalto possono essere modificati senza una nuova procedura di affidamento nei casi seguenti:
a) se le modifiche, a prescindere dal loro valore monetario, sono state previste nei documenti di gara iniziali in clausole chiare, precise e inequivocabili, che possono comprendere clausole di revisione dei prezzi. Esse non apportano modifiche che avrebbero l'effetto di alterare la natura generale del contratto.
Autore: Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxx 4
Art. 106 c.1 del D. Lgs. 18 aprile 2016 n.50
Modifica di contratti durante il periodo di efficacia
I contratti di appalto possono essere modificati senza una nuova procedura di affidamento nei casi seguenti:
c) ove siano soddisfatte tutte le seguenti condizioni:
1) la necessità di modifica è determinata da circostanze impreviste e imprevedibili per l'amministrazione aggiudicatrice. In tali casi le modifiche all'oggetto del contratto assumono la denominazione di varianti in corso d'opera. Tra le predette circostanze può rientrare anche la sopravvenienza di nuove disposizioni legislative o regolamentari o provvedimenti di autorità od enti preposti alla tutela di interessi rilevanti;
2) la modifica non altera la natura generale del contratto
Art. 165 c.6 del D. Lgs. 18 aprile 2016 n.50
Rischio ed equilibrio economico-finanziario nelle concessioni
Il verificarsi di fatti non riconducibili al concessionario che incidono sull'equilibrio del piano economico finanziario può comportare la sua revisione da attuare mediante la rideterminazione delle condizioni di equilibrio. La revisione deve consentire la permanenza dei rischi trasferiti in capo all'operatore economico e delle condizioni di equilibrio economico finanziario relative al contratto. In caso di mancato accordo sul riequilibrio del piano economico finanziario, le parti possono recedere dal contratto. Al concessionario sono rimborsati il valore delle opere realizzate, le penali e gli altri costi sostenuti o da sostenere in conseguenza della risoluzione.
Art. 182 c.3 del D. Lgs. 18 aprile 2016 n.50
PPP - Finanziamento del progetto
Il verificarsi di fatti non riconducibili all'operatore economico che incidono sull'equilibrio del piano economico finanziario può comportare la sua revisione da attuare mediante la rideterminazione delle condizioni di equilibrio. La revisione deve consentire la permanenza dei rischi trasferiti in capo all'operatore economico e delle condizioni di equilibrio economico finanziario relative al contratto. In caso di mancato accordo sul riequilibrio del piano economico finanziario, le parti possono recedere dal contratto. Al concessionario sono rimborsati il valore delle opere realizzate, le penali e gli altri costi sostenuti o da sostenere in conseguenza della risoluzione.
Linee Guida ANAC n.9/2020 approvate dal Consiglio dell’Autorità con Delibera n. 318 del 28.03.2018
3. La revisione del piano economico-finanziario
3.3 L’art. 182, c. 3, del codice dei contratti pubblici si applica anche alla revisione del PEF nell’ambito di contratti di concessione prevista all’articolo 165, comma 6, del codice stesso. Tra gli eventi non imputabili all’operatore economico che danno diritto a una revisione del PEF rientrano gli
eventi di forza maggiore tali da rendere oggettivamente impossibile o eccessivamente oneroso, in
tutto o in parte, l’adempimento delle obbligazioni contrattuali. Il contratto di PPP riporta un elenco tassativo di casi di forza maggiore. A titolo esemplificativo, possono considerarsi eventi di forza maggiore:
a) scioperi, fatta eccezione per quelli che riguardano l’amministrazione o l’operatore economico;
b) guerre o atti di ostilità, comprese azioni terroristiche, sabotaggi, atti vandalici e sommosse;
c) esplosioni, radiazioni e contaminazioni chimiche;
d) fenomeni naturali avversi di particolare gravità ed eccezionalità;
e) epidemie e contagi;
f) indisponibilità di alimentazione elettrica, gas o acqua per cause non imputabili all’amministrazione, all’operatore economico o a terzi affidatari di lavori o servizi oggetto del contratto;
g) impossibilità, imprevista e imprevedibile, per fatto del terzo, di accedere a materie prime e/o servizi necessari alla realizzazione dell’intervento.
