LO STRUMENTO ELETTRONICO: TIPOLOGIE 5 LO STRUMENTO ELETTRONICO: USO ED EFFETTI GIURIDICI 6 SISTEMA OPERATIVO 7 SISTEMA OPERATIVO e DIRITTO: IL CONTRATTO DI LICENZA D’USO 8 MODALITA’ E MOMENTO DI PERFEZIONAMENTO DEL CONTRATTO 9 Licenze c.d OEM 9
Indice generale
COS’È L’INFORMATICA GIURIDICA 2
LO STRUMENTO ELETTRONICO: TIPOLOGIE 5
LO STRUMENTO ELETTRONICO: USO ED EFFETTI GIURIDICI 6
SISTEMA OPERATIVO 7
SISTEMA OPERATIVO e DIRITTO: IL CONTRATTO DI LICENZA D’USO 8
MODALITA’ E MOMENTO DI PERFEZIONAMENTO DEL CONTRATTO 9
Licenze c.d OEM 9
sentenza 5384/2007 del Giudice di Pace di Firenze 11
Corte di Cassazione (sent.19161/2014) 11
LIMITAZIONI ALLE DISPOSIZIONI CONTRATTUALI DELLA LICENZA D’USO 13
EULA (End-User License Agreement 13
Grande Sezione della Corte di giustizia UE causa numero C-128/2011 14
EULA (End User License Agreement) 16
L’EFFICACIA DELLE LICENZE D’USO NELLA GIURISPRUDENZA 16
Tribunale di Bolzano (n. 145/05 del 31 marzo 2005) 16
Nonostante l’interesse ai profili giuridici involgenti l’informatica abbia avuto per me inizio nell’ormai lontano 1995 accadde che, trovatici a costituire una delle più datate associazioni nazio- nali che riuniva gli studiosi della materia (Circolo dei Giuristi Telematici) e ad organizzare il suo pri- mo convegno (2001 Università di Pisa) si pose il problema di dare una definizione univoca alla ma- teria oggetto del nostro interesse.
Diritto dell’informatica ? Informatica giuridica ? Informatica del diritto ? Diritto delle nuove tecno- logie ?
Non erano molti i riferimenti che ci avrebbero aiutato nella scelta, fatto salvo un precedente che affidava a quel termine lo studio di una materia avente “approccio interdisciplinare perché basata su concetti tipici tanto dell’informatica quanto del diritto... si rifà ai diversi aspetti, settori, metodologie e concetti dell’informatica teorica, dell’informatica tecnica e dell’informatica ap-
plicata”1.
All’epoca si optò per il termine informatica giuridica nonostante si fosse ben consci che la ricercata univocità del termine non sarebbe stata in questo modo realizzata, ma anche convinti che fosse preferibile rivolgersi ad un utilizzo di un senso lato di quel termine quale studio ed approfondi- mento delle attività informatiche applicate al diritto.
La pur generica definizione non sarebbe risultata molto distante da quella in seguito delineato a li- vello universitario che collocò l’informatica giuridica “…nel novero delle varie discipline giuridiche, quella, particolare, unitaria e diritto dell’informatica autonoma, che ha per oggetto sia il diritto dell’informatica sia l’informatica del diritto”.
Il primo ha per oggetto lo studio delle leggi che regolano l’uso del computer ed è, quindi, un diritto specializzato, analogo a tutti gli altri diritti particolari, quali, ad esempio, il diritto indu- striale, bancario, il diritto d’autore, della navigazione, della circolazione stradale etc.
Il secondo, invece, studia le ragioni e le modalità dell’influenza che l’informatica può avere sull’evoluzione del diritto, fornendo nuovi strumenti per la sua conoscenza (soprattutto attra- verso la ricercabilità computerizzata della legislazione, della giurisprudenza e della dottrina), affrontando il problema dell’applicabilità automatica della legge con conseguente studio delle dif- ferenze e delle affinità tra legislazione e software, prospettando la possibilità di migliorare la formulazione delle leggi attraverso tecniche informatiche e, infine, di gestire i processi telemati- camente.
1 lo si legge in D.A. XXXXXX, X. XXXXXXX, X. XXXXXXXXX, Manuale di Informatica giuridica, Rimini, 1985.
Entrambe le componenti dell’informatica giuridica hanno, come presupposto indefettibile e comune denominatore, l’analisi della natura, delle caratteristiche, delle possibilità e dei limiti d’uso del computer”2
E’ da questa definizione che si sviluppa il dettaglio delle varie componenti costituenti parte dell’informatica giuridica e comprensive degli aspetti giuridici correlati, ad esempio, alla creazione del software (diritto d’autore), alla sua distribuzione (contratti di licenza d’uso), all’utilizzo (uso dei programmi proprietari e licenza aperte) ed alla tutela.
