ILLEGITTIMITÀ DELLE CLAUSOLE CONTRATTUALI CHE SUBORDINANO IL DIRITTO ALLA PROVVIGIONE DELL’AGENTE AL CD. “SELL-OUT’

ILLEGITTIMITÀ DELLE CLAUSOLE CONTRATTUALI CHE SUBORDINANO IL DIRITTO ALLA PROVVIGIONE DELL’AGENTE AL CD. “SELL-OUT’

di Xxxxxxxxx XXXXXXXXXX

Sommario: 1. La retribuzione dell’agente: il diritto alla provvigione. 2. La nascita del diritto alla provvigione dell’agente: dal “buon fine dell’affare” alla “conclusione dell’affare”. 3. Il “buon fine dell’affare” quale limite temporale all’esigibilità del diritto alla provvigione. 4. Nullità della clausola di subordinazione al cd. “sell-out” del diritto alla provvigione per violazione dell’art. 1748, comma 4, c.c.. 5. Le provvigioni sul cd. “trasferito”: orientamenti giurisprudenziali nazionali ed europei. 6. La competenza fiscale delle provvigioni in caso di divergenza tra luogo di conclusione e luogo di esecuzione dell’affare.

1. La retribuzione dell’agente: il diritto alla provvigione

Il codice civile del 1942, pur non indi- viduando una nozione positiva dell’agente di commercio, ne descrive compiutamente l’attività. In particolare, l’art. 1742 c.c. stabilisce che: “Col contratto di agenzia una parte assume stabilmente l’incarico di promuovere, per conto dell’altra, verso re- tribuzione, la conclusione di contratti una determinata zona”.

Benché l’utilizzo della dizione “retri- buzione” induca prima facie a qualificare il compenso dovuto all’agente al pari del

corrispettivo spettante al lavoratore subor- dinato1, il legislatore ha inteso conferire un significato atecnico al vocabolo in questio- ne2. Tanto sarebbe desumibile dalla lettura

1 X. XXXXXXXX, Il contratto di agenzia, in X. XXXXXXXXXXX, Il Codice Civile, Commentario, Xxxxxxx, Milano, 1987, pp. 296 ss.; il riferimento che l’art. 1742 fa alla retribu- zione induceva l’autore a ritenere che il codice civile non identifichi il compenso in una percentuale.

2 X. XXXXX - A. VENEZIA, Il contratto di agenzia, la concessione di vendita, il franchising, Xxxxxxx, Milano, 2008, pp. 240 ss.. Secondo gli autori, la disposizione generica di cui all’art. 1742 c.c. trova una più precisa specificazione nell’art. 1748 c.c., dove è usato il termine

in combinato disposto dell’art. 1742 x.x. xxx x’xxx. 0000, xxxxx 0, x.x., xxxxx quest’ul- tima che riconosce all’agente “per tutti gli affari conclusi durante il contratto” il “di- ritto alla provvigione quando l’operazione è stata conclusa per effetto del suo inter- vento”.

In base a ciò la dizione retribuzione do- vrebbe essere interpretata come provvigio- ne, cosicché non troverebbe applicazione al compenso dell’agente, l’art. 36 Cost..3

In assenza di una definizione legislati- va, nella prassi commerciale la provvigio- ne è stata definita l’emolumento percepito dall’agente a titolo di percentuale sull’am- montare dell’affare concluso tra il prepo- nente ed il cliente per effetto dell’attività promozionale da lui svolta ed è la forma di compenso più diffusa e che meglio si atta- glia all’obbligazione di risultato dell’agente di commercio4, a differenza di altre modali- tà di “retribuzione”5 che snaturano la pecu- liarità del rapporto di agenzia.

provvigione. Cass., 25 maggio 1986, n. 3507, Ingral x. Xxxxxx, in Foro padano, 1987, pp. 216 ss., con nota di Xxxxx, Incompatibilità della retribuzione fissa con la figura dell’agente di commercio, ivi, pp. 218 ss.; Cass., 9 ottobre 1991, n. 10588, Conti c. soc. Messina.

3 X. XXXXXXX, Il lavoro degli agenti e dei rappresentanti tra autonomia e subordinazione, Xxxxxxx, Bari, 2010, pp. 61 ss..

4 F. DE XXXXXXX, Agente di commercio, obblighi e tutele,

Xxxxxxx, Milano, 2013, pp. 14 ss..

5 X. XXXXXXXXXX, Il contratto di agenzia commerciale, Vol. I, Cedam, Padova, 2007, pp. 40 ss. sostiene che il termine retribuzione, concettualmente distinto dalla provvigione, descriva un compenso consistente in un “fisso” preventivamente determinato dalle parti ovvero calcolato sulla base del numero degli affari conclusi, oppure sulla differenza tra il “sopraprezzo” che l’agente ottiene nelle trattative con il cliente ed il prezzo indicato dal preponente oppure, ancora, in un compenso calcolato sull’attività complessiva svolta da altri collaboratori, come nel caso dell’“agente generale”.