D.L. 17 marzo 2020 n.18 Cura Italia
Art. 91 Disposizioni in materia di ritardi o inadempimenti contrattuali derivanti dall'attuazione delle misure di contenimento e di anticipazione del prezzo in materia di contratti pubblici
Il rispetto delle misure di contenimento di cui al presente decreto è sempre valutato ai fini dell'esclusione, ai sensi e per gli effetti degli artt. 1218 e 1223 del Codice Civile, della responsabilità del debitore, anche relativamente all'applicazione di eventuali decadenze o penali connesse a ritardati o omessi adempimenti.
Autore: Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxx 9
Corte di Cassazione Relazione n.56 del 8.07.2020
Nella Relazione 8 luglio 2020, n. 56 avente ad
oggetto
“Novità
normative
sostanziali
del
diritto
emergenziale anti-Covid 19 in ambito contrattuale e
concorsuale” la Corte di Cassazione ha affrontato, con riferimento ai contratti, due questioni:
- la gestione delle sopravvenienze perturbative dell’equilibrio originario delle prestazioni contrattuali;
- la scelta dei rimedi di natura legale e convenzionale.
Autore: Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxx 10
Corte di Cassazione - Relazione n.56/2020
«La portata sistematica della buona fede oggettiva nella fase esecutiva del contratto ex art. 1375 c.c. assume assoluta centralità, postulando la rinegoziazione come cammino necessitato di adattamento del contratto alle circostanze ed esigenze sopravvenute. La correttezza è suscettibile di assolvere, nel contesto dilaniato dalla pandemia, la funzione di salvaguardare il rapporto economico sottostante al contratto nel rispetto della pianificazione. Il contemperamento tra istanze creditorie e debitorie relative alle prestazioni temporaneamente impossibili o eccessivamente onerose va intrapreso attraverso il ricorso alla rinegoziazione».
Autore: Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxx 11
Corte di Cassazione - Relazione n.56/2020
«La rinegoziazione, a fronte di sopravvenienze che alterano il rapporto di scambio, diventa, pertanto, un passaggio obbligato, che serve a conservare il piano di costi e ricavi originariamente pattuito, con la conseguenza che chi si sottrae all'obbligo di ripristinarlo commette una grave violazione del regolamento contrattuale».
Autore: Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxx 12
La pandemia da Covid è causa di forza maggiore
L’appaltatore è tenuto a rispettare le obbligazioni contrattuali entro i limiti esistenti al momento in cui
formula la sua offerta e tenendo conto della normale
alea del contratto.
L’epidemia da Covid-19 è da considerarsi a tutti gli effetti una straordinaria causa di forza maggiore,
trattandosi
di
un
evento
eccezionale
ed
imprevedibile.
Autore: Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxx 13
Art.106 Codice Appalti
In un contratto vi possono essere due situazioni:
1. Le modifiche sono state previste nei documenti di gara iniziali in clausole chiare, precise e inequivocabili, che possono comprendere clausole di revisione dei prezzi
2. Il contratto non contiene clausole di revisioni prezzi per eccessiva onerosità ma la necessità di modifica è determinata da circostanze impreviste e imprevedibili per la stazione appaltante e la modifica non altera la natura generale del contratto.
Autore: Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxx 14
Clausola Covid non prevista
Nell’ipotesi in cui nel contratto non sia stata prevista espressamente una clausola di revisione prezzi, è possibile
[doveroso]
avviare
una
trattativa
finalizzata
alla
rinegoziazione del contratto in essere, dal momento che
l’appalto deve proseguire in condizioni non solo di sicurezza ma anche di sostenibilità economica per tutte le parti.
Autore: Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxx 15
Clausola Covid non prevista
Le norme del codice civile si applicano anche ai contratti pubblici. Tra queste, l’art. 1467 prevede che, se la prestazione è divenuta eccessivamente onerosa per il verificarsi di avvenimenti straordinari ed imprevedibili, la parte che deve eseguirla può domandare la risoluzione del contratto. In alternativa, se vi sono le condizioni, è possibile chiedere l’adeguamento del contratto.