L’elencazione si estende a coprire le forme di pratica attuazione dell’informatica giuridica nel con- testo lavorativo pubblicistico e privatistico e si estende alla conoscenza degli applicativi utilizzati per la gestione documentale, all’elaborazione dei dati ed al loro trattamento.
Nel contesto pubblicistico l’informatica giuridica finisce per comprendere le regole per il funziona- mento della pubblica amministrazione, manifestamente orientata ad una gestione digitale tanto del rapporto interno (dematerializzazione dei documenti; comunicazioni mediante posta elettro- nica ed, in una, EGovernment) quanto di quello con il cittadino (guidano, in tal senso, le disposizio- ni del Codice dell’Amministrazione Digitale).
I due contesti si congiungono in quelle modalità operative obbligatoriamente imposte tanto all’amministrazione quanto al privato (processo civile telematico; processo amministrativo telematico; processo tributario telematico).
Il tutto si completa anche con la rilevanza (ed il relativo studio) delle tipologie patologiche che pos- sono aver rilevanza anche sul piano penalistico.
Questa impostazione, ancorché comprensiva delle variegate classificazioni in cui si è soliti fram- mentare l’informatica giuridica consente di avere una visione quanto più ampia possibile di essa, distaccandosi dal suo profilo squisitamente storico filosofico o tecnico e focalizzando l’attenzione sulla sua effettiva portata ravvisabile nell’insieme di disposizioni normative preordinate a regola- mentare l’uso dell’informatica nello svolgimento delle attività produttive tanto nel contesto pub- blicistico che privatistico.
Da qui la definizione che più sembra attinente allo studio che di essa viene svolta soprattutto nel contesto universitario giuridico e che individua l'informatica giuridica nella
“...disciplina scientifica che studia l'applicazione delle tecnologie informatiche e telematiche ed, in generale, delle nuove tecnologie alla teoria ed alla pratica del diritto...”3
ed in cui confluiscono in definitiva tutte le classificazioni che di essa sono state elaborate (sicura- mente quelle di informatica giuridica documentaria satisfattiva dell’esigenza di classificazione e
2 X. XXXXXXX (Presidente on. della Suprema Corte e docente di informatica presso la Facoltà di Giurisprudenza dell’Università Luiss di Roma) rese questa descrizione in occasione della riunione dell’ANDIG (Associazione na- zionale docenti di informatica giuridica) 13 giugno 2005.
3 Xxxxxxxx XXXXXXXX Manuale breve informatica giuridica Xxxxxxx 2008
reperimento della normativa primaria, di quella secondaria, degli archivi in cui essa è contenuta della dottrina e della giurisprudenza intervenuta sull’argomento e di informatica giuridica giudi- ziaria che si occupa dell’attività svolta dagli uffici dell’amministrazione della giustizia, degli studi legali e di ogni , in parte quelli notarili perché coinvolti nello svolgimento di attività giudi- ziaria).
Di questo contesto sembra debba essere privilegiato ed in parte esclusivo destinatario il giurista (e quindi ancor di più lo studente che si forma nel contesto universitario giuridico) richiesto alla cono- scenza dei fondamenti dell’Informatica, delle applicazioni informatiche (con particolare riferimento a quelli che si attuano nell’ambito giuridico), dell’ormai ampissima regolamentazione normativa ol- tre che dei relativi problemi giuridici ad essa correlati.
Di essi verrà infatti richiesta la conoscenza nell’esercizio di ruoli professionali del settore privato e pubblico.
LO STRUMENTO ELETTRONICO: TIPOLOGIE
Alla base dell’informatica giuridica che qui interessa non può che essere posto lo strumento elet- tronico, da individuarsi – in prima battuta – nella sua tipologia più nota e diffusa: il personal com- puter, dacchè non vi è dubbio che il ricorso all’informatica in ambito professionale passi proprio attraverso l’utilizzo del personal computer.
Il concetto, indubbiamente valido fino a qualche anno or sono, appare oggi limitativo in relazione alla varietà di apparecchiature aventi le medesime funzionalità del personal computer, le medesi- me finalità a cui esse possono essere destinate, la medesima struttura tecnica rispetto a quella del computer.
Tutti (personal computer; computer portatile; tablet; smartphone; TV smart) hanno sostanzialmen- te le medesime componenti:
• una scheda madre;
• una memoria;
• una o più uscite;
• un supporto dedicato alla memorizzazione (che poi sia un disco rigido tradizionale o allo stato solido, interno o esterno; che sia una card di memoria o una semplice “pennina USB” poco rileva).
Tutte consentono una connessione (con o senza fili) alla rete internet.
Tutte accettano l’installazione di appositi programmi (applicazioni o, più semplicemente, “app”) che permettono di eseguire specifiche procedure automatizzate o quantomeno semplificate.
La ravvisata uniformità del/dei prodotto/i utilizzato si traduce nella produzione di analoghi effetti su cui troppo spesso l’utente sorvola benché si tratti di effetti impegnativi e rilevanti sul piano giu- ridico.
