Tesi di Dottorato di Ricerca IL CONTRATTO DI RETE

UNIVERSITA' DEGLI STUDI DI MILANO

Scuola di Dottorato in Scienze Giuridiche Dipartimento di Diritto Privato e Storia del Diritto

Curriculum di Diritto Civile Ciclo XXVI

Tesi di Dottorato di Ricerca IL CONTRATTO DI RETE

IUS/01 - Diritto Privato

Tutor: xxxxx.xx Xxxx. Xxxxxxxx XXXXX

Coordinatrice del dottorato: xxxxx.xx Prof.ssa Xxxxxx XXXXXXX XXXXXXX

xxxx. Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx

Matr. n. R09243

Anno Accademico 2013-2014

IL CONTRATTO DI RETE

di Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx

INDICE

Introduzione: IL CONTRATTO DI RETE TRA IMPRESE 6

Capitolo 1 – LA SOGGETTIVITÀ DEL CONTRATTO DI RETE 18

1.1 Precisazioni sul metodo di indagine 18

1.2 I soggetti dei rapporti giuridici nel contesto reticolare 19

1.3 L'evoluzione della normativa: le leggi 33/2009, 99/2009 e 122/2010 21

1.4 Le prime ricostruzioni teoriche sul contratto di rete 25

1.4.1 La teoria della rete come “contratto transtipico” 25

1.4.2 La teoria della rete – soggetto 26

1.4.3 La teoria della rete quale patrimonio autonomo non entificato 28

1.5 Le riforme del 2012 e la soggettività “opzionale” 30

1.6 Opportunità dell'intervento del legislatore e rilievi sul piano sistematico

....................................................................................................................34

1.6.1 Personalità giuridica, soggettività, entificazione 35

1.6.2 Soggettività e personalità giuridica: il caso del Gruppo Europeo di Interesse Economico 43

1.6.3 Riflessi della “soggettività opzionale” sul piano dell'interpretazione e della qualificazione 47

1.7 I risvolti civilistici del sistema di soggettività opzionale delle reti di impresa 49

1.8 La fallibilità della rete di imprese 53

1.9 I risvolti della soggettività nei rapporti contrattuali con i terzi 55

1.10 I riflessi fiscali e tributari dell'acquisto di soggettività della rete di imprese 58

Capitolo 2 – REGIME DICHIARATIVO E RAPPRESENTANZA NEL CONTRATTO DI RETE 62

2.1 I quesiti relativi al regime dichiarativo della rete 63

2.2 Brevi cenni sull'evoluzione della normativa 65

2.3 Il ruolo dell'organo comune nella vigenza del sistema di “soggettività opzionale” del contratto di rete 69

2.4 Il regime dichiarativo nel contratto di rete privo di soggettività 72

2.4.1 I poteri rappresentativi dell'organo comune 72

2.4.2 Il rapporto di cooperazione gestoria 77

2.4.3 Segue: mandato collettivo, plurimo, singolo 79

2.4.4 Segue: le peculiarità dell'organo comune pluripersonale 82

2.4.5 Segue: le peculiarità dell'organo comune composto da una o più imprese aderenti 84

2.5 Il regime dichiarativo nel contratto di rete con soggettività 86

2.5.1 Gestione e rappresentanza della rete-soggetto 87

2.5.2 Gestione per conto delle imprese aderenti ed eventuali poteri di rappresentanza 90

2.6 Il regime dichiarativo delle reti di imprese assimilate ai distretti produttivi 93

Capitolo 3 – REGIME PATRIMONIALE E RESPONSABILITÀ NEL CONTRATTO DI RETE 99

3.1 La prima versione della normativa c.d.r.: la dotazione patrimoniale 101

3.1.1 Il fondo patrimoniale comune 103

3.1.2 I patrimoni destinati ad uno specifico affare 110

3.1.3 Considerazioni sulla prima normativa 117

3.2 La seconda versione della normativa c.d.r. :il rinvio alla disciplina patrimoniale consortile 119

3.2.1 Il regime patrimoniale del consorzio con attività esterna 121

3.2.2 Il limite della “compatibilità” 123

3.3 La terza versione della normativa c.d.r.: facoltatività del fondo patrimoniale 128

3.4 La quarta versione della normativa c.d.r.: la frammentazione della fattispecie 132

Capitolo 4 – IPOTESI DI CLASSIFICAZIONE SISTEMATICA: I SEI SOTTOTIPI DEL CONTRATTO DI RETE 140

4.1 Contratto di rete di primo tipo: la rete puramente contrattuale senza fondo patrimoniale né organo comune 142

4.2 Contratto di rete di secondo tipo: la rete contrattuale con organo comune e senza fondo patrimoniale 145

4.3 Contratto di rete di terzo tipo: la rete contrattuale con fondo patrimoniale e senza organo comune 147

4.4 Contratto di rete di quarto tipo: la rete contrattuale “ibrida” con autonomia patrimoniale perfetta 149

4.5 Contratto di rete di quinto tipo: la rete-soggetto con autonomia patrimoniale imperfetta 151

4.6 Contratto di rete di sesto tipo: la rete-soggetto con autonomia patrimoniale perfetta 154

APPENDICE NORMATIVA 157

Art.3, commi 4-ter – 4-quinquies del D.L. 10 febbraio 2009, n.5, convertito con modificazioni nella L. 9 aprile 2009, n.33 157

Art.3, commi 4-ter – 4-quinquies del D.L. 10 febbraio 2009, n.5, convertito con modificazioni nella L. 9 aprile 2009, n.33, successivamente modificato dalla L. 23 luglio 2009, n. 99. 158

Art.3, co. 4-ter – 4-quater del D.L. 10 febbraio 2009, n.5, convertito con modificazioni nella L. 9 aprile 2009, n. 33, successivamente modificato dalla L. 23 luglio 2009, n. 99 e dal D.L. 31 maggio 2010, n. 7, convertito

nella L. 30 luglio 2010, n. 122 160

Art.3, co. 4-ter – 4-quinquies del D.L. 10 febbraio 2009, n.5, convertito con modificazioni nella L. 9 aprile 2009, n. 33, successivamente

modificato dalla L. 23 luglio 2009, n. 99, dal D.L. 31 maggio 2010, n. 7,

convertito nella L. 30 luglio 2010, n. 122, dal D.L. 21 giugno 2012, n. 83,

convertito nella L. 7 Agosto 2012, n. 134, nonché dal D.L. 18 Ottobre

2012, n. 179, convertito nella L. 17 Dicembre 2012, n. 221 (testo vigente) 162

BIBLIOGRAFIA 166

Introduzione

IL CONTRATTO DI RETE TRA IMPRESE

Con l'art. 3, comma 4-ter, della legge 9 Aprile 2009 n. 33 (conversione in legge, con modificazioni, del D.L. 10 Febbraio 2009 n. 5, recante misure urgenti a sostegno dei settori industriali in crisi), è stato introdotto nel nostro ordinamento l'istituto del contratto di rete.

Con tale intervento il legislatore ha inteso fornire un nuovo strumento giuridico per la regolamentazione di quelle fattispecie di aggregazioni reticolari tra imprese già conosciute nella prassi commerciale ma prive di un modello normativo di riferimento.

La nozione di “reti di imprese” era stata introdotta nel diritto positivo con l'art. 6 bis della legge 133/08, che le aveva definite come “libere aggregazioni di singoli centri produttivi coesi nello sviluppo unitario di politiche industriali, anche al fine di migliorare la presenza nei mercati internazionali”.

Il tema dei rapporti reticolari tra imprese, tuttavia, già da tempo era oggetto di studio da parte della dottrina, nel tentativo di coglierne le peculiarità ed i possibili riflessi sul piano giuridico1.

1 V. in particolare XXXXXXX XXXXXXX, “Is network a legal concept?”, in Journal of institutional and theoretical economics, (4/1993), pp. 698 e ss.; XXXXXXX XXXXXXX, “Beyond contract and organization? External liability of franchising systems in German law”, in Franchising and the law: theoretical and comparative approaches in Europe and the United States, a cura di XXXXXXXXX XXXXXXX, Nomos, 1991; XXXXXXX XXXXXXX, “Coincidentia oppositorum: hybrid networks beyond contract and organization”, 1991, in Festschrift in honour of Xxxxxxxx Xxxxxxxx, Stanford University Press, 2006; XXXX XXXXXXX

- XXXXXXX XXXXXXX, Networks, Legal issues of multilateral co-operation, Oxford – Portland, Xxxx Publishing, 2009; XXXXXXX XXXXXXX, Networks as Connected Contracts, Oxford, Xxxx Publishing, 2011; XXXXX XXXXXXXX, “Le reti di imprese: modelli contrattuali di coordinamento”, in Reti di imprese tra regolazione e norme sociali, a cura di XXXXXXXX XXXXXXX, Bologna, Il Mulino, 2004, pp. 128 e ss.; XXXXXXXX XXXXXXX – XXXXX XXXXXXXX, “Le reti di imprese per la fornitura di servizi alle PMI tra innovazione e crescita imprenditoriale”, in Reti di imprese. Scenari economici e giuridici, Torino, Xxxxxxxxxxxx, 2007, pp. 295 e ss.; XXXXXXX XXXX, Reti contrattuali e organizzazione dell'attività di impresa, Napoli, Edizioni Scientifiche Italiane, 2008; XXXXXXXX XXXXXXXX – XXXXXX XXXXXXXX, “Evoluzione dei sistemi economici ed aggregazioni economico produttive”, in Reti di imprese. Scenari economici e giuridici, cit., pp. 17 e ss.; XXXXXXXXX XXXXXXX, “Efficienza contrattuale e reti di imprese”, in Reti di imprese. Scenari economici e giuridici, cit., pp. 331 e ss.; XXXXXXXXXXXX XXXXXXXX, “Brevi note sulle reti di imprese tra concorrenzialità e concorrenza”, in Reti di imprese. Scenari economici e giuridici, cit., pp. 375 e ss.. Tra i contributi più recenti in tema di rapporti reticolari tra

In questa fase antecedente all'intervento del legislatore, era stata elaborata una nozione di “rete di imprese” quale “insieme di relazioni di tipo cooperativo e tendenzialmente stabili tra due o più imprese formalmente e giuridicamente distinte, anche concorrenti, tra le cui attività esista o si generi una qualche interdipendenza ed emerga un'esigenza di coordinamento, alla quale la rete risponda ricorrendo a strumenti di governo diversi, formali ed informali, contrattuali e non contrattuali”2.

Nell'arco di quattro anni la disciplina del contratto di rete è stata oggetto di ripetuti interventi del legislatore (D.L. 10 Febbraio 2009, n.5, convertito dalla L. 9 Aprile 2009, n. 33; L. 23 Xxxxxx 2009, n. 99; D.L. 31 Maggio 2010, n. 78,

convertito con L. 30 Luglio 2010, n. 122; D.L. 22 Giugno 2012, n. 83,

convertito con L. 7 Agosto 2012, n. 134; D.L. 18 Ottobre 2012, n. 179, convertito con L. 24 Dicembre 2012, n. 228) che hanno portato alla complessa ed articolata normativa oggi vigente.

Il nuovo istituto è stato definito come “contratto di durata stipulato tra più imprenditori per accrescere individualmente e collettivamente la loro competitività e la loro capacità innovativa3 in base ad un programma di coordinamento4 totale o parziale, che deve essere asseverato da speciali organismi”5.

La presente ricerca intende analizzare la disciplina del contratto di rete oggi vigente al fine di illustrare le possibili configurazioni dell'istituto, evidenziando l'articolazione dei rapporti giuridici nelle diverse forme che il contratto di rete può assumere.

imprese v. XXXXXXX XXXXXXXX, “Note preliminari allo studio del contratto di rete”, in Contratto e impresa (2/2013), pp. 501 e ss..

2 XXXXX XXXXXXXX, “Le reti di imprese: modelli contrattuali di coordinamento”, cit., p. 128.

3 Per i concetti di competitività e capacità innovativa si rimanda a XXXXXXXXXX XXXXXX, “Il contratto di rete: una lettura in chiave economico aziendale”, in Rivista dei Dottori Commercialisti (3/2011), pp. 646 e ss.; XXXXXX XXXXXXX, Xxxx e contratto di rete, Padova, Cedam, 2012, pp. 60 e ss.; XXXXXXXX XXXX, “Riflessioni sul contratto di rete: alcuni profili di qualificazione e disciplina”, in Il contratto di rete per la crescita delle imprese, Milano, Xxxxxxx, 2012, p. 186.

4 Sulla nozione di coordinamento x. XXXXXX DE XXXXX, “Imprenditore debole o mercato debole? (reti di imprese e obblighi di protezione)”, su xxxx://xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xx, p. 9.

5 Questa è la definizione utilizzata da XXXXXXX XXXXXXX, “Il contratto di rete dopo la L. n. 122 del 2010”, in I contratti (6/2011), p. 621.

Prima di procedere a questa analisi, è necessario delineare l'istituto nei suoi tratti principali, esaminando brevemente i requisiti essenziali del contratto e le sue componenti eventuali, fornendo una prima panoramica della disciplina tracciata dal D.L. 5/2009.

Le parti del contratto

Il contratto di rete è concluso da “più imprenditori”. La normativa, quindi, delinea un contratto plurilaterale a parti qualificate, poiché si richiede la qualifica imprenditoriale degli aderenti6; il negozio sarà pertanto fruibile da tutti i soggetti cui possa attribuirsi la qualifica di imprenditore, sia individuale che collettivo, indipendentemente dalla veste giuridica adottata7; tale qualifica dovrà sussistere sia sul piano sostanziale (esercizio di attività imprenditoriale) sia sul piano formale (ovvero dovrà risultare dal registro delle imprese, visti gli obblighi di pubblicità legale riconducibili alla stipulazione)8.

Nonostante la rete di imprese comprenda normalmente un numero superiore di aderenti, la dottrina è concorde nell'ammettere la possibilità di contratti di rete stipulati da due soli elementi9.

6 Così lo qualifica XXXXXXXXXX XXXXX XXXXXXXX, “Il contratto di rete”, in Le nuove leggi civili commentate

(1/2011), p. 59.

7 Sui profili soggettivi del contratto di rete v. XXXXXXX XXXXXXXXX, “La costituzione delle reti d'impresa”, in Reti di impresa: scenari giuridici, finanziamento e rating, Milano, Il Sole 24 Ore, 2011, pp. 91 e ss.; XXXXXXXXXX XXXXX XXXXXXXX, “Il contratto di rete”, cit., pp. 59 e ss.; XXXXX XXXXXXX XXXXXXX, “Reti di impresa e contratto e la rete”, in I contratti (10/2009), p. 960; XXXXXX XXXXXXX, Reti e contratto di rete, cit., pp. 174 e ss.; XXXXXXX XXXXX, “Profili soggettivi del contratto di rete e modalità di adesione dei nuovi partecipanti”, in Il contratto di rete, un nuovo strumento di sviluppo per le imprese, a cura di XXXXXXXX XXXXXXXX - XXXXX XXXXXX - XXXXXXXXXX XXXXXXX, Napoli, Edizioni Scientifiche Italiane, 2013, pp. 99 e ss..

8 Distingue i due aspetti XXXXXX XXXXXXX, Reti e contratto di rete, cit., p. 175.

9 Così XXXXXXXXX XXXXXXXX, “La costituzione del contratto di rete: aspetti operativi”, in Il Corriere del Merito (1/2010), pp. 25 e ss.; XXXXXXXX XXXXX, “La nuova legge sul contratto di rete”, in La nuova giurisprudenza civile commentata (11/2011), p. 540; XXXXXXX XXXXX, “Profili soggettivi del contratto di rete e modalità di adesione dei nuovi partecipanti”, cit., p. 107. Come notato da XXXXXXXXXXX XXXXX, “Reti di imprese e contratto plurilaterale”, in Giurisprudenza Commerciale (2010), p. 951, “il numero degli aderenti è secondario al fine di attribuire la qualificazione di “plurilaterale”, essendo a tal fine sufficiente l'idoneità del contratto ad accogliere altri partecipanti”. Su questa accezione di contratto plurilaterale v. XXXXXX XXXXXXXXX, “Notarelle critiche in tema di contratto plurilaterale”, in Rivista di diritto commerciale (1950), pp. 265 e ss.. Sulle peculiarità dei contratti di rete a due soli componenti

v. XXXXX XXXXXX, “Doveri di collaborazione e libertà di uscita dalla rete: il recesso nei contratti di rete”, in I contratti (8/2013), pp. 827E ss..

Ai sensi dell'art. 3, comma 4-ter, lett. d), il contratto di rete deve prevedere le modalità di adesione successiva di altri imprenditori. Come chiarito dagli interpreti, tuttavia, tale requisito non è essenziale10: il contratto di rete è da considerarsi aperto ma non necessariamente aperto11.

La causa del contratto di rete

La definizione del requisito causale nei contratti plurilaterali di tipo associativo equivale all'identificazione dello specifico “scopo comune” cui sono preordinate le prestazioni eseguite o promesse dalle parti12.

In questa ottica, la causa del contratto di rete può essere individuata nello “scopo di accrescere individualmente e collettivamente la propria capacità innovativa e la propria competitività sul mercato”13.

Gli elementi distintivi della causa del contratto di rete, pertanto, consisterebbero nel perseguimento di determinati obiettivi strategici14, rivolti all'aumento di competitività e sviluppo, nella duplice dimensione individuale e collettiva di tali obiettivi15.

10 XXXXXXX XXXXXXX, “Il contratto di rete dopo la L. n. 122 del 2010”, cit., pp. 623; XXXXXXXX XXXXX, “La nuova legge sul contratto di rete”, cit., p. 545; XXXXXX XXXXXXX, “Le modificazioni soggettive del contratto di rete: spunti di riflessione”, in Contratto e impresa (6/2013), p. 1382; XXXXX XXXXX XXXXXXXXXX, “Il contratto di rete e il ruolo del notaio”, in Reti di impresa: scenari giuridici, finanziamento e rating, cit., p. 128; XXXXXXX XXXXXXXXX, “La costituzione delle reti d'impresa”, cit., p. 104; XXXXXX XXXXXXX, Reti e contratto di rete, cit., pp. 235 e ss..; XXXXXXXXXX XXXXX XXXXXXXX, “Il contratto di rete”, cit., p. 83.

11 Così osserva XXXXXX XXXXXXX, “Le modificazioni soggettive del contratto di rete: spunti di riflessione”, cit., p. 1382. Per la nozione di contratto strutturalmente (o necessariamente) aperto v. XXXXXXXXX XXXXXXX, Persone giuridiche, in Commentario del Codice Civile, a cura di XXXXXXX XXXXXXXX e XXXXXXXX XXXXXX, Bologna-Roma, Zanichelli-Il Foro Italiano, 1969, pp. 151 e ss..

12 Si riprende la definizione data da XXXXXXXXX XXXXXXX, Il negozio giuridico, in Tratt. Cicu – Messineo – Xxxxxxx, Milano, Xxxxxxx, 1988, p. 192.

13 XXXXXXXX XXXXXXX, “I contratti di rete”, in Rivista di diritto alimentare (1/2013), p. 28, utilizza a questo proposito la nozione di “causa proattiva”, intendendo con questa espressione “la funzione peculiare del contratto destinato a gestire i cambiamenti ed a pianificare lo sviluppo tanto individuale di ciascun imprenditore aderente quanto collettivo, della rete, quindi di tutti i partecipanti del contratto”.

14 Così sottolinea XXXXXXXXX XXXXXXX, “I contratti di distribuzione come contratti di rete”, in Le reti di imprese e i contratti di rete, Torino, Xxxxxxxxxxxx, 2009, p. 254.

15 Evidenzia tale duplice dimensione, caratteristica rispetto agli altri paradigmi cooperativi, XXXXXXX XXXXXXXX, “Note preliminari allo studio del contratto di rete”, cit., p. 531.

Sull'effettiva incidenza del controllo causale nel contratto di rete sono emerse in dottrina posizioni contrapposte. Alcuni autori hanno ritenuto sussistere la necessità di una expressio causae nella stipulazione del contratto, al fine di permettere un controllo causale sulla concreta utilità e realizzabilità degli obiettivi perseguiti dalle parti16. Altri commentatori hanno invece ridimensionato la rilevanza dell'esplicitazione dei profili causali, ritenendo che l'eccessiva attenzione prestata dal legislatore alle funzioni economiche del contratto di rete non abbia efficacia prescrittiva, ma debba considerarsi formula generica, meramente descrittiva17, se non addirittura propagandistica18. La dottrina maggioritaria, in ogni caso, concorda nel ritenere che non debba assegnarsi al requisito causale, ed al controllo che su di esso può essere operato in sede giudiziale, una funzione più ampia e più specifica di quella normalmente ravvisabile in ambito contrattuale19. La verifica relativa alla sussistenza della causa contrattuale, pertanto, non potrà spingersi sino ad un controllo di merito sull'effettiva utilità economica dell'operazione negoziale realizzata con il contratto di rete o sull'idoneità della stessa a portare ad un innalzamento dei livelli di competitività o capacità innovativa20, ma dovrà arrestarsi sul piano del mero rilievo di un livello minimo di razionalità dell'affare21.

A prescindere da ogni valutazione in merito alla rilevanza sul piano causale, in ogni caso l'art. 3, comma 4-ter, D.L. 5/09, prevede quale requisito obbligatorio

16 In questo senso v. XXXXXXXXX XXXXXXX, “Dalle reti di imprese al contratto di rete nella recente prospettiva legislativa”, in I contratti (10/2009), p. 930. Un'ottica simile si rileva in XXXXX XXXXXXXX, “Sul contenuto minimo essenziale del contratto di rete”, in Il contratto di rete, un nuovo strumento di sviluppo per le imprese, cit., p. 154.

17 Così XXXXX XXXXXXXX, “Il contratto di rete tra percorsi di crescita e prospettive di finanziamento”, in I contratti (10/2009), p. 943.

18 XXXXXXXXXXXX XXXXXXXX, “Il contratto di rete: una soluzione in cerca del problema?”, in I contratti (10/2009), p. 937. Similmente XXXXX XXXXXXX XXXXXXX, “Reti di impresa e contratto e la rete”, cit., p. 960.

19 Su questo specifico aspetto v. XXXXXXX XXXXXXXXXXXX, “Dal collegamento negoziale alla causa di coordinamento nei contratti tra imprese”, in Le reti di imprese e i contratti di rete, cit., pp. 70 e ss.; XXXXXXX XXXXXXXXXXXX, “Il contratto e la rete: il problema della causa”, in I contratti (10/2009), pp. 961 e ss..

20 Concetti, per altro, di vago significato giuridico, come notato da XXXXXXXX XXXXX, “La nuova legge sul contratto di rete”, cit., p. 543.

21 Così XXXXXXX XXXXXXXXXXXX, “Il contratto e la rete: il problema della causa”, cit., p. 965.

del contratto di rete l'indicazione degli obiettivi strategici di innalzamento della capacità competitiva e le modalità di misurazione concreta di avanzamento verso tali obiettivi.

L'oggetto del contratto di rete

Nella vigente normativa, viene delineato un triplice possibile oggetto del contratto di rete22: “l'esercizio in comune di una o più attività economiche”23, “la collaborazione in forme e in ambiti predeterminati”24 e “lo scambio di informazioni o prestazioni di natura industriale, commerciale, tecnica o tecnologica”25.

L'oggetto del contratto deve essere esplicitamente delineato sotto forma di un “programma di rete”26, che contenga l'enunciazione dei diritti e degli obblighi assunti da ciascun partecipante. La dottrina ha messo in luce la centralità del programma comune nella stipulazione del contratto di rete: esso assume rilevanza centrale costituendo il regolamento contrattuale dei diritti e degli obblighi reciproci, tali da individuare modelli di condotta specifici e determinati, e dunque direttamente esigibili27. L'esatta predisposizione di un programma comune di rete, inoltre, permette una corretta separazione tra la

22 Sulla tripartizione dell'oggetto nel contratto di rete si rimanda a XXXXXXXXX XXXXXXXXX, “Programma comune di rete ed efficacia normativa variabile”, in Il contratto di rete per la crescita delle imprese, cit., pp. 158 e ss.; XXXXXX XXXXXXX, Xxxx e contratto di rete, cit., pp. 180 e ss.; sull'analisi economica del possibile oggetto del contratto di rete v. XXXXXXXXXX XXXXXX, “Il contratto di rete: una lettura in chiave economico aziendale”, cit., p. 652.

00 X. XXXXXXXXX XXXXXXXXX, “Programma comune di rete ed efficacia normativa variabile”, cit., p. 172; XXXXXXXX XXXXXXX, “Il contratto di rete nelle prassi. Verso il consolidamento”, in Il contratto di rete per la crescita delle imprese, cit., p. 136; XXXXXX XXXXXXX, Reti e contratto di rete, cit., p. 182.

00 X. XXXXXXXXX XXXXXXXXX, “Programma comune di rete ed efficacia normativa variabile”, cit., p. 169; XXXXXXXX XXXXXXX, “Il contratto di rete nelle prassi. Verso il consolidamento”, cit., p. 137.

00 X. XXXXXXXXX XXXXXXXXX, “Programma comune di rete ed efficacia normativa variabile”, cit., p. 164; XXXXXXXX XXXXXXX, “Il nuovo contratto di rete: Learning by doing?”, in I contratti (12/2010), p. 1148; XXXXXXXX XXXXX, “Il contratto nelle «reti di imprese»: problemi e prospettive”, in Rivista di diritto privato (2/2008), p. 360; XXXXXXX XXXXXXXX – XXXXXXXX XXXXXX, “Contratto di rete e diritto antitrust”, in Il contratto di rete per la crescita delle imprese, cit., p. 372.

26 Sui possibili contenuti del programma di rete v. XXXXXXX XXXXX, “Il programma di rete”, in Reti di impresa: scenari giuridici, finanziamento e rating, cit., pp. 71 e ss.; XXXXX XXXXXXX – XXXXX XXXXX, “Il contratto di rete”, Studio n. 1 - 2011 Consiglio Nazionale del Notariato, su xxx.xxxxxxxxx.xx., p. 8.

27 XXXXXXXXX XXXXXXX, “Dalle reti di imprese al contratto di rete nella recente prospettiva legislativa”, cit., p. 931; nello stesso senso XXXXXXXXXX XXXXX XXXXXXXX, “Il contratto di rete”, cit., p. 61.

fase genetica del contratto di rete e la sua fase esecutiva, in cui verrà in concreto definito il contenuto dell'attività comune, della collaborazione o dello scambio in considerazione dei prefissati obiettivi strategici28.

La forma e la pubblicità del contratto di rete

L'art. 3, comma 4-ter, prevede per il contratto di rete precisi vincoli di forma– contenuto; il contratto dovrà infatti espressamente indicare: i dati identificativi di ogni aderente originario o sopravvenuto, la denominazione e la sede della rete (ma solo se è prevista l'istituzione di un fondo comune), gli obiettivi strategici perseguiti e le modalità di misurazione dell'avanzamento verso tali obiettivi, la definizione del programma di rete, la durata del contratto, le modalità di adesione successiva alla rete, le regole per l'assunzione delle decisioni dei partecipanti su ogni materia o aspetto di interesse comune che non rientri, quando è stato istituito un organo comune, nei poteri di gestione conferiti a tale organo. Gli interpreti concordano, tuttavia, sul fatto che la mancata esplicitazione di uno dei contenuti imposti dal legislatore non comporti di per sé la nullità del contratto di rete29.

L'art. 3, comma 4-ter, del D.L. 5/09 prevede inoltre che il contratto di rete debba essere redatto per atto pubblico o scrittura privata autenticata o atto firmato digitalmente a norma degli articoli 2430 o 2531 del d. lgs. 7 Marzo 2005

28 Sulla natura bifasica e la separazione tra programma ed attuazione nel contratto di rete XXXXXXXX XXXXXXX, “Introduzione”, cit., p. 33; XXXXXXXX XXXXXXX – XXXXX XXXXXXXX, “La governance del contratto di rete”, in Il contratto di rete. Commentario, cit., p. 46.

29 Così XXXXX XXXXXXXX, “Sul contenuto minimo essenziale del contratto di rete”, cit., p. 145; XXXXXXXXX XXXXXXX, “Il contratto e la rete: brevi note sul riduzionismo legislativo”, in I contratti (10/2009), p. 953; ANTONIO DI LIZIA, “Contratto di rete di imprese. Rassegna e clausole contrattuali”, in Notariato (3/2012), p. 294. Secondo XXXXXXX XXXXXXX, “Il contratto di rete dopo la L. n. 122 del 2010”, cit., p. 623, la carenza dei requisiti previsti dal legislatore provocherebbe la nullità del contratto ex art. 1346 c.c.. Secondo XXXXXXXX XXXXX, “La nuova legge sul contratto di rete”, cit., la carenza dei requisiti di forma-contenuto non provocherebbe la nullità del contratto ma soltanto l'impossibilità di usufruire dei benefici fiscali ad esso connessi.

30 Atto sottoscritto con firma digitale.

31 Atto sottoscritto con firma elettronica autenticata.

n. 82. La forma, tuttavia, non è richiesta ad substantiam actus, ma è prescritta al fine degli adempimenti pubblicitari previsti dal comma 4-quater32.

Il contratto di rete, nonché le eventuali modifiche successive, sono soggetti ad iscrizione nella sezione del registro delle imprese presso cui è iscritto ciascun partecipante33. Il comma 4-ter, inoltre, stabilisce che “l'efficacia del contratto inizia a decorrere da quando è stata eseguita l'ultima delle iscrizioni prescritte”. La dottrina maggioritaria ritiene che l'efficacia cui si riferisce tale disposizione debba essere intesa non già come idoneità del contratto a produrre effetti tra le parti (ex art. 1372 c.c.) ma come rilevanza del medesimo quale atto costitutivo di una rete di imprese a tutti gli effetti normativamente ricollegati a tale qualificazione34 (tra i quali la limitazione di responsabilità al fondo comune35); agli oneri pubblicitari deve, pertanto, attribuirsi valenza dichiarativa36.

