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Avv. Xxxxx Xxxxxxx
A cura di:
I CONTRATTI DI AGENZIA E DI DISTRIBUZIONE
IN BRASILE
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Avv. Pierfrancesco X. Xxxxxx
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I CONTRATTI DI AGENZIA E DI DISTRIBUZIONE IN BRASILE
1. Introduzione
Il sistema normativo brasiliano detta una disciplina complessa ed articolata per i c.d. contratti di cooperazione commerciale, tra i quali rientrano, come noto, anche i contratti di agenzia e distribuzione.
Il presente articolo ha lo scopo di fornire un primo approccio alla legislazione brasiliana in materia, chiarendone alcuni degli elementi essenziali.
La complessità del sistema normativo brasiliano ben si evince anche da una sommaria disamina del contesto normativo applicabile.
Il Codice brasiliano del 1916 non disciplinava specificamente la fattispecie del contratto di agenzia (Agência), che, pertanto, veniva ancora considerato un contratto atipico. Tale situazione è radicalmente mutata con l’entrata in vigore del nuovo Codice Civile brasiliano, introdotto dalla Legge n. 10.406 del 10 gennaio 2002, che ha tipizzato il contratto di agenzia, dettando, tuttavia, una disciplina congiunta a quello di distribuzione: infatti, le due figure contrattuali, pur distinte tra loro, vengono trattate unitamente nel Capo XII, intitolato “Agência e Distribuição”.
Alle due fattispecie sopra citate si applichino, in virtù dell’espresso richiamo contenuto nell’art. 7211 del Codice ed in quanto compatibili, le regole concernenti il mandato (mandato) e la comissão (commissione) oltre a quelle contenute nelle leggi speciali e specificamente nella Legge 4886/65, modificata dalla Legge 8420/92, che regola la figura del diverso ed autonomo contratto di
1 Art. 721 del Codice Civile brasiliano, traduzione a cura dei redattori: “Si applicano al contratto di agenzia e distribuzione, in quanto compatibili, le regole concernenti il mandato e la commissione e quelle previste dalle leggi speciali.”
Representação Comercial (rappresentanza commerciale), e, per quanto riguarda il solo contratto di distribuzione, della Legge 6729/79, modificata dalla Legge 8132/90, che disciplina il contratto di concessão comercial entre produtores e distribuidores de veículos automotores de via terrestre (assimilabile ai contratti applicati in Italia dalle Concessionarie di autoveicoli).
A ciò si aggiunge come, laddove si dovessero presentare casi di vulnerabilità o inferiorità di una delle parti nei confronti dell’altra, la giurisprudenza tende ad applicare i principi esistenti nel Codice di Difesa del Consumatore brasiliano.
Il quadro sopra delineato consente di osservare preliminarmente come, da un lato, la disciplina congiunta dei contratti di agenzia e distribuzione introdotta dal Codice Civile, dall’altro, il richiamo alle disposizioni dettate per il mandato e la commissione e, dall’altro lato ancora, l’ulteriore richiamo alla legge speciale creino un contesto normativo di evidente difficile fruizione2.
2 Proprio al fine di rendere maggiormente agevole la comprensione del sistema normativo brasiliano, riportiamo di seguito alcuni brevi cenni definitori delle principali caratteristiche dei contratti di Mandato, Comissão, Representação Comercial e, cioè, delle fattispecie contrattuali destinatarie di una disciplina comune o collegata a quella dei contratti di agenzia e distribuzione.
Mandato. Il mandato, secondo il diritto civile brasiliano, è un contratto tipico e presenta caratteristiche simili alla figura giuridica omonima italiana: infatti, mediante la stipula di un contratto di mandato, una parte, il mandatario, assume l’obbligo di compiere uno o più atti giuridici per conto, ovverosia, nell’interesse dell’altra parte, il mandante. Si noti bene che il ravvicinamento con la fattispecie italiana sussiste solo laddove si parli di mandato con rappresentanza; le due tipologie contrattuali divergono quando si parla del “mandato senza rappresentanza”, che in Italia è tuttora previsto, ma in Brasile, nel nuovo codice civile, il legislatore ha preferito abolire. Secondo la nuova esegesi, se vi è il conferimento di poteri, ma senza rappresentanza, si parla della figura tipica di un altro contratto, la comissão o commissione, e non di mandato.
