Partecipazioni sociali
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Partecipazioni sociali
Compravendita di partecipazione sociale e garanzie del venditore
di Xxxxxxx Xxxxxxxxxxx
Le garanzie che il venditore offre all’acquirente delle partecipazioni sociali rappresentano, normalmente, uno degli elementi centrali dei contratti di compravendita di azioni o quote. La materia è di grande rilevanza pra- tica, risultando oggetto - frequentemente - di snervanti trattative fra le parti. A fronte di una simile impor- tanza della tematica, colpisce la circostanza che la questione delle garanzie nei contratti di cessio- ne/acquisizione risulti relativamente poco trattata sia in giurisprudenza sia in dottrina, anche se probabil- mente la presenza di poche decisioni giurisprudenziali è ascrivibile al fatto che le liti sul punto vengono ge- neralmente risolte per via arbitrale. In questo articolo ci occuperemo di tale materia, soffermandoci infine sulle tipologie di clausole che consentono di limitare la responsabilità del venditore.
1. Il contratto di compravendita di partecipazioni sociali
Il contratto di compravendita di partecipazioni so- ciali (1) è il contratto con il quale un primo sogget- to vende (profilo della “cessione”) e un secondo sog- getto acquista (profilo della “acquisizione”) una par- tecipazione sociale (2). In tale contratto è del tutto usuale che il venditore offra delle garanzie espresse a favore dell’acquirente (concernenti non solo la par- tecipazione compravenduta in sé e per sé considera- ta, ma anche - e soprattutto - le caratteristiche so- stanziali della società sottostante), ed è su questo profilo - di grande rilevanza pratica - che ci si vuole soffermare in questo articolo (3).
Assumendo che il contratto di trasferimento delle partecipazioni sia assoggettato al diritto italiano (una scelta diversa potrà essere operata, ad esempio, quando una delle parti è straniera) (4), esso va qua- lificato come contratto di compravendita, essendo- ne soddisfatta la nostra definizione legislativa di contratto con cui si trasferisce la proprietà di una cosa o un altro diritto verso il corrispettivo di un prezzo (art. 1470 c.c.): il bene oggetto di trasferi- mento sono le azioni o quote della società (e solo in- direttamente, e pro quota, le attività e passività della società), mentre il prezzo è il corrispettivo che viene pagato dall’acquirente. Il contratto di cessio- ne/acquisizione è un comune contratto di compra- vendita caratterizzato dal fatto che il bene compra- venduto è una partecipazione sociale.
La qualificazione del contratto di acquisizione come compravendita spiega, a livello terminologico, la
Note:
(1) Sul contratto di compravendita di partecipazioni sociali cfr. AA.VV., I contratti di acquisizione di società ed aziende, a cura di
X. Xxxxxxx - X. Xxxxxx, Xxxxxx, 0000; G. De Nova, Il Sale and Purchase Agreement: un contratto commentato, Torino, 2011;
X. Xxxxxx, Contratti di acquisto di partecipazioni azionarie, Mila- no, 1995; X. Xxxx, Il contratto di acquisizione di partecipazioni azionarie, Milano, 2007.
(2) In materia di compravendita di partecipazioni sociali cfr., a ti- tolo esemplificativo, X. Xxxxxxx, Cessione di quote: efficacia, op- ponibilità ed esercizio dei diritti sociali, in Società, 2008, 229 ss.;
X. Xxxxxxx, Osservazioni in tema di vendita della partecipazione sociale, in Giur. comm., 2008, II, 954 ss.; X. Xxxxx Xxxxxxxx, Compravendita di partecipazioni sociali e tutela dell’acquirente, in Riv. not., 2005, II, 156 ss.; X. Xxxxxx, Cessione di quote sociali e patto di non concorrenza, in Società, 2009, 967 ss.; X. Xxxxxxx, Disciplina dei trasferimenti di quote di s.r.l. e delle cessioni d’azienda, in Riv. soc., 1993, 959 ss.; X. Xxxxxxxxxxx, In tema di annullabilità della compravendita di azioni, in Giur. comm., 2008, II, 1185 ss.; X. Xxxxx, Le controversie relative alle cessioni e ac- quisizioni di partecipazioni societarie e le azioni esperibili, in Riv. dir. proc., 2007, 547 ss.; X. Xxxxxx, Presupposizione ed equili- brio contrattuale nella cessione di partecipazione sociale, in Giust. civ., 2010, II, 395 ss.; X. Xxxx, Trasferimento di partecipa- zioni societarie e annullamento del contratto, in Giur. comm., 2008, II, 110 ss.
(3) Sul tema delle garanzie nella compravendita di partecipazioni sociali cfr. X. Xxxxxxx, Acquisizioni di società e di pacchetti aziona- ri di riferimento: le garanzie del venditore, in Dir. comm. int., 2007, 293 ss.; P. Xxxxxxx, I due sostanziali metodi di garanzia al compratore, in Acquisizioni di società e di pacchetti azionari di ri- ferimento, a cura di X. Xxxxxxx - X. Xx Xxxxx, Milano, 1990, 131 ss., C. X’Xxxxxxxxxx, Vendita di partecipazioni sociali e promes- sa di qualità, in Giust. civ., 2005, I, 1071 ss.; X. Xxxx, La vendita di partecipazioni sociali e la mancanza di qualità, in Società, 2010, 1203 ss.; X. Xxxxx, Note su un tema dibattuto: la vendita di azioni o quote di società e le garanzie dell’alienante, in Giur. it., 2008, 365 ss.
(4) Per i profili di diritto internazionale privato in materia di ces- sione di partecipazioni cfr. S. M. Carbone, Conflitti di leggi e giu- risdizione nella disciplina dei trasferimenti di pacchetti azionari di riferimento, in Riv. dir. int. priv. proc., 1989, 777 ss.
circostanza che talvolta a esso ci si riferisca - nella prassi - denominandolo appunto contratto di com- pravendita. Più frequente, peraltro, è l’uso di termi- ni quali “cessione” oppure “acquisizione”. Tuttavia l’“acquisizione” altro non è che il medesimo trasferi- mento delle quote o delle azioni visto dalla prospet- tiva della parte opposta a quella che “cede”. In defi- nitiva “cessione” e “acquisizione” sono da conside- rarsi sinonimi, e il meccanismo di trasferimento vie- ne bene espresso dall’unico termine di “compraven- dita”, che comprende tutti e due i profili.
Con riferimento all’oggetto della compravendita non appare invece corretta l’espressione, seppure es- sa sia ricorrente nella prassi, di “acquisto di una so- cietà”: difatti il contratto non concerne la società, ma solo la partecipazione che un socio detiene nella società. Anche se l’acquisto di azioni o quote impli- ca, nella relativa misura percentuale, l’acquisto del- le attività e passività della società, ciò avviene solo indirettamente. Xxxxxxxx appare pertanto la distin- zione, utilizzata dalla giurisprudenza e su cui tornere- mo nel prosieguo, fra oggetto “immediato” dell’ac- quisto (la partecipazione sociale) e oggetto “media- to” dell’acquisto (le attività e le passività rientranti nella società).