2. La nascita del diritto alla provvigione dell’agente: dal “buon fine dell’affa- re” alla “conclusione dell’affare”

A fronte del disposto dell’art. 1748 c.c., che subordina la nascita del diritto alla provvigione a “quando l’operazione è stata conclusa per effetto del suo intervento”, xxxxx interpretativi si pongono in merito a cosa debba intendersi per “conclusione dell’affare”; ciò specie in virtù di alcune clausole, invalse nei contratti individua- li di agenzia e predisposte dai preponenti, secondo le quali il diritto alla provvigione dell’agente sorge nel momento in cui il bene o il servizio oggetto dell’affare - promosso tra preponente e cliente-rivenditore grazie all’intermediazione dell’agente - venga for- nito al consumatore finale direttamente dal cliente-rivenditore (sell–out). In tal modo, il compenso dell’agente maturerebbe non sull’affare concluso tra preponente e cliente per cui l’agente abbia svolto l’attività (cd. sell–in), bensì in un momento successivo.

Tale prassi mira a tutelare il preponente dal rischio di dover corrispondere all’agente una provvigione anche su merci e/o servizi non acquisiti dalla clientela finale.

Per verificare la legittimità di una simile clausola, occorre preliminarmente risolvere il problema del momento della nascita del diritto dell’agente alla provvigione. A tal fine, si precisa che la “conclusione dell’af- fare” ha sostituito la precedente disciplina, che subordinava il diritto alla provvigio- ne dell’agente alla “regolare esecuzione dell’affare”, ovvero alla sua mancata ese- cuzione per causa imputabile al preponen- te6. In tal modo, l’agente acquistava il di- ritto alla provvigione non per l’attività di promozione svolta, bensì in virtù del cd. “buon fine dell’affare”, che dipendeva non

6 X. XXXXXXXX, Contratto di agenzia, Ipsoa, Milano, 2008, pp. 158 ss.. In particolare, l’autore precisa che: “Di conseguenza, la semplice, conclusione del contratto tra preponente e terzo era idonea a costituire, in capo all’agente, una mera aspettativa, mentre il diritto alla provvigione sorgeva solo qualora l’affare avesse avuto, appunto regolare esecuzione”.

solo dal corretto adempimento dell’obbli- gazione di consegna del bene da parte del preponente ma anche dal pagamento del cliente.

A questa componente aleatoria cui era subordinato il compenso dell’agente, si ag- giungevano vari oneri probatori a suo carico quali la conclusione, il buon fine dell’af- fare nonché la mancata esecuzione della prestazione del preponente per causa a questi imputabile7, prova quest’ultima non solo difficile ma spesso “diabolica”, essen- do molto più semplice per il preponente, in base al principio di vicinanza della prova8, dimostrare il buon fine dell’affare ovvero la non imputabilità del suo eventuale inadem- pimento.

Tali rilievi critici emersi in dottrina9 non- ché le diverse soluzioni più sensibili alle esigenze di tutela dell’agente adottate da- gli ordinamenti giuridici stranieri10, hanno determinato a livello europeo l’esigenza di adottare standards minimi di tutela comu- ni a tutti gli Stati membri della Comunità europea, culminata nell’emanazione della direttiva 86/653/CEE del Consiglio del 18 dicembre 1986 relativa al coordinamento dei diritti degli Stati membri concernenti gli agenti commerciali indipendenti, recepita in Italia dapprima con il d.lgs. n. 303/1991 e successivamente con il d.lgs. n. 65/1999.

7 Cass. n. 11465/1993; Cass. n. 3967/1992; Cass. n.

422/1991; Cass. n. 925/1990; Cass. n. 2345/1987; Cass. n. 5532/1986; Cass. n. 6149/1980.

8 Principio di creazione giurisprudenziale, recente- mente riconosciuto anche per i rapporti di agenzia da Xxxx. 5 dicembre 2013, n. 27294: “In tema di contratto di agenzia, ove il preponente risolva in tronco il contratto per un’inadempienza che ritiene imputabile all’agente, che non consenta una prosecuzione neanche provvisoria del rapporto (...) è onere del proponente dimostrare l’anomalia della contestata diminuzione di affari. Ciò in ossequio al principio della riferibilità o vicinanza o disponibilità dei mezzi di prova”.

9 X. XXXXXXXXXXX, Il contratto di agenzia, Xxxxxxx, Mi- lano, 2000, p. 308 ss.; X. XXXXXXXX, Contratto di agenzia, op. cit., pp. 158 ss..

10 D.A. XXXXXXX DI SALVO, Contratto di agenzia, un confronto tra la disciplina italiana e quella tedesca, in xxxx://xxx.xxxxxxx.xxx/xxxxx.xxx?xxxxxx00000.