Si paga, in questo caso, lo scotto della sempre più ampia diffusione dello strumento elettronico (in- teso in senso lato) a cui non può certo contestarsi utilità pratica ma che rivela ben presto gli effetti di una carente informazione che ne agevoli elementare conoscenza, effettiva percezione e consa- pevolezza delle sue peculiarità (ben diverse dal suo semplice utilizzo).
Sul piano squisitamente tecnico questo aspetto involge la problematica della formazione all’utilizzo dello strumento elettronico, dei mezzi informatici e delle connessioni telematiche (alfabetizzazio- ne) a cui, in questo frangente oggetto, si preferisce l’aspetto giuridico, elemento che solo giustifica l’inserimento dell’informatica giuridica nei piani di studio della facoltà di giurisprudenza.
LO STRUMENTO ELETTRONICO: USO ED EFFETTI GIURIDICI
A ben guardare ed indipendentemente dalla tipologia dello strumento utilizzato (computer fisso o portatile, tablet o netbook, smartphone economico piuttosto che costosissimo) è proprio dalla pri- ma accensione dell’apparecchio che si è chiesti alla stipulazione di un vero e proprio contratto che, come tutti i contratti, impone regole predeterminate e vincoli precisi.
E’ evidente che non ci si intende rivolgere al rapporto di compravendita che si instaura tra il ven- ditore ed il compratore. I suoi effetti sono quelli tradizionali, prescindono quindi dal tipo di oggetto che viene acquistato e comprendono il trasferimento della proprietà del bene; il diritto al suo buon funzionamento ed il conseguente diritto alla garanzia od, in alcuni casi, il diritto di recesso; la facol- tà – connessa alla sua esclusiva proprietà – di usare dovunque ed in qualsiasi modo il bene e di tra- sferirne il suo diritto a terzi senza limite alcuno.
Gli effetti giuridici a cui si fa riferimento sono invece specificamente legati all’acquisto di uno degli strumenti a cui sopra si faceva riferimento e si rivelano all’atto della sua prima attivazione, allor- quando cioè viene richiesta l’attivazione del sistema operativo con cui esso funziona.
Il concetto informatico di sistema operativo (SO e quindi OS "operating system") può riassumersi in maniera estremamente semplificata nella definizione di software, installato su un sistema di ela- borazione e che consente, tra l'altro, l'utilizzo di altri software più specifici (applicazioni, librerie software). Funge insomma da "base" per gli altri software che devono quindi essere progettati in modo da essere riconosciuti e supportati da quel particolare sistema operativo.
Sul piano tecnico componenti del sistema operativo sono:
• il kernel che fornisce le funzionalità di base per tutte le altre componenti del sistema ope- rativo, che assolvono le loro funzioni servendosi dei servizi che esso offre;
• il gestore di file system che si occupa di esaudire le richieste di accesso alle memorie di massa. Viene utilizzato ogni volta che si accede a un file su disco fornisce i dati richiesti tiene traccia dei file aperti, dei permessi di accesso ai file;
• un sistema di memoria virtuale che alloca la memoria richiesta dai programmi e dal siste- ma operativo stesso, salva sulla memoria di massa le zone di memoria temporaneamente non usate dai programmi;
• uno scheduler che scandisce il tempo di esecuzione dei vari processi e assicura che ciascuno di essi venga eseguito per il tempo richiesto. Normalmente lo scheduler gestisce anche lo stato dei processi e può sospenderne l'esecuzione nel caso questi siano in attesa senza fare nulla;
• uno spooler che riceve dai programmi i dati da stampare e li stampa in successione, per- mettendo ai programmi di proseguire senza dover attendere la fine del processo di stampa;
• una interfaccia utente (Shell) che permette agli esseri umani di interagire con la macchina. Nella sua forma più elaborata e ormai da tempo diffusa l'interfaccia è grafica, non richiede cioè la trascrizione dei comandi da tastiera ma si utilizza, come accade con Windows o con Linux o con OS2 di Apple, in maniera grafica con icone e mouse. SLIDE
Sebbene molte delle funzionalità attivate con il sistema operativo non siano spesso immediata- mente visibili/percepibili dall'utente, la loro importanza è cruciale anche in termini di efficienza e prestazioni effettive di funzionamento dell'intero sistema ad esempio in termini di latenze (tempi) di processamento, stabilità, interruzioni o crash (interruzioni) di sistema.
SISTEMA OPERATIVO e DIRITTO: IL CONTRATTO DI LICENZA D’USO
Il breve richiamo tecnico sulla composizione del sistema operativo aiuta ad introdurre l’approfondi- mento sulla troppe volte sottovalutata relazione tra lo strumento elettronico ed il diritto.