A dire il vero, l’utilizzo nella prassi di espressioni quali “contratto di cessione” oppure “contratto di acquisizione” determina malintesi non solo di carat- tere linguistico, ma anche di natura sostanziale. Si afferma difatti talvolta in dottrina che il contratto di “cessione” o “acquisizione” non sarebbe uno dei contratti nominati disciplinati espressamente nel nostro ordinamento. Il dibattito sulla natura del contratto di cessione o acquisizione di partecipazio- ni sociali appare in realtà privo di fondamento: tale contratto non può difatti considerarsi atipico, do- vendo invece essere qualificato semplicemente co- me “vendita”. Il contratto potrebbe essere pacifica- mente denominato dalle parti “contratto di vendi- ta”; ciò che è particolare - nel contratto di cessio- ne/acquisizione - è solo il suo oggetto, consistente in una partecipazione sociale.
Se il contratto di trasferimento delle partecipazioni sociali va qualificato come contratto di vendita, bi- sogna allora porre attenzione alle disposizioni che disciplinano le garanzie in tale tipo contrattuale, con particolare riferimento all’art. 1490, comma 1, c.c., secondo cui il venditore è tenuto a garantire
contratto è rappresentato - direttamente - dalla par- tecipazione sociale (e solo indirettamente dalle atti- vità e passività ricomprese nella partecipazione). Il reale problema delle garanzie concerne peraltro non la partecipazione in sé considerata, ma le attività e passività che l’acquisto della partecipazione porta, pro quota, con sé. Avuto riguardo all’oggetto “media- to” della compravendita (attività e passività), è af- fermazione ricorrente quella secondo cui le disposi- zioni sulle garanzie nel contratto di vendita sono ec- cessivamente favorevoli all’acquirente e, per tale ra- gione, non particolarmente adatte all’ambito delle acquisizioni societarie. Nel contesto di queste opera- zioni è usuale cercare un maggiore equilibrio fra la posizione del venditore e quella del compratore. Con il contratto di compravendita di partecipazioni sociali il venditore fa il possibile al fine di limitare le garanzie che offre all’acquirente con riferimento al- le attività e passività della società. Tale limitazione di garanzia, peraltro, è assoggettata a una precisa condizione di efficacia, dal momento che il patto con cui si esclude o si limita la garanzia non ha ef- fetto se il venditore ha in mala fede taciuto al com- pratore i vizi della cosa (art. 1490, comma 2, c.c.).
2. L’attività di due diligence e il flusso preliminare d’informazioni
Abbiamo visto che chi compra una partecipazione sociale compra, direttamente, solo delle azioni o delle quote. Acquisendo però la qualità di socio, en- tra a far parte di una società che presenta attività e passività. Il problema principale per l’acquirente è che, essendo generalmente - prima dell’acquisto - un soggetto estraneo alla società, non ne conosce le ca- ratteristiche. Laddove comprasse la partecipazione senza accurate verifiche preliminari, si potrebbe tro- vare esposto a sorprese negative rispetto alle sue aspettative (laddove certe attività fossero sopravva- lutate o addirittura inesistenti oppure certe passività fossero sottovalutate o addirittura nascoste). La quantità d’informazioni di cui un soggetto esterno alla società dispone è normalmente insufficiente al fine di garantire un’appropriata valutazione dei ri- schi conseguenti all’acquisto.
Al fine di ridurre i rischi connessi con l’acquisto di partecipazioni sociali, la sottoscrizione del contratto di compravendita della partecipazione sociale è ge- neralmente preceduta da una c.d. “due diligence” (5).
che la cosa venduta sia immune da vizi che la renda-
no inidonea all’uso o ne diminuiscano in modo ap- prezzabile il valore. Qual è, nel contesto specifico delle acquisizioni di partecipazioni, la “cosa” vendu- ta? Come si è cercato di evidenziare, l’oggetto del
Nota:
(5) In materia di due diligence cfr. X. Xxxx - X. Xxxxxxxxx, Pro- cedure negoziali, due diligence e memorandum informativi, in Contratti, 2007, 267 ss.; X. Xxxxxxx, La due diligence legale nel-
(segue)
L’espressione “due diligence”, di origine anglosassone, può essere tradotta - letteralmente - con “diligenza dovuta”: si tratta della diligenza che un avveduto ac- quirente utilizza nell’effettuare tutte le necessarie verifiche prima di acquistare una partecipazione. Nella prassi al compratore viene normalmente data l’opportunità di effettuare una serie di controlli sul- la società bersaglio: l’attività di due diligence può es- sere svolta direttamente dall’acquirente oppure, più frequentemente, incaricando degli esperti esterni. Un punto che viene raramente sottolineato è che l’attività di due diligence implica anche la collabora- zione della società le cui partecipazioni si vogliono acquisire, la quale deve mettere a disposizione il ma- teriale richiesto sulla base di un apposito elenco. Questa attività di preparazione del materiale è di competenza degli amministratori della società bersa- glio.
Può capitare che, a fronte di un socio che intende vendere la propria partecipazione, non vi sia colla- borazione da parte della società nel mettere a dispo- sizione del potenziale acquirente le informazioni ri- chieste. Questo problema non si pone quando il so- cio è anche amministratore della società, potendo - in tale qualità - avere accesso diretto alle informa- zioni e, in linea di principio, trasmetterle ai terzi. In alcuni casi, però, il socio non riveste alcuna carica amministrativa.
Il problema del possibile conflitto fra socio e società deve allora essere affrontato dal socio esercitando il suo diritto d’informazione nei confronti della socie-
quirente, nella s.p.a. non è affatto pacifico che l’azionista possa conseguire tale risultato.
Nella s.p.a. il problema della mancanza di un ampio diritto di controllo-informazione dell’azionista può essere risolto ricostruendo un dovere d’informazione in capo agli amministratori derivante dal generale obbligo di comportarsi secondo buona fede nel- l’espletamento del mandato nell’interesse della so- cietà (7). Ne consegue che, laddove la richiesta del socio non sia contraria all’interesse sociale, i gestori vi devono dare seguito. Al fine di evitare danni in capo alla società, è peraltro sicuramente consigliabi- le far precedere la trasmissione d’informazioni dalla sottoscrizione di un accordo di riservatezza, con il quale il terzo si impegna a non divulgare e a non uti- lizzare ciò di cui viene a conoscenza.
Comunque anche nella s.r.l., pur in presenza di un ampio diritto di controllo del quotista stabilito di- rettamente dalla legge, possono sorgere conflitti fra il socio e gli amministratori in riferimento all’eserci- zio del diritto d’informazione quale strumento per consentire - poi - a terzi l’accesso a dati e notizie. Permettere a terzi l’accesso alla documentazione della società può essere rischioso nei casi in cui il terzo sia portatore d’interessi in conflitto con quelli della società, ad esempio nell’ipotesi in cui sia in corso un contenzioso oppure si tratti di un’impresa che svolge attività concorrenziale. Può pertanto ca- pitare che gli amministratori si oppongano alla ri- chiesta d’informazioni avanzata dal socio.