3. Il “buon fine dell’affare” quale limite temporale all’esigibilità del diritto alla provvigione

La modifica dell’art. 1748 c.c. si è tra- dotta nell’aver distinto, sulla falsariga del modello tedesco, il momento della nasci- ta del diritto alla provvigione (conclusio- ne dell’affare promosso dall’agente) dal momento di esigibilità (esecuzione della prestazione da parte del preponente)11. Ed infatti, l’art. 1748, comma 3, c.c. sancisce che “Salvo che sia diversamente pattuito, la provvigione spetta all’agente dal mo- mento e nella misura in cui il preponente ha eseguito o avrebbe dovuto eseguire la prestazione in base al contratto concluso con il terzo”.

Rispetto al passato, quindi, non è più ne- cessario attendere l’adempimento dell’ob- bligo di pagamento del cliente affinché il credito provvisionale dell’agente diventi esigibile, ma è all’uopo sufficiente l’esecu- zione della prestazione da parte del prepo- nente12.

11 X. XXXXX - A. VENEZIA, Il contratto di agenzia, la concessione di vendita, il franchising, op. cit., pp. 247 ss.; X. XXXXXXXXXX, Il contratto di agenzia, Xxxxxxx, Mi- lano, 2012, pp. 71 ss.; in senso contrario alla necessità di distinguere i due momenti: X. XXXXXXXXXX, Il contratto di agenzia commerciale, op. cit., pp. 198 ss.; sostiene l’auto- re che “ci si può domandare se sia necessario individuare un momento in cui «sorge» il diritto alla provvigione, diverso da quello in cui esso matura, dal momento che l’agente non ha comunque diritto a pretendere la provvigione prima che essa sia maturata”. Tuttavia, tale obiezione è superata da XXXXX, VANTINI, Il contratto di agenzia: profili civili e fiscali, Milano, 2006, p. 87 ss., nella parte in cui viene sottolineato che “L’eliminazione della condicio della regolare esecuzione dell’affare e la previsione da parte del legislatore di un termine legale di adempimento dell’obbligazione di pagamento della provvigione consente quindi all’agente di insinuarsi al passivo del fallimento della preponente, a meno che non sia divenuto certo l’inadempimento del cliente verso il preponente medesimo”.

12 X. XXXXX - A. VENEZIA, Il contratto di agenzia, la concessione di vendita, il franchising, op. cit., pp. 248 ss.; “In applicazione di questo principio il preponente dovrebbe quindi corrispondere all’agente le provvigioni (nei termini precisati dall’art. 1749 cod. civ. del tutto

In via del tutto eccezionale, l’art. 1748, comma 3, alinea secondo, c.c. ammette che “La provvigione spetta all’agente, al più tardi, inderogabilmente dal momento e nella misura in cui il terzo ha eseguito o avrebbe dovuto eseguire la prestazione qualora il preponente avesse seguito la pre- stazione a suo carico”.

Pertanto la regola generale è cambia- ta: il diritto alla provvigione dell’agente non nasce e diviene esigibile con il buon fine dell’affare, bensì nasce per effetto del mero consenso manifestato dalle parti e di- venta esigibile quando il preponente esegue la prestazione di consegna del bene o di erogazione del servizio, indipendentemente dal pagamento del cliente.

Sul piano processuale, quindi, l’agente potrà azionare il proprio diritto alla prov- vigione nei confronti del preponente anche ove questi non abbia ricevuto il pagamen- to della prestazione offerta al cliente, fat- to salvo l’obbligo sancito dall’art. 1748, comma 6 c.c., di restituzione da parte dell’agente delle provvigioni riscosse “solo nella ipotesi e nella misura in cui sia certo che il contratto tra il terzo ed il preponente non avrà esecuzione per cause non imputa- bili al preponente”13. Solo eccezionalmente le parti potranno consensualmente postici- pare l’esigibilità del diritto alla provvigione sino al buon fine dell’affare, ma tale limite temporale è dalla legge considerato indero- gabile.

Benché, secondo parte della dottrina, tale deroga non investirebbe la sola esigi- bilità del diritto alla provvigione ma anche la nascita del diritto stesso14, a parere di chi

indipendentemente dal pagamento da parte del terzo, ed è in quest’ottica che si giustifica il contenuto del sesto comma che, come detto, prevede l’ipotesi di restituzione delle provvigioni riscosse da parte dell’agente”.

13 X. XXXXX - A. VENEZIA, Il contratto di agenzia, la concessione di vendita, il franchising, op. cit., nota 91, pp. 248 ss.; “Il concetto di certezza della mancata esecuzione è suscettibile di creare problemi di carattere applicativo”.

14 X. XXXXXXXXXX, Il contratto di agenzia, op. cit., pp.

206 ss. così si esprime: “Il secondo momento, alternati-

scrive detta interpretazione contrasta con il dato letterale dell’art. 1748 c.c., in cui la genesi del diritto alla provvigione è de- scritta con la dizione l’agente “ha diritto alla provvigione” e l’esigibilità con l’uti- lizzo dell’espressione “spetta all’agente”. Pertanto, se l’art. 1748, comma 4, c.c., alinea secondo, dispone che “la provvigione spetta all’agente, al più tardi, inderogabil- mente”, emerge l’intento di posticipare il solo momento dell’esigibilità del diritto alla provvigione, ma non la nascita del diritto stesso, che deve inderogabilmente coinci- dere con la conclusione dell’affare promos- so dall’agente, per effetto del consenso le- gittimamente manifestato dal preponente e dal cliente15.