Autore: Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxx 16
In conclusione, sono due le modalità con cui è possibile intervenire su un contratto pubblico al fine di ottenerne una revisione a causa della pandemia da Covid-19:
– Prima della stipula, inserendo delle clausole contrattuali dirette a riequilibrare l’accordo nel caso in cui diventi sperequativo per una delle parti nel corso dell’esecuzione della prestazione.
– Dopo la stipulazione e nel corso dell’esecuzione del contratto, mediante il ricorso agli articoli del Codice dei Contratti Pubblici (art. 106, co. 1 lett. a) e c) e alle disposizioni del Codice Civile (artt. 1175, 1375, 1467 e 1664 c.c.) per addivenire ad un accordo che preveda una revisione ex post del contratto.
Autore: Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxx 17
L’emergenza pandemica ed i conseguenti provvedimenti emanati dalle autorità competenti finalizzati a contenere il virus, si configurano come un
evento imprevedibile
in
relazione
alla
natura
negozio ed alle condizioni del mercato, che
del
non
dipendono da dolo o da colpa di alcuna delle parti
contrattuali. Da questo ne deriva la piena legittimazione alla rinegoziazione.
Le concessioni per la riscossione dei tributi e delle entrate
avuto:
- una riduzione degli incassi a causa del blocco delle attività economiche
- emissione degli atti in ritardo rispetto alla programmazione ordinaria;
- introduzione di agevolazioni ed esenzioni che hanno diminuito l’andamento storico degli incassi;
- soppressione di fiere, mercati, eventi e manifestazioni in generale.
L’emergenza pandemica ha inciso profondamente sugli equilibri economico-finanziari dei contratti di concessione per la riscossione dei tributi e delle entrate. Sul fronte dei ricavi i concessionari hanno
L’emergenza pandemica ha inciso profondamente sugli equilibri economico-finanziari dei contratti di concessione per la riscossione dei tributi e delle entrate. Sul fronte dei costi i concessionari hanno avuto:
- mantenimento dei servizi essenziali anche durante il periodo di lockdown;
- costi fissi generali di gestione;
- maggiori spese gestionali per adeguamento alle norme sanitarie;
- incremento significativo di attività per adeguamento banche dati a seguito delle modifiche tariffarie introdotte dagli enti.
La corretta procedura di revisione del contratto
Al verificarsi degli eventi che hanno alterato le condizioni del rapporto contrattuale, il concessionario:
- Chiede l’avvio dell’iter di rinegoziazione del PEF alla base della concessione;
- Indica i presupposti che hanno alterato l’equilibrio economico finanziario;
- Indica i maggiori oneri che ne derivano, presentando:
- un PEF in disequilibrio in formato editabile
- un PEF revisionato in formato editabile con una relazione esplicativa.
Autore: Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxx 21
Le concessioni per la riscossione dei tributi e delle entrate
La corretta procedura di revisione del contratto
La
revisione del
piano economico
finanziario
della
concessione è finalizzata a ripristinare gli indicatori
dell’equilibrio economico finanziario nei limiti di quanto sia necessario a neutralizzare gli effetti degli eventi che hanno portato al disequilibrio.
In ogni caso la revisione deve garantire la permanenza dei rischi in capo al concessionario (art.165 c.6 D.Lgs.50/2016).
Le concessioni per la riscossione dei tributi e delle entrate
La corretta procedura di revisione del contratto
In nessun caso sarà possibile
incrementare
l’aggio
percentuale a favore del concessionario senza che questi
abbia dimostrato la presenza di maggiori oneri contrattuali ed illustrato in maniera dettagliata l’esatta quantificazione degli stessi.
NON BASTA LA SEMPLICE RICHIESTA DI REVISIONE DELLE CONDIZIONI CONTRATTUALI!
Grazie per l’attenzione!