tà. Mediante l’esercizio di tale diritto, il socio racco-
glie il materiale da mettere poi a disposizione del po- tenziale acquirente. Sul punto va peraltro operata una distinzione fra la s.r.l. e la s.p.a.: come è noto, mentre nel primo tipo societario è riconosciuto un ampio diritto del quotista all’informazione (art. 2476, comma 2, c.c.) (6), nella s.p.a. manca una di- sposizione che preveda un così esteso diritto d’infor- mazione dell’azionista. L’art. 2422 c.c. consente agli azionisti di fare poco: solo di esaminare il libro dei soci e quello delle adunanze e delle deliberazioni delle assemblee. Il legislatore tiene in considerazio- ne la differente natura dei due tipi societari e, con- seguentemente, struttura diversamente il diritto di informazione-controllo. In una società che si assu- me di norma con pochi soci, come la s.r.l., il diritto di controllo è riconosciuto con ampiezza; viceversa in un tipo societario come la s.p.a., che - in ipotesi - può presentare una compagine sociale ampia, viene maggiormente tutelata la riservatezza. Ne consegue che, mentre nella s.r.l., il quotista può agevolmente raccogliere le informazioni da dare al potenziale ac-
Note:
(continua nota 5)
l’ambito delle operazioni di acquisizione, in Contratti, 2007, 1125 ss.; X. Xxxxxxx, La due diligence nelle operazioni di acquisizio- ne e valutazione di aziende, in Riv. dott. comm., 2008, 191 ss.;
C. F. Xxxxxxxxxxx, Ruolo della Due Diligence e onere di infor- marsi, in AIDA, 2009, 29 ss.; X. Xxxxxx, Trattative, due diligence ed obblighi informativi delle società quotate, in Banca, borsa, tit. cred., 2004, I, 234 ss.; X. Xxxxxxxxxxx, Due diligence, trattative e fattispecie di responsabilità civile, in Danno resp., 2011, 801 ss.
(6) Sul diritto di controllo e informazione del quotista cfr. la mo- nografia di X. Xxxxxxxx, I diritti di controllo del socio nella s.r.l., Mi- lano, 2007. V. inoltre, per limitarsi ad alcuni recenti contributi, X. Xxxxxxx, I controlli nella società a responsabilità limitata: singo- larità del tipo od omogeneità della funzione?, in Riv. soc., 2010, 18 ss.; D. Xxxxxxx, Xx (limitato?) diritto di consultazione del socio ex-amministratore nella s.r.l., in Società, 2010, 1131 ss.; A. Pisa- pia, Il controllo del socio nella S.r.l.: oggetto, limiti e rimedi, in So- cietà, 2009, 505 ss.; X. Xxxxxxxxxxx, Diritto di controllo del socio di s.r.l. e autonomia statutaria, in questa Rivista, 2008, 671 ss.;
X. Xxxxx, L’ambito di applicazione dei diritti di controllo spettanti ai “soci che non partecipano all’amministrazione” nella s.r.l., in Giur. comm., 2010, I, 155 ss.; F. Xxxxxxx, Note in tema di poteri di controllo del socio nella s.r.l., in Riv. not., 2009, II, 673 ss.
(7) Cfr., per questa impostazione, X. Xxxxxxx, Problemi in tema di alienazione della partecipazione azionaria e attività di due dili- gence, in Banca, borsa, tit. cred., 2008, I, 70 ss.
Tornando a occuparci del caso standard (quello in cui non vi è alcun ostacolo interno nel mettere a di- sposizione del potenziale acquirente le informazioni sulla società), si può rilevare che - tradizionalmente
- la documentazione oggetto di due diligence veniva predisposta in formato cartaceo e veniva resa acces- sibile per un certo lasso di tempo in un ambiente a tal fine predisposto (di qui l’espressione “data ro- om”). In tempi recenti è più frequente la messa a di- sposizione delle informazioni in modalità virtuale, cui il compratore può accedere - sempre per un limi- tato lasso di tempo - per via elettronica.
La due diligence può avere un oggetto più o meno am- pio a seconda dei casi: i tipi di verifica più comuni sono quelli finanziario, fiscale e legale. All’esito del- l’attività di due diligence, viene generalmente prepa- rata una relazione scritta - indirizzata al potenziale acquirente della partecipazione - nella quale vengo- no descritti i principali rischi che l’acquisto delle quote/azioni comporta.
Lo scopo della due diligence è duplice. Da un lato, es- sa ha finalità meramente informativa per l’acquiren- te: conoscere meglio le caratteristiche della società bersaglio. Da un altro lato la due diligence ha un obiettivo specifico, consistente nell’identificare i ri- schi che la target presenta. Una volta identificati ta- li rischi, spetta alle clausole del contratto di com- pravendita predisporre adeguata tutela. Vi è pertan- to uno stretto legame fra l’attività di due diligence e il contenuto del successivo contratto.
L’attività di due diligence viene talvolta riflessa in un’apposita clausola del contratto di acquisizione. Grazie alla verifica preliminare sulla target, l’acqui- rente è venuto a conoscenza delle caratteristiche della società di cui vuole acquisire una partecipazio- ne, comprese le criticità che la riguardano: ciò gli consente di determinare (e concordare con la con- troparte) il “giusto” prezzo della partecipazione. Il venditore non vuole che il compratore possa, suc- cessivamente al perfezionamento dell’acquisizione, attivare garanzie che gli permettono di conseguire un risarcimento (economicamente equivalente a una riduzione del prezzo). Al fine di conseguire un risultato del genere (per così dire di “stabilizzazione” del prezzo), il venditore insiste per l’inserimento in contratto di una clausola con la quale l’acquirente dichiara di avere effettuato accurati controlli sulla società e, al meglio delle sue conoscenze, di non avere riscontrato alcuna circostanza che gli potreb- be consentire di attivare una garanzia. Siffatta previ- sione impedisce comportamenti scorretti del com- pratore, il quale potrebbe in ipotesi - individuati in anticipo i vizi - tacere sui medesimi, per poi chiede-
re, appena perfezionato il contratto, il risarcimento.
3. Le garanzie più comuni nei contratti
di compravendita di partecipazioni sociali
È difficile fare un elenco delle garanzie normalmen- te contenute in un contratto di compravendita di partecipazione sociale: la prassi evidenzia considere- voli differenze da caso a caso. Molto dipende dalla competenza degli avvocati che assistono le parti. Ri- levante è anche il livello di necessità, più o meno stringente, per una parte piuttosto che per l’altra di concludere velocemente il contratto: chi desidera giungere presto al perfezionamento dell’operazione tende a dare meno peso alle clausole di garanzia, le quali operano solo eventualmente.
Talvolta le clausole concernenti le garanzie sono scritte in modo particolarmente analitico: si tratta della tecnica contrattuale prediletta nei Paesi anglo- sassoni, dove i contratti si caratterizzano per essere particolarmente dettagliati. L’elencazione analitica delle garanzie è peraltro generalmente accompagna- ta oppure sostituita da clausole di chiusura con le quali si attesta un certo stato di fatto in modo sinte- tico. Con riferimento, ad esempio, alla materia del contenzioso, si può ripetere per ogni materia (am- bientale, lavoro, rapporti con clienti e fornitori, ecc., ecc.) che non sussistono controversie fra la so- cietà e terzi; appare tuttavia più efficace limitarsi a una clausola generale che attesta l’assenza di qual- siasi lite.
Passando al contenuto delle clausole, una distinzio- ne comune è quella fra le garanzie attinenti al “tito- lo” della partecipazione e le garanzie relative al “contenuto” della partecipazione.