Del resto, opinare diversamente signifi- cherebbe svuotare di ogni contenuto il prin- cipio generale che la direttiva n. 86/653/ CEE del Consiglio, così violando il consolida- to principio di primazia del diritto dell’Unio- ne europea sul diritto nazionale16.

Inoltre, a favore di una simile soluzio- ne milita una fisiologica esigenza di favor per l’agente, parte debole del rapporto di agenzia, che il più delle volte sottoscrive contratti predefiniti dal preponente secon- do moduli o formulari non preceduti da trat- tative pre-contrattuali.

vo, di maturazione del diritto alla provvigione (comma 4 seconda parte) è quello, eventualmente, voluto dalle parti con il termine finale del momento in cui il terzo abbia eseguito, o avrebbe dovuto eseguire, la prestazione qualora il preponente avesse eseguito la prestazione a suo carico”.

15 X. XXXXX - A. VENEZIA, Il contratto di agenzia, la concessione di vendita, il franchising, op. cit., pp. 247 ss.; “Il quarto comma dell’art. 1748 precisa poi il momento nel quale la provvigione, già attribuita all’agente sulla base del criterio generale contenuto nel primo comma, costituito dalla conclusione dell’affare nel corso del contratto per effetto dell’attività dell’agente, matura (spetta all’agente) in favore dell’agente”.

16 Corte costituzionale, 27 dicembre 1973, n. 183.

4. Nullità della clausola di subordinazione al cd. “sell-out” del diritto alla prov- vigione per violazione dell’art. 1748, comma 4, c.c..

Alla luce di tali considerazioni, ben si comprende l’illegittimità delle clausole contenute nei contratti individuali di agen- zia che subordinano l’esigibilità o addirittu- ra la nascita del diritto alla provvigione in favore dell’agente al c.d. sell-out.

Una simile clausola, infatti, contrasta con il dettato dell’art. 1748, comma 4, ali- nea secondo, c.c., che individua quale mo- mento estremo ed inderogabile di esigibilità del diritto alla provvigione il pagamento che il cliente effettua in favore del preponente quale obbligazione sinallagmatica derivante dall’affare concluso per effetto dell’inter- vento dell’agente. Pertanto, dato il caratte- re cogente della suddetta norma, tale clau- sola sarebbe affetta da nullità virtuale asso- luta per violazione di norma imperativa, con tutti i corollari processuali che ne derivano in termini di imprescrittibilità della relativa azione di accertamento giudiziale, di rile- vabilità di ufficio da parte del giudice, di impossibilità di sanatoria, di travolgimento degli atti presupposti.

Tuttavia, la nullità di tale clausola non comporta, a parere di chi scrive, la nullità dell’intero contratto, rientrando una simile ipotesi nell’alveo dell’art. 1419, comma 2, c.c., secondo cui “La nullità di singole clau- sole non importa la nullità del contratto, quando le clausole nulle sono sostituite di diritto da norme imperative”17.

Nel caso di specie, l’art. 1748, comma 4, alinea secondo, ha carattere imperativo, come si evince dalla locuzione “inderogabil- mente”, sicché la nullità della clausola che subordini la nascita e/o esigibilità del diritto alla provvigione al cd. sell-out delle vendite tra cliente–rivenditore e consumatore fina- le non solo non determinerebbe la nullità dell’intero contratto di agenzia, ma verreb-

be sostituita ope legis dalla norma impera- tiva su richiamata, con la conseguenza che il diritto alla provvigione dovrà considerarsi sorto al momento della conclusione dell’af- fare ed esigibile al momento del pagamento da parte del cliente.

Depone a favore di tale interpretazione anche l’art. 1367 c.c. che sancisce il princi- pio di conservazione del contratto e prescri- ve il dovere di privilegiare un’interpretazio- ne contrattuale tesa a riconoscere, piutto- sto che a negare, gli effetti del contratto18. Da ultimo, un ulteriore argomento a suf- fragio di ciò è l’assoluta illogicità della su- bordinazione dell’an e quantum del diritto alla provvigione ad un affare intercorso tra cliente–rivenditore e consumatore finale, rispetto a cui l’agente non svolge alcuna at-

tività di intermediazione.

A fortiori a simili conclusioni si sarebbe addivenuti anche nella vigenza della vecchia formulazione dell’art. 1748 c.c., che subor- dinava la nascita e l’esigibilità del diritto alla provvigione al “buon fine dell’affare”, per esso intendendosi esclusivamente quel- lo procurato dall’agente.