La relazione è scontata avendo riguardo al momento dell’acquisto idoneo a realizzare un tradizio- nale contratto di compravendita di bene mobile e gli effetti ad esso accessori (trasferimento della proprietà del bene; diritto al buon funzionamento della macchina; diritto di garanzia per vizi e – laddove l’acquisto sia stato eseguito on line o comunque fuori dalla sede deputata alla vendita - di- ritto di recesso).
Meno scontato l’effetto della prima accensione dello strumento che, per essere operativo richiede l’attivazione del sistema...operativo (che si chiamerà Android, Windows, Linux, iOS) coincidente con la prima accensione dell’apparecchio.
Sovente si è portati a rispondere automaticamente alla richiesta di installazione trascurando di considerare però che è proprio in quel momento che si manifesta l’accettazione e l’adesione al contratto atipico di concessione della licenza d’uso.
Questo momento è a dire il vero suscettibile di perfezionarsi in momenti diversi dipendenti da 3 differenti eventualità in cui potrebbe incorrere l’acquirente.
Egli potrebbe aver:
1. acquistato un sistema operativo separato dalla macchina (ad esempio ho già il computer in casa e voglio essere io a scegliere quale sistema operativo installare sulla mia macchina e magari quali versioni di Windows o di Linux voglio adoperare) ;
2. acquistato una macchina nuova contenente il sistema operativo da attivare al primo utilizzo (è la situazione ordinaria in cui acquisto il computer che so già essere dotato dalla fabbrica di uno specifico sistema operativo non ancora attivato);
3. acquistato una macchina usata completa con il sistema operativo.
Comune alle tre ipotesi è la posizione giuridica dell’acquirente della macchina che non diviene proprietario anche del sistema operativo ma, più semplicemente, assegnatario della relativa li- cenza d'uso le cui condizioni sarà possibile leggere o perché contenute nella scatola che contiene il sistema (ipotesi sub 1) o perché resa disponibile all'atto della prima accensione.
Essa è la forma contrattuale con cui si assicura la distribuzione sul mercato del programma (il si- stema operativo null’altro è che un programma) e giuridicamente si qualifica come atipica (cioè non direttamente regolamentata dalla legge o, più precisamente, dal codice civile ma sviluppata- si nel corso del tempo attraverso le pratiche commerciali) avente carattere consensuale e solita- mente a titolo oneroso.
Attraverso questo contratto, il licenziante concede al licenziatario il diritto di eseguire o accedere ad un prodotto per un periodo di tempo determinato o indeterminato e dietro pagamento di un
“canone” (solitamente si tratta di un pagamento una tantum compreso nel prezzo di acquisto della macchina o del sistema stesso se acquistato separatamente).
Oggetto del contratto non è quindi il trasferimento all’acquirente dell’intera totalità dei diritti pa- trimoniali sul programma informatico, ma una parte.
Il licenziatario non diventa proprietario del sistema operativo ma lo potrà utilizzare, lo potrà instal- lare sulla macchina, visualizzarlo eseguirlo per lo scopo previsto dal contratto che per questo moti- vo ne definisce le precise condizioni e tra esse:
• l’idoneità al deployment (sviluppo);
• il numero di riproduzioni consentite del programma;
• il numero di macchine in cui il software potrà essere installato e utilizzato;
• il trasferimento del software ad altri utenti;
• l’utilizzo, in alternativa alla versione acquistata, di una versione precedente (downgrade) o di quella successiva (upgrade).
MODALITA’ E MOMENTO DI PERFEZIONAMENTO DEL CONTRATTO
Il prodotto – come detto – potrà trovarsi già preinstallato sul PC con l’effetto che l’utente finale, al momento dell’accensione del computer, lo trova sulla propria macchina e, solitamente, già funzio- nante senza bisogno di alcuna operazione per l’installazione.
In questo caso il software viene concesso in licenza all’utente finale come parte integrante del PC su cui viene installato e quindi quel software, una volta installato, perde la sua identità e diventa un’unica entità con il PC su cui è applicato.
Questo significa che, in caso di rottura o di furto del PC, o di ogni altra situazione che lo rende inu- tilizzabile, anche la possibilità di utilizzare il prodotto viene compromessa dacché il sistema inizial- mente installato viaggia insieme alla macchina per cui è stato concesso.
E’ questa la tipologia di licenze c.d OEM (original equipment manufacturer ovverosia, in italiano, produttore di apparecchiature originali) concetto non esclusivo degli strumenti elettronici e che si realizza attraverso l’installazione di un'apparecchiatura (nel nostro caso il sistema operativo) che verrà poi destinata al prodotto finito su cui il costruttore finale apporrà il proprio marchio (IBM, Olivetti) utilizzando integralmente o parzialmente componenti prodotti da fornitori (i quali si chiamano appunto OEM).
Trasposto più specificamente nell’ambito informatico l’accordo di licenza OEM generalmente pre- vede la non trasferibilità dei diritti legati alla licenza e la non vendibilità del software separatamente dall'hardware ed per questo che si usa dire che il prodotto in versione OEM nasce e muore col PC e non può quindi essere trasferito su altri PC.