Le clausole sul “titolo” sono quelle che si riferiscono direttamente alle caratteristiche della partecipazio- ne e della target sotto il profilo societario: ad esem- pio il venditore garantisce di essere proprietario del- le azioni o quote e che esse sono libere da qualsiasi diritto di terzi; oppure il venditore garantisce che la società è stata validamente costituita ed è valida- mente esistente secondo la legge nazionale che la di- sciplina. Le clausole sul titolo sono assolutamente usuali nei contratti di compravendita di partecipa- zioni sociali e il venditore difficilmente potrà rifiu- tarsi di concedere dette garanzie all’acquirente. Sif- fatte clausole non sono generalmente soggette a li- mitazioni quantitative all’eventuale risarcimento del danno: anche laddove esistano delle soglie alla responsabilità del venditore, esse non si applicano a questa tipologia di garanzie, troppo basilari per esse- re oggetto di qualsivoglia limitazione.
Decisamente più importanti nella prassi, e pertanto
oggetto di maggiori trattative (8), sono le garanzie relative al “contenuto” della partecipazione (attivi- tà e passività della società). Esse possono riguardare gli argomenti più diversi e variano da caso a caso, anche in dipendenza dal settore in cui la società è attiva.
Fra le garanzie più comuni nei contratti di acquisi- zione delle partecipazioni sociali si possono annove- rare quelle in materia di bilancio (9). Legate alle ga- ranzie sul bilancio si possono citare quelle in mate- ria tributaria, consistenti essenzialmente nell’affer- mazione che la società ha sempre rispettato tutti i suoi obblighi di tipo fiscale (10). Sotto il profilo eco- nomico possono risultare importanti le garanzie in materia di rapporti di lavoro nonché di contribuzio- ni previdenziali e pensionistiche. Un altro gruppo di garanzie significative sono quelle relative ai rappor- ti contrattuali di cui è parte la società bersaglio (11). A seconda delle circostanze possono avere significa- tiva rilevanza pratica le garanzie in materia di pro- prietà intellettuale. La garanzia ambientale è piutto- sto frequente, soprattutto laddove la società svolga un’attività manifatturiera o - comunque - facilmen- te portatrice di inquinamento. Un’altra clausola co- mune riguarda la sussistenza di tutte le autorizzazio- ni e concessioni amministrative richieste per l’eser- cizio dell’attività. Il catalogo delle garanzie com- prende infine, di norma, quella sul contenzioso, in- tesa come esclusione della sussistenza di liti in corso. Con l’attività di due diligence e con il contratto di compravendita l’acquirente cerca di assicurarsi con- tro i rischi conseguenti all’acquisto della partecipa- zione sociale, in particolare contro la probabilità, che - a seconda delle circostanze - può essere mag- giore o minore, che si verifichi un danno in capo al- la società. Tale nocumento ridurrebbe il valore della società e dunque, pro quota, anche delle azioni o quote acquisite. Laddove si sia verificato già prima della conclusione del contratto un certo danno (che dovrà allora, più correttamente, essere denominato “passività”), l’acquirente ne tiene conto ex ante, os- sia nella determinazione del prezzo che è pronto a pagare per la partecipazione sociale. L’idea sotto- stante è che il compratore paga per le azioni o quote il “giusto” prezzo, cioè quello che riflette tutte le at- tività e passività che la società presenta al momento dell’acquisto.
Le garanzie contrattuali servono invece a tutelare l’acquirente rispetto a circostanze che non hanno ancora prodotto un danno al momento della sotto- scrizione del contratto, ma che potrebbero produrlo nel prossimo futuro. Le probabilità, minori o mag- giori, che subentri il nocumento dipendono ovvia-
mente dalla circostanze del caso concreto. Median- te le clausole di garanzia il venditore si impegna ad accollarsi i danni che dovessero subentrare qualora si verifichi in futuro, entro un ragionevole lasso di tempo, l’evento dedotto in contratto.
Alcune volte il pericolo che si verifichi un danno è particolarmente elevato. Nel corso della due diligen- ce possono essere stati individuati dei rischi concre- ti che possono produrre, nel breve periodo, il nocu- mento temuto dall’acquirente. Si pensi al caso in cui sui terreni di proprietà della società nella quale si vuole acquisire una partecipazione siano in corso delle verifiche per il sospetto di danni ambientali che potrebbero, laddove confermati, implicare un obbligo risarcitorio della società oppure si pensi al- l’ipotesi in cui la società sia parte di un contenzioso in cui è convenuta in giudizio: se la causa verrà per- sa, la società sarà costretta a pagare una somma di danaro a un terzo. In casi del genere, il compratore
Note:
(8) Rimangono al di fuori dal presente approfondimento le que- stioni relative alla possibile responsabilità da trattative, che può essere fatta valere da una delle parti nel caso in cui l’altra parte violi il canone di buona fede sancito dall’art. 1337 c.c. Sulla ma- teria della responsabilità da trattative cfr. di recente, in un’ottica di diritto comparato, E. A. Xxxxxx, Il recesso dalle trattative: uno schizzo comparatistico, in Resp. civ., 2011, 246 ss. (trad. di X. Xxxxxx Xxxx). V. inoltre X. Xxxxxxx, Responsabilità precontrat- tuale e rottura delle trattative: danno risarcibile e nesso di cau- salità, in Danno resp., 2009, 469 ss.; X. Xxxxxxxxx, Lettere di intenti, doveri in contrahendo e buona fede nelle trattative, in Riv. dir. priv., 2008, 305 ss.; C. Cavajoni, Ingiustificato recesso dalle trattative e risarcimento del danno, in Xxxxxxxxx, 2007, 315 ss.; X. Xxxxxxxxx, Trattative, minute e buona fede. La responsabili- tà da condotta sleale, in Corr. mer., 2008, 302 ss.; X. Xxxxxxxxxx, Responsabilità precontrattuale: liberi di recedere dalle trattative ma fino a un certo punto, in Danno resp., 2006, 49 ss.
(9) Al contratto vengono generalmente allegati gli ultimi bilanci della società (oppure vengono preparati e allegati dei bilanci in- termedi proprio al fine dell’acquisizione) e il venditore garantisce che tali bilanci sono completi, corrispondono al vero e danno una corretta rappresentazione della situazione economica, finanziaria e patrimoniale della società, assumendosi l’obbligo di risarcire il danno nel caso di difformità fra le risultanze di bilancio e la real- tà delle cose. Le garanzie in materia di bilancio sono importanti anche ai fini della determinazione del prezzo di acquisto della so- cietà, in quanto normalmente il prezzo di acquisto si determina come somma del patrimonio netto della società e di un multiplo degli ultimi utili. Sulla garanzie di bilancio nei contratti di acquisi- zione cfr. X. Xxxxxxxxxx, Le garanzie “analitiche” sulle voci della si- tuazione patrimoniale di riferimento, in Acquisizioni, cit., 157 ss.
(10) Sulle garanzie fiscali cfr. X. Xxxxxxxxx, Le garanzie fiscali, previdenziali ed ecologiche, in Acquisizioni, cit., 147 ss.