Alla luce di quanto sopra, nessun avallo normativo sussiste per la clausola contrat- tuale che leghi il diritto alla provvigione dell’agente al cd. sell–out delle vendite tra cliente–rivenditore e consumatore finale, dovendosi ritenere quale unico parametro il cd. sell–in, ossia la vendita del prodotto o del servizio dal preponente al cliente-riven- ditore, causalmente riconducibile all’inter- mediazione dell’agente.

5. Le provvigioni sul cd. “trasferito”: orientamenti giurisprudenziali nazio- nali ed europei

Diverso dal sell–out, invece, è il pro- blema relativo agli affari conclusi tra il preponente ed un cliente–rivenditore che, in esecuzione dell’affare, consegni la mer- ce presso proprie filiali, presenti in zone

17 X. XXXX - X. XXXXXXXX, Manuale di diritto civile, Neldiritto, Roma, 2013, pp. 1295 ss..

18 Cass., 1 ottobre 2004, n. 19567.

diverse da quelle oggetto del rapporto d’agenzia.

Xxxxxx, ai sensi dell’art. 1743 c.c., “Il preponente non può valersi contempora- neamente di più agenti nella stessa zona e per lo stesso ramo di attività né l’agente può assumere l’incarico di trattare nella stessa zona e per lo stesso ramo di attività gli affari di più imprese in concorrenza tra loro”.

Trattasi del cd. principio di esclusiva bilaterale19, che vincola sia il preponente che l’agente a non assumere più rapporti di agenzia in una determinata zona aventi ad aggetto attività concorrenziali tra loro; detto principio in Italia, diversamente da altri sistemi giuridici, è un elemento natu- rale del rapporto di agenzia20, applicabile automaticamente anche senza un’espressa volontà delle parti, fatto salvo il loro potere di deroga.

Con riferimento alla consegna delle merci o all’erogazione del servizio - ogget- to dell’affare intercorso tra preponente e cliente - in luogo diverso da quello della sua conclusione, verrebbe apparentemente in rilievo un conflitto normativo tra l’art. 1748 c.c., comma 1, c.c. e l’art. 1743, comma 2, c.c., ossia tra diritto alla provvigione dell’agente quando l’affare risulti concluso per effetto del suo intervento e diritto di esclusiva di zona in favore dell’agente.

Più precisamente, non si evince dal di- sposto legislativo se in caso di consegna del- le merce o di erogazione del servizio in luogo diverso da quello di conclusione dell’affare e di competenza esclusiva di altro agente, la provvigione spetti all’agente che abbia pro- curato l’affare ovvero all’agente nella cui zona l’affare viene eseguito. Al contrario, la contrattazione collettiva nazionale - e, nel-

19 X. XXXXXXXXX, Appunti su l’esclusiva nel contratto di agenzia, in Orientamenti della Giurisprudenza del lavoro, 2000, pp. 315 ss..

20 X. XXXXXXXX, Contratto di agenzia, op. cit., pp. 77 ss.; X. XXXXXXXXXX - C. MOSCA, La nuova disciplina dell’agenzia commerciale, Cedam, Padova, 2000, p. 22 ss.. In giurisprudenza: Cass., 1 giugno 1998, n. 5372 e Cass., 5 giugno 1998, n. 5569.

lo specifico, l’art. 6, comma 9, dell’Accor- do Economico Collettivo del 20 marzo 2002 (Industria)21 e l’art. 4, comma 10, dell’Ac- cordo Economico Collettivo del 16 febbra- io 2009 (Commercio)22 - ha stabilito che, in caso di divergenza tra luogo di conclusione e luogo di esecuzione dell’affare, la provvi- gione debba attribuirsi all’agente che abbia effettivamente promosso l’affare, salvo il diverso accordo tra le parti per un’equa ri- partizione della provvigione tra l’agente che abbia procurato l’affare e l’agente operante nella zona in cui l’affare sa stato eseguito. Entrambi gli Accordi economici collettivi, quindi, tendono a valorizzare l’agente che promuove l’affare e che, quindi, deve esse- re “premiato” con la provvigione, piuttosto che l’agente operante nella zona di conse- gna della merce o fornitura del servizio.

A ben vedere, dall’esame di tale nor- mativa, in caso di divergenza tra luogo di conclusione e luogo di esecuzione dell’af- fare, non sembra esserci alcuna violazione del diritto di esclusiva dell’agente operan- te nella zona in cui l’affare venga esegui- to, poiché la lesione del diritto di esclusiva dell’agente si perfeziona quando l’affare venga promosso nella sua zona geografica da un agente normalmente operante nel suo medesimo ramo di attività ed in una diversa zona. Infatti, nel caso di merce consegnata

21 Ai sensi dell’art. 6, comma 9, dell’Accordo Eco- nomico Collettivo del 20 marzo 2002 “Per la disciplina dei rapporti di agenzia e rappresentanza commerciale del settore della piccola e media industria” … “Qualora la promozione e l’esecuzione di un affare interessino zone e/o clienti affidati in esclusiva ad agenti diversi, la relativa provvigione verrà riconosciuta all’agente, che abbia effettivamente promosso l’affare, salvo di- versi accordi fra le parti per un’equa ripartizione della provvigione stessa”.