Comissão. La comissão è un contratto tipico, tecnicamente assimilabile alla commissione nel diritto italiano. Così come nel diritto italiano, la commissione è una sorta di mandato senza rappresentanza che ha per oggetto l’acquisto e la vendita di beni da parte del comissário (commissionario in Italia), che può essere persona fisica o giuridica, per conto del comitente (committente in Italia), secondo istruzioni da questi ricevute, ma in nome proprio. Il commissionario figura nel contratto come parte e generalmente omette il nome del committente, perché, appunto, agisce in nome proprio. Tuttavia, può risultare vantaggiosa la divulgazione del nome del committente, se vi è un interesse merceologico, per agevolare le vendite o gli affari in generale. Il commissionario, come remunerazione per l’attività svolta, percepisce una percentuale calcolata sul valore dei beni venduti o sul valore di altri affari, corrispondente alle provvigioni italiane. Sia in Brasile sia in Italia per il contratto di commissione è consentita la pattuizione della c.d. clausola dello “star del credere”, cioè di una forma di responsabilità del commissionario per l’inadempimento del terzo con il quale ha contrattato.
Representação Comercial. La rappresentanza di commercio, regolata dalla legislazione speciale e dal codice civile brasiliano, in quanto compatibile, è il contratto con il quale una persona giuridica conferisce all’altra parte poteri di rappresentarla, agendo per suo conto e senza vincoli di subordinazione. Il rappresentante di commercio è soggetto autonomo che tuttavia assume un vincolo contrattuale con l’azienda rappresentata, pur svolgendo la propria attività con
2. Definizione di Agenzia e di Distribuzione nel sistema giuridico brasiliano.
L’art. 7103 del Codice Civile brasiliano definisce come contratto di agenzia il contratto con il quale una persona si obbliga, dietro un corrispettivo (retribuição), a realizzare certi affari, in una determinata zona, con carattere di abitualità, in favore e per conto di un terzo, senza subordinazione gerarchica.
Nel “capoverso unico” dello stesso articolo, il Xxxxxx dispone che il preponente (la casa mandante) possa conferire poteri all’agente, affinché questi lo rappresenti nella conclusione dei contratti.
Come detto, l’art. 7104, nello stesso comma, definisce anche il contratto di distribuzione come un contratto di agenzia nel quale l’agente ha nella propria disponibilità materiale il bene da commercializzare.
Chiaramente, la differenza tra distributore ed agente si ripercuote anche sul rapporto tra questi ed il preponente: infatti, nel contratto di distribuzione il preponente si obbliga a vendere continuativamente i suoi prodotti al distributore, per ri-vendere gli stessi in una zona determinata, offrendo, in virtù della continuità del rapporto, condizioni di particolare favore.
l’ausilio di mezzi ed impiegati propri, che non sono in nessun modo vincolati alla rappresentata. L’attività prestata è essenzialmente di intermediazione, senza dipendenza gerarchica. Tuttavia, nello svolgimento della propria attività il rappresentante deve attenersi alle istruzioni ricevute dal rappresentato. Di regola, il rappresentante non è né mandatario, né commissionario, ma nulla impedisce che assuma anche le relative obbligazioni. La sua attività consiste nel raccogliere le proposte o richieste di acquisto di beni o servizi e trasmetterle al rappresentato. In ciò si concretizza la differenza fondamentale con il contratto di mandato nel quale, come suesposto, il mandatario compie lui stesso gli atti per conto del mandante. Sempre a differenza del mandato, che viene conferito per atti specificamente individuati e isolati, il rappresentante riceve poteri di natura permanente, configurando con il rappresentato un rapporto stabile e duraturo.
3 Art. 710 del Codice Civile brasiliano, traduzione a cura dei redattori: “Con il contratto di agenzia una persona assume, con carattere non occasionale e senza vincoli di dipendenza, l’obbligo di promuovere, per conto di un’altra, dietro compenso, la realizzazione di certi affari, in una zona determinata,…
Capoverso unico: “Il preponente potrà conferire poteri all’agente perché questi lo rappresenti nella conclusione dei contratti.”