(11) La garanzia generalmente concerne la validità dei contratti in corso nonché il fatto che essi non verranno meno a seguito del- l’acquisizione. Al riguardo va segnalato che, talvolta, i contratti di cui è parte la società bersaglio contengono una clausola sul cam- bio di controllo, la quale legittima la controparte contrattuale del- la target a recedere dal contratto in caso di cambio della proprie- tà. Laddove il contratto fosse di considerevole significato econo- mico, ciò potrebbe avere un notevole impatto negativo per l’ac- quirente.
ha individuato circostanze che potrebbero - a breve
- determinare un danno. Non vi è al momento della conclusione del contratto un nocumento, ma le par- ti hanno consapevolezza che esso può presto realiz- zarsi. In una situazione del genere è difficile per l’ac- quirente insistere per una diminuzione del prezzo, in quanto il venditore argomenterà che il danno non si è ancora realizzato. Queste situazioni particolari (di rischio concreto e imminente) vengono general- mente risolte con una clausola di c.d. “indennità” (indemnity): si garantisce in contratto, con un’appo- sita pattuizione, che il venditore è tenuto a mante- nere indenne il compratore con riferimento a qual- siasi pretesa di terzi legata a detto specifico evento. Le clausole di indemnity, proprio in quanto riferite a un pericolo di danno concreto e imminente, non so- no assoggettate a limitazioni quantitative, diversa- mente dalle garanzie di tipo generico che andiamo ora a esaminare.
In aggiunta alle clausole di indemnity, i contratti di compravendita di partecipazioni sociali contengono di solito anche garanzie di tipo generico, atte a co- prire pericoli di danno del tutto astratti nel momen- to in cui si sottoscrive il contratto. Si immagini il caso di una società svolgente attività manifatturiera, la quale - sulla base delle verifiche fatte in corso di due diligence - appare in regola con tutte le normati- ve ambientali applicabili. L’acquirente può, ciò no- nostante, insistere per l’inserimento in contratto di una clausola che garantisce tale stato di cose. Lad- dove, dopo l’acquisizione, risultasse che vi sono del- le violazioni di tipo ambientale, la clausola potrà es- sere attivata dal compratore nei confronti del vendi- tore al fine di ottenere il risarcimento del danno. Si tratta di clausole che coprono pericoli astratti, in cui il danno non solo non si è verificato ma - allo stato delle valutazioni delle parti - non è nemmeno pro- babile che si verifichi. In linea di principio il vendi- tore non dovrebbe avere problemi a prestare il pro- prio consenso all’inserimento nel contratto di ga- ranzie del genere, dal momento che è improbabile che l’evento dannoso si verifichi.
4. La risoluzione e l’annullamento del contratto
Cosa succede nel caso una garanzia contrattuale of- ferta dal venditore all’acquirente in un contratto di compravendita di partecipazioni sociali non venga rispettata? I rimedi previsti in generale dalla legge in presenza di vizi del bene sono la risoluzione del con- tratto oppure la riduzione del prezzo (art. 1492, com- ma 1, c.c.). Il problema è che questi rimedi, dettati per la compravendita in generale (e non per il caso
particolare della compravendita di partecipazioni sociali), non sono di norma adatti alle esigenze dei soggetti coinvolti nelle acquisizioni societarie. Ciò vale specialmente per i rimedi “restitutori” (risolu- zione del contratto, ma - come vedremo nel prosie- guo - anche annullamento del medesimo).
Con riferimento alla risoluzione del contratto, si de- ve riflettere sul fatto che la relativa declaratoria avrebbe per effetto di porre nel nulla l’operazione di acquisizione. Ma le parti, se si muovono alla com- pravendita di una partecipazione, sono generalmen- te determinate a non tornare sui propri passi. Inol- tre, dal momento che la risoluzione del contratto è un rimedio restitutorio, si dovrebbero ricreare la me- desime condizioni precedenti all’acquisizione. Atte- sa la complessità dell’operazione, il rimedio risoluto- rio è generalmente poco adatto: le restituzioni ri- chiederebbero tempi lunghi e costi elevati. Sotto al- cuni profili un completo ripristino della situazione anteriore all’acquisizione può risultare impossibile, dal momento che l’impresa può - nel frattempo - avere subito significative modifiche non più reversi- bili. Volendo tracciare un parallelo, si pongono in- somma nel contesto delle acquisizioni problemi si- mili a quelli che sussistono in materia di fusione. Qui il legislatore ha previsto espressamente che l’unico rimedio possibile è quello risarcitorio (art. 2504-quater c.c.) proprio perché la declaratoria d’in- validità della fusione implicherebbe restituzioni che, in realtà complesse come quella societaria, non sono ragionevolmente realizzabili (12).
In alternativa alla risoluzione del contratto, è possi- bile - per l’acquirente della partecipazione sociale - invocare l’annullamento.
L’annullamento può essere chiesto per dolo, quando il venditore ha volutamente dato informazioni non corrispondenti al vero oppure quando ha artatamen- te taciuto informazioni altrimenti determinanti per la prestazione del consenso dell’acquirente (art. 1439 c.c.) (13). Nella prassi risulta peraltro difficile
Note:
(12) In materia d’invalidità della fusione cfr. la monografia di X. Xxxxxxxx, La responsabilità per danni da fusione, Torino, 2008. V. inoltre X. Xxxxxxx, Invalidità della fusione e riforma delle società di capitale, in Giur. comm., 2009, I, 189 ss.; X. Xxxxxxxxx, In tema di invalidità dell’atto di fusione, in Società, 2008, 483 ss.; X. Xxxxxxx- li, Rapporto di cambio incongruo, invalidità della fusione e rimedi: una relazione ancora da esplorare, in Riv. dir. comm., 2001, II, 269 ss.; X. Xxxxxx, Invalidità della fusione e mezzi di tutela del socio, in Società, 1999, 458 ss.; X. Xxxxxxxxxxx, Invalidità della fusione e risarcimento del danno, in Resp. civ., 2010, 379 ss.
(13) Cass. 12 gennaio 1991, n. 257, ha stabilito che il dolo quale causa di annullamento del contratto può consistere tanto nell’in- gannare con notizie false quanto nel nascondere alla conoscenza altrui, con il silenzio o con la reticenza, fatti o circostanze decisive.
riuscire a ottenere l’annullamento del contratto per questa via, a causa delle difficoltà di provare il dolo del cedente (14). Una considerazione simile vale per il dolo incidente, che legittimerebbe non tanto l’annullamento del contratto quanto piuttosto il ri- sarcimento del danno (art. 1440 c.c.) (15).
Dal punto di vista operativo è invece più frequente che chi agisce in giudizio chieda l’annullamento del contratto per errore, sulla base dell’assunto che le informazioni fornite dal venditore - pur senza dolo - hanno determinato in capo all’acquirente una falsa rappresentazione della realtà inducendolo a conclu- dere un contratto che altrimenti non avrebbe con- cluso. Secondo le regole generali, si deve trattare di errore essenziale (art. 1429 c.c.) e riconoscibile (art. 1431 c.c.).