Può quindi dirsi che la "licenza OEM" di un sistema operativo riconduce il suo acquisto al produtto- re (e non all’acquirente del computer), installato su uno specifico apparecchio (Iphone, tablet) e il contratto sul suo utilizzo lega acquirente e produttore OEM e non acquirente e produttore del siste- ma, è circoscritto ad un solo dispositivo (solitamente individuato dal numero di matricola).
Differente la tipologia della licenza OEM concessa ai c.d. OEM System Builder (Assemblatori) di so- lito produttori locali con marchi conosciuti a livello regionale e diverse le condizioni delle licenze dacché per la precedente tipologia di produttori la licenza viene rilasciata ad un solo marchio e ri- mane quindi associata a quello specifico computer (HP piuttosto che Toshiba) con conseguente di- vieto di installazione su altre macchine che non rispondano a quelle componenti con cui esso è nato (all'atto dell'installazione del prodotto la macchina verrà preliminarmente infatti riconosciuta con il suo marchio).
Nel caso dei c.d. assemblatori, la natura dell’attività da questi svolta li individua come destinatario di una licenza che verrà destinata allo scopo da quelli perseguito e cioè la rivendita di pc assemblati con componenti di terze parti
E’ questa peculiarità (costruire per vendere) che esclude dal novero dell’acquirente di una licenza OEM all'utente finale che usa costruirsi da solo il computer.
Sul piano pratico la concessione della licenza OEM viene associata ad una sorta di marchio di fab- brica destinata a viaggiare con essa.
Si tratta del Certificato di Autenticità (COA), una sorta di carta d'identità che individua, univoca- mente, il programma (e che, a dire il vero, riguarda tanto la licenza OEM quanto quella completa) e funge da elemento anticontraffazione che fornisce un’ulteriore garanzia di originalità del prodotto. Esso riporta il Product Key necessario al momento della prima accensione del PC e DEVE essere ap- plicato dal rivenditore sullo chassis del PC normalmente in posizione visibile, in modo che, in caso di formattazione del PC, il Product Key sia sempre leggibile e quindi sia possibile la re installazione del prodotto.
Questa eventualità è compatibile certamente con il tablet ma non anche con gli smartphone (si pensi al sistema operativo Windows) in cui questo certificato manca.
Si è precisato che, sempre sul piano giuridico, la natura della licenza OEM impedisce (rendendola cioè non lecita e legittima) la vendita (da parte di un venditore ultimo o di un assemblatore di computer) o l'acquisto (da parte dell'utente finale) di una licenza OEM che non coincida con l'acquisto di un componente hardware “non intercambiabile che possa identificare univocamen- te un dato PC.” (HDD, Motherboard, CPU, ecc; non mouse, tastiere, ecc).
Si tratta di una situazione peraltro singolare che trova eccezione al di fuori dall'ambito italiano, dacché la licenza OEM dei prodotti diffusi in Svizzera contiene un trafiletto che abilita la regolarissi- ma vendita di software OEM separatamente dall’hardware, derivando, la disposizione, da una leg- ge che si applica ai soli “paesi di lingua tedesca” (sic).
Vengono meno in questi casi i limiti alla trasferibilità del prodotto sicché il prodotto acquistato in quel paese sotto licenza OEM è esportabile e legalmente utilizzabile anche all’estero in tutto il mondo.
L'impossibilità da parte dell'utente di leggere i termini del contratto di licenza prima dell'acquisto del programma software rende tale sistema contrattuale esposto a discussioni e polemiche sulla validità dei suoi termini, sulle modalità di accettazione e sulle modalità di restituzione e rimborso.
La questione ha acquisito particolare rilevanza con la diffusione di software pre-installato su personal computer di altri produttori. La disponibilità di programmi software alternativi che posso- no essere rispondenti alle esigenze dell'utente e di costo ridotto (se non addirittura nullo) fa sì che un utente possa disporre di soluzioni preferite rispetto a quelle pre-installate sul personal compu- ter. L'utente può quindi volere procedere alla non accettazione della EULA associata al prodotto pre-installato, ed a voler attivare la procedura di rimborso.
In Italia un precedente giurisprudenziale è stato dato dalla sentenza 5384/2007 del Giudice di Pace di Firenze, Dott. Lo Tufo, relativo alla causa tra un acquirente di un computer portatile ed HP Italia pre-dotato di Windows come sistema operativo.
Si tratta di un precedente di merito comunque importante in relazione ai suoi esiti, consistiti nella condanna di HP Italia al rimborso dei costi di licenza del sistema operativo più spese accessorie all'acquirente che non intendeva utilizzare il sistema operativo Windows pre-installato sul proprio notebook.
La causa era fondata sulla pretesa dell'acquirente di vedersi riconosciuta l'illegittimità della previ- sione contrattuale imposta da HP che, nel caso di rifiuto dell'EULA associata al sistema operativo, prevedeva soltanto la restituzione integrale della macchina da parte dell'utente, ed il solo rimborso delle spese di acquisto escludendo le spese accessorie.