L'art. 3, comma 4-quater, del D.L. 5/09, prevede inoltre la possibilità, per le sole reti dotate di fondo comune, di essere autonomamente iscritte nella sezione ordinaria del registro delle imprese nella cui circoscrizione è stabilita la loro sede; con tale iscrizione, facoltativa, la rete acquista soggettività giuridica. In questo caso, la pubblicità legale (sebbene facoltativa) ha efficacia costitutiva37: la soggettività giuridica della rete sorge soltanto con l'iscrizione nel registro delle imprese.

32 X. XXXXX XXXXXXXX, “Sul contenuto minimo essenziale del contratto di rete”, cit., p. 147; XXXXX XXXXXXX – XXXXX XXXXX, “Il contratto di rete”, cit., p. 4.

33 Correttamente XXXXX XXXXXXX, “Le pubblicità del contratto di rete”, Studio n. 5 - 2013 Consiglio Nazionale del Notariato, su xxx.xxxxxxxxx.xx, p. 3, sottolinea come, in verità, non sia il contratto di rete ad essere soggetto a pubblicità, quanto “la partecipazione dell'impresa al contratto di rete”.

34 XXXXX XXXXXXX, “Le pubblicità del contratto di rete”, cit., p. 2; XXXXXXXXXX XXXXX XXXXXXXX, “Il contratto di rete”, cit., p. 67. Contra XXXXXXX XXXXXXX, “Il contratto di rete dopo la L. n. 122 del 2010”, cit., p. 626, e XXXXXXX XXXXXXXXX, “La costituzione delle reti d'impresa”, cit., p. 144, secondo i quali l'iscrizione avrebbe efficacia costitutiva anche nei rapporti interni tra gli aderenti.

35 XXXXXX XXXXXXX, “Le modificazioni soggettive del contratto di rete: spunti di riflessione”, in Il contratto di rete. Dalla teoria giuridica alla realtà operativa, in Il contratto di rete. Dalla teoria giuridica alla realtà operativa, a cura di XXXXXXXX XXXXXXX, Pantigliate, 2012, p, 31, in senso analogo osserva che “sembra coerente con i principi affermare che l'iscrizione del contratto di rete determina l'opponibilità del vincolo reale che grava sui beni costituenti il fondo comune”.

36 XXXXX XXXXXXXX, “Sul contenuto minimo essenziale del contratto di rete”, cit., p. 146.

37 XXXXXXXX XXXXXX, “L'insolvenza delle reti”, in Il contratto di rete, un nuovo strumento di sviluppo per le imprese, cit., p. 63.

Qualora le parti intendano far acquisire alla rete la soggettività, il contratto è sottoposto ad oneri di forma più restrittivi: potrà rivestire la forma di atto pubblico o scrittura privata autenticata o atto sottoscritto con firma elettronica autenticata, ma non quella di atto sottoscritto digitalmente ex art. 24 d. lgs. 82/2005 (sarà dunque sempre necessario l'intervento notarile).

L'organo comune

Nel contratto di rete può essere prevista l'istituzione di un organo comune con il compito di gestire, in nome e per conto dei partecipanti, l'esecuzione del contratto o di singole parti o fasi di esso. I poteri di gestione e di rappresentanza conferiti all'organo comune, la cui istituzione è comunque facoltativa, devono essere specificati dalle parti, così come le regole relative alla sua nomina e sostituzione. Salvo diversa pattuizione, l'organo comune è fornito ex lege di poteri di rappresentanza della rete, quando essa ha acquisito soggettività giuridica, e, in assenza di soggettività, degli imprenditori aderenti, collettivamente ed individualmente, nelle procedure di negoziazione individuate dal comma 4-ter lett. e). La dottrina concorda nel ritenere ammissibile una configurazione monocratica o plurisoggettiva dell'organo comune, ed anche la creazione di un ente apposito cui attribuire tale funzione38.

L'organo comune assolve nella rete ad una duplice funzione39: quella di gestione (ovvero di realizzazione effettiva del coordinamento posto alla base dell'integrazione tra imprese) e quella di rappresentanza (della rete o dei suoi

38 X. XXXXXXXXXX XXXXX XXXXXXXX, “Il contratto di rete”, cit., p. 79; XXXXXXXX XXXXX, “La nuova legge sul contratto di rete”, cit., p. 544; XXXXXXX XXXXXXX, “L'organizzazione della rete”, in Il contratto di rete per la crescita delle imprese, cit., p. 206; XXXXXX XXXXXXX, Reti e contratto di rete, cit., p. 255.

39 X. XXXXXXXX XXXXXXX – XXXXX XXXXXXXX, “La governance del contratto di rete”, cit., pp. 45 e ss.; XXXXXX XXXXXXX, “La governance del contratto di rete nelle prime applicazioni: modelli di organo comune e natura del rapporto gestorio”, in I contratti (8/2013), p. 816; XXXXXXXXXX XXXXXX, “Il contratto di rete: una lettura in chiave economico aziendale”, cit., p. 652; XXXXXX XXXXXXX, Reti e contratto di rete, cit., p. 253; XXXXXXX XXXXX, “Il contratto di rete e l'organo comune: governance e profili di responsabilità”, in La responsabilità civile (1/2012), p. 6.

aderenti). La funzione gestoria dell'organo comune trae la propria ragione dalla natura bifasica tipica degli accordi interimprenditoriali di natura reticolare: oltre ad una fase di programmazione (che nel caso del contratto di rete consiste nella stipulazione dell'accordo tra gli aderenti e nella predisposizione di obiettivi strategici e programma comune) è prevista anche una fase di attuazione dell'accordo40. Nel contratto di rete le parti sono chiamate a delineare un assetto di governance che ripartisca, secondo criteri liberamente modulabili, il potere decisionale tra organo comune e collettività degli aderenti. Ai sensi del comma 4-ter lett. f), infatti, nel contratto di rete devono essere altresì stabilite le regole per l'assunzione delle decisioni dei partecipanti su ogni materia o aspetto di interesse comune che non rientri nei poteri di gestione conferiti all'organo comune. Le regole stabilite dagli aderenti possono prevedere la modificabilità, anche a maggioranza, dello stesso programma comune di rete, fulcro della cooperazione tra le imprese.

La dotazione patrimoniale della rete

In vista del perseguimento dello scopo comune, gli aderenti possono prevedere l'istituzione di un fondo patrimoniale comune. In tal caso le parti devono stabilire la misura ed i criteri di valutazione dei conferimenti iniziali e degli eventuali contributi successivi che si obbligano a versare, nonché le regole di gestione del fondo medesimo; l'istituzione di un fondo patrimoniale di rete, in ogni caso, è meramente facoltativa.

Oggetto di conferimento possono essere somme di denaro, beni materiali o risorse immateriali, crediti e qualsiasi altra entità suscettibile di valutazione economica o comunque di apprezzamento in termini di funzionalità o strumentalità al perseguimento dello scopo comune41.

40 X. XXXXXXXX XXXXXXX, “Introduzione”, cit., p. 33; XXXXXXXX XXXXXXX – XXXXX XXXXXXXX, “La governance del contratto di rete”, cit., p. 46.

41 XXXXXXXX XXXXXXXXXXXX – XXXXXXXXXX XXXXX XXXXXXXX, “Il contratto di rete per l'esercizio di attività comune: profili patrimoniali e organizzativi”, in Reti di impresa: scenari giuridici, finanziamento e

Come espressamente previsto dal comma 4-ter lett. c), inoltre, se consentito dal programma di rete, l'esecuzione dei conferimenti può avvenire anche mediante apporto di un patrimonio destinato costituito ex art. 2447 bis c.c..

In caso di istituzione di un fondo patrimoniale comune, le parti devono indicare espressamente la misura ed i criteri di valutazione dei conferimenti. Tale prescrizione assolve ad una duplice funzione: in primo luogo quella di permettere ai terzi in contatto con la rete di determinare, almeno in via approssimativa, la consistenza del fondo comune di rete42; in secondo luogo di fornire, nei rapporti interni tra gli aderenti, un criterio (eventuale) di ripartizione dei benefici e delle perdite derivanti dall'attività di rete43.

In caso di istituzione sia di organo comune che di fondo patrimoniale comune, la rete, indipendentemente dall'acquisto di soggettività giuridica, gode di un particolare regime di limitazione della responsabilità simile a quello dei consorzi con attività esterna: al fondo patrimoniale si applicano, in quanto compatibili, gli artt. 2614 e 2615, secondo comma, c.c. e, in ogni caso, per le obbligazioni contratte dall'organo comune in relazione al programma di rete i terzi possono far valere i loro diritti esclusivamente sul fondo comune.

Le agevolazioni concesse ai contratti di rete

Ai sensi dell'art. 3, comma 4-quinquies, del D.L. 5/09, alle reti di imprese costituite tramite contratto di rete sono estese le agevolazioni previste per i distretti produttivi44 e regolate dall'art. 1, comma 368, lett. b), c) e d) della L. 266/05. Da tali disposizioni discendono regole di semplificazione

rating, cit., p. 48; XXXXXXXX XXXXXXX, “Il contratto di rete nelle prassi. Verso il consolidamento”, cit., p. 146.

42 Così ritiene XXXXXXXXXX XXXXX XXXXXXXX, “Il contratto di rete”, cit., p. 73.

43 XXXXX XXXXXXXX, “Contratto di rete, fondo comune e responsabilità”, in Il contratto di rete. Commentario, cit., p. 66.

44 Sul tema dei distretti produttivi v. XXXXXXX XXXXXXXX, “Note preliminari allo studio del contratto di rete”, cit., pp. 501 – 542; XXXXXX XXXXXXX, Xxxx e contratto di rete, cit., p. 39; XXXXXXX XXXXXXX, “Distretti industriali, reti di impresa e strumenti di finanziamento: riflessioni sulle prospettive del capitalismo familiare italiano”, in Il contratto di rete per la crescita delle imprese, cit., pp. 3 e ss..

amministrativa; agevolazioni per l'accesso delle imprese aderenti a contributi di fonte statale, regionale e comunitaria; possibili agevolazioni finanziarie, al fine di promuovere l'accesso al credito e lo sfruttamento di risorse relative alla ricerca. Per le reti di imprese, in ogni caso, la fruizione di tali agevolazioni è subordinata ad apposita autorizzazione rilasciata con decreto del Ministero dell'economia e delle finanze, in concerto con il Ministro dello sviluppo economico.

L'utilizzazione del contratto di rete è stata inoltre incentivata dal legislatore con alcune misure agevolative di carattere fiscale. In particolare, con l'art. 42 del D.L. 31 Maggio 2010 n. 78 (commi da 2-quater a 2-septies) è stato previsto un regime di sospensione di imposta in relazione agli utili di esercizio accantonati in una apposita riserva di patrimonio netto e destinati alla realizzazione degli investimenti previsti dal programma di rete, purché preventivamente asseverato da organismi espressione dell'associazionismo imprenditoriale individuati con appositi decreti ministeriali45.

45 La suddetta agevolazione fiscale di fatto non è stata rinnovata per gli anni successivi al 2013. Tuttavia nel documento di economia e finanza (DEF) 2014 si è prevista per il 2015 una disponibilità di spesa di duecento milioni di Euro per rifinanziare il fondo per il regime agevolato delle reti di impresa.

Capitolo I

LA SOGGETTIVITÀ DEL CONTRATTO DI RETE

1.1 Precisazioni sul metodo di indagine

L'instaurazione di forme reticolari di aggregazione tra imprese pone all'interprete complessi problemi in ordine all'individuazione degli effetti giuridici che si producono internamente tra i “nodi” della rete (le imprese aggregate) ed esternamente tra questi ed i terzi.

La tematica già da tempo è stata oggetto di analisi da parte dei giuristi, nel tentativo di cogliere le peculiarità riconducibili ai rapporti reticolari1. Con l'introduzione del contratto di rete nel nostro ordinamento, il “network tra imprese”, sino ad allora nozione di stampo prevalentemente economico, assume un ruolo effettivo nel diritto positivo, costringendo il giurista ad inquadrarlo e ricondurlo nell'alveo dei concetti e delle categorie giuridiche tradizionali.

La domanda di base è la seguente: quali rapporti giuridici sorgono all'interno della rete? E quali si instaurano verso l'esterno?

La prospettiva civilistica impone un approccio che cerchi di cogliere le caratteristiche strutturali del fenomeno (restando, per quanto riguarda l'oggetto di questo scritto, nell'alveo della disciplina positiva del contratto di rete) mediante un procedimento di astrazione volto a scomporre la fattispecie,

1 La letteratura sul tema è copiosa. Tra i contributi più significativi v. XXXXXXX XXXXXXX, “Is network a legal concept?”, in Journal of institutional and theoretical economics, (4/1993), pp. 698 e ss.; XXXXXXX XXXXXXX, “Beyond contract and organization? External liability of franchising systems in German law”, in Franchising and the law: theoretical and comparative approaches in Europe and the United States, a cura di XXXXXXXXX XXXXXXX, Nomos, 1991; XXXXXXX XXXXXXX, “Coincidentia oppositorum: hybrid networks beyond contract and organization”, 1991, in Festschrift in honour of Xxxxxxxx Xxxxxxxx, Stanford University Press, 2006; XXXX XXXXXXX - XXXXXXX XXXXXXX, Networks, Legal issues of multilateral co-operation, Oxford – Portland, Xxxx Publishing, 2009; XXXXXXX XXXXXXX, Networks as Connected Contracts, Oxford, Xxxx Publishing, 2011; XXXXX XXXXXXXX, “Le reti di imprese: modelli contrattuali di coordinamento”, in Reti di imprese tra regolazione e norme sociali, a cura di XXXXXXXX XXXXXXX, Bologna, Il Mulino, 2004, pp. 128 e ss.; XXXXXXX XXXX, Reti contrattuali e organizzazione dell'attività di impresa, Napoli, Edizioni Scientifiche Italiane, 2008.

isolarne i singoli elementi, individuare la relazione tra essi e ricomporne l'insieme in un meccanismo allo stesso tempo coerente ed idoneo a risolvere ogni quesito interpretativo.

Questa riconduzione del contratto di rete ai suoi minimi fattori ha anche lo scopo di verificare la tenuta o la necessità di adattamento dei dogmi e dei concetti civilistici di base, qualora applicati in un contesto ibrido, che sfugge alla logica della contrapposizione tra istituzione e contratto, tra mercato e gerarchia2.

Scelto un tale approccio metodologico, se l'obiettivo è quello di chiarire i rapporti giuridici che nascono dal contratto di rete, è necessario partire dall'individuazione nel fenomeno della rete dei loro elementi di base, ovvero dei soggetti e degli oggetti di tali rapporti giuridici. La presente analisi, pertanto, comincia con l'individuazione dei soggetti giuridici presenti nel contratto di rete.

1.2 I soggetti dei rapporti giuridici nel contesto reticolare

Prima di discutere di rapporti giuridici è opportuno individuare i soggetti che in tali rapporti sono coinvolti.

In primo luogo, è evidente, vi sono i membri della rete. Nel contesto del contratto di rete questi sono gli imprenditori aderenti, che chiameremo membri della rete o retisti.

In secondo luogo, per sottrazione, vi sono i “terzi”, ovvero coloro che entrano in contatto con la rete di imprese non facendone parte. Il cosiddetto “filtro del

2 La rete come medium tra le antitesi contratto/istituzione e mercato/gerarchia è il filo conduttore delle teorie sui sistemi reticolari sviluppate da Xxxxxxx Xxxxxxx. Per una esposizione completa di questa tematica v. XXXXXXX XXXXXXX, Networks as Connected Contracts, cit..

contratto”3 rappresenta il discrimine tra partecipanti alla rete e terzi esterni: i primi sono soltanto coloro che sottoscrivono il contratto di rete4.

In terzo luogo, vi è “l'organo comune”. La normativa sul contratto di rete, infatti, prevede, fin dalla sua prima versione, la presenza (un tempo obbligatoria, oggi facoltativa) di un organo comune incaricato di gestire l'esecuzione del contratto. Esso ha indubbiamente una valenza soggettiva, quanto meno nella persona dei membri (o del membro unico) che lo compongono; possono infatti configurarsi rapporti giuridici tra l'organo comune e i membri della rete, nonché direttamente tra organo comune ed i terzi (con ogni conseguenza in tema di responsabilità). La natura dell'organo comune è discussa (soprattutto ove sia pluripersonale), come è discussa la natura del suo rapporto con gli aderenti e con i terzi (sul punto si rimanda al capitolo successivo). Cionondimeno l'organo comune è uno dei soggetti di cui tenere conto nella “scomposizione” dei rapporti giuridici che gravitano intorno alla rete.

Il “convitato di pietra” in questo quadro di sintesi è la “rete” in quanto tale. Prima di individuare l'intreccio di rapporti che sorgono all'interno della rete, infatti, occorre stabilire se essa costituisca un autonomo soggetto giuridico o semplicemente sia un termine utilizzato per “assommare” ed indicare gli aderenti nella loro totalità. A questo proposito entrano in gioco (rectius “entrerebbero”, visto l'ultimo intervento del legislatore sul c.d.r.5, come si vedrà a breve) le nozioni di personalità e di soggettività giuridica, elementi di raffronto per individuare quali sono i presupposti tramite i quali un contratto (plurilaterale con comunione di scopo) possa dare vita ad un nuovo ente, distinto dai contraenti. Analizzando la nuova figura del contratto di rete,

3 Il termine è usato da XXXXXXXXX XXXXXXX, “Il contratto e la rete: brevi note sul riduzionismo legislativo”, in I contratti (10/2009), p. 953, per indicare come la fattispecie del contratto di rete non copra l'intera fenomenologia dei rapporti reticolari tra imprese.

4 Sulla inammissibilità di adesioni “di fatto” al contratto di rete v. XXXXXXXXXXX XXXXX, “Reti di imprese e contratto plurilaterale”, in Giurisprudenza Commerciale (2010), p. 955. V. anche XXXXX XXXXXXX, “Condizioni generali di contratto e reti atipiche”, in Le reti di imprese e i contratti di rete, Torino, Xxxxxxxxxxxx, 2009, p. 89.

5 Contratto di rete.

nell'iniziale silenzio del legislatore, l'interprete ha dunque dovuto chiedersi se dovesse ritenersi consentito ai contraenti di creare un soggetto di diritto nuovo, diverso dagli altri enti tipici previsti dall'ordinamento6.

Pur dando atto del fatto che la soluzione al problema della soggettività della rete è oggi “imposta” dal legislatore (che – come si vedrà – ne ha reso facoltativa la soggettività ancorandola al semplice adempimento di oneri pubblicitari), è opportuno ripercorrere brevemente l'evoluzione della normativa e le diverse posizioni assunte dalla dottrina a questo riguardo7. Tali osservazioni permetteranno di meglio valutare la coerenza della scelta operata dal legislatore e le sue implicazioni, anche al fine di comprendere le effettive conseguenze giuridiche provocate dalla scelta di entificazione della rete.

1.3 L'evoluzione della normativa: le leggi 33/2009, 99/2009 e 122/2010

Il primo tentativo di disciplinare a livello positivo la fattispecie delle reti di imprese si ebbe nel 2008, con la predisposizione di un progetto di legge delega (mai promulgata) indicato dagli analisti come “Progetto Bersani”8, in relazione

6 In questi termini XXXXXXXX XXXXX, “La nuova legge sul contratto di rete”, in La nuova giurisprudenza

civile commentata (11/2011), p. 545.

7 Sul problema della soggettività del contratto di rete v. XXXXXXXX XXXXXXX – XXXXXX XXXXXXX, “La responsabilità della rete verso terzi”, in Il contratto di rete. Commentario, a cura di XXXXXXXX XXXXXXX, Bologna, Il Mulino, 2009, p. 112; XXXXX XXXXXXXX, “Dalle reti di imprese al contratto di rete: un percorso (in)compiuto”, in Le reti di imprese e i contratti di rete, Torino, Xxxxxxxxxxxx, 2009, p. 26; XXXXXXXX XXXXX, “La nuova legge sul contratto di rete”, cit., p. 545; XXXXXX BIANCA, “Il modello normativo del contratto di rete. Nuovi spunti di riflessione sul rapporto tra soggettività giuridica e autonomia patrimoniale”, in Il contratto di rete per la crescita delle imprese, Milano, Xxxxxxx, 2012, pp. 41 e ss.; XXXXXXXX XXXXXX, “Imputazione e responsabilità nel contratto di rete (ovvero dell'incapienza del patrimonio separato)”, in Il contratto di rete per la crescita delle imprese, cit., pp. 78 e ss.; XXXXXXX XXXXXXX, “L'organizzazione della rete”, in Il contratto di rete per la crescita delle imprese, cit., pp. 205 e ss; XXXXXX XXXXXXXXXXX, “Brevi note in tema di soggettività giuridica delle reti di impresa”, in Il contratto di rete, un nuovo strumento di sviluppo per le imprese, a cura di XXXXXXXX XXXXXXXX-XXXXX XXXXXX-XXXXXXXXXX XXXXXXX, Napoli, Edizioni Scientifiche Italiane, 2013, pp. 81 e ss.; XXXXX XXXXXXX, “La soggettività nel contratto di rete tra imprese”, in I contratti (4/2013), pp. 401 e ss.; XXXXXXX X'XXXXX, “L'evoluzione del contratto di rete: dal contratto al soggetto?”, in Il contratto di rete, un nuovo strumento di sviluppo per le imprese, cit., pp. 67 e ss.; XXXXXXXX XXXXXXX, “Notazioni in tema di soggettività giuridica della rete”, in Il contratto di rete. Dalla teoria giuridica alla realtà operativa, a cura di XXXXXXXX XXXXXXX, Pantigliate, 2012, pp. 15 e ss..

8 Sul “Progetto Bersani” v. XXXXXX XXXXXXX, Reti e contratto di rete, Padova, Cedam, 2012, pp. 24 e 72;

XXXXXXXXX XXXXXXX, “I contratti di distribuzione come contratti di rete”, in Le reti di imprese e i contratti di rete, Torino, Giappichelli, 2009, p. 262.

al ministro promotore. La caratteristica principale dell'istituto pensato dal “Progetto Bersani” era la sussistenza di una vera e propria “personalità giuridica” della rete, che dunque sarebbe divenuta un nuovo tipo di ente dalla struttura para-societaria9. Il progetto di legge, benché adottasse un'ottica troppo restrittiva sul tema delle reti di imprese (non avrebbe infatti disciplinato le reti che non volevano tradursi in un'entificazione), aveva il pregio di descrivere una figura contrattuale ben definita, unitaria e tipizzata.

Con la legge n. 33 del 9 Aprile 2009 il contratto di rete ha fatto il suo ingresso nel diritto positivo, ma in una conformazione decisamente diversa da quella del “Progetto Bersani”. La rete disciplinata dal legislatore del 2009 non conteneva alcun riferimento esplicito a soggettività o personalità giuridica e, come rilevato dai primi commentatori, evidenziava nel complesso una carenza di regole civilistiche caratterizzanti10: mancavano norme di natura imperativa o dispositiva11 (se non per quanto riguarda i requisiti del contratto), mancavano disposizioni a tutela dei terzi12, non venivano regolati o presi in considerazione conflitti di interessi13 interni ed esterni alla rete. Questa tendenziale “prevalenza del dimostrativo sul precettivo”14 faceva pensare ad un ruolo della legge più “definitorio” che “regolamentare”, quasi che il legislatore avesse voluto semplicemente recepire il concetto di “reti economiche” e dare loro il proprio esplicito benestare. Il compito di inserire il contratto di rete nel

9 Così lo descrive XXXXXX XXXXXXX, Reti e contratto di rete, cit. p. 26.

10 XXXXX XXXXXXX – XXXXX XXXXX, “Il contratto di rete”, Studio n. 1- 2011 Consiglio Nazionale del Notariato, su xxx.xxxxxxxxx.xx, p. 1.

11 XXXXXXXX XXXXX, “La nuova legge sul contratto di rete”, cit., pp. 535 e ss.;

12 XXXXXXX XXXXXXX, “Una prospettiva analitica su reti di imprese e contratti di rete”, in Obbligazioni e contratti (2/2010), p. 90; XXXXXXXXX XXXXXXX, “Il contratto e la rete: brevi note sul riduzionismo legislativo”, cit., p. 951.

13 XXXXXXXXX XXXXXXX, “Reti di imprese, contratto di rete e individuazione delle tutele. Appunti per una riflessione metodologica”, cit., Torino, Xxxxxxxxxxxx, 2009, p. 275.

14 Così si esprime XXXXXXX X'XXXXX, “Dal concetto di rete di imprese al contratto di rete”, in Il Corriere del Merito (1/2010), p. 20.

contesto dell'ordinamento privatistico veniva in questo modo “abdicato”15 a favore degli interpreti.

La prima normativa, pur nella sua scarna formulazione, conteneva alcuni elementi da cui poteva desumersi una vicinanza della rete di imprese ai contratti associativi suscettibili di entificazione, e precisamente:

1) la presenza obbligatoria di una dotazione patrimoniale;

2) la presenza obbligatoria di un organo esecutivo e rappresentativo (l'organo comune di rete)16;

3) la definizione dell'oggetto del contratto quale esercizio in comune di attività economica (“con il contratto di rete due o più imprese si obbligano ad esercitare in comune una o più attività economiche rientranti nei rispettivi oggetti sociali”, con formula molto simile a quella dell'art. 2247 c.c.).

D'altro canto, in senso opposto, alcuni particolari della normativa apparivano ostativi ad un concetto entificato di rete di imprese, portando l'interprete ad una visione meramente contrattualistica:

1) l'utilizzo del termine “contratto” di rete;

2) l'assenza di riferimenti all'acquisto di soggettività o personalità giuridica;

3) l'assenza di riferimenti alla denominazione o alla sede della rete;

4) l'assenza di una regolamentazione del regime patrimoniale applicabile alla rete;

5) il regime di pubblicità legale della rete, che non prevedeva un'iscrizione autonoma del contratto di rete nel registro delle imprese, ma solo una sorta di “annotazione” a margine delle singole iscrizioni delle imprese aderenti.

15 Chiarisce la portata di questa “abdicazione” XXXXXX XXXXXXX, Xxxx e contratto di rete, cit., p. 103, secondo cui il margine di libertà lasciato all'autonomia privata nella configurazione delle regole applicabili alle reti costituirebbe solo un “affievolimento della legge” (societas sine lege) ma non una abdicazione al diritto (societas sine iure).

16 L'utilizzo del termine “organo” era particolarmente ambiguo.

La prima modifica della disciplina sul contratto di rete, attuata con la L. 99/2009, è parsa di conforto alla nozione di rete entificata, a cagione del fatto che la novella prevedeva l'applicazione alla rete dotata di fondo comune della disciplina patrimoniale del consorzio con attività esterna, istituto già ritenuto dotato di soggettività.

L'ulteriore evoluzione della normativa, avvenuta con le modifiche apportate dalla L. 122/2012, ha mostrato invece un significativo spostamento verso una concezione “puramente contrattuale” della rete di imprese17. I principali segnali di questo mutamento di direzione possono essere così riassunti:

1) la tripartizione dell'oggetto del contratto di rete, a seguito della quale “l'esercizio in comune di una o più attività” è stato affiancato dalle alternative della collaborazione (“le imprese si obbligano a collaborare in forme e in ambiti predeterminati attinenti all'esercizio delle proprie imprese”) e dello scambio (“ovvero a scambiarsi informazioni o prestazioni di natura industriale, commerciale, tecnica o tecnologica”) allontana la rete dal modello societario e consortile, facendo rientrare nella fattispecie forme più leggere di interazione tra gli aderenti;

2) il fondo comune di rete è divenuto meramente facoltativo;

3) l'organo comune di rete, divenuto del pari meramente facoltativo, è stato qualificato quale “mandatario comune” e la sua attività imputata non già alla rete ma agli imprenditori aderenti (in questo modo allontanando i sospetti circa la natura “organica” dei suoi poteri rappresentativi).

17 XXXX XXXXXXXX XXXXX, “Il contratto di rete dopo la riforma: che tipo!”, in Il contratto di rete per la crescita delle imprese, cit., 2012, p. 29; XXXXXX BIANCA, “Il modello normativo del contratto di rete. Nuovi spunti di riflessione sul rapporto tra soggettività giuridica e autonomia patrimoniale”, cit., p. 49; XXXXXXXX XXXXXX, “Imputazione e responsabilità nel contratto di rete (ovvero dell'incapienza del patrimonio separato)”, cit., p. 70; XXXXXXXX XXXXXXX, “I contratti di rete”, in Rivista di diritto alimentare (1/2013), p. 26.

Nonostante questi segni indicativi di un'evoluzione del contratto di rete in direzione contraria alla sua entificazione, permanevano in ogni caso elementi di ambiguità: l'applicazione della disciplina della responsabilità del consorzio esterno, in particolare, portava a riconoscere alla rete una certa autonomia patrimoniale (l'argomento sarà specificamente trattato nel terzo capitolo).

1.4 Le prime ricostruzioni teoriche sul contratto di rete

Di fronte ai dubbi ed alle ambiguità delle prime versioni della legge sul contratto di rete, la dottrina ha elaborato teorie, anche molto diverse, sulla natura del nuovo istituto e sul regime giuridico ad esso applicabile.

Per quanto concerne l'oggetto della presente analisi – il riconoscimento di soggettività giuridica alla rete – le opinioni della dottrina potevano essere ricondotte a tre diverse correnti.