Esaminando la giurisprudenza in materia di annulla- mento dei contratti di compravendita di partecipa- zioni sociali, emerge come l’errore più ricorrente sia quello che concerne la consistenza patrimoniale della società bersaglio. L’acquirente della partecipa- zione sociale paga un prezzo che riflette, in primo luogo, il patrimonio netto della società (attività de- dotte le passività) e, in secondo luogo, generalmen- te un premio per il conseguimento della maggioran- za (tale “premio” normalmente consiste in un multi- plo degli utili realizzati nell’ultimo esercizio). La consistenza patrimoniale della società è dunque il dato di partenza che serve al compratore per “calco- lare” il prezzo della partecipazione sociale. In questo contesto si possono verificare degli errori, tali da al- terare la libera prestazione del consenso dell’acqui- rente. Si immagini il caso in cui viene ritenuto sus- sistere il capitale sociale, che è invece andato - in tutto o in parte - perso, oppure l’ipotesi che il patri- monio netto della società sia inferiore rispetto a quanto assunto. Se, diversamente da quanto affer- mato dal venditore, il capitale e/o il patrimonio non sussistono come promesso, l’acquirente subisce un danno, consistente nel fatto di pagare un prezzo ec- cessivo rispetto al valore assunto della partecipazio- ne.
Bisogna però evidenziare che la giurisprudenza è ti- tubante nel concedere il rimedio dell’annullamento del contratto per errore nel caso di una valutazione sbagliata da parte dell’acquirente sulla situazione economica, finanziaria e patrimoniale della società bersaglio. Come vedremo analizzando alcuni dei più recenti precedenti in materia, l’annullamento può essere ottenuto solo in presenza di un’apposita ed espressa garanzia in contratto sulla consistenza pa- trimoniale della società, non invece quando tale ga- ranzia è mancante. In altre parole, la cessione pura e
semplice di quote o azioni non implica alcuna ga- ranzia sulle caratteristiche della società sottostante. Se l’acquirente desidera una tale garanzia, deve far- sela rilasciare appositamente nel contratto di com- pravendita.
Fra i più recenti interventi della giurisprudenza di legittimità sul problema dell’annullamento del con- tratto di compravendita di partecipazioni sociali può essere segnalata una sentenza della Corte di cassa- zione del 2008, secondo cui l’errore sulla valutazione economica di una partecipazione sociale non rientra nella nozione di errore di fatto idoneo a giustificare una pronuncia di annullamento del contratto, in quanto il difetto di qualità della cosa deve attenere solo ai diritti e obblighi che il contratto in concreto sia idoneo ad attribuire, e non al valore economico del bene oggetto del contratto, che afferisce alla sfe- ra dei motivi in base ai quali la parte si è determina- ta a concludere un determinato accordo, sfera non tutelata con lo strumento dell’annullabilità, non es- sendo riconosciuta dall’ordinamento alcuna tutela rispetto al cattivo uso dell’autonomia contrattuale e all’errore sulle proprie personali valutazioni, delle quali ciascuno dei contraenti assume il rischio (16). Si trattava di un caso in cui mancava nel contratto una specifica garanzia contrattuale circa la consi- stenza patrimoniale della società.
Non diversa è stata la soluzione fatta propria da una
sentenza della Corte di cassazione di poco preceden- te (del 2007), la quale è partita dalla considerazione che la cessione delle azioni di una società di capitali ha come “oggetto immediato” la partecipazione so- ciale e solo quale “oggetto mediato” la quota parte del patrimonio sociale che tale partecipazione rap- presenta (17). Con riguardo alle azioni di società, le qualità delle stesse che, secondo il comune apprezza- mento, devono ritenersi determinanti del consenso,
Note:
(14) Si veda, ad esempio, Cass. 12 giugno 2008, n. 15706, la quale ha ritenuto che non fosse stata data la prova che il vendi- tore della partecipazione aveva fornito informazioni false all’ac- quirente, rigettando pertanto la domanda di annullamento del contratto per dolo.
(15) Cass. 19 luglio 2007, n. 16031, in Giur. comm., 2008, II, 103 ss., con nota di X. Xxxx; in Giur. comm., 2008, II, 1176 ss., con nota di X. Xxxxxxxxxxx; in Giur. it., 2008, 365 ss., con nota di X. Xxxxx, ha affermato che le false o omesse indicazioni di fatti possono comportare l’obbligo per il contraente mendace o reti- cente di risarcire il danno, ove la controparte si sarebbe comun- que determinata a concludere l’affare ma a condizioni diverse.
(16) Cass. 12 giugno 0000, x. 00000.
(17) Cass. 19 luglio 2007, n. 16031, in Giur. comm., 2008, II, 103 ss., con nota di X. Xxxx; in Giur. comm., 2008, II, 1176 ss., con nota di X. Xxxxxxxxxxx; in Giur. it., 2008, 365 ss., con nota di X. Xxxxx.
devono limitarsi a quelle che attengono alla funzio- ne tipica delle azioni, e cioè all’insieme delle facoltà e dei diritti che esse conferiscono al loro titolare nella struttura della società, senza alcun riguardo al loro valore di mercato. La disciplina di legge si ferma all’oggetto immediato (e cioè alle azioni oggetto del contratto), mentre non si estende alla consistenza e al valore dei beni costituenti il patrimonio, a meno che l’acquirente, per conseguire tale risultato, non abbia fatto ricorso a un’espressa clausola di garanzia, frutto dell’autonomia contrattuale, che consente al- le parti di rafforzare, diminuire o escludere conven- zionalmente la garanzia, in modo tale da ricollegare esplicitamente il valore delle azioni al valore dichia- rato del patrimonio sociale. La Cassazione ne fa conseguire che l’errore sul valore della società, in as- senza di apposita clausola in tal senso, non costitui- sce errore essenziale in grado di determinare l’annul- lamento del contratto. In caso di compravendita di azioni di una società - che si assume stipulata a un prezzo non corrispondente al loro effettivo valore - senza che il venditore abbia prestato alcuna garanzia in ordine alla situazione patrimoniale della società stessa, il valore economico dell’azione non rientra fra le qualità di cui all’art. 1429, n. 2, c.c., relativo all’errore essenziale. Pertanto non è configurabile un’azione di annullamento della compravendita ba- sata su una pretesa revisione del prezzo tramite la re- visione di atti contabili (bilancio e conto profitti e perdite) per dimostrare quello che altro non è che un errore di valutazione da parte dell’acquirente, an- che quando il bilancio della società pubblicato pri- ma della vendita sia falso e nasconda una situazione tale da rendere applicabili le norme in materia di ri- duzione e perdita del capitale sociale. La posizione assunta dalla Corte di cassazione in questa sentenza
xxxxx facendo affidamento sulla valutazione della partecipazione che è stata concretamente effettuata, senza alcuna intenzione di rivedere ex post al ribasso il prezzo. In altre parole, il rischio che il venditore non vuole correre è quello che il compratore eccepi- sca violazioni di garanzie, subito dopo la conclusio- ne del contratto, al fine di ottenere l’indebita resti- tuzione di parte del prezzo pagato per la quote o azio- ni. Bisogna dire che, dal punto di vista strettamente economico, riduzione del prezzo e risarcimento del danno si assomigliano molto. Si supponga che la partecipazione venga venduta per 1.000.000 di euro e che, successivamente, venga chiesto un risarci- mento di 100.000 euro: una volta che questa somma è stata restituita dal venditore all’acquirente, è come se il reale prezzo di acquisto della partecipazione am- monti - complessivamente - a 900.000 euro. L’effet- to economico del risarcimento del danno consiste in una riduzione del prezzo di acquisto.