Il Giudice ha ritenuto non essere il software parte integrante della macchina acquistata, ciò dimo- strato dal fatto che aveva un contratto separato con condizioni del tutto particolari e accessibili solo dopo l'acquisto della medesima. Questo a suo giudizio ha invalidato la procedura di restituzio- ne integrale prevista dal produttore di personal computer. Inoltre ha ritenuto vincolanti per il pro- duttore le relative condizioni riportate, che esplicitamente prevedevano il rimborso in caso di non accettazione.
La sentenza ha trovato conferma anche in sede di legittimità a seguito della decisione con cui la Corte di Cassazione (sent.19161/2014) che ha ribadito la natura contrattuale del rapporto tra il produttore e la catena distributiva (grande distribuzione o semplice assemblatore) e il cliente pre- cisando però che quest’ultimo non ha un contratto vincolante in ordine all’uso del software, non potendogli essere imposta anche la sottoscrizione di un altro contratto (peraltro non indispensabi- le) che lo vincola nell’uso di quel software e nell’accettazione delle condizioni.
Questa parte del contratto è quindi da ritenersi come ad esecuzione anticipata di un contratto fu- turo, non perfezionato al momento dell'acquisto, ma solo al momento dell'accettazione non ne- cessariamente dovuta con l’effetto che solo se il cliente intende accettare quella seconda parte di contratto lo stesso potrà ritenersi stipulato e vincolato.
Nel caso in cui non intende accettarlo quella parte del corrispettivo (il software) non è dovuta e va rimborsata se compresa nel prezzo d’acquisto.
Sulla quantificazione del rimborso si ritiene opportuno rinviare al prezzo di listino al pubblico di quel software dato che la sua quota nel prezzo di vendita della macchina non è solitamente separa- ta e quindi nota.
E’ anche alla luce di queste riserve che si rivelo eccessivamente rigorosa l’applicazione che Microsoft diede originariamente alle condizioni contrattuali del suo sistema operativo fino a ritene- re legittime le limitazioni all’eventuale modifica dell’hardware del computer ed ipotizzando quindi che la sostituzione delle componenti da cui la macchina è originariamente costituita potesse tra- dursi nella risoluzione del contratto di licenza conseguente all’avvenuto accertamento (all'atto della re installazione del sistema operativo) della sostituzione dell'originaria composizione della macchina con cui quella licenza era stata originariamente associata.
Quell’intenzione è stata però presto ridimensionata dalla stessa Microsoft che ebbe modo di preci- sare (in un apposito comunicato ufficiale) che rilevante deve ritenersi solo la sostituzione di una componente essenziale della macchina, ovvero sia la scheda madre (quella, per intenderci, a cui si collega tutto quello che funziona con il computer e quindi tastiera mouse, monitor, scheda audio hard disk) od il processore, altrimenti ritenuto equivalente all’acquisto di un nuovo pc e richieden- te, pertanto, l'acquisto di una nuova licenza OEM (da parte del cliente finale), tale decisione era dovuta alla necessità di avere un componente base non intercambiabile che potesse identificare univocamente un dato PC.
Anche questa visione non può però ritenersi pacifica sul piano tecnico sopratutto perché non è immediatamente reperibile il fondamento tecnico e giuridico in virtù del quale la sostituzio- ne della scheda madre dovrebbe considerarsi cambio dell’intero computer.
Tecnicamente l’ ”identità” di un computer più che nella scheda madre (che è solo un complesso di circuiti di base) risiede nei suoi contenuti e quindi in quanto memorizzato sull’hard disk e sulle pe- riferiche nel suo complesso. Identificare il pc con la scheda madre può essere un discorso di como- do, ma non si vede perché un utente debba vedersi limitato il suo diritto a continuare l'uso del si- stema operativo se, ad esempio, la scheda madre originale si rompe e non è rimpiazzabile con un modello analogo, magari non più in commercio.
LIMITAZIONI ALLE DISPOSIZIONI CONTRATTUALI DELLA LICENZA D’USO
Nonostante l’atipicità del contratto di concessione della licenza d’uso, le norme applicabili ad essa non possono ritenersi assolutamente libere e suscettibili di derogare incondizionatamente alle di- sposizioni generali prescritte dal nostro sistema giuridico.
La EULA (End-User License Agreement e quindi “accordo di licenza con l'utente finale”), è il contratto tra il fornitore di un programma software (a sorgente chiuso e proprietario) e l'utente finale con cui si assegna, per l’appunto, la licenza d'uso del programma nei termini stabiliti dal contratto stesso ed è comprensiva di disposizioni afferenti la concessione di licenza ma anche le sue limitazio- ni all’uso, o alla garanzia, la limitazione di responsabilità' e le restrizioni all'esportazione.