1.4.1 La teoria della rete come “contratto transtipico”

Tra le prime ricostruzioni teoriche del contratto di rete va certamente riportata quella riconducibile alle intuizioni di Xxxxxxxx Xxxxxxx e Xxxxx Xxxxxxxx, i quali hanno qualificato il nuovo istituto come “contratto transtipico”18. In base a questa teoria “il contratto di rete costituisce una figura transtipica, che si colloca in posizione intermedia tra la disciplina generale del contratto e quella dei singoli tipi contrattuali [...] dando luogo ad originali combinazioni

18 La teoria è stata originariamente illustrata in XXXXXXXX XXXXXXX, “Introduzione”, in Il contratto di rete. Commentario, a cura di XXXXXXXX XXXXXXX, Bologna, Il Mulino, 2009, pp. 9 e ss.; XXXXX XXXXXXXX, “Il contratto di rete tra percorsi di crescita e prospettive di finanziamento”, in I contratti (10/2009), p. 946; XXXXX XXXXXXXX, “Dalle reti di imprese al contratto di rete: un percorso (in)compiuto”, cit., pp. 1 e ss.; XXXXXXXX XXXXXXX, “Il contratto di rete nelle prassi. Verso il consolidamento”, XXXXXXXX XXXXXXX, “Il contratto di rete nelle prassi. Verso il consolidamento”, in Il contratto di rete per la crescita delle imprese, cit., p. 126. A favore della teoria si sono espressi XXXXX XXXXXXX – XXXXX XXXXX, “Il contratto di rete”, cit., p. 2; XXXXXXX XXXXXXXX, “La nuova legge sui contratti di rete tra le imprese: osservazioni e spunti”, in Notariato, 2/2010, p. 193; XXXXXXXXX XXXXXXX, “Dalle reti di imprese al contratto di rete nella recente prospettiva legislativa”, in I contratti (10/2009), p. 933; XXXXXX XXXXXXXXX, “Il contratto di rete fra (comunione di) impresa e società (consortile)”, in Rivista di diritto civile (3/2011), pp. 323 e ss..

tra fattispecie legali e socialmente tipiche19”. La concezione del c.d.r. quale fattispecie transtipica presupponeva il fatto che la nuova normativa dovesse integrarsi con quella di altre figure associative già tipizzate20. Il problema della soggettività della rete, pertanto, poteva essere risolto individuando la disciplina del tipo contrattuale concretamente applicabile.

1.4.2 La teoria della rete – soggetto

Un secondo filone di pensiero era propenso a riconoscere al contratto di rete (quanto meno in relazione ad alcune forme più strutturate di rete) una sua propria connotazione tipologica21, seppure dagli ampi margini. Secondo questi autori, il contratto tipico di rete lasciava all'autonomia privata la possibilità di configurare forme di integrazione più o meno profonde. Il margine di discrezionalità avrebbe concesso alle parti anche l'opzione di “creare un soggetto di diritto distinto ed ulteriore rispetto agli aderenti”22, analogamente a quanto previsto per le due possibili forme di consorzio.

In base a questa ricostruzione, pertanto, la legge sul contratto di rete permetteva alle parti di optare per una di queste due alternative: una versione “leggera” di rete, capace di esaurirsi in un rapporto puramente interno, non entificata; e una versione “strutturata”, da taluni indicata come “rete associativa”23, dotata di soggettività (a cagione di questa entificazione soltanto

19 XXXXXXXX XXXXXXX, “Il contratto di rete nelle prassi. Verso il consolidamento”, cit., p. 126.

20 Come notato da XXXXXXXXX XXXXXXX, “Dalle reti di imprese al contratto di rete nella recente prospettiva legislativa”, cit., p. 933, la teoria aveva il pregio di valorizzare le potenzialità dei procedimenti di applicazione analogica di altre discipline in relazione ad una fattispecie non specificamente regolata dal legislatore.

21 A favore della tipicità del contratto di rete si sono espressi XXXXXXXXXXX XXXXX, “Reti di imprese e contratto plurilaterale”, cit., p. 947; XXXXXXXX XXXXX, “La nuova legge sul contratto di rete”, cit., p. 539; XXXX XXXXXXXX XXXXX, “Frammenti ricostruttivi sul contratto di rete”, in Giurisprudenza commerciale (6/2010), p. 845; XXXXXX XXXXXXX, “Reti di impresa, dall'economia al diritto, dall'istituzione al contratto”, in Contratto e impresa (4-5/2010), pp. 951 e ss..

22 XXXXXXXX XXXXX, “La nuova legge sul contratto di rete”, cit., p. 539.

23 XXXXXXXX XXXXXXXXXXXX – XXXXXXXXXX XXXXX XXXXXXXX, “Il contratto di rete per l'esercizio di attività comune: profili patrimoniali e organizzativi”, in Reti di impresa: scenari giuridici, finanziamento e rating, Milano, Il Sole 24 Ore, 2011, p. 38.

eventuale e non necessaria, si è anche parlato di “soggettività imperfetta24” delle reti di impresa).

Punto di discrimine tra le due forme di rete sarebbe stata la configurabilità di un vero e proprio gruppo organizzato, circostanza sussistente nell'ipotesi in cui la rete si fosse dotata di fondo patrimoniale comune, di un organo comune e di un assetto decisionale (governance) di tipo corporativo.

La ricostruzione teorica prendeva le mosse dalle disposizioni dettate dalla legge sul contratto di rete (nella formulazione allora vigente) in tema di regime patrimoniale del fondo comune25. La presenza di una forma di limitazione di responsabilità al solo fondo comune (a certe condizioni, v. infra par. 3.3), la creazione di un patrimonio indivisibile ed insensibile alle vicende obbligatorie dei singoli aderenti, unite alla presenza di una collettività organizzata e univocamente rappresentata si prestava agevolmente ad avvalorare l'ipotesi di una distinzione soggettiva (alterità)26 tra la rete ed i suoi membri.

Alle reti più strutturate, pertanto, andava riconosciuta soggettività giuridica27.

24 Così XXXXXXXX XXXXXXX, “Notazioni in tema di soggettività giuridica della rete”, cit., p. 18.

25 “[...] il contratto può anche prevedere l'istituzione di un fondo patrimoniale comune e la nomina di un organo comune incaricato di gestire, in nome e per conto dei partecipanti, l'esecuzione del contratto o di singole parti o fasi dello stesso. [...] qualora sia prevista l'istituzione di un fondo patrimoniale comune, [il contratto deve prevedere] la misura e i criteri di valutazione dei conferimenti iniziali e degli eventuali contributi successivi che ciascun partecipante si obbliga a versare al fondo nonché le regole di gestione del fondo medesimo; se consentito dal programma, l'esecuzione del conferimento può avvenire anche mediante apporto di un patrimonio destinato costituito ai sensi dell'art. 2447 bis, primo comma, lettera a), del codice civile. Al fondo patrimoniale comune costituito ai sensi della presente lettera si applicano, in quanto compatibili, le disposizioni di cui agli articoli 2614 e 2615 del codice civile”. Sul punto v. infra par. 3.3.

26 Sull'alterità tra persona giuridica ed associati v. XXXXXXX XXXXXX – XXXXXX XXXXXX, voce Persona

giuridica, in Enciclopedia del diritto, Vol. XXXIII, Milano, Xxxxxxx, 1983, p. 234.

27 Ammettevano la soggettività della rete XXXXXXXXXXX XXXXX, “Reti di imprese e contratto plurilaterale”, cit., p. 947 (ma non nell'ipotesi di utilizzo dei patrimoni destinati ex art. 2447 c.c.); XXXXXXXX XXXXX, “La nuova legge sul contratto di rete”, cit., p. 545; XXXX XXXXXXXX XXXXX, “Frammenti ricostruttivi sul contratto di rete”, cit., p. 842; XXXXXXXX XXXXXXX, “Notazioni in tema di soggettività giuridica della rete”, cit., p. 18; XXXX XXXXXXXX XXXXX, “Frammenti ricostruttivi sul contratto di rete”, cit., p. 860; XXXXXXX XXXXXXX, “L'organizzazione della rete”, cit., p. 242. Per l'orientamento contrario al riconoscimento di soggettività al contratto di rete v. XXXXXX XX XXXX, “Contratto e reti. Le tutele”, in Le reti di imprese e i contratti di rete, cit., p. 268; XXXXXX BIANCA, “Il modello normativo del contratto di rete. Nuovi spunti di riflessione sul rapporto tra soggettività giuridica e autonomia patrimoniale”, cit., p. 52; XXXXXXXXX XXXXXXXX, “Il contratto di rete”, Notariato (4/2010), p. 446; XXXXX XXXXXXX, “Il contratto di rete. Prime considerazione alla luce della novella di cui alla L. 122/2010”, in Notariato (1/2011), p. 75; XXXXXXXX XXXX, “Riflessioni sul contratto di rete: alcuni profili di qualificazione e disciplina”, in Il contratto di rete per la crescita delle imprese, cit., p. 195; XXXXXXXX XXXXXX, “Imputazione e responsabilità nel contratto di rete (ovvero dell'incapienza del patrimonio separato)”,

Alla teoria della rete come soggetto di diritto può ricondursi anche il diverso pensiero di coloro che vedevano nel contratto di rete null'altro che “un sotto- tipo del tipo consortile”28, con il quale il c.d.r. condividerebbe causa (mutualistica), oggetto (esercizio in comune di fasi del processo produttivo) e regime patrimoniale (gli artt. 2614 e 2615 c.c., applicabili alle reti in quanto compatibili).

1.4.3 La teoria della rete quale patrimonio autonomo non entificato

Una terza teoria ha invece ritenuto di escludere alla radice l'ipotesi dell'alterità soggettiva tra rete ed aderenti, ritenendo che dalla formulazione della legge sul

c.d.r. (in particolar modo dopo la novella del 2010) emergessero segnali decisamente incompatibili con una visione entificata della rete di imprese. Secondo questa visione, unico elemento certo nella normativa era la testuale previsione di una localizzazione della responsabilità derivante dall'esecuzione del programma di rete sul fondo patrimoniale. La limitazione della responsabilità, tuttavia, non era necessariamente da ricondursi ad una alterità soggettiva della rete (vale a dire ricorrendo alla creazione di una persona ficta), ma poteva essere più correttamente intesa come fattispecie di separazione patrimoniale; visti gli innegabili indici testuali (nella normativa sul c.d.r.) in conflitto con una supposta entificazione, appariva più coerente ipotizzare la sussistenza di un patrimonio separato29 (dunque privo di

cit., p. 88; XXXXX XXXXXX, “La responsabilità patrimoniale delle imprese contraenti per le obbligazioni assunte a favore di una rete tra loro costituita”, in La responsabilità civile (6/2010), p. 406; XXXXXX XXXXXXX, “Reti di impresa, dall'economia al diritto, dall'istituzione al contratto”, cit., p. 952. Da segnalare, altresì, la particolare posizione di XXXXXX XXXXXXXXX, “Il contratto di rete fra (comunione di) impresa e società (consortile)”, cit., p. 340, secondo cui al contratto di rete dovrebbe sempre riconoscersi rilevanza esterna e, dunque, soggettività.

28 Così XXXXX XXXXXX, “Dal consorzio al contratto di rete: spunti di riflessione”, in Le reti di imprese e i contratti di rete, cit., p. 169; nello stesso senso XXXXXXX XXXXXX, “Contratti di rete e consorzi”, in Il Corriere del Merito (1/2010), p. 10, e XXXXXXX XXXXX, “Reti contrattuali fra imprese e trasferimento della conoscenza innovativa”, in Le reti di imprese e i contratti di rete, cit., p. 189.

29 Sulla differenza terminologica tra “patrimonio autonomo” e “patrimonio separato” e sulle principali teorie a riguardo si rimanda alla sintesi di XXXXXX BIANCA, “Il modello normativo del contratto di rete. Nuovi spunti di riflessione sul rapporto tra soggettività giuridica e autonomia patrimoniale”, cit., p. 42.

soggettività) imputabile direttamente alle singole imprese30, e destinato alla realizzazione del programma di rete31.

La soluzione del “patrimonio separato non entificato” traeva le proprie fondamenta concettuali dal risalente dibattito in tema di destinazione patrimoniale e dalla contrapposizione tra visione personalistica del patrimonio (fondata sull'equivalenza un soggetto – un patrimonio, elaborata dalla dottrina ottocentesca francese) e la teoria dei patrimoni destinati ad uno scopo (derivante dalla Zweckvermögenstheorie elaborata dalla pandettistica tedesca). Se le ricostruzioni più antiche tendevano a concepire il patrimonio destinato ad uno scopo quale patrimonio personificato, le più recenti teorie lo concepiscono semplicemente quale speciale regime di responsabilità patrimoniale applicabile, senza necessità di una fictio di alterità soggettiva32.

La visione del fondo comune di rete come patrimonio autonomo non entificato, in ogni caso, pareva ulteriormente supportata dal fatto che il principio di universalità della responsabilità patrimoniale ha visto ridursi la propria portata di norma cardine del sistema di responsabilità civile in seguito all'introduzione relativamente recente di istituti quali i patrimoni destinati nella

s.p.a. (artt. 2447 bis e ss. c.c.) e gli atti di destinazione (art. 2645 ter c.c.)33.

30 Questa teoria è stata sostenuta da XXXXXX BIANCA, “Il modello normativo del contratto di rete. Nuovi spunti di riflessione sul rapporto tra soggettività giuridica e autonomia patrimoniale”, cit., p. 41 e ss.; XXXXXXXX XXXXXX, “Imputazione e responsabilità nel contratto di rete (ovvero dell'incapienza del patrimonio separato)”, cit., p. 79; XXXXXXXX XXXX, “Riflessioni sul contratto di rete: alcuni profili di qualificazione e disciplina”, cit., p. 194. La medesima ipotesi era stata avanzata da XXXXXXXXXXX XXXXX, “Reti di imprese e contratto plurilaterale”, cit., p. 947, ma con riferimento alla sola ipotesi di rete con conferimento di patrimoni destinati ex art. 2447 bis c.c..

31 Avevano parlato di “destinazione patrimoniale” in relazione al fondo comune di rete XXXXXXXXX XXXXXXXX, “La costituzione del contratto di rete: aspetti operativi”, in Il Corriere del Merito (1/2010), p. 28; v. anche XXXXX XXXXXX, “Integrazione di imprese e destinazione patrimoniale”, in Contratto e impresa (1/2010), pp. 167 e ss..

32 Sull'evoluzione storica delle teorie sulla destinazione patrimoniale si rimanda a XXXXXX XXXXXX, La destinazione di beni tra atto e rimedi, Milano, Xxxxxxx, 2009, in particolare pp. 21 e ss., e a MIRZIA BIANCA, “Atto negoziale di destinazione e separazione”, in Rivista di diritto civile (I/2007), pp. 197 e ss..

33 Sulla portata sistemica dell'introduzione di questi istituti si rimanda a XXXXXX XXXXXX, La destinazione di beni tra atto e rimedi, cit.; XXXXX XXXXXXXX, Unità e separazione dei patrimoni, Padova,

Cedam, 2003; XXXXXXXX XXXXXXXX, “Dall'unità alla segmentazione del patrimonio: forme e prospettive del fenomeno”, in Giurisprudenza Commerciale (2010), pp. 593 e ss.; XXXXXXXXXX XXXXXXX, “I negozi di destinazione nel sistema di diritto positivo”, in Rassegna di diritto civile (1/2011), pp. 82 e ss.; XXXXXXX XXXXXXXXXXXX, “Profili dell'atto di destinazione”, in Rassegna di diritto civile (4/2008), pp. 988 e ss..

Una simile tendenza (contraria alla tradizionale visione personalistica del patrimonio) è peraltro rilevabile a livello giurisprudenziale34.

1.5 Le riforme del 2012 e la soggettività “opzionale”

Nell'anno 2012 il legislatore è nuovamente (e a più riprese) intervenuto modificando la disciplina del contratto di rete, con il D.L. 22 Giugno 2012 n. 83 (cosiddetto “Decreto Sviluppo”), convertito con L. 7 Agosto 2012, n. 134 e con il D.L. 18 Ottobre 2012 n. 179 (cosiddetto “Decreto Sviluppo Bis”), convertito con modificazioni in L. 17 Dicembre 2012 n. 22135.

Come già illustrato in precedenza, con queste novelle la disciplina del contratto di rete ha raggiunto l'attuale (e forse definitiva) formulazione. Nel testo vigente la vexata quaestio sulla soggettività della rete di imprese è esplicitamente risolta dal legislatore, con la sottrazione all'interprete di ogni margine di discrezionalità36.

Nella versione attuale del D.L. 5/2009, l'acquisto di soggettività giuridica da parte delle reti di imprese è regolata dalle seguenti disposizioni:

34 Si considerino ad esempio Cass. 15 Luglio 2010, n. 16605, pubblicata in I contratti (1/2011), p. 27, con nota di XXXXXXX XXXXXXXXX, e Xxxx. 22 Dicembre 2001 n. 28363, pubblicata in I contratti (8/2012), con nota di XXXXX XXXXX XXXXXXXX. Con la prima decisione la S.C. si è pronunciata sulla natura dei fondi comuni di investimento, escludendone la soggettività e qualificandoli come patrimoni separati facenti capo alla società di gestione. Con la seconda decisione la Corte ha escluso la sussistenza di soggettività del trust.

35 Sottolinea l'incoerenza del percorso evolutivo attuato dal legislatore con le due novelle MIRZIA BIANCA, “Il regime patrimoniale della rete”, in Il contratto di rete, un nuovo strumento di sviluppo per le imprese, cit., p. 48, evidenziando la diversa prospettiva posta alla base dei due interventi del 2012.

36 A commento degli ultimi interventi del legislatore in tema di soggettività del contratto di rete v. XXXXXXXX XXXXXXX – XXXXX XXXXXXXX – XXXX XXXXXXXX XXXXX, “Il contratto di rete e le prime pratiche: linee di tendenza, modelli e prospettive di sviluppo”, in I contratti (8/2013), pp. 799 e ss.; XXXXX XXXXXXX, “Le pubblicità del contratto di rete”, Studio n. 5- 2013 Consiglio Nazionale del Notariato, su xxx.xxxxxxxxx.xx, pp. 1 e ss.; XXXXXX XXXXXXXXXXX, “Brevi note in tema di soggettività giuridica delle reti di impresa”, cit., pp. 95 e ss.; XXXXXX XXXXXX, “Il regime patrimoniale della rete”, cit., pp. 47 – 50; XXXXXX XXXXXXX, “Il contratto di rete. Un nuovo strumento di sviluppo per le imprese”, in Il contratto di rete, un nuovo strumento di sviluppo per le imprese, cit., pp. 11 e ss.; XXXXX XXXXXXX, “La soggettività nel contratto di rete tra imprese”, cit., pp. 401 e ss.; XXXXXXXX XXXXXX, “L'insolvenza delle reti”, in Il contratto di rete, un nuovo strumento di sviluppo per le imprese, cit., pp. 62 – 65; XXXXXXXX XXXX – XXXXX XXXXXXXX, “Le nuove forme di integrazione tra imprese: dai contratti di rete ai gruppi paritetici (e ritorno)”, in Ricerche Giuridiche (2012), pp. 256 – 262; XXXXX XXXXXXXX, “In margine alla ricerca della Fondazione Xxxxx Xxxxxxxxx sulle prassi applicative del contratto di rete”, in I contratti (8/2013), pp. 833 – 836; XXXXXXX X'XXXXX, “L'evoluzione del contratto di rete: dal contratto al soggetto?”, cit., pp. 67 e ss.; XXXXXXXX XXXXXXX, “I contratti di rete”, cit., p. 26.

[...] Il contratto di rete che prevede l'organo comune e il fondo patrimoniale non è dotato di soggettività giuridica, salva la facoltà di acquisto della stessa ai sensi del comma 4-quater ultima parte. [...] L'organo comune agisce in rappresentanza della rete, quando essa acquista soggettività giuridica e, in assenza della soggettività, degli imprenditori, anche individuali, partecipanti al contratto [...]37

[...] se è prevista la costituzione del fondo comune, la rete può iscriversi nella sezione ordinaria del registro delle imprese nella cui circoscrizione è stabilita la sua sede; con l'iscrizione nella sezione ordinaria del registro delle imprese nella cui circoscrizione è stabilita la sua sede la rete acquista soggettività giuridica. Per acquistare la soggettività giuridica il contratto deve essere stipulato per atto pubblico o per scrittura privata autenticata, ovvero per atto firmato digitalmente a norma dell'articolo 25 del decreto legislativo 7 Marzo 2005, n. 82.38

Come appare chiaro dalle disposizioni testualmente riportate, la soluzione del legislatore questa volta è tranchant e non lascia adito a dubbi interpretativi: l'acquisto della soggettività è opzionale (non è un onere e tanto meno un obbligo), rimesso alla mera discrezionalità degli aderenti e subordinato alla sola iscrizione (autonoma) della rete alla sezione ordinaria del registro delle imprese della circoscrizione ove ha sede.

Prima di valutare la portata e l'opportunità della scelta di rendere la soggettività della rete facoltativa è opportuno svolgere qualche breve osservazione sul tenore letterale delle norme riportate, e sul loro coordinamento con il resto della legge sul contratto di rete:

1) l'acquisto della soggettività è una facoltà ed è subordinato ad un atto materiale (l'iscrizione autonoma della rete); la soggettività, dunque, non può essere presunta o ricavata da altri fattori. Ciò significa che la sussistenza di soggettività è sottratta al meccanismo qualificatorio.

37 Le disposizioni riportate sono tratte dall'art. 3 comma 4-ter D.L. 5/2009, convertito con L. 9 Aprile 2009 n. 33, nella formulazione successiva alla L. 221/12, oggi vigente.

38 La disposizione riportata è tratta dall'art. 3 comma 4-quater D.L. 5/2009, convertito con L. 9 Aprile 2009 n. 33, nella formulazione successiva alla L. 221/12, oggi vigente.

2) L'esercizio della facoltà di acquisto della soggettività comporta la necessità di rispettare oneri di forma più restrittivi nella stipulazione del contratto di rete: l'accordo potrà rivestire la forma di atto pubblico o scrittura privata autenticata o atto sottoscritto con firma elettronica autenticata, ma non quella di atto sottoscritto digitalmente ex art. 24 d. lgs. 82/2005 (come invece consentito per costituire le reti prive di soggettività; sarà dunque sempre necessario l'intervento notarile).

3) La soggettività non comporta di per sé differenze nel regime di responsabilità patrimoniale dettato dalla legge sul contratto di rete: l'applicazione del regime patrimoniale ricavabile dal rinvio alle norme del consorzio con attività esterna non dipende dall'acquisto di soggettività ma dalla sola presenza di fondo patrimoniale e organo comune. Lo stesso vale per gli obblighi di redazione del bilancio annuale della rete.

4) L'acquisto della soggettività non è correlato all'assetto organizzativo effettivamente configurato dagli aderenti per regolare i rapporti associativi tra le parti.

5) La rete dotata di soggettività dovrà necessariamente dotarsi di una denominazione e di una sede.

6) L'entificazione della rete muta il riferimento soggettivo del potere di rappresentanza attribuito ex lege (ma salvo patto contrario) all'organo comune: nella rete soggetto agisce in rappresentanza della rete, nella rete non entificata, invece, in rappresentanza degli aderenti.

Su questi punti sopra riportati, visto il tenore letterale della legge, gli interpreti non possono che concordare. Punto discusso, invece, è se la nuova disciplina preveda, per l'acquisto di soggettività giuridica, l'obbligo di nomina di un organo comune. La perplessità nasce dal non lineare raccordo tra le due disposizioni ove la legge parla dei rapporti tra soggettività ed iscrizione: nella

prima (comma 4-ter) si dice “il contratto di rete che prevede l'organo comune e il fondo patrimoniale non è dotato di soggettività giuridica, salva la facoltà di acquisto della stessa ai sensi del comma 4-quater”; mentre nella seconda (comma 4-quater) “se è prevista la costituzione del fondo comune [non si fa cenno qui all'organo] la rete può iscriversi nella sezione ordinaria [...] con l'iscrizione la rete acquista soggettività giuridica”. Alcuni autori hanno dunque sostenuto l'inammissibilità di una rete-soggetto priva di organo comune39, anche in base al fatto che, senza di esso, verrebbe meno il meccanismo di imputazione degli atti alla rete-soggetto. Altra parte della dottrina, invece, ritiene che l'assenza di organo comune non sia di ostacolo all'entificazione della rete40.

Visto il tenore letterale della legge, la seconda interpretazione pare da preferire. Sebbene l'ipotesi di una rete sprovvista di organo comune sia da considerarsi inusuale41 (specialmente ove le parti vogliano optare per una organizzazione entificata), la eterogenea varietà delle esigenze e delle realtà economiche che possono portare alla stipulazione di un contratto di rete determina l'inopportunità di escludere a priori l'ammissibilità di un tipo siffatto di rete, in assenza di una diversa prescrizione da parte del legislatore.

Dovrà comunque essere previsto un legale rappresentante del soggetto-rete, anche se non verrà qualificato come organo comune e non sarà quindi titolare dell'incarico di gestire l'esecuzione del contratto di rete.

39 Tra questi XXXXXX XXXXXXXXXXX, “Brevi note in tema di soggettività giuridica delle reti di impresa”, cit., p. 97; XXXXXXXX XXXX – XXXXX XXXXXXXX, “Le nuove forme di integrazione tra imprese: dai contratti di rete ai gruppi paritetici (e ritorno)”, cit., p. 262; XXXXXXXX XXXXXXX – XXXXX XXXXXXXX – XXXX XXXXXXXX XXXXX, “Il contratto di rete e le prime pratiche: linee di tendenza, modelli e prospettive di sviluppo”, cit., p. 802; XXXXX XXXXXXX, “Le pubblicità del contratto di rete”, cit., p. 4.

40 Così XXXXX XXXXXXXX, “In margine alla ricerca della Fondazione Xxxxx Xxxxxxxxx sulle prassi applicative del contratto di rete”, cit., p. 835; XXXXXX XXXXXXX, “Il contratto di rete. Un nuovo strumento di sviluppo per le imprese”, cit., p. 22.

41 XXXXXXXX XXXXXXX – XXXXX XXXXXXXX – XXXX XXXXXXXX XXXXX, “Prime evidenze sui contratti di rete (2010-2011)”, in Il contratto di rete per la crescita delle imprese, cit., p. XXXII; l'indagine svolta dai tre autori su tutti i contratti di rete censiti da Unioncamere sino all'Aprile 2012 mostra che soltanto il 3% degli accordi non prevede la costituzione di un organo comune.

1.6 Opportunità dell'intervento del legislatore e rilievi sul piano sistematico

L'intervento diretto del legislatore sul tema della soggettività e la nuova connotazione “opzionale” di quest'ultima hanno sollevato voci di dissenso da parte della dottrina.

Il primo ordine di perplessità deriva dal rilievo che, ancorata l'entificazione ad un fattore materiale (l'iscrizione della rete nel registro delle imprese) estraneo al contenuto del contratto, il legislatore ha di fatto sottratto il giudizio sulla sussistenza di soggettività ad ogni meccanismo interpretativo e qualificatorio42. Il rilievo può condividersi, ma soltanto nei limiti in cui il contratto costitutivo della rete non espliciti alcuna volontà espressa circa l'acquisto o meno della soggettività43; circostanza improbabile quanto meno per i contratti di rete stipulati dopo la riforma.

Un secondo ordine di perplessità, invece, concerne la scelta di rimettere l'acquisto di soggettività alla mera volontà delle parti contraenti, anche qualora non intendano dotarsi di un assetto organizzativo strutturato o di tipo corporativo44, e senza che si traduca in una consequenziale diversificazione della disciplina prevista dalla normativa. Se effettivamente la scelta del legislatore è inusuale, non paiono sussistere particolari esigenze di tutela dei terzi che ostino ad un acquisto di soggettività meramente discrezionale, salvo che la situazione concreta non rientri nei casi di abuso della personalità giuridica, ipotesi già comune anche all'ambito societario45.

Le critiche più diffuse in dottrina, tuttavia, sostengono l'inopportunità di un intervento diretto della legge su di una nozione (la soggettività giuridica) che è

42 Così XXXXXXX X'XXXXX, “L'evoluzione del contratto di rete: dal contratto al soggetto?”, cit., p. 79.

43 XXXXX XXXXXXX, “Le pubblicità del contratto di rete”, p. 6, afferma come sia “buona regola di tecnica negoziale provocare una manifestazione di volontà espressa delle parti sul punto, sia in senso negativo sia in senso positivo”. L'autore propende, inoltre, per la necessità di un accordo unanime per l'entificazione della rete qualora il contratto istitutivo non abbia previsto nulla a riguardo.

44 XXXXXXX X'XXXXX, “L'evoluzione del contratto di rete: dal contratto al soggetto?”, cit., p. 79.

45 Sul punto si rimanda a XXXXXXXXX XXXXXXX, Persone giuridiche, in Commentario del Codice Civile, a cura di XXXXXXX XXXXXXXX e XXXXXXXX XXXXXX, Bologna-Roma, Zanichelli-Il Foro Italiano, 2006, in particolare pp. 42 e ss..

normalmente di esclusivo appannaggio dell'interprete e non del legislatore46. L'evoluzione della normativa sul contratto di rete, in altre parole, sarebbe passata da una “abdicazione del legislatore” ad un repentino “spodestamento dell'interprete”. La critica è così sintetizzata da Xxxxxxxx Xxxxxxx: “la formula da ultimo riferita suona quasi abominevole, non tanto perché il legislatore non sia libero di enunciare regole giuridiche quanto perché il testo normativo sembra quasi voler espropriare il ruolo dell'interprete. La soggettività è nozione che l'interprete ricava dalla lettura del sistema, di un sistema che conosce testualmente le persone fisiche e le persone giuridiche e rispetto al quale una lunga esperienza ha messo a fuoco la nozione di soggettività rispetto a fattispecie, quali sono quelle delle associazioni non riconosciute, nelle quali non è possibile identificare la persona giuridica”47.

Effettivamente l'intervento diretto del legislatore pone un molteplice ordine di quesiti: quali sono le ragioni di un intervento diretto del legislatore su di una nozione normalmente estranea al dettato normativo? Perché l'utilizzo della nozione di soggettività anziché di quella usuale di persona giuridica48? Quali conseguenze ne derivano sul piano interpretativo?

La verifica delle perplessità sollevate dalla dottrina comporta la necessità di un breve excursus sulle nozioni appena richiamate.

1.6.1 Personalità giuridica, soggettività, entificazione

Per il giurista, il concetto di “persona giuridica” - tanto semplice nella sua immediata percezione istituzionale, quanto complesso se preso come terreno di indagine - è sempre stato motivo di confronto e di scontro delle più disparate ipotesi ricostruttive: tant'è che ancor oggi, nonostante ci si sia abituati ad aver

46 Condividono questa critica XXXXXXXX XXXXXXX, “I contratti di rete”, cit., p. 26; XXXXXXX X'XXXXX,

“L'evoluzione del contratto di rete: dal contratto al soggetto?”, cit., p. 77; XXXXXXXX XXXXXX, “L'insolvenza delle reti”, cit., p. 63.