4 Art. 710, ultima parte, “… caratterizzandosi la distribuzione per il fatto che l’agente avrà a sua disposizione il bene che dovrà essere oggetto della negoziazione”.
Inoltre, il contratto di distribuzione può venire redatto come contratto di adesione, pur non essendo una sua caratteristica essenziale, a patto che vengano osservate le regole ermeneutiche che si applicano a questa modalità contrattuale.
Infine, il contratto di Distribuzione subisce l’influenza del contratto di fornitura, oltre che dei già menzionati contratti di compravendita, mandato e commissione, ma la sua natura di intermediazione nelle vendite dei beni lo avvicina di più alla rappresentanza di commercio.
Il contratto di Agenzia e quello di Distribuzione sono, essenzialmente, contratti sinallagmatici, onerosi, consensuali, informali, commutativi, (con ciò intendendosi ogni contratto in cui le reciproche prestazioni siano certe e stabilite sin dalla sottoscrizione), di durata e intuitu personae (cioè strettamente collegato alle caratteristiche personali delle parti coinvolte).
Schematicamente, possiamo rilevare come il contratto di Agenzia sia caratterizzato da:
a) carattere non occasionale della medesima attività svolta;
b) svolgimento di attività di mediazione per la conclusione di certi affari;
c) autonomia dell’attività dell’Agente che, tuttavia, deve seguire delle direttive poste dal preponente;
d) esclusiva nella zona dove l’agente svolge la sua attività, anche se, a discrezionalità dei contraenti, essa può non essere prevista nel contratto sottoscritto inter partes.
Proprio per il particolare impianto normativo del Codice Civile brasiliano il contratto di Distribuzione differisce da quello di Agenzia non perché abbia caratteristiche diverse, ma ulteriori.
Infatti, oltre a quelle già elencate sopra per il contratto di Agenzia, il contratto di Distribuzione si caratterizza perché:
a) il distributore ha a sua disposizione il bene ad essere commercializzato, il che non significa che ne abbia sempre il possesso: i beni possono rimanere fisicamente nella sede del contraente-preponente;
b) come regola generale, il distributore acquista i beni ad essere commercializzati.
2.1 Requisiti di legge
Il Diritto Civile brasiliano, cosi come quello italiano, dispone dei presupposti perché i contratti in genere vengano considerati esistenti e validi.
Per quanto concerne i contratti di Agenzia e di Distribuzione, gli elementi essenziali per l’esistenza e la validità sono due e, precisamente:
a) l’espressa indicazione delle parti; si consideri che sia il preponente, sia l’Agente possono essere persone fisiche o giuridiche;
b) l’espressa indicazione dell’oggetto, che deve essere possibile, lecito e determinato.
Poiché il contratto fa legge tra le parti, secondo il principio giuridico “pacta sunt servanda”, i contraenti possono modulare la pattuizione sulla base delle specifiche esigenze, sempre senza derogare le regole cogenti che, per il loro carattere imperativo sono inderogabili e, pertanto, oltre agli elementi sopra indicati, pare consigliabile aggiungere alla pattuizione tutti gli elementi in grado di individuare al meglio la volontà delle parti, ad esempio:
a) l’indicazione della zona dove l’agente/distributore svolgerà la sua attività;
b) l’espressa indicazione dell’eventuale esclusiva, che non può essere presunta;
c) l’entità del compenso provvigionale dell’agente/distributore;
d) la durata;
e) l’indennità in caso di recesso unilaterale dal contratto;
f) il foro eletto dalle parti per dirimere le eventuali controversie che possano sorgere.
3. L’uniformità delle regole applicabili alle fattispecie di Agenzia e di Distribuzione
Nonostante le sopra citate differenze, la legislazione brasiliana cerca di dettare una disciplina quanto più possibile uniforme in materia di contratti di cooperazione commerciale: a tal fine, da un lato, il nuovo Codice Civile brasiliano unifica i diritti di distributori e agenti e, dall’altro lato, le norme codicistiche si applicano, in quanto compatibili, anche al Rappresentante di Commercio (che, si ribadisce, è figura contrattuale autonomamente regolata dalla legge n. 4.886/65).