22 Ai sensi dell’art. 4, comma 10, dell’Accordo Econo- mico Collettivo del 16 febbraio 2009 “Per la disciplina del rapporto di agenzia e rappresentanza commerciale del settore del commercio” … “Quando la consegna della merce o la fornitura del servizio venga effettuata in una zona diversa da quella in cui è stato concluso l’affare, la provvigione compete all’agente che abbia effettivamente promosso l’affare, salvo diverso accordo scritto tra le parti”.

o servizio fornito in luogo diverso da quello in cui sia stato promosso e concluso l’affare, l’agente che opera nel luogo di esecuzione dell’affare non può invocare alcuna lesione del diritto di esclusiva a suo carico, per il duplice motivo che l’affare è stato concluso in zona diversa dalla sua e che il diritto alla provvigione nasce con la conclusione e non con l’esecuzione dell’affare.

Pur tuttavia, vi sono situazioni in cui la consegna delle merce o la fornitura del servizio nella diversa zona avviene proprio grazie all’attività dell’agente che operi in suddetta zona23. In questi casi, sarebbe ir- ragionevole e discriminatorio escludere la provvigione in favore dell’agente per il cui tramite il cliente abbia potuto consegnare la merce o fornire un servizio presso una propria filiale, con un eccessivo vantaggio per l’agente che si sia limitato a promuove- re l’affare, che si vedrebbe riconosciuto in via esclusiva l’intera provvigione24.

L’esigenza di tutela dell’agente che age- voli l’esecuzione dell’affare troverebbe giu- stificazione, non in una presunta violazione del suo diritto di esclusiva, bensì nella ne- cessità di valorizzare l’attività dell’agente senza cui non solo l’affare non sarebbe mai andato a buon fine ma non sarebbe mai di- venuta esigibile la stessa provvigione a van-

23 X. XXXXXXXXXX, Il contratto di agenzia commerciale, op. cit.; “Ad es. perché l’agente tratta con una società che fa acquistare i prodotti da una consociata (o dalla capo-gruppo) avente la propria sede nella zona di un altro agente”.

24 X. XXXXXXXXXX, Il contratto di agenzia commerciale, op. cit., pp. 203 ss. pone l’accento sulla difficoltà di individuare l’esatta portata del concetto di conclusione dell’affare nella seguente ipotesi: “ad esempio, nel caso di un gruppo di acquisto che tratti direttamente con il produttore. In questi casi, sarà spesso impossibile indi- viduare un agente che abbia effettivamente promosso l’affare: né l’agente nella cui zona si trova il gruppo di acquisto (il quale sarà di regola escluso dai rapporti con il gruppo in questione); né l’agente della zona del membro del gruppo, dal momento che la sua attività di promozione non si concretizzerà in un ordine, ma darà luogo al massimo ad una richiesta del membro alla centrale del gruppo”.

taggio dell’agente promotore dell’affare25. Sulla questione, in realtà si è già da tem- po espressa la Corte di Giustizia, con una pronuncia del 199626, relativa ad un rinvio pregiudiziale proposto da un agente di com- mercio greco, avente ad oggetto il problema della corretta interpretazione della nozione contenuta nell’art. 7, n. 2 della direttiva

n. 86/653/CEE del Consiglio di “cliente ap- partenente a tale zona”, nel caso in cui il cliente sia una società la cui sede legale è situata in luogo diverso da quello in cui svol- ge la propria attività commerciale ovvero da quello in cui si trovino gli stabilimenti e gli impianti. Detta Corte ha stabilito che, al- lorché la società svolga attività commerciali in luoghi diversi o allorché l’agente operi su territori diversi, per determinare il “cen- tro di gravità dell’operazione effettuata” possono essere presi in considerazioni vari elementi, quali il luogo in cui le trattative con l’agente si sono svolte, il luogo in cui la merce è stata consegnata, il luogo in cui si trova lo stabilimento che ha effettuato l’ordine. Occorre, cioè, considerare criteri che valorizzino il luogo delle effettive atti- vità commerciali della società cliente, evi- denziando quindi le relazioni commerciali concrete tra agente e clientela, e rifiutare l’adozione di criteri precostituiti.

Orbene se da un lato è apprezzabile la finalità perseguita dal supremo consesso europeo, dall’altro non viene individuato un criterio dirimente che tuteli esigenze di certezza del diritto e prevenga l’insorgere di contenziosi in casi simili. Sotto tale profi- lo, infatti, la giurisprudenza italiana, violan- do il principio di interpretazione conforme del diritto nazionale al diritto dell’Unione europea27, con una successiva sentenza del Tribunale di Siracusa del 7 ottobre 2003, si è occupata proprio del caso di divergenza

25 X. XXXXXXXXXX, Il contratto di agenzia commerciale, op. cit.; “Ad es. un ascensore venduto al costruttore della zona dell’agente, da installarsi a cura di un altro costruttore nella zona di un altro agente”.