47 XXXXXXXX XXXXXXX, “I contratti di rete”, cit., p. 26.

48 Questa anomalia viene notata da XXXXXXXX XXXXXXX – XXXXX XXXXXXXX – XXXX XXXXXXXX XXXXX, “Gli ultimi interventi legislativi sulle reti”, in Il contratto di rete per la crescita delle imprese, cit., p. 492.

a che fare con associazioni, società od enti investiti di prerogative giuridiche, non v'è idea incontroversa sulla sua definizione, tale da placare il dibattito scientifico. E così non manca chi giustamente osserva come ci si sia arresi alla (concorde) definizione negativa, secondo la quale si può parlare di personalità giuridica in tutti quei casi in cui si ha a che fare con “fenomeni di diritto diversi dalle persone fisiche, intendendosi per persone fisiche gli individui umani”49.

Sta di fatto che, nel linguaggio giuridico, diritti, doveri e comportamenti oggi non vengono e non possono più essere riferiti solo agli uomini, ma anche agli enti; e che tali enti sono considerati come soggetti della vita giuridica in modo analogo agli uomini, pur essendo costituiti per realizzare, in ultima analisi, gli interessi sempre e solo delle persone fisiche.

Nell'evoluzione di ogni ordinamento giuridico che possa dirsi moderno, la scienza giuridica ha dovuto contemperare i propri schemi, flessibili o rigidi che fossero, con l'esigenza di porre in essere soggetti giuridici autonomi e diversi dalle persone, da tener distinti, al contempo, dai membri che li componevano: entità in cui la soggettività giuridica ed il substrato corporativo sostanziale, seppur intimamente connessi, dovessero necessariamente tenersi distinti e separati, si ché quelle potessero avere fini funzionali all'interesse di questi, da raggiungersi attraverso un agire autonomo, indipendente e distaccato.

L'esigenza fu presente fin da tempi remoti: già il diritto romano classico ben conosceva l'idea di collettività, intesa come corpus o come universitas, con attributi di realità e concretezza50. In proposito, è celebre il brocardo di Ulpiano, secondo cui “si quid universitati debetur, singuli non debetur; nec quod debet universitas singuli debent”, ove l'autore classico dà prova dell'idea diffusa dei concetti di universus populus ed universi cives, per i quali ben si

49 Così XXXXXXX XXXXXX – XXXXXX XXXXXX, voce Persona giuridica, cit., p. 234.

50 Sul punto XXXXXX XXXXXXXXXX, “Corpus e universitas nella designazione di persona giuridica”, in Studi di diritto romano, vol I, Milano, Xxxxxxx, 1933, pp. 7 e ss.

potevano tener separate situazioni giuridiche che riguardavano i singoli da quelle che riguardavano la collettività.

È dell'epoca giustinianea, però, la maturazione del concetto di astrazione giuridica del gruppo: tale epoca, difatti, ha visto la nascita della concezione del gruppo come soggetto di diritto distinto dai membri, e vi ha applicato una apposita disciplina normativa.

Nel primo medioevo, invece, si ha un ritorno all'idea collettivistica della spersonificazione: secondo la ricostruzione effettuata dai glossatori, le posizioni soggettive attribuite alla collettività, pur ammettendo una certa autonomia patrimoniale di posizioni, dovevano considerarsi come attributi giuridici riferibili ai singoli membri51.

Di altro avviso i commentatori, che, pur mantenendo l'idea di universitas quale insieme non personificato di singoli, rilevavano la specialità dei contenuti dei rapporti giuridici di cui è parte la pluralità collettiva, rispetto ai rapporti di cui sono parti i singoli52.

Da menzionare, quindi, la soluzione di alcuni canonisti che, sempre nel medioevo, iniziano ad introdurre l'idea, più avanti elaborata dal Savigny, della personificazione attraverso la finzione di diritto effettuata dai giuristi per giustificare la diffusa idea dell'attribuibilità di posizioni soggettive riferita a figure collettive.

Con la fine del medioevo, quindi, già si potevano valutare due differenti indirizzi ricostruttivi: secondo una visione, era possibile ritenere attuabile una personificazione di figure collettive, a cui attribuire soggettività giuridica; secondo l'altra, era possibile astrarre il concetto di soggetto collettivo ed era possibile, senza alcuna personificazione, identificare, in capo alle persone fisiche, due diversi tipi di rapporti: quelli dove la persona umana agiva come singolo e quelli ove, invece, agiva come membro di una collettività.

51 In proposito XXXXXXXXX XXXXXXX, Teoria delle persone giuridiche, Xxxxxx, X. Xxxxxxxxx, 0000.

52 Riuscendo così a legittimare l'idea della responsabilità limitata dei rappresentanti della universitas.

Con l'avvento del giusnaturalismo seicentesco il sistema si è arricchito dell'idea della centralità dell'uomo: da ciò si dedusse l'idea dell'esistenza di una personificazione morale della collettività, accanto alla personificazione naturale del singolo. La “persona moralis”, diviene costruzione intellettuale da contrapporre e da tener distinta dalla persona fisica, presente nello stato di natura.

Ma è con il riconoscimento normativo ottocentesco della “persona giuridica” all'interno della legislazione che si iniziano a diffondere le grandi teorie sulla soggettività giuridica. Con l'introduzione del codice civile del 186553 anche la dottrina italiana trovò materia nuova per la propria analisi ricostruttiva, soprattutto attingendo alla famosa “teoria della finzione” elaborata dal Savigny54: secondo tale illustre studioso, a cui peraltro si deve l'originale utilizzo del termine “persona giuridica”, l'intero sistema giuridico era necessariamente costruito in funzione dell'uomo e solo l'uomo ne era il vero soggetto. Le esigenze che portarono il legislatore a creare con artifizi soggetti giuridici ulteriori, non potevano che fondarsi su una fictio iuris convenzionalmente accreditata, sì da estendere a ciò che uomo non era la possibilità di essere soggetto di diritto.

Tale teoria non tardò, comunque, ad essere confutata dalla visione della concezione organica55, secondo cui, nel riconoscere la “persona giuridica”, il legislatore non avrebbe operato alcuna finzione: nella realtà sociale vivrebbero soggetti con qualità umane che, pur non essendo uomini, vivrebbero, agirebbero e perseguirebbero i loro fini identicamente agli uomini; l'organizzazione corporativa ne sarebbe l'esempio più significativo, in quanto

53 Difatti, l'art. 2 del codice civile del 1865 prevedeva: “i comuni, le province, gli istituti pubblici civili od ecclesiastici, ed in genere tutti i corpi morali legalmente riconosciuti, sono considerati come persone, e godono dei diritti civili secondo le leggi e gli usi osservati come diritto pubblico”.

54 Secondo Xxxxxxx il legislatore che, per soddisfare le esigenze del commercio, introduce il concetto di soggetto giuridico, estendendovi i caratteri e le prerogative giuridiche della persona fisica, compie una fictio iuris, non avendo la “persona giuridica” alcun significato o essenza al di fuori della realtà giuridica.

55 Anche detta “concezione antropomorfica”, il cui massimo assertore fu Xxxx Xxx Xxxxxx.

realtà collettiva dotata di un'unica volontà propria, riconosciuta – e, quindi, non creata – dallo Stato56.

Anche tale concezione non andò indenne da aspre critiche e fu ben presto confutata unanimemente dalla successiva “teoria negazionista”.

Ciò che confliggeva con l'idea stessa della possibilità di accettare una visione antropomorfica della persona fu la presunzione dell'attribuzione di capacità volitive proprie a soggetti non umani: sul punto si rilevò, giustamente, come la volontà fosse fenomeno psichico riferibile solo alle persone fisiche, così come la presenza di interessi; e si rilevò come i diritti ed i doveri della persona giuridica, in sostanza, si risolvessero in nuovi diritti ed in nuovi doveri attribuiti, in via mediata, ai membri che la costituivano57.

Tra le critiche più accese della teoria antropomorfica una posizione di spicco rivestì la ricostruzione normativista Kelseniana: il Xxxxxx rilevò come, accanto ad una tendenza all'attribuzione di caratteristiche umane ad enti personificati giuridicamente ed accanto alla prassi di trattare la persona giuridica in maniera figurata – quale soggetto che conclude contratti, acquista diritti e promuove azioni giudiziarie –, non poteva che riconoscersi l'assoluta inesistenza, nella realtà sostanziale, di una qualsiasi entità reale a cui potessero riferirsi attributi umani. La personificazione giuridica secondo la visione antropomorfica era, allora, creata su fenomeni inesistenti e, quindi, da ripudiare fermamente.

Più moderata e meno radicale, invece, è altra dottrina, che trova nel contemperamento del rigore negativista il suo sistema d'analisi. A tale dottrina, a cui possono ricondursi – pur con le dovute attenzioni all'apporto originale delle tesi da ciascuno sostenute – gli autorevoli autori italiani Xxxxxx Xxxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxxxx, Xxxxxxxx D'Xxxxxxxxxx e Xxxxxxxxx Xxxxxxx, va il

56 Per una analisi delle ragioni di ordine storico e culturale che erano alla base di tale concezione, si veda XXXXXX XXXXXXXXX, Problemi giuridici, Milano, Xxxxxxx, 1959, pp. 237 e ss..

57 Tra i sostenitori più autorevoli di tale visione critica vi fu lo stesso Xxxxxxx, oltre a Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx, Xxxxxxx e Xxxxxx.

merito di una ricostruzione meno radicale, più consona ai tempi contemporanei e più attenta al concetto di abuso della soggettività giuridica58.

Secondo Xxxxxxxxx, non è necessario giungere a negare la soggettività delle persone giuridiche, perché queste possono avere comunque una loro coerenza all'interno del sistema: la sua teoria muove sempre dal dato puramente normativo, ma sulla base di un rilievo fattuale, di carattere realista; per cui la persona giuridica troverebbe ragion d'essere nel dato normativo, senza riferimento di realità, con la conseguenza dell'attribuibilità degli interessi sempre e solo ai singoli uomini59. Il concetto di persona giuridica, quindi, diviene solamente legittimazione per il compimento di atti e attività, e determina responsabilità per le loro conseguenze.

Fu merito di D'Xxxxxxxxxx, invece, l'aver sviluppato una tesi analitica che esclude l'autonoma soggettività dell'ente personificato: l'essenza della persona giuridica sarebbe solo una creazione lessicale e la personificazione una creazione simbolica conseguente ad una rappresentazione puramente lessicale60. Con la conseguenza, ovvia, che le situazioni imputate alla persona giuridica si riducono a situazioni ascrivibili ai suoi membri. E tale riduzione consiste in una funzionalizzazione dei diritti dei singoli, che si trovano affiancati da obblighi, limitazioni e controlli volti ad assicurare l'esercizio in senso conforme alla funzione d'ufficio.

La sintesi di tali ricostruzioni è tratta, infine, da Xxxxxxxxx Xxxxxxx00: “la nozione di persona giuridica ha così perso, nelle legislazioni contemporanee,

58 Xxxx insegnamenti partono dal presupposto che la norma giuridica è sempre norma di comportamento e, in quanto tale, la prescrizione normativa è riferibile solo all'uomo nella sua specifica personalità. Vi è condivisione, poi, sul fatto che non vi sia una completa componente sostanziale della soggettività giuridica: l'ente collettivo non ha, né può avere, esistenza reale ed è sempre ed imprescindibilmente organizzazione collettiva. Il riconoscimento formale della personalità giuridica si riverbera, quindi, sullo status dei suoi membri.

59 Il concetto è così, suggestivamente, espresso “il ‘collettivo’ si riduce ad una ‘relazione’ tra uomini e non alla costituzione di ‘omoni’” in XXXXXX XXXXXXXXX, Problemi giuridici, cit..

60 Cfr XXXXXXXX D'XXXXXXXXXX, “Persone giuridiche e analisi del linguaggio”, in Studi in memoria di Xxxxxx Xxxxxxxxx, Vol. I, Milano, Xxxxxxx, 1969, secondo cui natura, essenza e concetto di persona giuridica sono opere vane e i nomi delle persone giuridiche sono solo “simboli incompleti” ai quali non corrisponde alcun ente.

61 XXXXXXXXX XXXXXXX, “Struttura logica e contenuto normativo del concetto di persona giuridica”, in

Rivista di diritto civile (I/1965), pp. 551 - 633.

grande parte dell'antico contenuto normativo. Grande parte di quello che era diritto speciale – la speciale disciplina dei gruppi riconosciuti come persone giuridiche – è diventata diritto comune: è oggi la comune disciplina delle collettività organizzate. Non è più necessaria, quale condizione dell'applicabilità di questa disciplina, la ricorrenza degli specifici presupposti ai quali è tradizionalmente subordinato il riconoscimento della personalità giuridica: essa è ormai disciplina che si applica per il solo fatto che un patrimonio sia da più persone destinato allo svolgimento in comune d'una attività diretta al perseguimento d'uno scopo comune”62.

Il punto di arrivo della complessa evoluzione di questi concetti, dunque, è un sostanziale scolorimento delle differenze tra i contenuti normativi dei concetti di entificazione, personalità giuridica, soggettività giuridica, quanto meno dal punto di vista del regime patrimoniale.

Come evidenziato da Xxxxxxx, infatti, la nozione di persona giuridica non ricomprende uno statuto di regole condivise ed ulteriori rispetto a quelle di soggettività; un certo livello di autonomia patrimoniale dei gruppi organizzati per l'esercizio di una attività è ormai fenomeno connaturale al fatto stesso che il gruppo a tale attività abbia destinato un patrimonio, rendendo così superfluo far capo alla nozione di persona giuridica quale formula abbreviata di una disciplina comprensiva dell'autonomia del patrimonio.

La nozione di personalità giuridica, invece, come si ricava dal disposto codicistico, ha mantenuto un proprio statuto distintivo unicamente in relazione agli aspetti organizzativi interni: i gruppi riconosciuti dal legislatore come dotati di “personalità giuridica” mantengono un riferimento a caratteri di organizzazione corporativa63, superflua negli altri enti non riconosciuti pur se dotati di soggettività.

62 Ivi, p. 612.

63 Ivi, p. 619. Secondo l'autore, caratteristica dell'organizzazione di tipo corporativo è la coesistenza, all'interno del gruppo, di una pluralità di organi, ciascuno dei quali sovrano nei limiti delle proprie attribuzioni: “all'assemblea dei membri – investita delle decisioni ultime del gruppo – deve trovarsi affiancato un ulteriore organo di direzione, dotato di una originaria ed esclusiva competenza di amministratore”.

Sui rapporti tra soggettività, personalità giuridica e autonomia patrimoniale, pertanto, è possibile così esprimersi: il riconoscimento della personalità giuridica ha cessato, nel diritto moderno, di essere condizione necessaria a sostenere una alterità soggettiva tra il gruppo ed i suoi membri; ha cessato di essere condizione sufficiente alla limitazione di responsabilità ed ha altresì cessato di esserne condizione necessaria. La nozione di soggettività e quella di personalità giuridica, pertanto, stanno in un rapporto di genere e specie, ove la differenza non è quantitativa64 ma qualitativa, ovvero inerente alle particolari norme regolatrici delle persone giuridiche, incentrate sull'assetto corporativo.

Sul piano interpretativo, tornando all'oggetto specifico di questa trattazione, non sorprende la qualificazione della rete di imprese come “soggetto” anziché come “persona giuridica”; quest'ultima nozione, al contrario, avrebbe potuto rivelarsi fuorviante ed inappropriata rispetto ad un istituto (la rete) da sempre ispirato ad una libertà assoluta della struttura organizzativa, che può assumere un assetto corporativo quanto restare inquadrata in forme di governance più semplici ed informali.

Lo stesso atteggiarsi della “comunione di scopo”, d'altra parte, è nel contratto di rete di imprese sfumato ed incerto65. L'estrema malleabilità della figura negoziale, unita alle diverse ragioni che a livello economico possono portare a costituire strutture reticolari, fa sì che nel contratto di rete con il perseguimento

64 E dunque non può parlarsi di soggettività imperfetta in capo ad enti non dotati di soggettività giuridica.

65 XXXXX XXXXXXXX, “Dalle reti di imprese al contratto di rete: un percorso (in)compiuto”, cit., p. 14, evidenzia come “l'unicità dell'interesse, che di regola muove la comunione di scopo, nella rete si caratterizza per un'intrinseca tensione tra interessi individuali e interesse collettivo, dove non solo l'interesse collettivo dipende dalla combinazione (e non dalla mera sommatoria) degli interessi individuali, ma questi ultimi rimangono in qualche modo riconoscibili anche come interessi individuali, talora tra loro confliggenti”. Simili considerazioni si trovano in XXXXXXXX XXXXXXX, “Introduzione”, cit., p. 14. V. anche XXXXXXX XXXXXXX, Networks as Connected Contracts, cit., p. 185: “network purpose is a legal category that explicitly encompasses the contradiction between the individual and collective elements on networking. [...]The network purpose distinguishes contexts within intensified loyalty duties toward the network arise from situations from situations within which only the usual good faith duties of contract law applies; nonetheless, each obligation must be exercised and modified with due regard to the other”.

di uno scopo comune di incremento della competitività possano agevolmente convivere nessi di corrispettività, rapporti di sinallagma, causa di scambio66.

I rapporti tra interessi degli aderenti ed interesse di gruppo, in un contesto ove tra gli stessi membri permangono relazioni di concorrenza e di mercato, non devono, anche per queste ragioni, essere necessariamente incanalati in un assetto corporativo. La concezione di soggettività, nella sua maggiore neutralità assiologica, pare pertanto più appropriata, in ultima analisi, di quella di personalità giuridica, nel contesto del contratto di rete.

1.6.2 Soggettività e personalità giuridica: il caso del Gruppo Europeo di Interesse Economico

Come sopra riportato, diversi autori hanno considerato l'espressa attribuzione ex lege della soggettività giuridica (anziché della personalità giuridica) un evento inedito per il legislatore67.

In verità un precedente analogo sussiste ed è rinvenibile nella legislazione di origine comunitaria. Con il Regolamento CEE n. 2137/85 è stata introdotta la figura del Gruppo Europeo di Interesse Economico (GEIE). Come illustrato dalla dottrina68, il GEIE è stato pensato dal legislatore europeo per istituzionalizzare alcune forme di joint venture che coinvolgessero imprese appartenenti a diversi stati dell'Unione, offrendo loro una apposita disciplina uniforme. Il legislatore italiano ha provveduto a completare il quadro

66 Sui rapporti tra comunione di scopo e causa di scambio nel contratto di rete v. XXXXXX XXXXXXXXXXX, “Reti e contratti tra imprese tra cooperazione e concorrenza”, in Le reti di imprese e i contratti di rete, cit, p. 393; XXXXXXXXXXX XXXXX, “Reti di imprese e contratto plurilaterale”, cit., p. 959; XXXXXXXX XXXXX, “La nuova legge sul contratto di rete”, cit., p. 546; XXXXXXXX XXXXXXX, “Il contratto di rete nella prassi. Prime riflessioni”, in I contratti (5/2011), p. 506; XXXXX XXXXXXXX, “Il coordinamento della filiera produttiva tra collegamento negoziale e contratti di rete”, in Il contratto di rete per la crescita delle imprese, cit., p. 323.

67 Così XXXXXXXX XXXXXXX, “I contratti di rete”, cit., p. 26; XXXXXXX X'XXXXX, “L'evoluzione del contratto di rete: dal contratto al soggetto?”, cit., p. 77; XXXXXXXX XXXXXX, “L'insolvenza delle reti”, cit., p. 63.

68 Su questa figura si rimanda a XXXXXXXXX XXXXXX, voce Gruppo europeo di interesse economico, in Enciclopedia del diritto, Agg., V, Milano, Xxxxxxx, 2001, pp. 649 e ss.; XXXXXXX XXXXXXX - XXXXXXXX XXXXXX, “Le associazioni economiche”, in Trattato di diritto commerciale, a cura di XXXXXXX XXXXXXX, Padova, Cedam, 2004, p. 388.

normativo sul GEIE con l'emanazione del d. lgs. 23 Luglio 1991 n. 240, il quale ne ha regolato alcuni aspetti relativi al regime di pubblicità, al procedimento di liquidazione, alla disciplina dell'insolvenza e del funzionamento interno del gruppo. La figura del GEIE, pur nella sua analogia funzionale con altre figure già note e tipizzate nel nostro ordinamento, presenta comunque peculiarità che impongono di non identificarlo né con le società, né con le cooperative, né con il consorzio.

L'art. 1 del Regolamento 2137/85 così prevede:

Il presente regolamento stabilisce le condizioni, le modalità e gli effetti secondo cui sono costituiti i gruppi europei di interesse economico.

A tal fine, coloro che intendono costituire un gruppo devono stipulare un contratto e procedere all'iscrizione prevista dall'art. 6.

Il gruppo in tal modo costituito ha la capacità, a nome proprio, di essere titolare di diritti e di obbligazioni di qualsiasi natura, di stipulare contratti o di compiere altri atti giuridici e di stare in giudizio a decorrere dalla iscrizione prevista all'articolo 6.

Gli stati membri stabiliscono se i gruppi iscritti nei loro registri in virtù dell'articolo 6 hanno o no personalità giuridica.

La norma appena riportata presenta evidenti analogie con le previsioni del

D.L. 5/2009 (versione vigente) in tema di soggettività delle reti di imprese. Possiamo così sintetizzare tali analogie:

1) il legislatore europeo, nonostante non utilizzi la dizione “soggettività”, attribuisce espressamente al GEIE (registrato) la capacità “a nome proprio, di essere titolare di diritti e di obbligazioni di qualsiasi natura, di stipulare contratti o di compiere altri atti giuridici e di stare in giudizio”. È evidente come tali caratteristiche costituiscano e riassumano il nucleo concettuale della nozione di soggettività giuridica: alterità soggettiva rispetto ai membri, capacità giuridica, capacità processuale (è utile evidenziare a questo proposito il settimo considerando del regolamento: “considerando che per permettere al

gruppo di raggiungere i suoi scopi, occorre dotarlo di capacità giuridica e prevedere che un organo giuridicamente distinto dai suoi membri lo rappresenti nei confronti dei terzi”).

2) L'acquisto di soggettività viene correlato con l'iscrizione del gruppo: solo con l'adempimento degli oneri pubblicitari il gruppo acquista soggettività (si veda sul punto l'ottavo considerando: “considerando che la protezione dei terzi esige che si organizzi una ampia pubblicità”).

3) L'acquisto di soggettività giuridica del GEIE (come alterità soggettiva, capacità giuridica, capacità processuale) non determina di per sé (come nelle reti) limitazioni della responsabilità patrimoniale a carico dei membri. Nonostante la sussistenza di soggettività giuridica, infatti, ai sensi dell'art. 24 del Regolamento i membri del GEIE rispondono solidalmente ed illimitatamente per le obbligazioni del gruppo di qualsiasi natura. Similmente, nelle reti di imprese, il beneficio di limitazione della responsabilità non dipende dall'acquisto di soggettività ma soltanto dalla contemporanea presenza di organo comune e fondo patrimoniale (sicché vi saranno reti non entificate con limitazione della responsabilità e reti entificate prive di organo comune che di tale limitazione non potranno godere69).

4) La soggettività giuridica del GEIE, attribuita di diritto ex art. 1 secondo comma del regolamento viene mantenuta distinta dalla sua personalità giuridica, rimessa alla discrezione dei singoli stati membri ex art. 1 terzo comma (a riguardo si veda il nono considerando: “considerando che le questioni relative alla situazione e alla capacità giuridica delle persone fisiche e alla capacità delle persone giuridiche sono disciplinate dalla legislazione nazionale”).

69 Questi aspetti saranno oggetto di specifica analisi nel prosieguo della trattazione.

La disciplina comunitaria sul GEIE, dunque, presenta diverse analogie con la normativa italiana in materia di contratto di rete70, quanto meno nella modulazione dei rapporti tra i concetti di personalità giuridica, soggettività ed autonomia patrimoniale. L'utilizzo di riferimenti espliciti da parte del legislatore comunitario (alterità giuridica, capacità giuridica, capacità processuale) e l'espressa presa di distanza dal concetto di persona giuridica, ben si inquadrano nella necessaria ed usuale diffidenza del sistema normativo europeo nei confronti di concetti dogmatici dai confini incerti, troppo influenzati dal pensiero giuridico dei singoli ordinamenti sottostanti.

Vi sono tuttavia differenze significative tra l'espressa prescrizione di soggettività operata nel regolamento sul GEIE e l'analoga previsione nella legge sul contratto di rete.

In primo luogo il legislatore comunitario ha previsto l'acquisto di soggettività per ogni Gruppo Europeo di Diritto Economico. Ciò significa che non possono sussistere GEIE non entificati e che, pertanto, la disciplina applicabile all'istituto del GEIE sarà sempre la medesima. In secondo luogo, la procedura di registrazione che porta all'entificazione del GEIE non è opzionale, ma obbligatoria; non si pone dunque un problema di valutazione in ordine alle conseguenze che rendono consigliabile o sconsigliabile l'operazione di registrazione.

Nel caso del contratto di rete, invece, la registrazione della rete e la sua entificazione sono opzionali, rimesse ad un vaglio di opportunità lasciato alla insindacabile discrezione degli aderenti. Questo crea una prima importante frammentazione della fattispecie in due sottotipi di rete (quelle dotate di soggettività e quelle che ne sono prive), le cui differenze spetta all'interprete chiarire.

Un'altra significativa differenza sta nella formulazione del precetto dettato dai due legislatori. Nel caso del GEIE, infatti, la norma si limita a descrivere una

70 Sull'affinità della legge sul contratto di rete con la tecnica normativa del diritto privato europeo si è espresso XXXXXX XXXXXXX, Reti e contratto di rete, cit., p. 41.

fattispecie (il GEIE ha capacità giuridica). Nel caso del contratto di rete, la norma sembra più rivolta ad impedire all'interprete l'utilizzo di certe soluzioni di qualificazione (il contratto di rete non è dotato di soggettività giuridica, salva la facoltà di acquisto della stessa con l'iscrizione). In altre parole, la previsione di soggettività nel contratto di rete pare significativa non tanto per quello che concede [la soggettività ad alcune reti] ma per quello che proibisce [ovvero di ricorrere alla fictio dell'entificazione nella configurazione dei rapporti giuridici relativi alla rete non registrata].

Questo è l'aspetto davvero singolare ed inedito della legge sul contratto di rete. Sommando questo precetto alla frammentazione della fattispecie sopra accennata, avremo una rete autonomamente registrata in relazione alla quale, grazie alla dote di soggettività espressamente prevista dalla legge, l'interprete sarà obbligato ad attribuire le caratteristiche del soggetto di diritto [alterità soggettiva rispetto ai membri, capacità giuridica e processuale autonoma] ed un secondo tipo di rete i cui attributi sono definiti soltanto in negativo: non ha soggettività, dunque non ha alterità soggettiva, non ha capacità giuridica né processuale.

In relazione ai contratti di rete privi di soggettività, pertanto, l'interprete non potrà ricorrere in nessun modo alle usuali componenti della fictio iuris dell'entificazione per definire e regolare i rapporti giuridici esterni di una collettività organizzata che esercita un'attività avvalendosi di un patrimonio comune.

1.6.3 Riflessi della “soggettività opzionale” sul piano dell'interpretazione e della qualificazione

In questo senso si possono comprendere, allora, le perplessità della dottrina sulla terminologia utilizzata dal legislatore: se esso si fosse avvalso della nozione di “persona giuridica” (sebbene, come sopra analizzato, non necessariamente pertinente agli aspetti organizzativi della rete di imprese),

l'interprete avrebbe potuto – per risolvere problemi giuridici inerenti alla rete non registrata – avvalersi della macrostruttura superiore della soggettività (stando la nozione di soggettività e quella di personalità giuridica in un rapporto di genere e specie71). Ma una volta utilizzata nella norma la nozione di soggettività, l'interprete non dispone di una macrostruttura ulteriormente superiore che gli permetta di avvalersi delle prerogative concettuali dell'entificazione e dell'alterità soggettiva72.

Prima di procedere ad una disamina delle differenze che per la rete comporta, sul piano civilistico, l'acquisto di soggettività, è opportuno riflettere sulle conseguenze che il sistema di soggettività opzionale, nella sua attuale formulazione, provoca sul piano della qualificazione della fattispecie e della sua classificazione.

Va infatti osservato come il regime di soggettività opzionale abbia finito per legittimare, ognuna nel suo campo di applicazione, entrambe le contrapposte ricostruzioni teoriche della rete-soggetto e della rete-patrimonio autonomo, sopra illustrate (vedi par. 1.4.2 e 1.4.3). Come ricordato, le suddette teorie sono state sviluppate al fine di qualificare il particolare regime di limitazione della responsabilità patrimoniale riservato alle reti di impresa dotate di fondo comune ed organo comune (il punto sarà oggetto di specifica trattazione). La teoria della rete soggetto spiegava il regime patrimoniale delle reti di impresa ipotizzando l'entificazione della stessa e la sussistenza di alterità soggettiva tra la rete ed i suoi membri. La contrapposta teoria, invece, negava l'entificazione

71 Così XXXXXXXXX XXXXXXX, “Struttura logica e contenuto normativo del concetto di persona giuridica”, cit., p. 614.

72 Sempre che non riesca ad aggirare il dettato normativo ricorrendo a figure e creazioni concettuali (di assai dubbia consistenza logica) alternative rispetto a quella di soggettività, quale – ad esempio – quella di “ente di gestione sfornito di personalità giuridica distinta da quella dei singoli condomini” utilizzato da certa giurisprudenza a proposito della natura del condominio (si veda, tra le più recenti, Cass. 2363 del 17 Febbraio 2012, Cass. 1289 del 30 Gennaio 2012, Cass. 574 del 12 Gennaio 2011 e Cass. 12911 del 24 Luglio 2012. In dottrina v. XXXXXXXX XXXXXX, “La natura giuridica del condomino”, in Trattato dei diritti reali, a cura di XXXXXXX XXXXXXX – XXXXXXX XXXXXXX, Milano, Xxxxxxx, 2012, pp. 59 e ss.). La soluzione è già stata ipotizzata in ambito di rete di imprese da XXXXXX XXXXXXXXX, “Modelli decisionali nel contratto di rete tra disciplina generale del contratto e regime della comunione”, in I contratti (8/2013), p. 824, ove si legge: “se ricorre un contratto privo di soggettività [...] l'attività di gestione dell'interesse in comune può prevedere l'affidamento ad un ente che però non assume soggettività, ma si limita esclusivamente ad assumere il ruolo di ente gestorio mediante mandato”.

e spiegava il regime patrimoniale speciale quale ipotesi di patrimonio autonomo (o separato) pur sempre riferibile soggettivamente ai membri della rete.