Leggendo queste voci, la memoria dello studente in giurisprudenza (e più in generale del giurista) potrebbe e dovrebbe essere rivolta al carattere vessatorio di alcune di esse che, secondo il nostro codice, richiederebbero la specifica sottoscrizione delle singole voci, unitamente all'accettazione del contratto e che, nel caso del contratto EULA viene invece riassunta in apposito foglio alla cui presa visione viene ricondotta l'accettazione dei termini, fatta salva la possibilità di restituzione del prodotto entro un certo lasso di tempo definito dal contratto stesso.
Nel caso in cui la EULA sia offerta in forma elettronica l'accettazione avviene cliccando il re- lativo pulsante, a cui segue l'installazione del programma con l’effetto che la non accettazione im- plichi l'impossibilità di installare il programma.
Prevale il principio di cui all’art. 1375 cod. civ. secondo cui “Il contratto deve essere eseguito se- condo buona fede” escludendosi quindi la presenza di clausole vessatorie o comportamenti ostru- zionistici.
A carico del venditore permane quindi l’obbligo di garantire il funzionamento del sistema operativo e la conseguente responsabilità per l’ipotesi in cui dal suo utilizzo derivi danno a carico del licenzia- tario da valutarsi secondo le ordinarie regole del codice civile che dichiara nulli i patti che escludo- no la responsabilità contrattuale per dolo o colpa grave.
Non possono quindi essere apposte clausole contrattuali che prevedano:
Limiti alla garanzia relativa alle modalità con cui si manifesta il difetto Limiti alla garanzia relativa ai tempi per la denuncia del vizio
Si tratta di clausole nulla ab origine in considerazione del divieto di cui all’art. 1229 cod. civ. (“È nullo qualsiasi patto che esclude o limita preventivamente la responsabilità del debitore per dolo o per colpa grave.“)
Analogamente dicasi per il caso in cui la licenza d’uso preveda esclusioni di respon- sabilità per chi concede la licenza (es. danni derivanti dall’uso del software).
Anche in questo caso infatti la previsione sarebbe giuridicamente nulla ab origine in considerazione del divieto di cui all’art. 1229 cod. civ. (“È nullo altresì qualsiasi patto preventivo di esonero o di li- mitazione di responsabilità per i casi in cui il fatto del debitore e dei suoi ausiliari costituisca violaz- ione di obblighi derivanti da norme di ordine pubblico.”)
Allo stesso modo nulle le clausole che dovessero includere deroghe ai rimedi con- trattuali rispetto alle disposizioni generali sull’inadempimento (es. possibilità di ottenere il solo rimborso spese o la riparazione)
Le clausole sarebbero, in questo caso, nulle ab origine in considerazione del divieto di cui all’art. 1453 cod. civ. (“Xxx contratti con prestazioni corrispettive, quando uno dei contraenti non adempie le sue obbligazioni, l'altro può a sua scelta chiedere l'adempimento o la risoluzione del contratto, salvo, in ogni caso, il risarcimento del danno.”)
Tra i limiti di contenuto del contratto di EULA si colloca una importante decisione assunta dalla Grande Sezione della Corte di giustizia UE con cui, decidendo sulla causa annotata al numero C- 128/2011 è stata di fatto sancita la liceità, per chi ha acquistato un software a tempo indetermina- to, di vendita delle licenze già usate.
E’ anche alla luce di questa decisione che può meglio delinearsi la consistenza del diritto di pro- prietà del software che resta in testa a chi il programma ha realizzato e distribuito (il licenziante) e che manterrà – salve eccezioni che saranno in seguito precisate - la titolarità del codice sorgente (sinteticamente l’insieme cioè delle istruzioni che fanno eseguire determinate attività ad un pro- gramma) ed anche il diritto di eseguire ulteriori distribuzioni ad altri clienti nelle forme e modalità che riterrà più opportune in tal senso limitando la possibilità di vendere a terzi la licenza o di distri- buire il programma che la licenza stessa regola.
E' sulla base della portata dell'EULA predisposta dalla Apple Computers e sulla (invero presunta) modifica al software che è stata instaurata una controversa vicenda tra la soc. Pystar e, per l'appunto la Apple. La vicenda ha interessato, specificamente, quella clausola dell'EULA che impo- ne l'installazione di MacOSX solo su sistemi assemblati e venduti da Apple Computer stessa e che, secondo la casa di Xxxxx Xxxx, la Pystar avrebbe violato attraverso la realizzazione di computer as- semblati con XxxXXX preinstallato.
La convenuta Xxxxxx ha formulato una sorta di riconvenzionale, denunciando Apple per abuso di posizione dominante (trattandosi i Macintosh attuali di comuni pc) chiedendo che venisse stabilita in una sede legale la "liberazione" di MacOSX.