26 Corte di Giustizia CE, causa X-000/00, Xxxxxxxxx- gas c. Kartonpak AE, in Foro italiano, 1997, p. 115 ss..

27 Cass. civ. SS.UU., 13 gennaio 2010 n. 355.

tra luogo di conclusione dell’affare e luo- go dell’adempimento ed ha stabilito che, ai fini della nascita del diritto alla provvigione spettante all’agente, non rileva il luogo in cui il contratto sia stato formalmente con- cluso o eseguito, bensì quello in cui il con- tratto sia stato promosso o avrebbe potuto essere promosso per essere ivi la sede del cliente28. Detta soluzione, in linea con la re- gola generale di cui agli Accordi Economici Collettivi di categoria, non ha evidentemen- te tenuto conto della precedente pronuncia della Corte di Giustizia ed ha privilegiato esigenze di certezza del diritto, sacrificando soluzioni concrete e di tutela sostanziale.

In base al suddetto quadro normati- vo e giurisprudenziale, un’interpretazione conforme della normativa interna a quella sovranazionale imporrebbe alle parti di un contratto di agenzia di disciplinare specifi- catamente le ipotesi di nascita del diritto alla provvigione dell’agente per gli affari conclusi con clienti operanti in più zone, in- dividuando un criterio che valorizzi il centro di gravità dell’affare.

A parere di chi scrive, gli Accordi eco- nomici collettivi contrasterebbero con il diritto dell’Unione europea nella parte in cui, come regola generale, attribuiscono la provvigione all’agente che promuove che l’affare e, solo in via eccezionale, fanno salva la possibilità alle parti di derogare a tale regola e, conseguentemente, andreb- bero disapplicati29.

Diversamente, la sentenza della Corte di Giustizia del 1996 sembra aver individuato un inverso rapporto regola/eccezione, evi- denziando la necessità di individuare il luo- go delle effettive attività commerciali del cliente e, solo in via residuale - laddove i criteri sostanziali non siano in grado di ri-

28 Nella specie, l’agente aveva promosso la stipu- lazione di una convenzione - quadro con il Ministero della pubblica istruzione, ed il Tribunale ha considerato quest’ultimo, ai fini delle provvigioni, quale cliente contraente, giudicando del tutto irrilevante la sede dei singoli fruitori della convenzione stessa”.

29 G. ALPA - X. XXXXXXXX, Manuale di diritto ammini- strativo, op. cit., pp. 24 ss..

condurre il centro di gravità dell’affare ad una specifica zona - il luogo in cui l’affare sia stato promosso.

In mancanza di una normativa naziona- le in grado di adeguarsi al diritto vivente dell’Unione europea, l’unico strumento di tutela per gli agenti è quello di sottoscri- vere, contestualmente al contratto di agen- zia, clausole che stabiliscano ex ante cri- xxxx di equa suddivisione della provvigione tra l’agente che promuove la conclusione dell’affare e l’agente del luogo di esecuzio- ne dello stesso.

6. La competenza fiscale delle provvi- gioni in caso di divergenza tra luogo di conclusione e luogo di esecuzione dell’affare

Sotto il profilo fiscale, la consegna dei beni e la fornitura dei servizi fuori zona possono comportare l’insorgere di proble- matiche nell’individuare l’esercizio di com- petenza annuale della provvigione, specie quando avvengono non sulla base del singolo contratto concluso con la sede centrale del cliente–rivenditore, ma di singoli contratti con le unità di vendita locali del medesimo cliente–rivenditore.

Ai sensi dell’art. 109, comma 2, lett. b) del T.U.I.R., “Ai fini della determinazione dell’esercizio di competenza: b) i corrispet- tivi delle prestazioni di servizi si considera- no conseguiti, e le spese di acquisizione dei servizi si considerano sostenute, alla data in cui le prestazioni sono ultimate”.

Riguardo le “prestazioni ultimate”, cui fa riferimento la norma, non è chiaro se, re- lativamente alle provvigioni, l’ultimazione delle prestazioni coincida con la conclusio- ne dell’affare o con la consegna della merce o fornitura del servizio.

Benché sul piano letterale tale espres- sione sembrerebbe evocare l’esecuzione delle prestazioni, l’Agenzia delle Entrate, in coerenza con il principio di competenza civilistica delle provvigioni, ha stabilito che l’ultimazione della prestazione coincide con la data di conclusione del contratto tra preponente e terzo, sicché in tale momen-

to sarà considerato imponibile il compenso provvisionale30.

Con una successiva risoluzione, l’Agen- zia dell’Entrate ha precisato che “il diritto alla provvigione si matura dal momento in cui il preponente ha eseguito o avrebbe do- vuto eseguire la prestazione; ai fini fiscali, quindi, la provvigione risulta imponibile in capo all’agente nel periodo di imposta in cui il preponente ed il terzo concludono il contratto procurato dall’agente”31.