Nella vigenza del nuovo regime, la prima ricostruzione sarà ovviamente applicata alle reti registrate che acquisiscono soggettività, visto l'espresso dettame del legislatore; la formulazione della norma, inoltre, vietando una visione entificata delle reti non registrate, impone invece l'utilizzo della seconda teoria per quelle reti non registrate ma soggette a limitazione di responsabilità, non essendovi altra ricostruzione idonea a spiegarne il regime patrimoniale. Il fondo patrimoniale comune delle reti prive di soggettività (ma solo se dotate altresì di organo comune, come si vedrà in seguito) dovrà dunque essere qualificato come forma di separazione patrimoniale, con le relative ricadute sul piano civilistico.

1.7 I risvolti civilistici del sistema di soggettività opzionale delle reti di impresa

Compito dell'interprete, a questo punto, è evidenziare quali possono essere per le reti le ricadute dell'acquisto di soggettività (o della scelta di rinunciarci) sul piano civilistico. Secondo certa dottrina, “l'opzione della soggettività non è corredata da una disciplina civilistica della stessa e sembra piuttosto un escamotage per risolvere problemi come la pubblicità [...]. Ci troviamo in presenza di una soggettività giuridica di comodo o nuda che non sembra aggiungere ulteriori e importanti elementi di disciplina rispetto alla rete- patrimonio autonomo”73. Effettivamente, restringendo lo sguardo sul solo

D.M. 5/2009 non emergono particolari differenze di disciplina tra reti dotate o prive di soggettività: le limitazioni di responsabilità e gli obblighi di bilancio non sono correlati alla soggettività ma solo alla contemporanea presenza di

73 Così si esprime MIRZIA BIANCA, “Il modello normativo del contratto di rete. Nuovi spunti di riflessione sul rapporto tra soggettività giuridica e autonomia patrimoniale”, cit., p. 49.

organo comune e fondo comune; l'unica differenza significativa pare essere nel regime rappresentativo dell'organo comune, che agisce in rappresentanza della rete quando essa acquista soggettività, e degli imprenditori aderenti quando essa ne è priva.

Tuttavia l'orizzonte del diritto civile è ben più ampio del D.L. 5/2009, e la sussistenza (o l'assenza) di soggettività possono avere ricadute in ambiti diversi.

In presenza di soggettività la rete diviene centro autonomo di imputazione di situazioni giuridiche attive e passive. La titolarità dei beni e dei rapporti patrimoniali conferiti nel fondo comune sussiste in capo al soggetto rete, con ogni ricaduta, ad esempio, in tema di pubblicità relativa a diritti immobiliari74 o di proprietà industriale. I rapporti contrattuali con i terzi, inoltre, potranno avere quale parte il soggetto-rete, opportunamente rappresentato dall'organo comune.

In assenza di soggettività, invece, le singole obbligazioni riconducibili all'attività ed al programma di rete vengono assunte direttamente dalle singole imprese aderenti. I rapporti obbligatori interni (tra gli aderenti) ed esterni (verso i terzi), pertanto, trovano la propria disciplina nelle regole ordinarie delle obbligazioni soggettivamente complesse, ed in quelle del contratto plurilaterale o del contratto con parti soggettivamente complesse75.

La sussistenza di soggettività, poi, può avere rilevanti riflessi in tema di responsabilità extracontrattuale della rete di imprese. L'insorgere di responsabilità per illeciti di natura aquiliana è ipotesi verificabile sia nelle reti che svolgono attività commerciale con i terzi sia in quelle pensate per una attività meramente interna.

74 Xxxxx trascrizione dei beni conferiti in rete, prima della riforma in tema di soggettività, v. XXXXXX XXXXXXX, Xxxx e contratto di rete, cit., p. 22, e XXXXXXXX XXXXXX, “Imputazione e responsabilità nel contratto di rete (ovvero dell'incapienza del patrimonio separato)”, cit., p. 222.

75 Sulle nozioni di contratto plurilaterale e contratto con parti soggettivamente complessi v. XXXXXXXXXXX XXXXX, Inadempimento e contratto plurilaterale, Milano, Xxxxxxx, 1999, pp. 6 e ss..

La dottrina che si è occupata dello studio dei sistemi reticolari ha osservato come questi ultimi possono dare luogo a forme di “irresponsabilità organizzata”76, nel momento in cui la complessità delle relazioni interne rende impossibile stabilire l'imputabilità di comportamenti dannosi.

In caso di illecito direttamente riconducibile ad una attività svolta collettivamente dagli aderenti, non paiono sussistere dubbi sull'insorgere di una responsabilità solidale ai sensi dell'art. 2055 c.c..

Più problematico, invece, è il caso in cui, dal punto di vista esterno, il danno sia imputabile ad un fatto commesso da una sola (o più) delle imprese aderenti, ma riconducibile all'esecuzione del programma di rete, e dunque nell'interesse della collettività degli aderenti. In assenza di soggettività della rete, il terzo danneggiato potrebbe rivolgere le proprie pretese unicamente contro la singola impresa cui è imputabile il fatto dannoso; difficilmente potrebbe essere invocata, al fine di estendere la responsabilità agli altri aderenti, l'applicazione dell'art. 2049 x.x., xxxxx xx xxxxxxxxxx xxxxxxxxx xxxxx xxxxxxx xxxxxxx00.

Nel caso di rete dotata di soggettività, invece, il soggetto-rete può ritenersi responsabile in solido in ogni caso in cui il fatto dannoso di uno o più membri sia riconducibile all'esercizio di attività previste dal programma di rete78. La soluzione è analoga a quanto stabilito dalla giurisprudenza in tema di consorzio con attività esterna (e dunque dotato di soggettività giuridica): in forza del rapporto che lega i membri all'ente soggettivizzato è il consorzio che risponde a titolo di responsabilità extracontrattuale di tutti gli effetti dei fatti illeciti imputabili ai sui membri79 (ovviamente se riconducibili all'esecuzione di opere o servizi oggetto di rapporti permeati dal consorzio).

76 XXXXXXX XXXXXXX, Networks as Connected Contracts, cit., p. 235.

77 Anche se vanno tenute in debita considerazione le soluzioni elaborate nell'ambito del franchising, dove si è giunti ad estendere al franchisor la responsabilità extracontrattuale facente capo al franchisee, ipotizzando la sussistenza di oneri di controllo. V. App. Napoli, 3 Marzo 2005, in Contratti (12/2005), p. 113 e ss..

78 X. XXXXXXXX XXXXXXX – XXXXXX XXXXXXX, “La responsabilità della rete verso terzi”, cit., p. 141.

79 X. Xxxx. 0 Dicembre 1996 n. 10956 e Cass. 3 Luglio 2008 n. 18235.

In caso di rete dotata di soggettività, il rischio di insolvenza della singola impresa danneggiante non ricade più sul terzo danneggiato, ma sul soggetto- rete e, indirettamente, sulla collettività dei suoi aderenti.

La sussistenza di soggettività ed i rapporti del soggetto-rete con i terzi determinano inoltre la possibilità di rilevare la presenza di una autonoma figura imprenditoriale (la rete); la circostanza può comportare l'applicabilità alla rete delle regole che compongono lo statuto dell'imprenditore commerciale80 (sempre che la rete-soggetto eserciti attività esterna e che quest'attività sia compatibile con la nozione di impresa, almeno in punto di economicità).

L'integrazione della disciplina del contratto di rete con quella dell'imprenditore commerciale potrebbe comportare dunque:

1) la qualificazione come azienda del compendio patrimoniale organizzato per l'esercizio dell'attività di rete, con ogni conseguenza in tema di circolazione;

2) l'applicazione delle norme sulla tenuta delle scritture contabili obbligatorie (la legge sul contratto di rete prevede espressamente soltanto l'obbligo di redazione di una situazione patrimoniale, osservando le norme in tema di bilancio di esercizio delle società per azioni);

3) la soggezione autonoma all'imposizione fiscale per l'esercizio di attività commerciale;

4) l'applicazione alla rete delle norme di tutela dei creditori contro il rischio di disparità di trattamento, e dunque delle regole sulla fase di liquidazione e sulla apertura di procedure concorsuali.

Quest'ultimo aspetto merita di essere autonomamente approfondito.

80 Si è occupato di questi aspetti XXXXXXXX XXXXXX, “Imputazione e responsabilità nel contratto di rete (ovvero dell'incapienza del patrimonio separato)”, cit., p. 69.

1.8 La fallibilità della rete di imprese

Il problema della fallibilità della rete di imprese era già stato oggetto di attenzione da parte della dottrina prima delle ultime riforme del 201281.

Nel silenzio, sul punto, della legge sul contratto di rete, gli interpreti si sono domandati se fosse legittima l'apertura di una procedura concorsuale parimenti a quanto accade per l'impresa consortile e per il GEIE82.

Nel periodo antecedente l'introduzione del sistema della “soggettività opzionale”, la soluzione del quesito sulla fallibilità della rete era chiaramente influenzata dalle posizioni assunte in tema di possibile entificazione del contratto di rete. Il nostro diritto fallimentare, infatti, risulta strutturato secondo un sistema “a soggetto”, anche sotto i profili puramente tecnico- processuali; se gli istituti fallimentari presuppongono un'attività di impresa, il fallimento riguarda però “l'imprenditore” (v. art. 1 L.F. e art. 2221 c.c.). Il nostro sistema di diritto fallimentare, pertanto, non conosce casi di assoggettamento a procedure di liquidazione concorsuale di patrimoni “adespoti”83.

In seguito alla riforma del 2012, tuttavia, la rete di imprese autonomamente iscritta nel registro delle imprese diviene soggetto di diritto. Pare difficile, in questo caso, negare la sua assoggettabilità alle procedure concorsuali qualora versi in stato di insolvenza84, analogamente a quanto stabilito dalla

81 Di questo aspetto si sono occupati XXXXXXXX XXXXXX, “Imputazione e responsabilità nel contratto di rete (ovvero dell'incapienza del patrimonio separato)”, cit., pp. 65 e ss.; XXXXXXXX XXXXXX, “L'insolvenza delle reti”, cit., pp. 53 e ss.; XXXXXXX, Xxxx e contratto di rete, cit., pp. 144 e ss.. Sui profili inerenti al fallimento dell'impresa in rete, invece, v. XXXXXXXX XXXXX, “Prime riflessioni sulla crisi della impresa di rete”, in Il contratto di rete per la crescita delle imprese, Milano, Xxxxxxx, 2012, pp. 291 e ss..

82 In quest'ultimo caso il fallimento è espressamente previsto dall'art. 8 del D.Lgs. 240/91.

83 Così si esprime XXXXXXXX XXXXXX, “Imputazione e responsabilità nel contratto di rete (ovvero dell'incapienza del patrimonio separato)”, cit., p. 76.

84 Lo stesso XXXXXXXX XXXXXX, xxx, p. 78, pur se di opinione contraria alla fallibilità delle reti, prima della riforma sosteneva “chiaro che ove si accogliesse una tale impostazione [l'entificazione della rete] pochi dubbi residuerebbero sulla disciplina applicabile alla insolvenza della rete che abbia svolto attività esterna e che quindi sia entificata: non potendone che discendere una soluzione omologa a quella già nota e praticata per i consorzi, e cioè l'assoggettamento alle procedure concorsuali”.

giurisprudenza in tema di consorzio con attività esterna85. Inoltre, dal momento che non tutte le reti dotate di soggettività godono della limitazione di responsabilità al fondo comune (il punto verrà in seguito approfondito), si potrebbe ipotizzare che al fallimento della rete-soggetto consegua l'applicazione dell'art. 147 L.F., con estensione del fallimento alle imprese aderenti86.

Un discorso diverso, invece, vale per le reti di imprese prive di soggettività cui si applica il regime di responsabilità limitata al fondo patrimoniale comune. In questo caso, come in precedenza illustrato, il fondo patrimoniale di rete deve essere qualificato come fattispecie di patrimonio autonomo non entificato. In relazione a tali reti, dunque, è d'obbligo il riferimento a quanto approfondito dalla dottrina in tema di insolvenza (rectius incapienza) dei patrimoni destinati ex art. 2447 bis c.c.87, ipotesi analoga in quanto del pari consistente nella separazione di un compendio patrimoniale destinato all'esercizio di attività di impresa.

In tale ambito, l'interpretazione dell'art. 2447 nonies c.c. porta ad escludere la possibilità di fallimento del patrimonio destinato; per il caso in cui le obbligazioni contratte per lo svolgimento dello specifico affare non siano integralmente soddisfatte, infatti, la norma prevede esclusivamente l'apertura di una fase di liquidazione. Ulteriore conferma della non fallibilità del patrimonio destinato ex art. 2447 bis c.c. proviene dalla attuale formulazione dell'art. 156 L.F.; in tale norma si prevede che “se a seguito del fallimento della società o nel corso della gestione il curatore rileva che il patrimonio

85 Si veda Cass. 26 Gennaio 1989 n. 441 e, recentemente, Cass. 16 Dicembre 2013 n. 28015.

86 All'ipotesi, però, osta l'interpretazione restrittiva dell'art. 147 L.F., prevalente nella dottrina: dopo la riforma del 2006, infatti, l'art. 147 prevede espressamente il proprio campo di applicazione, riferendosi ai soli soci illimitatamente responsabili di S.N.C., S.A.S., S.A.P.A.. Secondo questa interpretazione si dovrebbe escludere il fallimento in estensione dei soci eventualmente illimitatamente responsabili di altri tipi di società e degli associati delle associazioni non riconosciute. Sul punto si rimanda a XXXXXXXX XXXXXXXXXX, La nuova disciplina del fallimento e delle altre procedure concorsuali, Torino, Utet, 2007, pp. 395 e ss..

87 Le conclusioni della dottrina sul punto sono sintetizzate in XXXXXXX XXXXXXX, “Patrimoni destinati ed insolvenza”, in Contratto e impresa (2/2009), pp. 423 e ss.; XXXXXXX XXXXXXX DI PEPE, “Patrimoni destinati e insolvenza: una liaison davvero dangereuse?”, in Diritto fallimentare (6/2011), pp. 517 e ss..

destinato è incapiente provvede, previa autorizzazione del giudice delegato, alla liquidazione secondo le regole della liquidazione della società in quanto compatibili”.

Da questa formulazione la dottrina ha evidenziato come il legislatore non faccia uso del termine insolvenza ma del neologismo incapiente, evidentemente nell'intento di sottolineare come il patrimonio destinato non possa essere dichiarato fallito (stante la rigida correlazione tra fallimento ed insolvenza imposta dall'art. 5, primo comma, L.F.).

La disciplina dei patrimoni destinati ex art. 2447 bis, pertanto, mostra come nell'unico altro caso di patrimonio autonomo non entificato impiegato per l'attività di impresa il legislatore abbia optato per l'esclusione del fallimento e per la qualificazione dello stato di crisi come incapienza. Bisogna considerare, inoltre, che lo strumento del patrimonio destinato ex art. 2447 bis è espressamente previsto dalla legge sul contratto di rete quale modalità di costituzione del fondo patrimoniale comune.

È dunque plausibile propendere per una omogeneità di regime, in punto di esclusione della fallibilità, tra i patrimoni destinati della s.p.a. ed il patrimonio autonomo non entificato della rete di imprese non registrata88.

1.9 I risvolti della soggettività nei rapporti contrattuali con i terzi

I rapporti della rete con i terzi vengono normalmente regolati con la stipulazione di accordi contrattuali. Nel sistema della soggettività opzionale oggi vigente è opportuno rilevare come la presenza di un autonomo soggetto- rete possa comportare significative differenze sul piano dell'esplicazione di tali rapporti, in particolar modo qualora sopravvengano situazioni patologiche.

Nella rete di imprese entificata i rapporti contrattuali con i terzi vedranno, presumibilmente, la stessa rete-soggetto come parte contrattuale. In questo

88 Conclude in questo senso XXXXXXXX XXXXXX, “L'insolvenza delle reti”, cit., p. 61.

caso pare evidente come l'esercizio dei diritti e degli eventuali rimedi riconducibili ai contratti stipulati dalla rete (richiesta di adempimento, risoluzione, eccezioni dilatorie, recesso) dovranno essere esercitati dall'organo comune, in qualità di rappresentante del soggetto-rete.

Le decisioni inerenti alla scelta dei rimedi da esercitare saranno assunte in conformità alle regole di governance disciplinate nel contratto di rete (i criteri potenzialmente adottabili saranno la decisione unanime o a maggioranza degli aderenti, oppure il giudizio dell'organo comune stesso). Le singole imprese aderenti, dunque, in presenza di contratti conclusi dal soggetto-rete non saranno singolarmente titolari, verso i terzi, di alcuno dei relativi diritti potestativi. I terzi, del pari, vedranno normalmente quale legittimato passivo (sia sul piano sostanziale che su quello processuale) il soggetto-rete.

Nel caso di rete non entificata, invece, devono farsi considerazioni di ordine diverso. L'attività di rete potrebbe qui esplicarsi mediate conclusione di contratti da parte dell'organo comune in nome e per conto delle imprese in rete, avvalendosi dei poteri di rappresentanza collettiva ed individuale previsti dal comma 4-ter lett. e) della legge sul c.d.r.. Vista l'assenza di soggettività della rete, l'attività negoziale dell'organo comune produce in questo caso i suoi effetti direttamente nella sfera giuridica dei singoli partecipanti alla rete.

Il contratto così stipulato andrebbe qualificato come contratto con parte soggettivamente complessa89, essendo l'interesse del contraente esterno contrapposto a quello collettivo delle imprese aderenti alla rete.

Per effetto del contratto si viene così a creare un unico rapporto obbligatorio con il terzo contraente, con parte plurisoggettiva dal lato passivo (o attivo). Considerando la plurisoggettività ex latere debitoris, trova applicazione la presunzione di solidarietà passiva ex art. 1294 c.c.90; considerandola ex latere

89 Sulla nozione di contratto con parte soggettivamente complessa v. XXXXXXXX XXXXXXXX XXXXX, voce Parte del negozio giuridico, in Enciclopedia del Diritto, XXXI, Milano, Xxxxxxx, 1981, pp. 904 e ss.; XXXXXXXXXXX XXXXX, Inadempimento e contratto plurilaterale, cit., p. 6 e ss..

90 Si consideri però quanto stabilito dalla nota sentenza Xxxx. S.U. 9 Aprile 2008 n. 9148, secondo la quale “la solidarietà passiva, in linea di principio, esige la sussistenza non soltanto della pluralità dei debitori e dell'identica causa dell'obbligazione, ma altresì della indivisibilità della prestazione

creditoris, invece, varrà la regola della parziarietà, salvo il caso di prestazione indivisibile.91

Restando nell'ottica del contratto, la scelta e la legittimazione all'esercizio dei diritti potestativi riguardanti i rimedi contrattuali farà capo direttamente alle imprese aderenti, e non all'organo comune che ne è mero mandatario.

Ipotizzando un inadempimento del contraente esterno, potrebbero sorgere contrasti tra gli aderenti in ordine alla promozione di rimedi conservativi o rimedi ablativi del contratto. Salvo che la questione trovi specifica regolamentazione nell'alveo del contratto di rete, il contrasto dovrà essere risolto secondo i criteri inerenti il contratto a parti soggettivamente complesse. Le soluzioni astrattamente ipotizzabili sono diverse: la necessità dell'unanimità della parte complessa per l'accesso ai rimedi ablativi; la sufficienza di una maggioranza, la risolubilità parziale, la legittimazione del singolo alla risoluzione dell'intero rapporto.

La dottrina che si è occupata di questa problematica92 ritiene preferibile l'ipotesi che conferisce a ciascun componente della parte complessa la legittimazione ad agire per la risoluzione del contratto, in analogia alle soluzioni adottate dal codice per la revoca del mandato congiunto (che può essere revocato dal singolo ove sussista una giusta causa) e per la vendita congiuntiva con patto di riscatto. Sussistono dubbi, tuttavia, se a questa legittimazione singola consegua la risoluzione parziale (come previsto dall'art. 1459 x.x. xxx xx xxxxxxx xxxxxx xxx xxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxx) o totale del contratto93. Problemi analoghi sussistono in relazione alla facoltà individuale

comune”. La S.C. ha precisato come tale principio di diritto, formulato in relazione alle obbligazioni assunte dal condominio verso i terzi, debba essere applicato “anche alle obbligazioni facenti capo ai gruppi organizzati ma non personificati”.

91 In riferimento alla configurazione dei rapporti obbligatori tra la rete non entificata ed i tezi v. XXXXXXXX XXXXXXX – XXXXXX XXXXXXX, “La responsabilità della rete verso terzi”, cit., p. 111.

00 X. XXXXXXXXXXX XXXXX, Xxxxxxxxxxxxx e contratto plurilaterale, cit., p. 142.

93 La tesi relativa all'applicabilità dell'art. 1459 c.c. ai contratti con parte soggettivamente complessa è stata sostenuta da XXXXXXX XXXXXX, Il contratto, in Diritto civile, III, Milano, Xxxxxxx, 1984, p. 58. Esprime perplessità su questa teoria XXXXXXXX XXXXXX, “Inattuazione e risoluzione: la fattispecie”, in Trattato del contratto, a cura di XXXXXXXX XXXXX, Vol. V, Milano, Xxxxxxx, 2006, pp. 56 e ss.; la normativa sul contratto di rete prevede l'applicabilità delle regole generali in materia di scioglimento totale o parziale dei contratti plurilaterali con comunione di scopo, ma soltanto in relazione ai rapporti

di esercizio, ad opera dei componenti della parte soggettivamente complessa, delle eccezioni contrattuali dilatorie94. Il terzo a contatto con la rete, inoltre, vedrà quali legittimati passivi (sia sul piano sostanziale che su quello processuale) tutti i singoli aderenti, con ogni conseguente complicazione (senza considerare le perduranti perplessità circa la natura solidale o parziaria delle obbligazioni plurisoggettive con prestazione divisibile95).

Sulla base di questi presupposti è lecito affermare come la sussistenza o l'assenza di soggettività possano determinare significative differenze per il terzo che intrattiene rapporti contrattuali con la rete. La presenza di una controparte contrattuale soggettivamente complessa, infatti, espone il terzo al duplice rischio derivante da un contrastante atteggiamento nell'esercizio dei diritti potestativi inerenti ai rimedi contrattuali e dalla relativa incertezza sulla sorte del contratto in caso di esercizio di azioni ablative da parte di alcuni soltanto dei membri della rete.

La presenza di un soggetto-rete, con una esternazione di volontà necessariamente univoca, offre al terzo il vantaggio di veder relegati sul piano interno della governance i contrasti tra i singoli membri.

1.10 I riflessi fiscali e tributari dell'acquisto di soggettività della rete di imprese

Nell'ottica di incentivare l'aggregazione tra imprese, ritenuta essenziale al fine della crescita e dell'aumento di efficienza e competitività anche sul piano internazionale96, il legislatore italiano ha accompagnato l'introduzione del

interni tra gli aderenti.

00 X. XXXXXXXXXXX XXXXX, Xxxxxxxxxxxxx e contratto plurilaterale, cit., pp. 180 e ss..

95 Si consideri il recente orientamento giurisprudenziale secondo il quale la presunzione di solidarietà dell'obbligazione passiva plurisoggettiva opererebbe soltanto in presenza di prestazioni indivisibili, mentre, in caso di prestazioni divisibili, i debitori risponderebbero soltanto in via parziaria. Il riferimento è alla sentenza Xxxx. S.U. n. 9148 del 9 Aprile 2008. X. XXXXXXXX XXXXXXX – XXXXXX XXXXXXX, “La responsabilità della rete verso terzi”, in Il contratto di rete. Commentario, cit., p. 123.

96 Gli obiettivi perseguiti dal legislatore italiano si inseriscono nella direzione indicata a livello europeo e formalizzata con il cosiddetto Small Business Act (Comunicazione della Commissione del 25 Giugno 2008, COM.2008/394, disponibile su xxxx://xx.xxxxxx.xx). Con tale comunicazione, la Commissione ha indicato come prioritaria l'esigenza di promuovere lo sviluppo dei rapporti

nuovo strumento (contratto di rete) con alcune misure agevolative di carattere fiscale97.

In particolare, con l'art. 42 del D.L. 31 Maggio 2010 n. 78 (commi da 2-quater a 2-septies) è stato previsto un regime di sospensione di imposta in relazione agli utili di esercizio accantonati in una apposita riserva di patrimonio netto e destinati alla realizzazione degli investimenti previsti dal programma di rete, purché preventivamente asseverato da organismi espressione dell'associazionismo imprenditoriale individuati con appositi decreti ministeriali98. Il comma 2-septies della suddetta legge prevedeva però che l'agevolazione fiscale fosse subordinata all'autorizzazione della Commissione Europea.

La concessione di regimi fiscali di favore, infatti, avrebbe potuto entrare in conflitto con l'art. 107, par. 1, del Trattato sul Funzionamento dell'Unione Europea, in forza del quale sono vietati “gli aiuti concessi dagli Stati, ovvero mediante risorse statali, sotto qualsiasi forma che, favorendo talune imprese o talune produzioni, falsino o minaccino di falsare la concorrenza”.

Con Comunicazione del 26 Gennaio 201199 la Commissione Europea ha espresso parere favorevole alle misure agevolative, ritenendo che non

interimprenditoriali tra le piccole e medie imprese. Nel 2011 la Commissione è nuovamente intervenuta con un riesame dello Small Business Act (Comunicazione della Commissione del 23 Febbraio 2011, COM.2001/78), ed in tale sede ha indicato il modello normativo italiano delle reti di imprese quale esempio virtuoso. Su questi aspetti v. XXXXX XXXXX XXXXXXXXX, “Il favor europeo per le reti di imprese”, in Il contratto di rete, un nuovo strumento di sviluppo per le imprese, cit., pp. 175 e ss..

97 Per i profili fiscali e tributari delle reti di impresa si rimanda a XXXXXXXXX XXXXXXXX, “La fiscalità

delle reti d'imprese”, in I contratti (8/2013), pp. 845 e ss.; XXXXXXXXXX XXXXXXX – XXXXXXX XXXXXX, “I profili tributari del nuovo contratto di rete”, in Il contratto di rete per la crescita delle imprese, cit., pp. 377 e ss.; XXXXXXXXX XXXXXXXX, “Profili fiscali del contratto di rete”, in Il contratto di rete, un nuovo strumento di sviluppo per le imprese, cit., pp. 167 e ss.; XXXXXX XXXXXXX, Strumenti per la crescita economica: il contratto di rete e la sua disciplina fiscale, su xxxx://xxx.xxxxx.xx., pp. 1 e ss.; XXXXXXXX XXXXX, “Le agevolazioni tributarie finalizzate all'aggregazione delle imprese e il contratto: alcune considerazioni”, in Il contratto di rete per la crescita delle imprese, cit., pp. 395 e ss.; XXXXX XXXXXXX,

“Le reti di imprese: profili fiscali”, in Il Corriere del Merito (1/2010), pp. 13 – 16 e ss..

98 La suddetta agevolazione fiscale di fatto non è stata rinnovata per gli anni successivi al 2013. Tuttavia nel documento di economia e finanza (DEF) 2014 si è prevista per il 2015 una disponibilità di spesa di duecento milioni di Euro per rifinanziare il fondo per il regime agevolato delle reti di impresa.

99 State aid n. 343/2010 – Italy, Support to set up companies' network, Brussels, C(2010)8939, disponibile su xxxx://xx.xxxxxx.xx.

configurassero aiuti di stato proprio in quanto non avevano una destinazione settoriale (visto che prescindevano da criteri dimensionali o territoriali) ed in quanto la rete di imprese non costituiva un autonomo soggetto di diritto; tra i presupposti della decisione, infatti, la Commissione pone il fatto che “the Italian authorities have clarified that the cooperation network will not have separate legal personality”.

Con la successiva introduzione del sistema di “soggettività opzionale” previsto dalle riforme del 2012, è parso subito evidente agli interpreti come non potesse più ritenersi perdurante il valore dell'autorizzazione della Commissione in relazione ad aiuti devoluti alle nuove reti-soggetto.

Con la circolare 18 Giugno 2013 n.20/E, infatti, l'Agenzia delle Entrate ha confermato che le imprese aderenti ad una rete-soggetto non potranno fruire delle agevolazioni fiscali previste dal D.L. 78/2010.

Il medesimo provvedimento, inoltre, ha chiarito come le reti dotate di soggettività giuridica siano soggette ad autonoma imposta sul reddito ex art. 73, comma 2, del T.U.I.R., e dunque soggetto passivo di imposta ai fini IRES ed IRAP. Per quanto riguarda l'IVA, inoltre, le reti-soggetto rientrano nel novero delle figure nei cui confronti ricorre il presupposto soggettivo dell'art. 4

D.P.R. 633/72; esse dovranno pertanto acquisire un numero di partita IVA proprio ed adempiere a tutti gli obblighi contabili e dichiarativi inerenti all'imposta sul valore aggiunto100.

È stato infine stabilito come il conferimento al fondo patrimoniale delle reti- soggetto debba essere trattato quale “partecipazione”, con i medesimi riflessi contabili e fiscali dei conferimenti in società: l'apporto al fondo comune sarà dunque soggetto alla stessa imposta di registro dovuta per gli atti di costituzione ed aumento del capitale o patrimonio della società di qualunque tipo; la relazione di “partecipazione” dovrà essere inoltre iscritta nell'attivo patrimoniale dell'impresa aderente.

100 X. XXXXXXXXX XXXXXXXX, “La fiscalità delle reti d'imprese”, cit., p. 847.

Dal punto di vista fiscale, pertanto, l'esercizio dell'opzione di acquisto di soggettività si presenta svantaggioso per le imprese aderenti alla rete.