Apple ha invece sostenuto come l'installazione di MacOSX su macchine non Apple sia possibile solo grazie ad operazioni di cracking del sistema operativo originale, invocando quindi la violazione di copyright. In primo grado il risultato è stato favorevole alla Apple con ulteriore conferma anche in grado d'appello, deciso con la sentenza resa il 28/9/2011 con cui è stata confermata la violazione del copyright Apple sul sistema operativo.
C'è da dire che la Corte americana ha anche affermato che alcune informazioni riguardo ai Mac, come ad esempio i controlli effettuati durante il boot o la gestione del calore, non rientrano nel se- greto.
EULA (End User License Agreement)
Il contratto di licenza d’uso è il rapporto giuridico con cui il software (e quindi prima di tutto il sistema operativo) viene concesso in utilizzo a uno o più soggetti quindi legittimati ad eseguirlo.
Trattandosi di un documento contenente le condizioni che regolano le modalità, i limiti, le facoltà del cessionario del prodotto, esso prescinde dalla sua destinazione economica ed è quindi presente anche nel caso in cui il sistema operativo e/o il software applicativo dovesse essere distribuito gra- tuitamente.
Come ogni contratto che si rispetti anche l’EULA è riferito all'acquisto del programma e richiede una fase di perfezionamento del rapporto tra acquirente e venditore (più correttamente cedente e cessionario) che consiste della preventiva lettura del contratto e della successiva accettazione.
Chiaro che nella sua forma tradizionale il contratto potrà essere contenuto in un foglio inserito nel- la scatola contenente il software, ma altrettanto ovvio che trattandosi di una applicazione informa- tica che può essere distribuita anche on line e quindi non dispone di alcuno scatolo che lo conten- ga, questa fase si realizza nella fase di installazione del programma e consiste nella attivazione del programma che l’utente può porre in essere confermando l’accettazione della licenza mediante un semplice click iniziale.
E’ quindi evidente che rispetto ad un qualsiasi contratto in cui le parti sono a conoscenza dell’oggetto e delle caratteristiche del bene venduto, l’accettazione della licenza d’uso di un bene non materiale come un programma per il computer renda incerta la completa consapevolezza del cessionario ponendolo addirittura in una situazione debole rispetto all’altro contraente. L’acquiren- te, in definitiva, acquisterebbe a scatola chiusa il software accettando le condizioni contrattuali, cir- costanza questa che viene accentuata ulteriormente proprio con riferimento ai sistemi operativi che, nel 99% dei casi, vengono venduti con lo stesso computer in virtù del rapporto di fornitura con il costruttore del computer o del tablet o dello smartphone che li contiene.
L’EFFICACIA DELLE LICENZE D’USO NELLA GIURISPRUDENZA
La questione non è rimasta indenne da una valutazione giudiziale che trova il suo precedente in una sentenza del Tribunale di Bolzano (n. 145/05 del 31 marzo 2005) davanti al quale è stato posto in dubbio il valore vincolante delle licenze d’uso, nonché la compatibilità di questa forma con- trattuale con alcuni principi di base delle leggi italiane.
Muovendo dal principio che non esiste, nel diritto italiano, un obbligo di registrazione presso il pro- duttore del software o di conservare i documenti d’acquisto, il giudicante ha ritenuto semplice prassi del produttore quella di costringere l’acquirente di un programma alla registrazione, facendo sì, ad esempio, che il programma stesso non funzioni se l’acquirente non si collega con il produtto- re per ricevere un codice di attivazione od offrendo servizi aggiuntivi (la garanzia) al registrato, ma
soprattutto facendo credere all’acquirente che egli abbia degli obblighi contrattuali nati con l’acqui- sto del programma, anche se effettuato sugli scaffali di un self-service.
Secondo il tribunale adito queste condizioni sono del tutto prive di valore giuridico, in quanto chi va in un negozio e acquista una scatola con dentro un programma acquista incondizionatamente e senza limitazioni visto che, in quel momento egli non conosce quanto sta scritto (magari in inglese) all’interno della scatola.
Tale principio può essere applicato anche in caso di software OEM, trattandosi, appunto, di ele- mento venduto unitamente alla macchina e privo, nella maggior parte dei casi, di qualunque sup- porto cartaceo.
Scatta allora il richiamo alle disposizioni del Codice Civile nella parte in cui stabilisce che le condi- zioni generali del contratto sono opponibili all’altro contraente se queste sono conosciute al mo- mento della stipulazione nel contratto, con l'effetto – ha rilevato il giudicante bolzanese – che rile- vi un profilo di mancata informazione (all'atto dell'acquisto) delle condizioni contrattuali che viene peraltro rimandata all'atto conclusivo del contratto stesso (il pagamento).
Estremamente severo il giudizio del Tribunale di Bolzano sul punto che ha letteralmente ritenuto “semplicemente ridicoli” i tentativi di vincolare l’acquirente con comunicazioni successive all’acqui- sto ed inesistenti quella parti del contratto in cui si collega l'accettazione delle condizioni alla sem- p
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