Tale principio, peraltro, sempre secon- do la risoluzione dell’Agenzia delle Entrate, vale persino in caso di deroga contrattuale alla disciplina legislativa laddove le parti in- tendano rapportare l’insorgenza del diritto alla provvigione in un momento successivo a quello della conclusione dell’affare. Infatti l’Agenzia delle Entrate ha affermato che, anche se il contratto subordini la nascita del diritto alla provvigione dell’agente “sull’in- cassato”, il provento per l’agente e l’onere per il preponente sono da intendersi fiscal- mente rilevanti già alla data di ultimazione della prestazione da parte dell’intermedia-

30 Agenzia delle Entrate, Risoluzione 08.08.2005 n. 115/E. “Si deve ritenere ultimata la prestazione ed impo- nibile il relativo compenso, alla data in cui si conclude il contratto tra il preponente ed il terzo: in tale momento si deve considerare conclusa la prestazione da parte dell’agente, atteso che il suo obbligo è, come recita l’art. 1742 del codice civile. Quello di promuovere la conclu- sione degli affari”; X. XXXXX - X. XXXXXXX, Il contratto di agenzia, profili civili e fiscali, Xxxxxxx, Milano, 2006, pp. 165 ss.: “La certezza dell’esistenza della provvigione si ha già, infatti, nel momento in cui è stato concluso il contratto tra preponente e terzo, Il diritto di credito dell’agente per il servizio reso, sorto al momento della conclusione del contratto promosso, non è subordinato, infatti, all’effettiva esecuzione delle parti”.

31 Agenzia delle Entrate, Risoluzione del 12.07.2006,

n. 91. “Il momento di tale ultimazione potrebbe indivi- duare anche il periodo di imposta di competenza delle provvigioni passive, ossia il periodo d’imposta nel quale dette provvigioni concorrono quali componenti negativi alla formazione del reddito imponibile dell’impresa pre- ponente. Tale generale principio di competenza fiscale, di cui all’art. 109, comma 2 del TUIR, però, deve essere applicato in combinazione con il corollario del rapporto civilistico secondo cui i costi devono essere correlati con i ricavi dell’esercizio”.

rio, non dovendosi invece attendere la data dell’incasso della fornitura procurata32.

Tale considerazione, peraltro, avvalora quanto sostenuto in merito all’impossibili- tà di derogare alla regola della conclusione dell’affare come momento genetico del di- ritto alla provvigione, potendo al più l’auto- nomia negoziale incidere sull’esigibilità del diritto stesso.

Se così non fosse, ci si domanda perché mai l’Agenzia delle Entrate abbia inteso sot- toporre ad imposizione fiscale le provvigioni al momento della conclusione del contratto di agenzia anche in presenza della clausola “sull’incassato”.

Applicando i principi sanciti dall’Agen- zia dell’Entrate alla peculiare ipotesi delle consegne “fuori zona”, consegue che il pe- riodo di competenza delle provvigioni attive e passive33 si determina con la conclusione del contratto determinata dall’intervento dell’agente e non con la consegna o con la fornitura del servizio in una zona diversa, attenendo tali aspetti all’esigibilità della provvigione.

L’unico aspetto che potrebbe venire in rilievo è quello della possibilità di una pro- porzionale riduzione della percentuale della provvigione in favore dell’agente che ha pro- mosso l’affare, a vantaggio dell’agente della zona di consegna della merce o della fornitu- ra del servizio che abbia contribuito in modo rilevante all’esecuzione dell’affare.

Si tratta, comunque, di un problema di tutelare ragioni di giustizia sostanzia- le che non pregiudica i principi affermati dall’Agenzia dell’Entrate.

32 X. XXXXXX, Agenti e rappresentanti. Guida per il professionista e per l’azienda, Maggioli, Santarcangelo di Romagna (Rimini), 2013, pp. 180 ss..

33 Tali si definiscono a seconda della prospettiva: provvigioni passive e quindi costi (per il preponente) e provvigioni attive e quindi ricavi (per l’agente).

Abstract

L’autore esamina la fattispecie relativa al diritto alla provvigione dell’agente di commercio ed evi- denzia l’illegittimità di clausole che si stanno diffondendo nei contratti individuali di agenzia, che subordinano la nascita e l’esigibilità di tale diritto a momenti successivi, nonché le problematiche legate alla divergenza tra luogo di conclusione e quello di esecuzione dell’affare senza trascurare gli aspetti fiscali, di competenza, della provvigione stessa.

Abstract

The author examines the case concerning the right to a commission of commercial and highlights the illegality of clauses that are spreading in a contract of agency, which make the birth and the enforceability of this right at a later date, as well as issues related to the divergence between the place of conclusion and the execution of the business without neglecting the fiscal competence of the commission itself.