Capitolo II

REGIME DICHIARATIVO E RAPPRESENTANZA NEL CONTRATTO DI RETE

Nel capitolo precedente sono stati chiariti i fattori necessari al riconoscimento della soggettività nella rete di imprese costituita mediante contratto di rete ai sensi del vigente contenuto del D.L. 5/2009. Sulla base del “diktat” imposto dal legislatore con le modifiche apportate dalla L. 22/2012, l'interprete è posto oggi nella condizione di distinguere chiaramente le reti dotate di soggettività giuridica e le reti che ne sono prive.

Partendo da questi punti fermi, si può procedere ad una disamina del regime dichiarativo e del funzionamento della rappresentanza nell'istituto del contratto di rete, rapportandosi alle due diverse ipotesi della rete dotata o priva di soggettività. L'approfondimento del regime dichiarativo della rete, infatti, è presupposto necessario (e logicamente anteriore) alla comprensione del regime di responsabilità patrimoniale del contratto di rete (profilo che, infatti, verrà trattato per ultimo nella presente trattazione). La chiarificazione dei meccanismi di rappresentanza e di manifestazione di volontà verso i terzi, infatti, permetterà di individuare il regime applicabile alle obbligazioni riconducibili all'attività della rete, e la loro ripartizione soggettiva tra singole imprese aderenti (obbligazioni individuali), collettività delle imprese aderenti (obbligazioni plurisoggettive) e rete stessa (qualora, con la soggettività, assurga a nucleo autonomo di imputazione di rapporti giuridici).

Esulano dai confini della presente analisi, invece, i profili interni strettamente riconducibili alla “formazione” della volontà della rete, che pure comportano delicati problemi di comprensione e riguardano gli aspetti di governance del contratto di rete1.

1 I complessi interrogativi relativi alla governance del contratto di rete sono stati oggetto di approfondimento da parte della dottrina sul c.d.r.. Si segnalano, in particolare, XXXXXXXX XXXXXXX –

2.1 I quesiti relativi al regime dichiarativo della rete

Sin dalla sua prima formulazione, la legge sul c.d.r. ha previsto la presenza (inizialmente obbligatoria) di un “organo comune” incaricato di gestire l'esecuzione del contratto di legge.

La previsione di un organo comune ha posto agli interpreti gli interrogativi relativi al ruolo ed ai poteri di quest'ultimo. È parso subito chiaro che l'organo comune assolvesse nella rete ad una duplice funzione2: quella di gestione (ovvero di realizzazione effettiva del coordinamento posto alla base dell'integrazione tra imprese) e quella di rappresentanza (ovvero di manifestazione esterna di una determinata volontà).

La prima funzione trae la propria ragione dalla natura bifasica tipica degli accordi interimprenditoriali di natura reticolare: oltre ad una fase di programmazione (che nel caso del contratto di rete consiste nella stipulazione dell'accordo tra gli aderenti e nella predisposizione di obiettivi strategici e

XXXXX XXXXXXXX, “La governance del contratto di rete”, in Il contratto di rete. Commentario, a cura di XXXXXXXX XXXXXXX, Bologna, Il Mulino, 2009, pp. 45 e ss.; XXXXXXXX XXXXXXX, “Il contratto di rete nelle prassi. Verso il consolidamento”, in Il contratto di rete per la crescita delle imprese, Milano, Xxxxxxx, 2012, in particolare pp. 141 – 148; XXXXX XXXXXXXX, “Dalle reti di imprese al contratto di rete: un percorso (in)compiuto”, in Le reti di imprese e i contratti di rete, Torino, Xxxxxxxxxxxx, 2009, in particolare pp. 33 – 37; XXXXXX XXXXXXX, “La governance del contratto di rete nelle prime applicazioni: modelli di organo comune e natura del rapporto gestorio”, in I contratti (8/2013), pp. 816 e ss.; XXXXXXX XXXXX, “Il contratto di rete e l'organo comune: governance e profili di responsabilità”, in La responsabilità civile (1/2012), pp. 6 e ss.; XXXXXXXX XXXXXXXX, “Brevi considerazioni sulla governance nei contratti di rete”, in Contratto e impresa (2/2012), pp. 348 e ss.; XXXXXXXX XXXXX, “La nuova legge sul contratto di rete”, in La nuova giurisprudenza civile commentata (11/2011), pp. 546-547; XXXXXXXXXXX XXXXX, “Reti di imprese e contratto plurilaterale”, in Giurisprudenza Commerciale (2010), pp. 966 – 967; XXXXXX XXXXXXX, Reti e contratto di rete, Padova, Cedam, 2012, pp. 251 – 274; XXXXX XXXXXXX XXXXXXX, “Reti di impresa e contratto e la rete”, in I contratti (10/2009), pp. 957 e ss.; XXXXXXXXX XXXXXXXX, “Il contratto di rete”, Notariato (4/2010), in particolare pp. 447 - 448; XXXXXX XXXXXXX, “Le modificazioni soggettive del contratto di rete: spunti di riflessione”, in Contratto e impresa (6/2013), pp. 1379 e ss.; XXXXXX XXXXXXXXX, “Modelli decisionali nel contratto di rete tra disciplina generale del contratto e regime della comunione”, in I contratti (8/2013), pp. 822 e ss.; sui rapporti tra governance e finanziabilità della rete v. XXXXXXX XX XXXXXXXXX, “Il finanziamento delle reti d'impresa”, in Reti di impresa: scenari giuridici, finanziamento e rating, Milano, Il Sole 24 Ore, 2011, p. 31.

2 Sulla duplice funzione dell'organo comune XXXXXXXX XXXXXXX – XXXXX XXXXXXXX, “La governance del

contratto di rete”, cit., pp. 45 e ss.; XXXXXX XXXXXXX, “La governance del contratto di rete nelle prime applicazioni: modelli di organo comune e natura del rapporto gestorio”, cit., p. 816; XXXXXXXXXX XXXXXX, “Il contratto di rete: una lettura in chiave economico aziendale”, in Rivista dei Dottori Commercialisti (3/2011), p. 652; XXXXXX XXXXXXX, Reti e contratto di rete, cit., p. 253; XXXXXXX XXXXX, “Il contratto di rete e l'organo comune: governance e profili di responsabilità”, cit., p. 6.

programma comune) anche di una fase di attuazione dell'accordo3. La predisposizione di meccanismi decisionali idonei a gestire la fase di attuazione è resa necessaria dal fatto che gli accordi reticolari di collaborazione interimprenditoriale sono intrinsecamente caratterizzati da livelli di incompletezza contrattuale4, in conseguenza della quale alcuni elementi dell'oggetto potranno essere definiti soltanto in momenti successivi alla costituzione della rete.

La seconda funzione dell'organo comune (presupposta proprio dal suo ruolo di attuatore del contratto di rete) è quella di rappresentanza, ovvero di manifestazione di una volontà idonea alla produzione di effetti giuridici. Compito dell'interprete è chiarire a quali soggetti giuridici possa ricondursi tale manifestazione di volontà, e quali effetti giuridici possa avere detta manifestazione.

Fin dall'apparizione del contratto di rete nell'ordinamento, i suoi analisti hanno pertanto dovuto porsi un duplice quesito: cosa è l'organo comune nei confronti dei partecipanti e cosa è nei confronti dei terzi?

L'interrogativo richiede di qualificare sia la natura del rapporto che lega i partecipanti all'organo comune, sia di identificare, dal punto di vista dei terzi a contatto con la rete, i soggetti che possono ritenersi vincolati dalle manifestazioni di volontà dell'organo stesso. Dal punto di vista privatistico, gli istituti con cui deve confrontarsi l'interprete sono quelli della rappresentanza

3 Sulla natura bifasica e la separazione tra programma ed attuazione nel contratto di rete XXXXXXXX XXXXXXX, “Introduzione”, in Il contratto di rete. Commentario, cit., p. 33; XXXXXXXX XXXXXXX – XXXXX XXXXXXXX, “La governance del contratto di rete”, cit., p. 46.

4 Sulle peculiarità del contratto incompleto nel contesto dell'impresa si rimanda a XXXXXXXX XXXXX, “La determinabilità dell'oggetto nei contratti di impresa come strumento di regolazione del mercato”, in Trattato del contratto, a cura di XXXXXXXX XXXXX, Vol. II, Milano, Xxxxxxx, 2006, pp. 53 – 73. Sui profili di incompletezza nei rapporti reticolari v. XXXXXXXX XXXXX, “Il contratto nelle «reti di imprese»: problemi e prospettive”, in Rivista di diritto privato (2/2008), p. 347 e XXXXXXXXX XXXXXXXXX, “Il recesso nelle reti contrattuali”, in Le reti di imprese e i contratti di rete, Torino, Xxxxxxxxxxxx, 2009, p. 335 – 361. Relativamente alla natura incompleta del contratto di rete v. XXXXXXXX XXXXXXX, “I doveri di cooperazione nei contratti: un'agenda di ricerca”, in Le reti di imprese e i contratti di rete, Torino, Xxxxxxxxxxxx, 2009, p. 384; XXXXXX XXXXXXX, “Reti e contratto di rete”, cit., p. 253.

organica, della rappresentanza volontaria di diritto comune e commerciale, del rapporto di mandato in tutte le sue possibili estrinsecazioni.

È forse superfluo sottolineare come la soluzione di questi interrogativi abbia quale presupposto l'identificazione dei soggetti coinvolti, e dunque una presa di posizione (oggi semplificata dall'intervento tranchant del legislatore, ma un tempo ben più complessa) sulla natura contrattuale o entificata della rete.

2.2 Brevi cenni sull'evoluzione della normativa

La prima normativa sul contratto di rete forniva una scarna disciplina in materia di organo comune:

[...]e) [il contratto deve indicare] l'organo comune incaricato di eseguire il programma di rete, i suoi poteri anche di rappresentanza e le modalità di partecipazione di ogni impresa alla attività dell'organo.5

Per quanto riguarda l'oggetto della presente analisi, le indicazioni fornite dal legislatore erano dunque le seguenti:

1) l'obbligatorietà della previsione di un organo comune;

2) l'obbligo di regolare i poteri di rappresentanza dell'organo comune;

3) l'insussistenza di poteri rappresentativi determinati ex lege.

L'utilizzo del termine “organo”, in relazione ad una entità (la rete) la cui soggettività giuridica risultava dubbia, appariva comunque ambiguo (se non atecnico).

La disciplina sull'organo comune è stata integrata con l'emanazione della seconda normativa sul contratto di rete:

[...] e) [il contratto deve indicare] l'organo comune incaricato di eseguire il contratto di rete, i suoi poteri anche di rappresentanza e le modalità di partecipazione di ogni impresa alla attività dell'organo. Salvo che sia diversamente disposto nel contratto di rete, l'organo agisce in rappresentanza delle imprese, anche individuali, aderenti al contratto medesimo, nelle procedure di programmazione negoziata con le pubbliche amministrazioni, nonché nelle procedure inerenti ad

5 Art. 3 comma 4-ter D.L. 5/2009, convertito con L. 9 Aprile 2009 n. 33, nella sua originaria formulazione.

interventi di garanzia per l'accesso al credito, all'utilizzazione di strumenti di promozione e tutela dei prodotti italiani ed allo sviluppo del sistema imprenditoriale nei processi di internazionalizzazione e di innovazione previsti dall'ordinamento.6

Con la legge 99/2009, pertanto, vengono introdotti alcuni elementi di novità, così riassumibili:

1) l'organo comune è dotato, in ambiti predeterminati, di poteri di rappresentanza definiti ex lege. La sussistenza di tali poteri rappresentativi, in ogni caso, è derogabile dalle parti;

2) l'organo comune agisce in rappresentanza delle imprese, “anche individuali”7.

In questa fase dell'evoluzione della normativa, la dottrina, nello sforzo di qualificare la natura dei poteri dell'organo comune, si è divisa tra coloro che riconducevano il rapporto tra organo ed aderenti esclusivamente alla figura della rappresentanza volontaria e del mandato8, e coloro che invece – quanto meno in caso di reti con ipotetica soggettività – ritenevano sussistere una fattispecie di rappresentanza organica9 e di rapporto gestorio analogo a quello degli amministratori delle società.

In assenza di una inequivoca entificazione della rete, inoltre, è stato sottolineato come l'utilizzo esplicito del termine “organo” potesse risultare

6 Art. 3 comma 4-ter D.L. 5/2009, convertito con L. 9 Aprile 2009 n. 33, nella formulazione conseguente alle modifiche apportate con L. 23 Luglio 2009. Le sottolineature si riferiscono alle parti modificate.

7 Il riferimento alle “imprese individuali” non era da intendersi in senso tecnico (imprenditore individuale contrapposto alla società) ma nel senso di “singola impresa aderente”.

8 Così XXXXXX XXXXXXX, Reti e contratto di rete, cit., p. 82; XXXXXXX XXXXX, “Il contratto di rete e l'organo comune: governance e profili di responsabilità”, cit., p. 7; XXXXXXX XXXXXXX, “L'organizzazione della rete”, in Il contratto di rete per la crescita delle imprese, cit., p. 213; XXXXX XXXXXXX – XXXXX XXXXX, “Il contratto di rete”, Studio n. 1- 2011 Consiglio Nazionale del Notariato, su xxx.xxxxxxxxx.xx, p. 13.

9 In questo senso XXXXXXXX XXXXXXX, “Introduzione”, cit., p. 39; XXXXXXXX XXXXXXX – XXXXX XXXXXXXX, “Xx xxxxxxxxxx xxx xxxxxxxxx xx xxxx”, xxx., x. 00; XXXXX XXXXXXXX, “Dalle reti di imprese al contratto di rete: un percorso (in)compiuto”, cit., p. 34; XXXXXXX XXXXXXXXX, “La costituzione delle reti d'impresa”, in Reti di impresa: scenari giuridici, finanziamento e rating, cit., p. 110; XXXXXXXXX XXXXXXXXX, “Programma comune di rete ed efficacia normativa variabile”, in Il contratto di rete per la crescita delle imprese, cit., p. 176; XXXXXX XXXXXXXXX, “Il contratto di rete fra (comunione di) impresa e società (consortile)”, in Rivista di diritto civile (3/2011), p. 341.

atecnico ed inappropriato, essendo preferibile la qualifica di “ufficio”10. La nozione di “organo”, infatti, in senso tecnico postula l'esistenza di un ente collettivo con rilevanza soggettiva esterna (dotato o meno di personalità giuridica)11, mentre la nozione di “ufficio” in diritto privato è di norma utilizzata indipendentemente da un'entificazione, ma con riferimento a quegli istituti nei quali le prerogative individuali connesse all'esercizio di un potere sono limitate o escluse in ragione della presenza di interessi terzi rispetto a quelli del titolare del potere12.

Con il decreto legge n. 78 del 31 Maggio 2010 (convertito con legge n. 122 del

30 Luglio 2010) il legislatore è intervenuto nuovamente modificando la disciplina del contratto di rete dettata dal D.L. 5/2009. La novella è stata letta dalla dottrina come una inequivoca virata del dato normativo nella direzione di una concezione puramente contrattuale della rete di imprese, riducendo decisamente gli spazi per una configurazione di quest'ultima quale autonomo

10 Contra v. XXXXXX XXXXXXXXX, “Il contratto di rete fra (comunione di) impresa e società (consortile)”, cit., p. 341, secondo cui “il riferimento all'organo, ben lungi dal rivelarsi atecnico, si appalesa invece oltremodo sintomatico della necessaria rilevanza esterna del contratto di rete”.

11 Su questa nozione si rimanda a XXXXXXX XXXXXXXXX, voce Organo nella persona giuridica, in Digesto delle discipline privatistiche, Vol. XIII, Torino, UTET, 1995, pp. 189 e ss.: “il processo di entificazione dello Stato e lo studio della sua struttura organizzativa ricondotta nella figura della persona giuridica ha, indubbiamente, favorito la creazione della nozione di organo quale concetto indispensabile per giustificare l'agire degli esponenti dell'apparato statale ed eliminare le incongruenze derivanti dall'utilizzazione dell'istituto della rappresentanza [...]. L'organo, in altre parole, viene utilizzato quale rimedio tecnico per far sì che l'ente possa agire in via diretta, senza che sia necessario ricorrere alla nozione di attività svolta per conto altrui, che implica, inevitabilmente, una netta separazione tra chi agisce (che rimane anche sotto l'aspetto squisitamente giuridico, oltreché sotto quello reale, una entità autonoma e separata da quella per conto della quale l'attività è svolta) e chi fruisce degli effetti da quella derivanti. [...] Il concetto di organo [...] trova applicazione anche nel contesto degli enti collettivi non personificati”. Secondo XXXXXXXXX XXXXXXX, Il negozio giuridico, in Tratt. Cicu – Messineo – Xxxxxxx, Milano, Xxxxxxx, 1988, l'uso del concetto di organo prescinde ormai dalla “teoria organica” ed indica semplicemente coloro che hanno il potere di compiere atti giuridici vincolanti per una organizzazione collettiva.

12 Il termine “ufficio” compare nel codice in relazione alla tutela, alla curatela, all'amministrazione del

condominio. Il curatore fallimentare, invece, è definito organo. In relazione al contratto di rete, prediligono la nozione di “ufficio” XXXXXXX XXXXXXX, “L'organizzazione della rete”, cit., p. 212, e XXXXX XXXXXXX – XXXXX XXXXX, “Il contratto di rete”, cit., p. 13. Questo ultimo contributo definisce l'ufficio di organo comune come semplice “insieme di competenze”.

soggetto di xxxxxxx00. Una siffatta lettura era suffragata anche dalle nuove disposizioni in materia di organo comune, che così prevedevano:

[...] il contratto può anche prevedere [...] la nomina di un organo comune incaricato di gestire, in nome e per conto dei partecipanti, l'esecuzione del contratto o di singole parti o fasi dello stesso.

[..] e) [il contratto deve indicare] se il contratto ne prevede l'istituzione, il nome, la ditta, la ragione o la denominazione sociale del soggetto prescelto per svolgere l'ufficio di organo comune per l'esecuzione del contratto o di una o più parti o fasi di esso, i poteri di gestione e di rappresentanza conferiti a tale soggetto come mandatario comune nonché le regole relative alla sua eventuale sostituzione durante la vigenza del contratto. Salvo che sia diversamente disposto nel contratto, l'organo comune agisce in rappresentanza degli imprenditori, anche individuali, partecipanti al contratto, nelle procedure di programmazione negoziata con le pubbliche amministrazioni, nelle procedure inerenti ad interventi di garanzia per l'accesso al credito e in quelle inerenti allo sviluppo del sistema imprenditoriale nei processi di internazionalizzazione e di innovazione previsti dall'ordinamento, nonché all'utilizzazione di strumenti di promozione e tutela dei prodotti e dei marchi di qualità o di cui sia adeguatamente garantita la genuinità della provenienza;

f) le regole per l'assunzione delle decisioni dei partecipanti su ogni materia o aspetto di interesse comune che non rientri, quando è stato istituito un organo comune, nei poteri di gestione conferiti a tale organo [...].14

Gli elementi di novità introdotti dalla legge 122/10 possono essere così sintetizzati:

1) la nomina di un organo comune diviene meramente facoltativa;

2) viene sancita espressamente la possibilità di nomina ad organo comune di soggetti diversi dalle persone fisiche;

3) l'organo comune, la cui funzione è ora definita quale “ufficio”, viene espressamente qualificato come “mandatario comune”;

13 In questi termini la lettura data da XXXX XXXXXXXX XXXXX, “Il contratto di rete dopo la riforma: che tipo!”, in Il contratto di rete per la crescita delle imprese, cit., p. 29; XXXXXXX XXXXXXX, “Il contratto di

rete dopo la L. n. 122 del 2010”, in I contratti (6/2011), pp. 617 e ss..

14 Le disposizioni riportate sono tratte dall'art. 3 comma 4-ter D.L. 5/2009, convertito con L. 9 Aprile 2009 n. 33, nella formulazione conseguente alle modifiche apportate con L. 122 del 30 Luglio 2010. Le sottolineature si riferiscono alle parti più significative dei mutamenti apportati dalla riforma.

4) viene previsto che l'organo comune agisca in nome e per conto dei partecipanti (utilizzando una terminologia che richiama la figura del mandato con rappresentanza);

5) se prima l'incarico dell'organo comune era quello di “eseguire” il contratto di rete, con la riforma il suo compito diviene quello di “gestire” l'esecuzione; ai suoi poteri di rappresentanza vengono aggiunti espressamente “poteri di gestione”;

6) viene prevista una ripartizione di competenze tra organo comune e partecipanti, in base a materie da definirsi in seno al contratto di rete;

7) viene specificato che l'azione dell'organo comune può anche riguardare “singole parti o fasi” del contratto di rete.

Osservando il contenuto complessivo della riforma, è possibile sostenere come, nonostante fossero state aggiunte importanti specificazioni circa il ruolo ed i compiti dell'organo comune, permanessero elementi di ambiguità ed incoerenza. Se la terminologia utilizzata dal legislatore pareva rafforzare le teorie che inquadravano il ruolo dell'organo nell'alveo esclusivo del mandato e della rappresentanza volontaria15, la previsione di poteri di gestione e di una bipartizione delle competenze decisionali tra aderenti e organo comune manteneva vivo il dubbio che quest'ultimo potesse assolvere funzioni di organo amministrativo.

2.3 Il ruolo dell'organo comune nella vigenza del sistema di “soggettività opzionale” del contratto di rete

Nell'anno 2012 il legislatore è intervenuto modificando la disciplina del contratto di rete, con il D.L. 22 Giugno 2012 n. 83 (cosiddetto “Decreto Sviluppo”), convertito con L. 7 Agosto 2012, n. 134 e con il D.L. 18 Ottobre

15 Così rileva MIRZIA BIANCA, “Il modello normativo del contratto di rete. Nuovi spunti di riflessione sul rapporto tra soggettività giuridica e autonomia patrimoniale”, in Il contratto di rete per la crescita delle imprese, cit., 2012, p. 51: “la precisazione dei poteri di rappresentanza dell'organo comune impone il rinvio alla disciplina del mandato collettivo, portando ad abbandonare definitivamente l'ipotesi della rappresentanza organica”.

2012 n. 179 (cosiddetto “Decreto Sviluppo Bis”), convertito con modificazioni in L. 17 Dicembre 2012 n. 221.

Nel precedente capitolo sono stati illustrati i contenuti principali di queste riforme e come, all'esito delle stesse, si sia giunti all'attuale sistema di “soggettività opzionale”, in base al quale i quesiti relativi all'entificazione della rete di imprese sono stati risolti stabilendo che soltanto la rete autonomamente iscritta nella sezione ordinaria del registro delle imprese acquista soggettività giuridica.

Nella versione attuale del D.L. 5/2009 il ruolo dell'organo comune è così regolato:

[...] il contratto può anche prevedere [...] la nomina di un organo comune incaricato di gestire, in nome e per conto dei partecipanti, l'esecuzione del contratto o di singole parti o fasi dello stesso.

[..] e) [il contratto deve indicare] se il contratto ne prevede l'istituzione, il nome, la ditta, la ragione o la denominazione sociale del soggetto prescelto per svolgere l'ufficio di organo comune per l'esecuzione del contratto o di una o più parti o fasi di esso, i poteri di gestione e di rappresentanza conferiti a tale soggetto nonché le regole relative alla sua eventuale sostituzione durante la vigenza del contratto. L'organo comune agisce in rappresentanza della rete, quando essa acquista soggettività giuridica e, in assenza della soggettività, degli imprenditori, anche individuali, partecipanti al contratto, salvo che sia diversamente disposto nello stesso, nelle procedure di programmazione negoziata con le pubbliche amministrazioni, nelle procedure inerenti ad interventi di garanzia per l'accesso al credito e in quelle inerenti allo sviluppo del sistema imprenditoriale nei processi di internazionalizzazione e di innovazione previsti dall'ordinamento, nonché all'utilizzazione di strumenti di promozione e tutela dei prodotti e dei marchi di qualità o di cui sia adeguatamente garantita la genuinità della provenienza;

f) le regole per l'assunzione delle decisioni dei partecipanti su ogni materia o aspetto di interesse comune che non rientri, quando è stato istituito un organo comune, nei poteri di gestione conferiti a tale organo [...].16

16 Le disposizioni riportate sono tratte dall'art. 3 comma 4-ter D.L. 5/2009, convertito con L. 9 Aprile 2009 n. 33, nella formulazione successiva alla L. 221/12, oggi vigente. Le sottolineature si riferiscono alle parti più significative dei mutamenti apportati alla disciplina dell'organo comune.

Analizzando la disciplina dell'organo comune e confrontandola con quella previgente, è possibile notare, in primo luogo, come sia stato eliminato ogni riferimento espresso alla qualificazione dell'organo comune come mandatario. In secondo luogo, si può rilevare come il legislatore abbia esplicitamente definito i termini di riferimento soggettivi del potere di rappresentanza dell'organo comune: esso rappresenta la rete, quand'essa acquista soggettività giuridica, oppure i singoli imprenditori, quand'essa ne è priva.

È già stato evidenziato, nel precedente capitolo, come la riforma del 2012 abbia provocato una “frantumazione della fattispecie” del contratto di rete in diversi sottotipi aventi caratteristiche e regole differenti. La disciplina dell'organo comune, di conseguenza, ha dovuto essere adeguatamente diversificata così da conformarsi al regime di “soggettività opzionale” del contratto di rete. In questo senso è da spiegarsi l'eliminazione dal testo della legge del riferimento diretto al mandato: la qualificazione dell'organo comune quale mandatario non sarebbe stata pertinente all'ipotesi (ora espressamente prevista) di una rete entificata, a cui esso è legato da un rapporto gestorio che si estrinseca in poteri di rappresentanza organica.

Iniziando ad approfondire l'attuale regime dichiarativo delle reti di imprese, bisogna innanzitutto premettere che esso risulta affidato ad una regolamentazione convenzionale17: il legislatore ha fornito diverse opzioni e le ha disciplinate con norme di natura dispositiva. Con la stipulazione di un contratto di rete, infatti, le imprese possono scegliere se costituire o meno un organo comune; possono conformare a piacimento l'ambito dei suoi poteri di gestione; possono delimitare il suo potere di rappresentanza ex lege; e poi, chiaramente, possono influire sulla natura del suo ufficio rinunciando o esercitando la facoltà di entificazione della rete.

17 In questi termini XXXXXXXX XXXX, “Riflessioni sul contratto di rete: alcuni profili di qualificazione e disciplina”, in Il contratto di rete per la crescita delle imprese, cit., p. 189.

Vista la menzionata frantumazione della fattispecie, l'analisi sul regime dichiarativo del contratto di rete dovrà essere svolto separatamente per le reti dotate e prive di soggettività.

2.4 Il regime dichiarativo nel contratto di rete privo di soggettività

L'organo comune di rete può essere definito come il soggetto, individuale o collettivo, cui sono attribuiti dalle imprese aderenti determinati poteri di rappresentanza e di gestione18; esso non deve necessariamente essere una delle parti del contratto di rete.

Analizzare il regime dichiarativo delle reti di impresa comporta innanzitutto l'individuazione della consistenza dei poteri rappresentativi dell'organo comune, ovvero di stabilire la natura, la disciplina, l'estensione ed i riferimenti soggettivi di tali poteri; questo al fine di determinare la validità e la riferibilità delle manifestazioni di volontà da esso esternate. In secondo luogo comporta la qualificazione della cooperazione gestoria che lega l'organo comune ai soggetti da lui sostituiti nel compimento di atti giuridici; questo al fine di regolare i rapporti tra di loro19.

2.4.1 I poteri rappresentativi dell'organo comune

Per quanto riguarda il primo aspetto, i poteri dell'organo comune debbono essere ricondotti all'alveo della rappresentanza volontaria: l'assenza di un'organizzazione soggettivizzata impedisce l'applicazione dei meccanismi di rappresentanza organica e del regime proprio degli organi amministrativi degli enti collettivi20.

18 XXXXXXX XXXXXXX, “L'organizzazione della rete”, cit., p. 212, parla di “soggetto di diritto individuale o collettivo”.

19 Sulle nozioni di rappresentanza e cooperazione gestoria e sulle loro relazioni x. XXXXXX XXXXXXXX, Mandato, commissione, spedizione, in Tratt. Cicu – Messineo – Xxxxxxx, Milano, Xxxxxxx, 1984, pp. 33 e ss..

20 La rappresentanza dell'organo comune non può nemmeno essere qualificata come rappresentanza legale, nonostante sia disciplinata dal D.L. 5/09, in quanto essa trova il suo titolo in un rapporto negoziale. Le disposizioni normative sulla rappresentanza dell'organo comune, infatti, integrano la

Il riferimento soggettivo di tali poteri (ovvero il soggetto rappresentato) è espressamente indicato dal comma 4-ter lett. e) della legge sul contratto di rete: gli imprenditori aderenti alla rete, sia collettivamente che individualmente. La disposizione, tuttavia, non ha natura imperativa: l'autonomia negoziale delle imprese potrà, in seno al contratto di rete, escludere il potere di rappresentanza diretta collettiva, o quello di rappresentanza individuale, o entrambi.

L'estensione oggettiva di tali poteri (se non vengono esclusi) è rimessa dal legislatore alla volontà dei contraenti, come requisito obbligatorio del contenuto del contratto di rete. Salvo pattuizione contraria, la legge dispone la sussistenza di poteri rappresentativi per il compimento di atti giuridici relativi alle procedure di programmazione negoziata con le pubbliche amministrazioni, alle procedure inerenti ad interventi di garanzia per l'accesso al credito ed a quelle inerenti allo sviluppo del sistema imprenditoriale nei processi di internazionalizzazione e di innovazione previsti dall'ordinamento, nonché all'utilizzazione di strumenti di promozione e tutela dei prodotti e dei marchi di qualità o di cui sia adeguatamente garantita la genuinità della provenienza.

Rimane a questo punto da definire la disciplina applicabile all'azione sostitutiva dell'organo comune. In quanto fattispecie di rappresentanza volontaria, gli atti compiuti dall'organo comune in nome e per conto delle imprese, anche singole, aderenti alla rete produrranno direttamente effetti nei confronti di queste ultime, e saranno regolati dagli artt. 1387 - 1400 c.c..