Proprio l’uniformità perseguita dal legislatore brasiliano impone una trattazione congiunta delle diverse tipologie contrattuali; pertanto, in questa sede, l’esposizione non può che muovere dalle caratteristiche del contratto di Agenzia e dalle caratteristiche dell’Agente.
4. Approfondimenti sulle caratteristiche del contratto di Agenzia – applicabili anche per il contratto di Distribuzione
L’Agente non ha vincolo di subordinazione gerarchica rispetto al preponente, ragione per cui il contratto di Agenzia non si caratterizza, in linea di principio, come un rapporto di lavoro subordinato.
L’Agenzia è quindi un contratto che ha per obiettivo, sostanzialmente, la promozione di relazioni commerciali tra il preponente, o il proprietario dei beni, ed i terzi, per mezzo dell’Agente. I terzi che trattano con l’Agente sono estranei, di regola, a questo contratto. L’Agente, nel perseguimento dell’obiettivo sopra citato, non è vincolato dalla effettiva conclusione dell’affare.
Nello svolgimento della propria attività, l’Agente/Distributore non si vincola al preponente in quanto gode di autonomia economica e funzionale, dimostrata anche dal fatto che l’Agente/Distributore ha una propria sede di lavoro, autonoma rispetto alla sede del preponente. Per questa ragione, l’Agente/Distributore sopporta i rischi ordinari dell’Affare, quali, ad esempio, trasporto della merce, oneri fiscali, pubblicità del prodotto, se non disposto diversamente nel contratto.
Nella maggior parte dei casi, l’Agente promuove contratti di compravendita, anche se la sua attività di promozione può avere quale scopo la sottoscrizione di tipologie contrattuali differenti.
Nulla impedisce che l’Agente rappresenti vari preponenti, la cui attività appartenga a rami del commercio o industriali diversi tra loro: ad esempio, potrà promuovere preponenti che operino nel settore del turismo, del teatro, dello sport, della pubblicità e del marketing, della politica, dei trasporti, del mercato finanziario, e così via.
Peraltro, laddove non sia prevista una clausola di esclusiva, l’Agente potrà rappresentare uno o più preponenti che operino nello stesso settore.
Parimenti, potrà anche verificarsi, ove espressamente concordato, che il preponente nomini più di un Agente nella stessa zona, per lo stesso ramo. Tale accordo espresso, chiamato “ajuste”, è previsto dall’art. 7115 del nuovo Codice Civile brasiliano.
Nel caso in cui, invece, le parti intendano evitare che gli agenti o i distributori entrino in concorrenza tra loro e si danneggino reciprocamente, l’ordinamento brasiliano tutela la possibilità di procedere alla specifica individuazione dei territori nei quali i singoli Agenti o distributori si trovino ad operare: infatti, da un lato, la regola generale, nel vigente Codice brasiliano, è
5 Art. 711 del Codice Civile brasiliano, traduzione a cura dei redattori: “Salvo accordo espresso (ajuste), il preponente non può costituire, contemporaneamente, più di un agente, nella stessa zona, con identica incombenza; né può l’agente assumere l’incarico di trattare nella stessa zona affari dello stesso genere, per conto di altri preponenti.”
l’esclusività dell’area e del ramo o dell’incarico, salvo espresso accordo (ajuste), dall’altro lato, la pluralità è l’eccezione.
Diversamente, nel sistema della Legge n. 4.886/65 – che, si ribadisce, viene dettato per la Representação Comercial ma si applica, in quanto compatibile, anche all’Agenzia ed alla Distribuzione – l’esclusività della rappresentanza deve essere espressamente prevista negli accordi contrattuali (art. 31, paragrafo unico6 così come modificato dalla Legge n. 8.420/92).
Per evitare l’evidente conflitto di interpretazione tra le disposizioni di legge sopra citate, le parti dovranno prevedere espressamente la natura esclusiva o meno dell’incarico di agenzia. Il preponente conferisce l’incarico ad un Agente per le sue caratteristiche personali.