Nella prassi contrattuale è comune prevedere, per il caso di violazione delle garanzie contrattuali, il solo obbligo di risarcire il danno patito dall’acquirente. Vi è in contratto, normalmente, una clausola che esclude l’azionabilità di rimedi diversi da quello del risarcimento del danno, impedendo in particolare la possibilità di ottenere la risoluzione del contratto e il suo annullamento. La clausola con cui si ottiene questo risultato è quella dell’“exclusive remedy” (ri- medio esclusivo). In altre parole il contratto, dopo avere indicato quali sono le garanzie offerte dal ven- ditore e avere stabilito che in caso di loro violazione spetta il risarcimento del danno, prevede che l’ac- quirente non può far valere alcun altro rimedio.
Le categorie di danno che il debitore può essere chiamato a risarcire sono varie. Il venditore ha in- vece interesse a limitare le tipologie di nocumento
è particolarmente forte in quanto non fa bastare
nemmeno la falsità del bilancio per ottenere l’an- nullamento del contratto di compravendita (18).
Alla luce di questi orientamenti giurisprudenziali, l’acquirente che voglia adeguatamente garantirsi de- ve insistere per l’inserimento - nel contratto di com- pravendita della partecipazione sociale - di un’appo- sita clausola sulla consistenza patrimoniale della so- cietà bersaglio. La prassi contrattuale mostra che ta- li pattuizioni sono del tutto comuni.
5. La riduzione del prezzo e il risarcimento del danno
Anche la riduzione del prezzo (art. 1492 c.c.) non co- stituisce di norma un rimedio adeguato al contesto delle acquisizioni societarie, in quanto è ragionevo- le assumere che il venditore si determini all’opera-
Nota:
(18) Per quanto riguarda la giurisprudenza di merito si può se- gnalare Trib. Roma 16 aprile 2009, in Società, 2010, 1203 ss., con nota di X. Xxxx, il quale ha deciso che il contratto di cessione di quote sociali è annullabile quando vi sia stata da parte del ce- dente una specifica promessa circa la consistenza patrimoniale della società delle cui quote si tratta. Secondo l’autorità giudizia- ria romana qualità della cosa è tutto ciò che ne possa consentire un migliore e più redditizio godimento ed è perciò plausibile che la solidità dell’impresa sociale, riflettendosi sul valore e sulla red- ditività della quota, costituisca una qualità di tale quota. Nel caso di specie era stata data un’espressa garanzia in merito alla con- sistenza patrimoniale della società, rivelatasi invece difforme da quanto dichiarato: in particolare la gravissima situazione debito- ria della società aveva determinato la perdita dell’intero capitale sociale, mentre il cedente aveva dichiarato che tale capitale era esistente. Il caso affrontato dal Tribunale di Roma si differenzia da quello oggetto delle sentenze della Corte di cassazione pro- prio per il fatto che, nella fattispecie decisa dall’autorità giudizia- ria romana, vi era un’apposita clausola sulla consistenza patri- moniale della società.
richiedibili dall’acquirente. Nelle trattative è per- tanto usuale assistere a discussioni sui tipi di danno che il cedente assume l’obbligo di risarcire in caso di violazione delle garanzie.
Al riguardo la distinzione più importante è quella fra danno emergente e lucro cessante (art. 1223 c.c.), laddove - evidentemente - il venditore cercherà di limitare la sua responsabilità alla prima voce. Il pro- blema del lucro cessante può risultare rilevante nel contesto delle acquisizioni sotto due profili: da un lato l’acquirente paga generalmente una somma a ti- tolo di premio per l’acquisto della partecipazione (e ciò sulla base dell’assunto che la società sarà in gra- do di produrre utili anche in futuro), dall’altro lato il compratore mira comunque - indipendentemente dall’eventuale previsione di un prezzo di acquisto le- gato agli utili - a ottenere in futuro guadagni ancora maggiori grazie alla partecipazione che acquista (ad esempio grazie al raggiungimento di xxxxxxxx con im- prese già detenute). Il rischio economico connesso a una responsabilità civile da lucro cessante può per- tanto risultare particolarmente grave per il vendito- re.
Se si verifica una circostanza che legittima la richie- sta di risarcimento del danno, l’acquirente - in as- senza di clausole derogatorie, e dunque sulla base della disposizione generale del codice civile - po- trebbe insistere per ottenere non solo il danno emer- gente, ma anche il lucro cessante. Si immagini il ca- so di un terreno comprato nel contesto dell’acquisi- zione, che si rivela poi essere inquinato e che richie- de 100.000 euro di costi di bonifica; si immagini al- tresì che i lavori di bonifica impongano la chiusura dello stabilimento per 15 giorni, determinando mancati guadagni per 200.000 euro. A seconda di come sarà strutturata la clausola, l’acquirente potrà ottenere il risarcimento solo della perdita subita (100.000 euro) oppure anche del mancato guadagno (altri 200.000 euro). Di qui l’interesse del cedente a limitare in contratto la risarcibilità al solo danno emergente.
6. La durata delle garanzie
Nella prassi è raro che il venditore sia disponibile a offrire garanzie senza limitazione alcuna nel contrat- to di compravendita di partecipazioni sociali; è in- vece del tutto usuale che si inseriscano in contratto diversi limiti. Esistono delle tecniche contrattuali per limitare l’ampiezza della responsabilità del ven- ditore derivante dalla violazione di garanzie.
Un primo modo per limitare la responsabilità del venditore ha a che fare con il fattore “tempo”.
Le garanzie sono contenute nel contratto di com-
pravendita e dunque, in linea di principio, attestano circostanze sussistenti al momento della sottoscri- zione di tale contratto. Il problema è che, di norma, il contratto non produce l’immediato effetto di tra- sferimento della titolarità delle partecipazioni, avendo effetti meramente obbligatori: con il con- tratto preliminare le parti si obbligano, al ricorrere di determinate condizioni, a concludere - in un mo- mento futuro - il contratto definitivo di trasferimen- to delle partecipazioni. L’esigenza di separare i due momenti nasce dal fatto che normalmente occorre un certo tempo intermedio per porre in essere tutti gli adempimenti necessari alla realizzazione del- l’operazione (il più frequente motivo per la separa- zione dei due passaggi è la necessità di ottenere, nel frattempo, il via-libera delle autorità antitrust). Alla sottoscrizione del contratto preliminare ci si riferi- sce usualmente con l’espressione inglese di “signing” (sottoscrizione), mentre al perfezionamento del contratto di trasferimento delle partecipazioni ci si riferisce con l’espressione di “closing” (perfeziona- mento o chiusura dell’operazione). Fra la conclusio- ne del contratto di compravendita e l’atto notarile può passare un certo lasso di tempo (talvolta anche alcuni mesi). Mentre il venditore ha interesse a li- mitare la portata delle sue garanzie al momento del- la sottoscrizione del contratto, l’acquirente vorrebbe che tali garanzie sussistessero anche nel successivo momento in cui l’operazione si perfeziona con l’atto di trasferimento e il pagamento del prezzo. General- mente il problema viene risolto nel senso di distin- guere fra le dichiarazioni il cui contenuto dipende dal fatto del venditore e quelle che ne sono indipen- denti: nel primo caso il venditore può garantire un certo fatto fino al closing, nel secondo caso solo fino al signing.