La natura collettiva della procura (intesa come atto di conferimento dei poteri rappresentativi implicito o esplicitato nel contratto di rete) determinerà l'irrevocabilità da parte dei singoli dei poteri rappresentativi conferiti (contrariamente alla libera revocabilità della procura sancita dell'art. 1396 c.c.), salvo l'esistenza di una giusta causa (la legge esplicita tale possibilità regolando il rapporto gestorio del mandato collettivo nell'art. 1726 c.c.; la dottrina concorda sul fatto che la medesima regola valga anche per

disciplina di un rapporto che è e rimane fondamentalmente negoziale in quanto scaturente da un atto di autonomia privata. X. XXXXXXX XXXXXX, Il contratto, in Diritto civile, III, Milano, Xxxxxxx, 1984, p. 88.

l'eliminazione dei poteri rappresentativi conferiti con procura collettiva)21. L'eventuale revoca individuale priva di giusta causa non avrà pertanto effetto nei confronti dell'organo comune né dei terzi.22

Se l'organo comune avrà composizione collegiale, sarà necessario distinguere se i poteri rappresentativi sono stati attribuiti congiuntamente o disgiuntamente ai suoi membri. La circostanza avrà effetto anche nei confronti dei terzi: in caso di procura congiuntiva, l'atto compiuto singolarmente da uno dei membri dell'organo comune costituirà un eccesso di rappresentanza, e sarà totalmente inefficace (salvo ratifica)23.

Bisogna infine valutare, vista la natura imprenditoriale e commerciale dell'attività esercitata in rete, l'applicabilità al rapporto delle regole previste dagli artt. 2203 e ss. c.c.. Tali disposizioni, infatti, delineano lo statuto della cosiddetta “rappresentanza commerciale”24, le cui norme specificano ed in parte derogano la disciplina di diritto comune25. La dottrina che si è occupata di questi istituti26, ha chiarito come la ratio di queste norme sia quella di creare un sistema di rappresentanza fondato sul rischio di impresa che rende contrattualmente responsabile l'imprenditore per gli atti degli ausiliari pertinenti all'esercizio delle loro mansioni. Se nella rappresentanza ordinaria il rischio di contrattare con un falsus procurator è normalmente addossato al terzo contraente (secondo l'art. 1396, infatti, il contratto stipulato dal falso rappresentante non vincola il rappresentato), facendo così prevalere la tutela dell'autonomia contrattuale sulla sicurezza dei traffici, le regole sulla rappresentanza commerciale configurano un diverso sistema tendente a

21 XXXXXXX XXXXXX, xxx, p. 107.

22 L'irrevocabilità dei poteri rappresentativi conferiti all'organo comune, tuttavia, non priva l'impresa aderente del suo potere di compimento individuale degli atti rientranti nell'ambito della procura.

23 XXXXXX XXXXXXXX, Mandato, commissione, spedizione, cit., p. 582.

24 Sul concetto di “rappresentanza commerciale” v. XXXXXXXXX XXXXXXX, Il negozio giuridico, cit., pp. 361 e ss.. Si veda anche XXXXXXX XXXXXX, Il contratto, cit., p. 88, il quale, invece, utilizza per la stessa disciplina la nozione di “rappresentanza gestoria”.

25 Sulla portata ed il significato degli artt. 2203 e ss. rispetto agli artt. 1387 e ss. c.c. v. XXXXXX XXXX, “La rappresentanza nella contrattazione d'impresa. Interazioni fra categorie civilistiche e regole commercialistiche”, in Jus (2/2009), pp. 257 e ss..

26 X. XXXXXX XXXXXXX, Studi in tema di rappresentanza e di responsabilità dell'imprenditore, Milano, Xxxxxxx, 1968, pp. 221 e ss..

sollevare i terzi contraenti dai rischi cui sarebbero esposti secondo i principi generali (tutelando in questo modo, indirettamente, lo stesso interesse dell'imprenditore rappresentato, che vede incentivata la contrattazione)27.

Gli artt. 2203 e ss., in particolare, dettano alcune regole relative a figure particolari e tipizzate: gli institori, i procuratori ed i commessi, cui sono attribuiti ex lege determinati poteri di rappresentanza dell'imprenditore; il terzo, dunque, può far conto, negoziando con loro, sulla sussistenza di determinati poteri rappresentativi che non dovranno essere ogni volta giustificati e verificati. All'imprenditore sarà concesso di limitare tali poteri rappresentativi, ma dovrà – per rendere opponibili ai terzi le limitazioni – renderle pubbliche mediante iscrizione nel registro delle imprese.

Anche nel caso del contratto di rete è ipotizzabile la vigenza di questi principi28, vista la sussistenza degli stessi presupposti e la medesima esigenza di tutela. Anche l'organo comune è munito ex lege di determinati poteri di rappresentanza degli imprenditori aderenti; è inoltre stabilito dalla legge (comma 4-ter lett. e)) l'obbligo di prevedere, nel testo del contratto, le eventuali delimitazioni oggettive e soggettive dei suoi poteri di rappresentanza. Anche il contratto di rete, poi, deve essere iscritto nel registro delle imprese (che, in caso di rete non entificata, sarà il registro delle singole imprese aderenti). Troveranno quindi applicazione le regole previste dagli artt. 2206 e 2007 c.c.: le limitazioni del potere di rappresentanza dell'organo comune non risultanti dal registro delle imprese non saranno opponibili ai terzi; in mancanza di limitazioni ivi iscritte l'organo comune potrà validamente compiere tutti gli atti rientranti nell'ambito previsto dal comma 4-ter lett. e) della legge sul c.d.r.. Queste disposizioni avranno rilievo anche per il caso di sostituzione, revoca o rinuncia dell'organo comune: sino al momento

27 Su queste riflessioni v. XXXXXXXXX XXXXXXX, Il negozio giuridico, cit., p. 362.

28 Concorda su questo aspetto XXXXXX XXXXXXX, “Le modificazioni soggettive del contratto di rete: spunti di riflessione”, in Il contratto di rete. Dalla teoria giuridica alla realtà operativa, a cura di XXXXXXXX XXXXXXX, Pantigliate, 2012, p.32.

dell'iscrizione la carenza di poteri conseguente a questi fatti non sarà opponibile al terzo.

Gli imprenditori aderenti potranno superare tale inopponibilità solo con la difficile e specifica prova che il terzo fosse a conoscenza delle limitazioni o delle modificazioni suddette.

Meno scontata è invece l'applicabilità all'organo comune della regola dettata dall'art. 2208 in tema di responsabilità personale dell'institore. Tale articolo prevede che l'institore sia personalmente obbligato se omette di esplicitare la contemplatio domini e che, tuttavia, il terzo possa agire anche contro il preponente (l'imprenditore rappresentato) se gli atti compiuti sono pertinenti all'esercizio dell'impresa. La ratio della norma, che deroga al disposto dell'art. 1388 c.c., è di sollevare il terzo da ogni rischio di incertezza relativo alla propria contrattazione, rendendo responsabili in solido preponente e rappresentante in assenza di una esplicita spendita del nome.

Vista la ricorrenza di ipotesi in cui, nel contratto di rete, viene prevista la nomina ad organo comune di una delle imprese aderenti29 (normalmente la “capofila”), è possibile che si verifichino ipotesi analoghe a quelle poste alla base della disciplina di cui all'art. 2208 c.c., in cui l'impresa leader della rete esterni una volontà negoziale senza specificare se agisca o meno in nome della rete. In questi casi l'interprete dovrà valutare se applicare le regole della rappresentanza volontaria di diritto comune, ritenendo vincolata la sola impresa-organo comune che ha omesso la spendita del nome della rete, oppure applicare la disciplina dell'art. 2208 c.c. e ritenere coobbligata anche la rete se gli atti compiuti sono pertinenti al programma comune e rientrano nei limiti dei poteri conferiti all'organo.

È ragionevole supporre che un'applicazione dell'art. 2208 c.c. sarà possibile quantomeno nei casi in cui il contratto di rete preveda l'esercizio in comune di

29 Si veda l'indagine svolta da XXXXXXXX XXXXXXX – XXXXX XXXXXXXX – XXXX XXXXXXXX XXXXX, “Prime evidenze sui contratti di rete (2010-2011)”, in Il contratto di rete per la crescita delle imprese, cit., p. XXXII, ove viene illustrato come, su 205 contratti di rete analizzati, 31 prevedevano quale organo comune monocratico una delle imprese aderenti.

uno o più rami particolari delle imprese aderenti. La devoluzione all'organo comune di poteri relativi a specifici ed interi rami di impresa delle imprese aderenti, infatti, accosterebbe la figura dell'organo comune a quella dell'institore30; pare corretto, in questi casi, imporre all'organo comune obblighi di maggiore attenzione nell'esercizio della propria attività negoziale provvedendo sempre ad una espressa contamplatio domini della rete, pena una sua personale responsabilità come previsto dall'art. 2208 c.c..

2.4.2 Il rapporto di cooperazione gestoria

Dopo avere analizzato la disciplina dei poteri rappresentativi, è necessario qualificare il rapporto di cooperazione intercorrente tra gli aderenti alla rete non entificata e l'organo comune.

Nelle reti non entificate il rapporto tra aderenti ed organo comune deve essere inquadrato nella figura del mandato31.

Pur essendo stato eliminato, nella normativa vigente, il riferimento testuale alla qualità di “mandatario comune” (per le ragioni sopra esplicate), tale qualificazione è comunque ricavabile in via interpretativa: l'assenza di un'organizzazione soggettivizzata impedisce l'applicazione dei meccanismi di rappresentanza organica e del regime proprio degli organi amministrativi degli enti collettivi; il riferimento all'azione “in nome e per conto dei partecipanti” impone di qualificare i poteri dell'organo comune come rappresentanza volontaria ed il suo rapporto con i retisti come mandato32.

La legge sul contratto di rete non impone una necessaria coincidenza tra l'ambito dei poteri gestori e quello dei poteri rappresentativi dell'organo comune (impone soltanto che siano entrambi esplicitati nel contratto); i suoi

30 XXXXXX XXXXXXX, “Le modificazioni soggettive del contratto di rete: spunti di riflessione”, cit., p. 32.

31 Secondo XXXXXXXX XXXXXXX, “Introduzione”, p. 36, il rapporto andrebbe invece inquadrato come “relazione di agenzia”.

32 Tra i diversi rapporti di gestione tipizzati il mandato è l'unico rispetto al quale la funzione gestoria assurge di per sé a elemento identificatore del tipo negoziale. Così XXXXXX XXXXXXXX, Mandato, commissione, spedizione, cit., p. 41.

poteri di gestione potranno essere (e normalmente saranno) più ampi di quelli rappresentativi.

La diversa modulazione del rapporto tra poteri rappresentativi e poteri di gestione potrà portare dunque alle seguenti fattispecie:

1) l'organo comune agisce in nome e per conto delle imprese in rete, o di alcune di esse (mandato con rappresentanza);

2) l'organo comune agisce in nome proprio e per conto delle imprese in rete, o di alcune di esse (mandato senza rappresentanza);

3) l'organo comune agisce in nome di tutte le imprese aderenti e per conto di una o alcune di esse (submandato con rappresentanza33).

Nei casi in cui l'organo comune, in conformità al contenuto del contratto e del programma di rete, si trovi ad agire nell'interesse (per conto) delle imprese aderenti ma in ambiti estranei ai suoi poteri rappresentativi diretti, la sua azione andrà inquadrata nelle forme del mandato senza rappresentanza; in questo caso l'organo comune risponderà personalmente delle obbligazioni assunte, salva la possibilità, garantita dall'art. 1720 c.c., di agire in regresso nei confronti delle imprese aderenti34 (in caso di reti dotate di fondo patrimoniale e organo comune, però, ai sensi ed alle condizioni previste dal comma 4-ter della legge c.d.r., la responsabilità dell'organo comune è esclusa, ed i terzi potranno far valere i loro diritti soltanto sul fondo patrimoniale. Questo aspetto verrà approfondito in seguito).

La qualificazione operata in termini di mandato comporta l'individuazione dei termini essenziali del rapporto tra aderenti ed organo comune nell'obbligo per il secondo di svolgere atti giuridici funzionalizzati agli interessi dei primi35.

Vista la particolare conformazione del rapporto gestorio nel contesto reticolare, è necessario valutare singolarmente le norme applicabili e ricavabili

33 Su questa figura x. XXXXXX XXXXXXXX, ivi, pp. 396 e ss..

34 Il mandatario senza rappresentanza agisce infatti non solo per conto altrui ma anche con rischio altrui. Sul punto x. Xxxx. n. 6306 del 4 Giugno 1991.

35 XXXXXX XXXXXXX, “La governance del contratto di rete nelle prime applicazioni: modelli di organo comune e natura del rapporto gestorio”, cit., p. 817; XXXXXX XXXXXXXX, Mandato, commissione, spedizione, cit., p. 117.

dagli artt. 1703 e ss. c.c., tenendo presente che trattasi di disciplina ampiamente dispositiva, e dunque applicabile salvo diversa pattuizione nel contratto di rete.

L'organo comune è tenuto ad adempiere l'incarico con ordinaria diligenza (art. 1710 c.c. primo comma) e nei limiti stabiliti nel contratto di rete (art. 1711); esso, inoltre, è soggetto ad obblighi informativi (art. 1710 secondo comma) e di rendicontazione del suo operato (art. 1713 c.c.).

Ai sensi dell'art. 1711 c.c. l'organo comune è tenuto ad attenersi alle istruzioni impartite dalle imprese aderenti36, senza possibilità di discostarsene se non nei limiti previsti dal secondo comma dell'articolo stesso. Le modalità con cui le istruzioni debbano essere fornite per avere efficacia vincolante dipenderanno dall'assetto di governance concretamente attuato dagli aderenti e regolato nello stesso contratto di rete.

Le indagini statistiche mostrano che la maggior parte dei contratti di rete37 non prevede regole relative alla remunerazione dell'organo comune; dovrà, in questi casi, ritenersi operante la regola di presunzione di onerosità prevista dall'art. 1709 c.c.. Qualora, invece, il contratto di rete preveda espressamente la non onerosità della funzione, dovrà trovare applicazione l'attenuazione della responsabilità per colpa prevista dall'art. 1710 primo comma c.c.38.

2.4.3 Segue: mandato collettivo, plurimo, singolo

Il fatto che il mandato risulti conferito da tutti gli aderenti alla rete, con lo stesso contratto di rete o con successivi atti di nomina, impone altresì di

36 A differenza di quanto accade nei casi di rappresentanza organica e nei rapporti tra organo amministrativo ed assemblea, tipici delle organizzazioni a struttura corporativa. X. XXXXXXXXX XXXXXXX, Persone giuridiche, in Commentario del Codice Civile, a cura di XXXXXXX XXXXXXXX e XXXXXXXX XXXXXX, Bologna-Roma, Zanichelli-Il Foro Italiano, 2006, p. 290; XXXXXX XXXXXXX, “La governance del contratto di rete nelle prime applicazioni: modelli di organo comune e natura del rapporto gestorio”, cit., p. 818.

37 Circa l'83% secondo XXXXXXXX XXXXXXX – XXXXX XXXXXXXX – XXXX XXXXXXXX XXXXX, “Prime evidenze sui contratti di rete (2010-2011)”, cit, x. XXXX.

00 XXXXXX XXXXXXX, “La governance del contratto di rete nelle prime applicazioni: modelli di organo comune e natura del rapporto gestorio”, cit., p. 819.

ricondurre, normalmente, l'azione dell'organo comune alla figura specifica del “mandato collettivo”39, regolato dall'art. 1726 c.c.. In questo caso “l'affare di interesse comune” è costituito proprio dall'esecuzione del contratto di rete.

Ai sensi dell'art. 1726 c.c., la revoca dell'organo comune non avrà effetto se non proveniente da tutte le imprese aderenti, salvo giusta causa. Va segnalato come, normalmente, i casi e le modalità di revoca dell'organo comune troveranno la propria disciplina in seno allo stesso contratto di rete, dal momento che, ai sensi del comma 4-ter della legge c.d.r., il contratto deve prevedere “le regole relative alla sua eventuale sostituzione”; è da ritenersi legittima, in seno a questa regolamentazione privata, anche l'espressa esclusione della revoca individuale del mandato per giusta causa (almeno quanto si ritenga legittima una clausola di irresolubilità40).

In assenza di una deroga espressa a questa facoltà, la giusta causa consentirà alla singola impresa aderente di revocare unilateralmente l'incarico ed i poteri dell'organo comune; la giusta causa potrà chiaramente sussistere in caso di inadempimento41 dell'organo comune ai suoi obblighi e doveri.

Tanto la revoca collettiva quanto la revoca individuale giustificata produrranno lo scioglimento del rapporto di mandati nei confronti di tutti gli aderenti alla rete42.

Bisogna considerare, però, che la disciplina del mandato collettivo non troverà sempre applicazione. Come emerge chiaramente dalla legge sul c.d.r., infatti, l'organo comune ha poteri sostitutivi di gestione e rappresentanza anche in relazione a uno o più singoli aderenti alla rete, ed anche in relazione a singole

00 X. XXXXXX XXXXXXXX, Xxxxxxx, commissione, spedizione, cit., pp. 159 e ss.. Su tale qualificazione nel contratto di rete v. XXXXXXXX XXXXXXX – XXXXX XXXXXXXX, “La governance del contratto di rete”, cit., p. 50.

40 Sull'ammissibilità delle clausole di irresolubilità v. XXXXXXXX XXXXXX, “Inattuazione e risoluzione: la fattispecie”, in Trattato del contratto, a cura di XXXXXXXX XXXXX, Vol. V, Milano, Xxxxxxx, 2006, pp. 22 e ss.; contrario a questa ipotesi è XXXXX XXXXXXX, “Allocazione del rischio da inadempimento nelle reti di imprese e nel contratto di rete: problemi e prospettive in un'ottica giuridico-economica”, in Il contratto di rete per la crescita delle imprese, cit., p. 278.

41 Su questo aspetto x. XXXXXX XXXXXXXX, Mandato, commissione, spedizione, cit., p. 524, e XXXXXXXXXXX XXXXX, Inadempimento e contratto plurilaterale, Milano, Xxxxxxx, 1999, p. 119.

42 XXXXXX XXXXXXXX, Mandato, commissione, spedizione, cit., p. 503.

parti o fasi del programma comune. Potrà verificarsi, pertanto, l'ipotesi in cui all'organo comune vengano conferiti poteri inerenti al compimento di operazioni nell'interesse di una o più singole imprese aderenti (in questo caso si tratterà di mandato individuale o di mandato plurimo).

In caso di poteri conferiti da più imprese, sarà opportuno stabilire se si tratta di mandato collettivo o di mandato xxxxxxx00. Il primo caso ricorre quando sussistono sia l'unicità dell'atto di conferimento sia la comunanza, in capo a tutti i mandanti, dell'interesse all'affare da compiersi; l'interesse unitario deve assolvere ad un'utilità comune la quale non corrisponde alla somma delle singole utilità individuali44 (sicché il risultato individuale dipende necessariamente dalla realizzazione del risultato collettivo). Il secondo caso, invece, ricorre quando il mandato viene conferito in presenza di una mera coincidenza di interessi che restano, però, distinti e separati; non si persegue qui un risultato inscindibile ed infrazionabile, ma una somma di risultati autonomi45.

Dalla qualificazione del rapporto come mandato plurimo, invece che collettivo, discendono conseguenze relative agli aspetti di revocabilità e responsabilità. In particolare, in caso di mandato plurimo non varranno i limiti previsti dall'art. 1726 c.c.; il mandato sarà dunque revocabile, anche singolarmente, da parte delle imprese mandanti46. La distinzione tra mandati plurimi e collettivi avrà inoltre rilevanza ai fini di regolare la ripartizione di responsabilità tra gli aderenti ed il fondo comune di rete, essendo determinante, come si vedrà, per l'applicazione dell'art. 2615 secondo comma c.c., espressamente richiamato dalla legge sul contratto di rete.

43 Sottolinea questa distinzione nei rapporti tra aderenti ed organo comune XXXXXXX XXXXX, “Il contratto di rete e l'organo comune: governance e profili di responsabilità”, cit., p. 7.

44 Questa la definizione di XXXXXX XXXXXXXX, Mandato, commissione, spedizione, cit., p. 161.

45 Sulla differenza tra mandato collettivo e mandato plurimo si veda in giurisprudenza Cass. n. 16678 del 26 Novembre 2002 e Cass. 24 Aprile 1974 n. 1184.

00 X. XXXXXX XXXXXXXX, Xxxxxxx, commissione, spedizione, cit., p. 504.

2.4.4 Segue: le peculiarità dell'organo comune pluripersonale

L'organo comune del contratto di rete può essere monocratico oppure composto da più soggetti (collegiale)47; la prassi sembra prediligere questa seconda possibilità48.

In caso di organo comune pluripersonale49, sarà necessario stabilire se ricorre un sistema congiuntivo o disgiuntivo della gestione50; sul punto si dovrà fare riferimento alle regole previste dagli artt. 1716 e 1730 x.x. xx xxxx xx xxxxxxx xxx xxxxxxxxx xx xxxxxxxxx00 e dunque:

1) salva diversa pattuizione il mandato si presume disgiuntivo52; nel silenzio del contratto di rete, i vari componenti dell'organo comune potranno pertanto agire indipendentemente.

47 La dottrina concorda su questo aspetto. X. XXXXXXXX XXXXXXX, “Introduzione”, cit., p. 38; XXXXXXX XXXXXXX, “L'organizzazione della rete”, cit., p. 206; XXXXXX XXXXXXX, Reti e contratto di rete, cit., p. 255; XXXXXXXXXX XXXXX XXXXXXXX, “Il contratto di rete”, in Le nuove leggi civili commentate (1/2011), p.

79. Secondo XXXXXXX XXXXXXX, “Il contratto di rete dopo la L. n. 122 del 2010”, cit., p. 626, la lettera della legge, parlando di “soggetto prescelto”, parrebbe escludere questa possibilità.

48 X. XXXXXXXX XXXXXXX – XXXXX XXXXXXXX – XXXX XXXXXXXX XXXXX, “Prime evidenze sui contratti di rete (2010-2011)”, cit, p. XXXIV; XXXXXXXX XXXXXXX – XXXXX XXXXXXXX – XXXX XXXXXXXX XXXXX, “Il contratto di rete e le prime pratiche: linee di tendenza, modelli e prospettive di sviluppo”, in I contratti (8/2013), p. 809.

49 Presente circa nell'85% dei casi secondo XXXXXXXX XXXXXXX – XXXXX XXXXXXXX – XXXX XXXXXXXX XXXXX, “Prime evidenze sui contratti di rete (2010-2011)”, cit., p. XXII.

50 Sui vantaggi e gli svantaggi dei sistemi di amministrazione congiuntivi e disgiuntivi v. XXXXXXX XXXXXXX – XXXXXXX XXXXXXXX, “Le società di persone”, in Trattato di diritto commerciale, a cura di XXXXXXX XXXXXXX, Padova, Cedam, 2004, pp. 144 e ss.. Relativamente all'ambito del contratto di rete v. XXXXXX XXXXXXX, “La governance del contratto di rete nelle prime applicazioni: modelli di organo comune e natura del rapporto gestorio”, cit., p. 820. L'autrice segnala come l'ipotesi di poteri congiunti possa valorizzare la comunione di interesse tra i mandatari, ma richieda un maggiore impegno, pena l'allungamento dei tempi di esecuzione degli incarichi; il modello disgiuntivo, invece, aumenterebbe le probabilità di esatta e tempestiva esecuzione degli incarichi, ma renderebbe più costoso il coordinamento dell'organo.

51 Su questa figura x. XXXXXX XXXXXXXX, Mandato, commissione, spedizione, cit., p. 141 e pp. 169 e ss..

L'autore, in particolare, si pone il problema della distinzione tra mandato unico con pluralità di mandatari e pluralità di mandati (o “mandato ripartito”), indicando quale criterio discriminante l'identità dell'incarico rispetto ai vari mandatari. Nel contesto del contratto di rete, dunque, normalmente si avrà un unico mandato con pluralità di mandatari, salvo il caso in cui ai singoli componenti dell'organo comune siano attribuiti incarichi o competenze diverse (in questo caso XXXXXXXX XXXXXXX – XXXXX XXXXXXXX, “La governance del contratto di rete”, cit., p. 50, configurano una pluralità di mandati).

52 Così XXXXXXXX XXXXXXX – XXXXX XXXXXXXX, ivi, p. 51.

2) Il mandato congiuntivo (e dunque la nomina dell'organo comune pluripersonale) non ha effetto se non è accettato da tutti i mandatari53.

3) Se il mandato è congiuntivo, la causa di estinzione concernente uno solo dei mandatari determina l'estinzione anche del rapporto con gli altri; la revoca o la rinuncia di uno dei componenti determinerà la caducazione dell'intero organo comune.

La natura congiuntiva o disgiuntiva del mandato conferito all'organo comune pluripersonale, inoltre, avrà particolari riflessi in tema di responsabilità dei suoi membri: ai sensi dell'art. 1716, ultimo comma, c.c., se i mandatari operano congiuntamente (indipendentemente dalla natura disgiunta o congiunta del mandato) essi rispondono in solido verso i mandanti.

La ripartizione della responsabilità tra i componenti dell'organo comune pluripersonale deve però essere meglio chiarita, distinguendo l'ipotesi di inattività dell'organo comune (in violazione dei propri doveri di gestione), dall'ipotesi di inesatta esecuzione dell'attività (e dunque di esecuzione della gestione ma con violazione dei doveri di diligenza e correttezza). Nella fattispecie di inattività dell'organo comune, in caso di poteri disgiunti tutti i membri dell'organo comune saranno solidalmente responsabili nei confronti dei mandanti (l'obbligazione è solidale, ciascuno dei mandatari poteva agire singolarmente, l'inadempimento pertanto è imputabile ad ognuno di loro); in caso di poteri congiunti, invece, saranno responsabili solo i membri che, con la loro colpevole inerzia, hanno reso impossibile l'adempimento di una obbligazione ad esecuzione necessariamente congiunta54.

Per quanto riguarda la fattispecie di inesatta esecuzione dell'attività gestoria, in caso di poteri disgiunti ai sensi dell'art. 1307, responsabile dell'inadempimento

53 Così è l'interpretazione maggioritaria. Invece secondo XXXXXX XXXXXXXX, Xxxxxxx, commissione, spedizione, cit., p. 182 nota 97, la medesima regola vale anche per il mandato disgiuntivo, essendo il primo comma dell'art. 1716, relativo alla fase di formazione del rapporto, riferito ad entrambe le figure.

54 Contra v. XXXXXXX XXXXX, “Il contratto di rete e l'organo comune: governance e profili di responsabilità”, cit., p. 7; secondo l'autrice, in questo caso si avrebbe comunque responsabilità solidale di tutti i membri. La medesima posizione si trova in XXXXXXXX XXXXXXX – XXXXX XXXXXXXX, “La governance del contratto di rete”, cit., p. 51.

e dei relativi danni sarà solo il singolo soggetto agente; in caso di poteri congiunti, invece, l'inesatta esecuzione sarà imputabile a tutti i membri dell'organo comune, che dunque ne risponderanno in solido55.

In alternativa alle modalità congiuntiva e disgiuntiva, è facoltà delle imprese aderenti adottare un sistema di “mandato a maggioranza”, in cui sarà necessaria l'azione congiunta della maggioranza dei membri dell'organo comune56 (questo aspetto attiene alle modalità di esecuzione del mandato, e non va confuso con le eventuali regole di governance relative alle decisioni degli aderenti ed alle maggioranze ivi previste).

2.4.5 Segue: le peculiarità dell'organo comune composto da una o più imprese aderenti

Nella prassi, la maggior parte dei contratti di rete prevede la nomina di un organo comune composto da una o più imprese aderenti57.

In questi casi si verifica, quindi, una coincidenza (anche parziale) tra mandatari e mandanti e l'attività gestoria risulta compiuta anche nel proprio interesse e non esclusivamente in quello altrui.

La circostanza impone di considerare l'applicabilità delle regole previste per il mandato in rem propriam58 dall'art. 1723 c.c.. L'articolo in questione prevede che, qualora il mandato sia conferito anche nell'interesse dello stesso mandatario, esso non possa essere revocato, salvo che ricorra giusta causa; il

55 In questo senso XXXXXX XXXXXXXX, Xxxxxxx, commissione, spedizione, cit., pp. 579 e ss.; Contra XXXXXX XXXXXXX, “La governance del contratto di rete nelle prime applicazioni: modelli di organo comune e natura del rapporto gestorio”, cit., p. 821. Secondo l'autrice, l'unitarietà dell'incarico determinerebbe la responsabilità solidale dell'organo comune in ogni caso.

56 Per la configurabilità di un mandato congiuntivo “a maggioranza” x. XXXXXX XXXXXXXX, Mandato, commissione, spedizione, cit., p. 142; sottolineano l'applicabilità di questo sistema al contratto di rete XXXXXX XXXXXXX, “La governance del contratto di rete nelle prime applicazioni: modelli di organo comune e natura del rapporto gestorio”, cit., p. 821, XXXXXX XXXXXXX, Xxxx e contratto di rete, cit., p. 252, e XXXXXXXX XXXXXXX – XXXXX XXXXXXXX, “La governance del contratto di rete”, cit., p. 52.

57 Lo segnalano XXXXXXXX XXXXXXX – XXXXX XXXXXXXX – XXXX XXXXXXXX XXXXX, “Il contratto di rete e le prime pratiche: linee di tendenza, modelli e prospettive di sviluppo”, in I contratti (8/2013), p. 809.

00 X. XXXXXX XXXXXXXX, Xxxxxxx, commissione, spedizione, cit., pp. 92 e ss..

mandato in rem propriam, inoltre, non si estingue per la morte o la sopravvenuta incapacità del mandante59.

L'applicazione congiunta delle regole del mandato collettivo e del mandato in rem propriam, dunque, imporrebbe la sussistenza di giusta causa anche per la revoca unanime60.

Sono state sollevate in dottrina perplessità circa la riconducibilità alla figura del mandato dei casi di organo comune “omnicomprensivo”, ovvero in cui l'organo è composto da tutte e sole le imprese aderenti alla rete61. L'integrale coincidenza tra mandatari e mandanti, infatti, farebbe venire meno l'alienità dell'interesse gestito, momento tipizzante del contratto di mandato62.