Come in tutti i contratti, sempre si esigerà che l’Agente sia capace e l’oggetto del contratto sia lecito. Come in qualsiasi contratto, l’illiceità inficerà l’affare.
In ogni caso, l’Agente potrà essere sia una persona fisica, sia una persona giuridica.
4.1 FORMA
Pur essendo preferibile che le parti regolino i propri rapporti mediante un contratto redatto per iscritto, l’ordinamento brasiliano non esige la forma scritta al fine di provare l’esistenza del contratto.
Pertanto, in difetto della sottoscrizione di un contratto vero e proprio, la prova dell’esistenza del rapporto si può fornire con tutti i mezzi, principalmente tramite gli atti idonei a documentare la condotta delle parti, come – a titolo esemplificativo ma non esaustivo - la corrispondenza, le fatture, i formulari di richieste, i mezzi di divulgazione e pubblicità.
6 Art. 31 L. 4.886/65, capoverso unico: “L’esclusiva della rappresentanza non si presume in assenza di espressa pattuizione (ajustes)”
4.2 DURATA
Si tratta, inoltre, di accordo che si protrae nel tempo, poiché non si perfeziona con un unico atto, ma attraverso una condotta prolungata di entrambe le parti: da ciò il disposto di legge che esclude la natura eventuale del rapporto.
Nel rapporto contrattuale riveste fondamentale importanza la fiducia personale tra le parti.
4.3 INDIPENDENZA
Come sopra anticipato, altro elemento che caratterizza questa figura giuridica è l’indipendenza dell’Agente, come sottolineato nella definizione dell’art. 710 del Codice Civile. Peraltro, laddove sussista tra Agente e preponente un vincolo gerarchico, di subordinazione o di dipendenza, il rapporto giuridico sarà sottoposto alla normativa dettata per il diritto del lavoro. L’indipendenza dell’Agente si esprime essenzialmente nell’autonomia che lo caratterizza sia per il tipo di attività svolta, sia per le modalità con cui la stessa viene posta in essere.
4.4 REMUNERAZIONE
L’entità della remunerazione percepita dall’Agente potrà essere fissa, come potrà essere costituita da una percentuale sugli affari andati a buon fine. Sul punto, è importante verificare gli usi e le consuetudini propri del ramo di attività e/o dell’ambito territoriale nel quale l’attività dell’Agente venga svolta. A tale aspetto si applica l’art. 7017 del Codice civile brasiliano, che fa espresso riferimento al contratto di Commissione (comissão) ed è applicabile sia al contratto di agenzia, sia a quello di distribuzione.
7 Art. 701 del Codice Civile brasiliano, traduzione a cura dei redattori: “Laddove non sia stata pattuita la remunerazione dovuta al commissionario, essa verrà determinata secondo gli usi correnti del luogo”
Con riferimento a quest’ultima tipologia contrattuale, si noti come, normalmente, la remunerazione viene stabilita in base ad una percentuale sul volume degli affari conclusi.
È, comunque, consuetudine che l’agente o il distributore abbia diritto alla remunerazione per gli affari conclusi nella zona a lui affidata, ancorché senza il suo intervento, salvo diverso accordo espresso (ajuste) (art. 7148 del Codice civile brasiliano).
Tale disposizione si pone a garanzia dell’attività dell’Agente e costituisce una delle attrattive di tale tipologia contrattuale per chiunque voglia svolgere l’attività di Agenzia. La menzionata remunerazione potrà essere fissa o variabile, o mista, abbinando entrambe le modalità. In mancanza di espressa previsione in tal senso, si applicano i valori e le percentuali utilizzati nella prassi per i rispettivi contratti, come si fa con la rappresentanza commerciale.
Si noti bene che, laddove il preponente intervenga, direttamente o indirettamente, sugli affari promossi dall’Agente, a quest’ultimo saranno comunque dovute le provvigioni pattuite. Nel caso in cui dal comportamento del preponente derivi un pregiudizio all’Agente o alla sua attività, il primo dovrà corrispondere al secondo, oltre alla remunerazione, un’eventuale indennità.
Sotto questo profilo, occorre valutare se vi sia stata una “invasione” della zona di competenza dell’Agente, fatto salvo il diverso accordo delle parti come sopra accennato.