È comune, nei contratti di compravendita delle par-
tecipazioni sociali, prevedere la durata delle garanzie (19). Evidentemente venditore e acquirente, sul punto, hanno interessi contrapposti, volendo il ce- dente garanzie più brevi possibili e il compratore ga- ranzie più lunghe possibili. Al riguardo è utile la di- stinzione fra le garanzie attinenti al titolo (come la titolarità della partecipazione in capo al venditore e l’assenza di pesi sulla medesima) e le altre garanzie: per la prima tipologia di garanzia il venditore non ha difficoltà a prevedere termini di durata particolar- mente lunghi; nel caso invece delle altre garanzie, il
Nota:
(19) In materia di durata delle garanzie nei contratti di acquisizio- ne cfr. X. Xxxxx, Durata delle garanzie e conseguenze della loro violazione, in Acquisizioni, cit., 199 ss.
cedente tende a limitare il più possibile la loro dura- ta. Nella prassi si concordano generalmente durate variabili fra i 12 e i 36 mesi. Per limitare la durata della garanzie il venditore invoca frequentemente l’argomento che, dopo la redazione del primo bilan- cio, l’acquirente non può non avere scoperto le cir- costanze che possono dare adito all’attivazione delle garanzie e dunque, se intende avvalersene, deve far- lo subito. Le esigenze del compratore vanno insom- ma contemperate con quelle del venditore che, de- corso un ragionevole lasso di tempo, vuole essere si- curo di non essere chiamato in responsabilità in re- lazione a una partecipazione ormai ceduta.
7. Le clausole limitative dell’obbligo risarcitorio
La responsabilità del venditore di una partecipazio- ne sociale viene di norma limitata in contratto sot- to il profilo quantitativo.
Una clausola che limita l’ampiezza dell’obbligo ri- sarcitorio del venditore è la clausola c.d. “de mini- mis”. Tale clausola consiste nel prevedere che il ven- ditore non è tenuto a indennizzare l’acquirente nei casi in cui il danno non raggiunga una determinata soglia minima (si supponga 10.000 euro): la clausola fissa dunque un limite sotto il quale il compratore è tenuto a subire in proprio il danno, senza potersi ri- valere sulla controparte. Tale tipologia di clausole trova la propria ragion d’essere in un giudizio di pro- porzionalità: a fronte di operazioni d’ingente valore, sarebbe disdicevole che le parti - perfezionata l’ac- quisizione - iniziassero a litigare con riferimento a questioni bagatellari. Una clausola “de minimis” ben redatta deve specificare cosa debba succedere quan- do la soglia prevista sia superata. Si supponga, nel- l’esempio fatto, che il danno ammonti a 30.000 eu- ro. In contratto si dovrà specificare se l’acquirente è legittimato a chiedere tutto tale danno (30.000 eu- ro) oppure solo la parte che supera la soglia (e, dun- que, nell’esempio fatto potranno essere chiesti
20.000 euro, dovendosi detrarre da 30.000 euro
10.000 euro).
Talvolta alla clausola “de minimis” si aggiunge, nei contratti di compravendita di partecipazioni sociali, la clausola c.d. “basket” (letteralmente “cesto”, o - più tecnicamente - soglia collettiva). Con questa pattuizione si prevede che il risarcimento del danno potrà essere chiesto dall’acquirente al venditore solo se la somma delle singole voci di nocumento supera una seconda soglia (si supponga di 100.000 euro). Ad esempio, nel caso di un singolo danno del valore di 60.000 euro, in presenza di una clausola “basket” la garanzia - pur superando il limite minimo di
10.000 euro - non può essere attivata, a meno che non venga attivata insieme a una seconda pretesa di risarcimento che, unitamente alla prima, supera la soglia collettiva. Se per esempio vengono avanzate due richieste (una prima di 60.000 euro e una se- conda sempre di 60.000 euro), allora ambedue i li- miti previsti in contratto sono raggiunti. Anche nel caso di clausola “basket” va opportunamente previ- sto nel contratto se l’acquirente sia tenuto a risarci- re tutto il danno oppure solo la parte che supera la seconda soglia.
L’effetto congiunto di una prima soglia “de minimis” e di una seconda soglia “basket” è che il venditore ri- sponde solo per un danno singolo particolarmente grave (nell’esempio fatto: 100.000 euro) oppure per la somma di più danni non particolarmente gravi, ma nemmeno irrisori (nell’esempio fatto: tanti dan- ni di almeno 10.000 euro che raggiungano comples- sivamente la soglia di 100.000 euro).
Una terza tipologia di clausola ricorrente nei con- tratti di acquisizione consiste in una soglia massima (cap) alla responsabilità patrimoniale del venditore: con apposita pattuizione si prevede che la responsa- bilità del venditore non potrà in nessun caso supera- re un certo importo. Tale somma ammonta general- mente a una cifra variabile fra il 10% e il 30% del prezzo di acquisto della partecipazione. Di norma in contratto si distingue fra le garanzie relative al “tito- lo” e le altre garanzie. Alle prime garanzie (ad esem- pio quelle relative alla titolarità della partecipazione in capo al venditore e al fatto che essa è libera da pe- si) non si applica alcun cap. In questo caso l’obbligo risarcitorio potrebbe essere addirittura superiore al prezzo di acquisto della partecipazione (altrimenti si prevede una soglia massima corrispondente al prezzo di acquisto). Invece per le garanzie diverse da quelle attinenti al “titolo” è usuale prevedere un valore massimo dell’ammontare del danno risarcibile.
Nei contratti di compravendita di partecipazioni so- ciali si rinvengono poi, con maggiore o minore fre- quenza, altre clausole che producono l’effetto di li- mitare la responsabilità patrimoniale del venditore nei confronti dell’acquirente.
Una clausola frequente è quella che prevede che il venditore risponda solo nel caso di “importanti” (material) violazioni delle garanzie che offre. Il pro- blema di questa pattuizione è l’indeterminatezza, che tende a portare a contrasti fra le parti nella sua interpretazione. Non appena, difatti, l’acquirente dovesse azionare una garanzia, la prima eccezione sollevata dal venditore sarebbe proprio quella che l’asserita inosservanza non può reputarsi importan- te. Al fine di evitare lunghe discussioni e contenzio-
si, è consigliabile che le parti determinino già in contratto (ad esempio in sede di definizioni) il signi- ficato di “importanza” (materiality). La clausola di materialità va di pari passo con le clausole che limi- tano quantitativamente l’obbligo risarcitorio del venditore: scrivere in contratto che il venditore non risponde per danni inferiori ai 10.000 euro non vuol dire altro che introdurre, con parole diverse, una so- glia di materialità. Dal punto di vista operativo è certamente meglio indicare concretamente il limite di valore oltre il quale può essere azionata una ga- ranzia piuttosto che introdurre clausole vaghe sul- l’importanza della violazione.
Un’altra modalità per limitare l’obbligo di risarci-
mento del venditore è quello di escludere la sua re- sponsabilità laddove terzi possano essere ritenuti re- sponsabili per il fatto dedotto in contratto. Il caso tipico è quello delle assicurazioni che potrebbero coprire il danno subito dall’acquirente. In questa ipotesi il compratore non può agire in giudizio nei confronti del venditore, dal momento che il danno viene coperto dall’assicurazione. Queste clausole possono essere strutturate nel senso che l’acquiren- te non può agire in alcun modo nei confronti del cedente quando sussiste una pretesa nei confronti dell’assicuratore oppure nel senso che può agire so- lo per la parte di danno che non è coperta dall’assi- curazione.