Tale configurazione dell'organo comune è da considerarsi, in ogni caso, consentita, e risulta particolarmente diffusa nella pratica63. Per considerare l'applicabilità delle norme sul mandato all'organo comune omnicomprensivo, è necessario distinguere due diversi casi:

1) quello in cui i membri dell'organo comune sono le stesse parti del contratto di rete, intese come persone fisiche o giuridiche (e dunque l'organo comune sarà composto dalla società Alfa, dalla società Beta, dall'imprenditore individuale Gamma). In questo caso pare dubbia l'applicabilità di alcune delle norme in tema di mandato (si pensi in particolare alla presunzione di onerosità, alle regole di ripartizione della responsabilità dell'organo comune, all'attuazione del diritto di regresso da parte dell'organo comune senza rappresentanza e soprattutto alla

59 Sull'applicabilità di queste regole all'organo comune composto da membri della rete v. XXXXXX XXXXXXX, “La governance del contratto di rete nelle prime applicazioni: modelli di organo comune e natura del rapporto gestorio”, cit., p. 821.

60 Conclude in questo senso XXXXXXX XXXXXXX, “L'organizzazione della rete”, cit., p. 213. Ovviamente la regola ha un senso intendendo il consenso dell'impresa revocata non necessario all'unanimità. In caso di accordo di tutte le imprese aderenti, inclusa la mandataria da revocare, non sussisterebbe il limite delle giusta causa, trattandosi di materia di natura dispositiva.

61 Segnala tali perplessità XXXXXX XXXXXXX, “La governance del contratto di rete nelle prime applicazioni: modelli di organo comune e natura del rapporto gestorio”, cit., p. 821.

62 Secondo XXXXXX XXXXXXXX, Mandato, commissione, spedizione, cit., p. 93, il mandato conferito nell'interesse esclusivo del mandatario è un “monstrum”, e non comporterebbe alcun vinculum iuris.

63 Lo segnalano XXXXXXXX XXXXXXX – XXXXX XXXXXXXX – XXXX XXXXXXXX XXXXX, “Il contratto di rete e le prime pratiche: linee di tendenza, modelli e prospettive di sviluppo”, cit., secondo i quali l'organo comune “omnicomprensivo” sarebbe previsto nel 33% dei casi.

soggezione dell'organo comune al potere di istruzione degli aderenti mandanti).

2) Quello in cui i membri dell'organo comune sono rappresentanti (legali o volontari) delle imprese aderenti (e dunque l'organo comune sarà composto da Tizio amministratore della società Alfa, Caio amministratore della società Beta e Sempronio procuratore dell'impresa individuale Gamma). In questo caso è possibile ipotizzare la validità della contemporanea presenza di un doppio incarico (il cui eventuale conflitto di interessi è implicitamente accettato dagli aderenti alla rete), sicché i componenti dell'organo comune risponderanno indipendentemente e contemporaneamente dei propri doveri verso la rete e verso la singola impresa di riferimento.

2.5 Il regime dichiarativo nel contratto di rete con soggettività

Nel contratto di rete dotato di soggettività giuridica, l'analisi dell'imputazione degli atti giuridici (problema della rappresentanza) e degli effetti economico- sostanziali di essi (problema del rapporto di gestione) si complica ulteriormente per la presenza di un terzo nucleo soggettivo autonomo: oltre all'organo comune ed agli aderenti, infatti, sussiste la rete-soggetto.

L'approfondimento del regime dichiarativo di questo contratto di rete, pertanto, comporta l'individuazione dei criteri necessari ad individuare a quale dei tre soggetti ricondurre il momento formale e quello sostanziale degli atti negoziali promanati dall'organo comune.

Mantenendo separati gli aspetti relativi ai poteri rappresentativi da quelli relativi ai poteri-doveri gestori, è possibile identificare l'esatta articolazione degli stessi nella disciplina legale dell'organo comune della rete dotata di soggettività. I poteri-doveri gestori, infatti, sussistono in capo all'organo comune sia nei confronti della rete-soggetto, sia nei confronti degli aderenti

alla rete. La funzione dell'organo comune, infatti, è la medesima, ai sensi della prima parte del comma 4-ter, sia per le reti dotate di soggettività sia per quelle che ne sono prive: gestire in nome e per conto dei partecipanti l'esecuzione del contratto o di singole parti o fasi di esso. I poteri rappresentativi conferiti ex lege, invece, divergono nei due casi: nel caso di rete priva di soggettività l'organo comune è dotato ex lege di rappresentanza diretta delle singole imprese (in determinate materie); nel caso di rete dotata di soggettività, invece, il potere rappresentativo conferito ex lege ha quale unico riferimento soggettivo la rete-soggetto.

Nella rete-soggetto, pertanto, l'organo comune (salvo che sia diversamente disposto nel contratto di rete) avrà un ruolo di cooperazione gestoria sia nei confronti delle imprese che della rete-soggetto, ma un potere rappresentativo diretto della sola rete-soggetto64.

È opportuno, pertanto, proseguire l'analisi esaminando separatamente l'azione sostitutiva dell'organo comune esercitata nell'interesse del soggetto-rete da quella esercitata nei confronti delle singole imprese.

2.5.1 Gestione e rappresentanza della rete-soggetto

Nel contratto di rete che acquisisce soggettività giuridica, l'organo comune agisce in rappresentanza del soggetto-rete. In questo caso pare più appropriato l'utilizzo del termine “organo”, in quanto non si crea una scissione tra imputazione dell'atto ed effetti, ma si verifica una immedesimazione immediata tra l'attività svolta dal rappresentante e l'ente rappresentato65. Vista

64 Contra XXXXXXXX XXXX – XXXXX XXXXXXXX, “Le nuove forme di integrazione tra imprese: dai contratti di rete ai gruppi paritetici (e ritorno)”, in Ricerche Giuridiche (2012), p. 260. Secondo gli autori, l'organo comune della rete entificata sarebbe comunque legittimato ex lege alla spendita del nome dei singoli aderenti nelle speciali procedure indicate dal comma 4-ter lett. e). Osta a questa interpretazione, tuttavia, la lettera della legge: “l'organo comune agisce in rappresentanza della rete [...] e, in assenza della soggettività, degli imprenditori [...].

65 Questi i criteri distintivi dell'organo nella persona giuridica secondo XXXXXXX XXXXXXXXX, voce

Organo nella persona giuridica, cit., p. 190.

l'immediata imputazione dell'attività, non si potrà parlare di attività dell'organo comune “svolta per conto altrui”, ma direttamente di attività del soggetto-rete. Nella rete dotata di soggettività, dunque, il rapporto tra aderenti ed organo comune “sfugge alla logica del mandato e si iscrive nell'ambito di quelle più complesse regole organizzative che indirizzano produzione ed imputazione dell'attività nell'ente associativo”66. L'attività svolta dall'organo comune nei confronti della rete-soggetto dovrà essere inquadrata nel regime del rapporto e della rappresentanza organica67.

L'applicazione dei principi di rappresentanza organica, tra le conseguenze più significative, comporta:

1) imputazione all'ente, oltre che dei fatti giuridici, anche dei fatti illeciti commessi dall'organo nell'esercizio delle sue funzioni (senza che ciò escluda l'eventuale responsabilità concorrente dell'organo);

2) imputazione all'ente anche degli stati soggettivi, di buona e mala fede, di ignoranza o di scienza (ai fini, ad esempio, degli stati rilevanti nelle azioni revocatorie ordinarie e fallimentari);

3) la sussistenza in capo all'organo comune di poteri di rappresentanza processuale della rete.

Visto il testo della legge sul contratto di rete, che ammette espressamente la possibilità di configurare i poteri di rappresentanza dell'organo comune, non può ritenersi valido, in questo contesto, il principio di inopponibilità a terzi dei limiti ai poteri degli amministratori previsto nella disciplina delle società di capitali68. L'ambito oggettivo dei poteri limitativi, in ogni caso, dovrà risultare dall'iscrizione risultante nel registro delle imprese.

Nell'azione dell'organo comune troverà comunque applicazione il disposto dell'art. 1388 c.c.: la rete sarà direttamente vincolata se l'organo agirà

66 Queste le parole di XXXXXXXX XXXXXXX – XXXXX XXXXXXXX, “La governance del contratto di rete”, cit., p. 52.

67 XXXXXXXX XXXXXXX, “Introduzione”, cit., p. 39. Sul concetto di rappresentanza organica v. XXXXXXXXX XXXXXXX, Il negozio giuridico, cit., pp. 383 e ss..

68 V. artt. 2384 e 2475 bis c.c..

spendendone il nome69 (salvi i casi in cui, in relazione alle circostanze, potrà configurarsi una contemplatio domini tacita oppure presunta70).

La sussistenza di un rapporto organico, inoltre, avrà l'effetto di circoscrivere gli effetti degli atti compiuti dall'organo comune (e del rischio connesso) alla sfera patrimoniale della rete71, non essendo normalmente configurabile un'azione dello stesso “per conto” ma non “in nome” del soggetto-rete.

La dottrina più recente ha chiarito come il rapporto organico che lega le organizzazioni collettive con rilevanza esterna ai loro amministratori non possa essere ricondotto alla sussistenza di un contratto di mandato72, ma trovi fondamento nello stesso atto costitutivo dell'organizzazione e nelle norme di legge dettate per le singole figure associative (che possono richiamare alcune o tutte le norme di legge sul mandato73).

I poteri dell'organo comune in questo caso trovano il proprio fondamento nello stesso contratto costitutivo della rete; l'organo risponde solo verso di essa (intesa come soggetto). A differenza del rapporto di mandato sopra esaminato, dunque, l'organo comune non sarebbe direttamente soggetto alle istruzioni degli aderenti74 (come accade invece nel caso disciplinato dall'art. 1711 c.c.) e può ritenersi dotato di maggiore autonomia75.

La configurazione dell'organo comune e dei suoi poteri troverà normalmente la propria disciplina nel contratto di rete, come previsto dal comma 4-ter lett. e);

69 Contra XXXXX XXXXXXXX, “Dalle reti di imprese al contratto di rete: un percorso (in)compiuto”, cit., p. 35, secondo cui il ricorso alla rappresentanza organica consente di avvalersi di meccanismi di semplificazione negoziale in punto di spendita del nome.

00 X. XXXXXXXXX XXXXXXX, Xx negozio giuridico, cit., p. 388.

71 XXXXX XXXXXXXX, “Dalle reti di imprese al contratto di rete: un percorso (in)compiuto”, cit., p. 35.

00 X. XXXXXXXXX XXXXXXX, Xxxxxxx giuridiche, cit., pp. 290 e ss.; XXXXXXX XXXXXXX – XXXXXXX XXXXXXXX, “Le società di persone”, cit., p. 148; XXXXXXXX XXXXXX, “Consorzi e società consortili”, in Trattato di diritto commerciale, a cura di XXXXXXX XXXXXXX, Padova, Cedam, 2004, p. 514; XXXX XXXXXXXX XXXXX, I consorzi tra imprenditori, Milano, Xxxxxxx, 1988, p. 191.

73 Ad esempio v. artt. 2260 e 2608 c.c..

74 XXXXXXXX XXXXXXX – XXXXX XXXXXXXX, “Xx xxxxxxxxxx xxx xxxxxxxxx xx xxxx”, xxx., x. 00; secondo XXXXXXXX XXXXXX, “Consorzi e società consortili”, cit., p. 515, lo scostamento dalla disciplina del mandato corrisponde all'esigenza di riconoscere e salvaguardare l'esistenza di un interesse del gruppo organizzato in quanto tale, che si affianca ma non si sostituisce agli interessi dei singoli membri realizzati attraverso il gruppo stesso.

75 XXXXX XXXXXXXX, “Dalle reti di imprese al contratto di rete: un percorso (in)compiuto”, cit., p. 35, descrive tale autonomia quale riflesso di “una più marcata scissione tra proprietà e gestione”.

va segnalata, in ogni caso, la mancanza nel D.L. 5/2009 di una disciplina suppletiva da applicarsi in ipotesi di lacune contrattuali. Nel silenzio del contratto costitutivo della rete, in particolare, potrebbero porsi dubbi relativi alla natura congiuntiva o disgiuntiva dei poteri di amministrazione76 (ovviamente in caso di organo comune pluripersonale), alla regolamentazione del conflitto di interessi ed alle modalità di esercizio delle azioni di revoca o di responsabilità nei confronti dell'organo comune e dei suoi componenti77. Una parte della dottrina ha ipotizzato, in risposta a questi quesiti, un'applicazione analogica della disciplina societaria78.

2.5.2 Gestione per conto delle imprese aderenti ed eventuali poteri di rappresentanza

Come in precedenza accennato, anche nelle reti che acquisiscono soggettività l'organo comune mantiene un potere/dovere di cooperazione gestoria nell'interesse delle imprese aderenti, anche singole, finalizzato all'esecuzione del contratto di rete o di singole parti o fasi dello stesso.

In ragione di questo duplice ruolo dell'organo comune si è parlato di sistema gestorio “a due velocità”79, quale caratteristica peculiare del contratto di rete. In realtà la sussistenza di poteri gestori nell'interesse sia della collettività che

76 Secondo XXXXX XXXXX XXXXX, I contratti associativi, Milano, Xxxxxxx, 1976, dovrebbe optarsi (per figure associative non tipizzate) per il criterio di amministrazione disgiuntiva: considerando la natura collettiva e non collegiale della “produzione dell'amministrazione” si ritiene preferibile il rinvio alla disciplina delle società di persone.

77 Secondo ANTONIO DI LIZIA, “Contratto di rete di imprese. Rassegna e clausole contrattuali”, in Notariato (3/2012), queste iniziative sarebbero rimesse alla maggioranza degli aderenti; della stessa idea sono XXXXXXXX XXXXXXX – XXXXX XXXXXXXX, “La governance del contratto di rete”, cit., p. 61. V. però XXXXXXXXXXX XXXXX, Inadempimento e contratto plurilaterale, cit., p. 221, secondo cui sussiste nei contratti plurilaterali a comunione di scopo una legittimazione del singolo membro all'azione risarcitoria pro quota.

78 Così suggerisce XXXXXXX XXXXXXXXXX, “Note sulla disciplina dei contratti di rete”, in Vita Notarile (2/2010), p. 1042, pur con il dubbio se la disciplina di riferimento sia quella delle società di persone o di capitali. La stessa posizione si trova in XXXXXX XXXXXXX, Xxxx e contratto di rete, cit., p. 46, e in XXXXXXXXX XXXXXXXX, “Il contratto di rete”, cit., p. 447. Secondo XXXXX XXXXX XXXXXXXXXX, “Il contratto di rete e il ruolo del notaio”, in Reti di impresa: scenari giuridici, finanziamento e rating, cit., p. 133, troverebbero applicazione, in via suppletiva, gli artt. 2257 primo comma e 2266 secondo comma c.c.. 79 XXXXX XXXXXXXXX, “Fondo patrimoniale e rendicontazione dell'attività di rete”, in Il contratto di rete. Dalla teoria giuridica alla realtà operativa, cit., p. 25.

dei singoli aderenti è circostanza normale anche dei consorzi con attività esterna, a cui più volte la rete di impresa dotata di soggettività è stata paragonata.

Qualora l'organo comune agisca per conto delle imprese aderenti (o di alcune di esse), anche in caso di contratto di rete dotato di soggettività valgono le medesime considerazioni in precedenza svolte (vedi par. 2.4 e relative articolazioni).

Il rapporto gestorio, pertanto, dovrà essere ricondotto allo schema del mandato (singolo, plurimo o collettivo), con o senza rappresentanza (da considerarsi quale rappresentanza volontaria di diritto comune o commerciale).

A differenza di quanto in precedenza illustrato, però, in caso di contratto di rete dotato di soggettività giuridica l'organo comune non sarà dotato di poteri di rappresentanza diretta ex lege delle imprese aderenti: i poteri di rappresentanza dovranno, pertanto, essere espressamente conferiti e regolati dallo stesso contratto di rete.

La presenza di un terzo nucleo soggettivo (il soggetto-rete) impone però un ulteriore ordine di considerazioni.

In caso di rete priva di soggettività, come in precedenza esaminato, il potere rappresentativo e la cooperazione gestoria sono attuati dall'organo comune, il quale agisce come soggetto di diritto (eventualmente a sua volta collettivo, se pluripersonale). Qualora agisca senza rappresentanza diretta, l'organo comune assume in proprio diritti ed obblighi verso i terzi (salvo diritto di rivalsa nei confronti degli aderenti e salvo la – eventuale – limitazione di responsabilità al fondo comune).

In caso di rete entificata, qualora l'organo comune agisca per conto delle imprese aderenti (anche singole), sarà necessario stabilire se il mandatario (con o senza rappresentanza) sia l'organo comune stesso (come avviene nelle reti prive di soggettività) oppure il soggetto-rete, in persona del legale rappresentante organo comune.

Il regime dichiarativo delle due possibili fattispecie può essere così schematizzato:

A)

B)

Nel primo caso (A), dunque, il rapporto di mandato intercorre tra il singolo aderente e l'organo comune, sul quale ricadranno personalmente i relativi diritti, doveri e responsabilità. Nel secondo caso (B), il rapporto intercorre tra il singolo aderente e la rete soggetto.

La scelta del modello di cooperazione adottato è rimessa alla volontà delle parti, da esplicitarsi nel contenuto del contratto di rete. La previsione di poteri rappresentativi (che dovrà essere esplicita) sarà conformata in relazione alla fattispecie da perseguire, e dunque destinatario della procura sarà l'organo comune o la rete.

Nei casi ove sia dubbio lo schema concretamente adottato dalle parti, pare possibile ritenere, visto il tenore letterale della legge sul contratto di rete, che il primo modello sia quello implicitamente configurato dal legislatore, laddove accentra nell'organo comune sia i poteri gestori nell'interesse della rete- soggetto sia quelli nell'interesse delle singole imprese. L'adozione del secondo modello, tuttavia, ha l'effetto (non irrilevante) di escludere ogni rischio di responsabilità personale dell'organo comune (e dei suoi membri) anche nei casi in cui il rapporto gestorio svolto nell'interesse delle singole imprese avvenga senza rappresentanza diretta.

2.6 Il regime dichiarativo delle reti di imprese assimilate ai distretti produttivi

Il comma 4-quinquies dell'art. 3 del D.L. 5/09 prevede per le reti di imprese la possibilità di ottenere, mediante autorizzazione rilasciata con apposito decreto ministeriale, il riconoscimento e l'assimilazione ai distretti produttivi80, ai fini dell'applicazione dell'art. 1, comma 368, lettere b), c), e d), della legge 23 Dicembre 2005 n. 266.

La legge 266/05 aveva definito i distretti produttivi come “libere aggregazioni di imprese articolate sul piano territoriale e sul piano funzionale, con l'obiettivo di accrescere lo sviluppo delle aree e dei settori di riferimento, di migliorare l'efficienza nell'organizzazione e nella produzione, secondo

80 Sui distretti produttivi ed il loro rapporto con le reti di imprese, v. XXXXXXX XXXXXXXX, “Note preliminari allo studio del contratto di rete”, in Contratto e impresa (2/2013), pp. 501 – 542; XXXXXX XXXXXXX, Xxxx e contratto di rete, cit., p. 39; XXXXXXX XXXXXXX, “Distretti industriali, reti di impresa e strumenti di finanziamento: riflessioni sulle prospettive del capitalismo familiare italiano”, in Il contratto di rete per la crescita delle imprese, cit., pp. 3 e ss..

principi di sussidiarietà verticale e orizzontale”81. La stessa legge aveva previsto per i distretti produttivi riconosciuti una disciplina fiscale, amministrativa e finanziaria di favore, regolata dall'art. 1, comma 368, lettere a), b), c) e d). Alle reti di imprese assimilate vengono riconosciute le medesime agevolazioni, ad eccezione di quella fiscale prevista alla lettera a); il quadro normativo di riferimento così prevede:

Ai distretti produttivi si applicano le seguenti disposizioni [...]:

b)amministrative:

1) al fine di favorire la massima semplificazione ed economicità per le imprese che aderiscono ai distretti, le imprese aderenti possono intrattenere rapporti con le pubbliche amministrazioni e con gli enti pubblici, anche economici, ovvero dare avvio presso gli stessi a procedimenti amministrativi per il tramite del distretto di cui esse fanno parte. In tal caso, le domande, richieste, istanze ovvero qualunque altro atto idoneo ad avviare ed eseguire il rapporto ovvero il procedimento amministrativo, ivi incluse, relativamente a quest'ultimo, le fasi partecipative del procedimento, qualora espressamente formati dai distretti nell'interesse delle imprese aderenti si intendono senz'altro riferiti, quanto agli effetti, alle medesime imprese; qualora il distretto dichiari altresì di avere verificato, nei riguardi delle imprese aderenti, la sussistenza dei presupposti ovvero dei requisiti, anche di legittimazione, necessari, sulla base delle leggi vigenti, per l'avvio del procedimento amministrativo e per la partecipazione allo stesso, nonché per la sua conclusione con atto formale ovvero con effetto finale favorevole alle imprese aderenti, le pubbliche amministrazioni e gli enti pubblici provvedono senza altro accertamento nei riguardi delle imprese aderenti. Nell'esercizio delle attività previste dal presente numero, i distretti comunicano anche in modalità telematica con le pubbliche amministrazioni e gli enti pubblici che accettano di comunicare, a tutti gli effetti, con tale modalità. I distretti possono accedere, sulla base di apposita convenzione, alle banche dati formate e detenute dalle pubbliche amministrazioni e dagli enti pubblici. Con decreto di natura non regolamentare del Ministro dell'economia e delle finanze, di concerto con il Ministro per la funzione pubblica, sono stabilite le modalità applicative delle disposizioni del presente numero;

2) al fine di facilitare l'accesso ai contributi erogati a qualunque titolo sulla base di leggi regionali, nazionali o di disposizioni comunitarie, le imprese che aderiscono ai distretti di cui al comma 366 possono presentare le relative istanze ed avviare i relativi procedimenti amministrativi, anche mediante un unico procedimento collettivo, per

81 Art. 1, comma 366, L. 266/05.

il tramite dei distretti medesimi che forniscono consulenza ed assistenza alle imprese stesse e che possono, qualora le imprese siano in possesso dei requisiti per l'accesso ai citati contributi, certificarne il diritto. I distretti possono altresì provvedere, ove necessario, a stipulare apposite convenzioni, anche di tipo collettivo con gli istituti di credito ed intermediari finanziari iscritti nell'elenco di cui all'articolo 106 del testo unico di cui al decreto legislativo 1º settembre 1993, n.385, e successive modificazioni, volte alla prestazione della garanzia per l'ammontare della quota dei contributi soggetti a rimborso. Con decreto di natura non regolamentare del Ministro dell'economia e delle finanze sono stabilite le modalità applicative della presente disposizione;

3) i distretti hanno la facoltà di stipulare, per conto delle imprese, negozi di diritto privato secondo le norme in materia di mandato di cui agli articoli 1703 e seguenti del codice civile;

c) finanziarie:

1) al fine di favorire il finanziamento dei distretti e delle relative imprese, con regolamento del Ministro dell'economia e delle finanze, sentiti il Ministro delle attività produttive e la CONSOB, sono individuate le semplificazioni, con le relative condizioni, alle disposizioni della legge 30 aprile 1999, n.130, applicabili alle operazioni di cartolarizzazione aventi ad oggetto crediti concessi da una pluralità di banche o intermediari finanziari alle imprese facenti parte del distretto e ceduti ad un'unica società cessionaria;

2) con il regolamento di cui al numero 1) vengono individuate le condizioni e le garanzie a favore dei soggetti cedenti i crediti di cui al numero 1) in presenza delle quali tutto o parte del ricavato dell'emissione dei titoli possa essere destinato al finanziamento delle iniziative dei distretti e delle imprese dei distretti beneficiarie dei crediti oggetto di cessione;

3) le disposizioni di cui all'articolo 7-bis della legge 30 aprile 1999, n.130, si applicano anche ai crediti delle banche nei confronti delle imprese facenti parte dei distretti, alle condizioni stabilite con il regolamento di cui al numero 1);

4) le banche e gli altri intermediari che hanno concesso crediti ai distretti o alle imprese facenti parte dei distretti e che non procedono alla relativa cartolarizzazione o alle altre operazioni di cui alla legge

30 aprile 1999, n.130, possono, in aggiunta agli accantonamenti previsti dalle norme vigenti, effettuare accantonamenti alle condizioni stabilite con il regolamento di cui al numero 1);

5) al fine di favorire l'accesso al credito e il finanziamento dei distretti e delle imprese che ne fanno parte, con particolare riferimento ai progetti di sviluppo e innovazione, il Ministro dell'economia e delle finanze adotta o propone le misure occorrenti per:

5.1) assicurare il riconoscimento della garanzia prestata dai confidi quale strumento di attenuazione del rischio di credito ai fini del

calcolo dei requisiti patrimoniali degli enti creditizi, in vista del recepimento del Nuovo accordo di Basilea;

5.2) favorire il rafforzamento patrimoniale dei confidi e la loro operatività; anche a tal fine i fondi di garanzia interconsortile di cui al comma 20 dell'articolo 13 del decreto-legge 30 settembre 2003, n.269, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 novembre 2003, n. 326, possono essere destinati anche alla prestazione di servizi ai confidi soci ai fini dell'iscrizione nell'elenco speciale di cui all'articolo 107 del testo unico di cui al decreto legislativo 1º settembre 1993, n. 385;

5.3) agevolare la costituzione di idonee agenzie esterne di valutazione del merito di credito dei distretti e delle imprese che ne fanno parte, ai fini del calcolo dei requisiti patrimoniali delle banche nell'ambito del metodo standardizzato di calcolo dei requisiti patrimoniali degli enti creditizi, in vista del recepimento del Nuovo accordo di Basilea;

5.4) favorire la costituzione, da parte dei distretti, con apporti di soggetti pubblici e privati, di fondi di investimento in capitale di rischio delle imprese che fanno parte del distretto;

d) per la ricerca e lo sviluppo:

1) al fine di accrescere la capacità competitiva delle piccole e medie imprese e dei distretti industriali, attraverso la diffusione di nuove tecnologie e delle relative applicazioni industriali, è costituita l'Agenzia per la diffusione delle tecnologie per l'innovazione, di seguito denominata «Agenzia»;

2) l'Agenzia promuove l'integrazione fra il sistema della ricerca ed il sistema produttivo attraverso l'individuazione, valorizzazione e diffusione di nuove conoscenze, tecnologie, brevetti ed applicazioni industriali prodotti su scala nazionale ed internazionale;

3) l'Agenzia stipula convenzioni e contratti con soggetti pubblici e privati che ne condividono le finalità;

4) l'Agenzia è soggetta alla vigilanza della Presidenza del Consiglio dei ministri che, con propri decreti di natura non regolamentare, sentiti il Ministero dell'istruzione, dell'università e della ricerca, il Ministero dell'economia e delle finanze, il Ministero delle attività produttive, nonchè il Ministro per lo sviluppo e la coesione territoriale ed il Ministro per l'innovazione e le tecnologie, se nominati, definisce criteri e modalità per lo svolgimento delle attività istituzionali. Lo statuto dell'Agenzia è soggetto all'approvazione della Presidenza del Consiglio dei ministri82.

Dall'assimilazione ai distretti, pertanto, discendono regole di semplificazione amministrativa; agevolazioni per l'accesso delle imprese aderenti a contributi di fonte statale, regionale e comunitaria; possibili agevolazioni finanziarie, al

82 Art. 1, comma 368, L. 266/05.

fine di promuovere l'accesso al credito; è altresì prevista, allo scopo di promuovere ricerca e sviluppo, un'apposita Agenzia governativa.

Per ciò che riguarda l'oggetto della presente analisi, e dunque il regime dichiarativo delle reti di imprese assimilate, viene a queste ultime attribuita la facoltà di stipulare, per conto delle imprese aderenti, negozi di diritto privato secondo le norme in materia di mandato ex artt. 1703 e ss. c.c..

Tale disposizione era stata oggetto di approfondimento da parte della dottrina nella vigenza delle prime versioni della normativa sul contratto di rete83, vista la necessità di ricostruire una disciplina civilistica delle reti di imprese. In tale ottica era stato rilevato come la normativa sui distretti produttivi (e sulle reti assimilate) avesse la funzione di perseguire una unificazione dell'attività negoziale in relazione a fenomeni caratterizzati dalla carenza di unità e soggettività giuridica.

Nel quadro normativo oggi vigente, l'assimilazione ai distretti produttivi non pare mutare in modo significativo la disciplina civilistica in precedenza illustrata. Le disposizioni di cui al comma 368, infatti, non attribuiscono poteri di rappresentanza ex lege all'organo comune di rete, sicché il regime dichiarativo delle reti di imprese non risulta modificato in conseguenza dell'eventuale assimilazione ai distretti. L'assimilazione, al più, potrebbe avere l'effetto di integrare le stipulazioni contenute nel contratto di rete ed ampliare l'ambito oggettivo del rapporto di cooperazione gestoria tra le imprese aderenti e l'organo comune; negli ambiti e nelle materie elencati dalle lettere b), c) e d) del comma 368, dunque, l'organo comune parrebbe destinatario di un mandato ex lege, ma senza rappresentanza diretta, nell'interesse delle imprese aderenti. Va in ogni caso sottolineato come l'esistenza di tale rapporto abbia rilevanza puramente interna, vista l'assenza (sempre salvo patto contrario) di poteri rappresentativi.

83 V. XXXXXXXX XXXX, “Riflessioni sul contratto di rete: alcuni profili di qualificazione e disciplina”, cit.,

p. 190; XXXXXXXXXXXX XXXXXXXX, “Il contratto di rete: una soluzione in cerca del problema?”, in I contratti (10/2009), pp. 934 e ss.; XXXXXXX XXXXXXX, “Distretti industriali, reti di impresa e strumenti di finanziamento: riflessioni sulle prospettive del capitalismo familiare italiano”, cit., pp. 3 e ss..

La disciplina del distretto produttivo, in conclusione, nel quadro normativo attuale vede scemata l'iniziale funzione di attribuire rilevanza, anche civilistica, all'aggregazione reticolare nel suo complesso, essendo ormai più specificamente delineato un regime dichiarativo unitario che prescinde dall'assimilazione ai distretti produttivi.