Laddove vi sia più di un agente/distributore per la stessa area, le parti dovranno stabilire con sufficiente chiarezza a chi spetti la provvigione. Nel silenzio del contratto sul punto, laddove l’affare venga concluso senza l’intervento degli agenti/distributori, la provvigione dovrà essere ripartita tra di loro.
8 Art. 714 del Codice Civile brasiliano, traduzione a cura dei redattori: “Salvo diverso accordo (ajuste),l’agente o il distributore avrà diritto alla remunerazione corrispondente agli affari conclusi all’interno della zona di propria competenza, indipendentemente dal suo intervento”.
Dall’art. 7169, inoltre, emerge come la provvigione sia dovuta all’agente/distributore, anche se l’affare non venga concluso per fatto imputabile al preponente.
Infatti, nell’esecuzione del contratto di agenzia, come avviene nell’ambito del contratto di “corretagem”10 con il quale ha punti di contatto, l’Agente ha comunque diritto alla propria remunerazione laddove, nonostante abbia promosso efficacemente l’affare, quest’ultimo non si sia concluso a causa del preponente11. Ovviamente, per verificare la sussistenza o meno del diritto alla remunerazione in capo all’Agente, sarà importante appurare che il comportamento del preponente non sia derivato dal verificarsi di circostanze riconducibili al caso fortuito o alla forza maggiore. Ad esempio, il preponente non sarà responsabile
– e non sarà tenuto alla corresponsione della remunerazione – nel caso in cui la rappresentazione di un’opera – frutto dell’attività dell’Agente – non abbia avuto luogo a causa di uno sciopero o di una malattia del tenore.
In ogni caso, l’art. 71712 del Codice civile brasiliano dispone che l’Agente, anche laddove il contratto di agenzia venga risolto dal preponente per giusta causa, avrà il diritto alla remunerazione per l’attività prestata, così come il preponente potrà chiedere di essere risarcito per gli eventuali danni subiti. In tal caso, secondo l’ordinamento brasiliano, è possibile compensare la remunerazione dovuta con i danni subiti, a patto che entrambi siano liquidi o liquidabili.
9 Art. 716 del Codice Civile brasiliano, traduzione a cura dei redattori: “La remunerazione sarà dovuta all’agente anche quando l’affare non venga concluso per fatto imputabile al preponente.”
10 La corretagem è il contratto nel quale una persona, indipendentemente dal conferimento o meno di un mandato di prestazione di servizi o altro rapporto di dipendenza, favorisce la conclusione di uno o più affari, conformemente alle istruzioni ricevute.
11 Il ravvicinamento tra le due diverse tipologie contrattuali deriva dall’applicazione del criterio della cosiddetta “aproximação útil” (letteralmente “ravvicinamento utile”), criterio utilizzato dalla dottrina brasiliana per sottolineare gli aspetti comuni a differenti fattispecie contrattuali.
12 Art. 717 del Codice Civile brasiliano, traduzione a cura dei redattori: “L’Agente, anche se il contratto di agenzia sia stato risolto dal preponente per giusta causa, ha diritto a percepire la remunerazione dovutagli per l’attività svolta nell’interesse del preponente, impregiudicato il diritto di quest’ultimo a percepire l’eventuale risarcimento per i danni subiti”
Parimenti, nel caso in cui l’Agente non possa proseguire la propria attività nei confronti del preponente per motivi di forza maggiore, ha comunque il diritto a percepire la remunerazione per l’attività posta in essere sino a quel momento, diritto che viene trasmesso agli eredi in caso di morte (art. 71913).
Nell’ipotesi di risoluzione del contratto da parte del preponente, trovano applicazione i principi di cui alla Legge n. 4.886/65 ed, in particolare, le disposizioni poste a tutela del rappresentante di commercio e, quindi, dell’Agente o del distributore, in quanto compatibili con la disciplina dettata dal Codice civile brasiliano per queste figure. Tali disposizioni perseguono l’obiettivo di tutelare l’inferiorità economica e la vulnerabilità dell’agente/distributore dinanzi al preponente. In questo senso dispone anche l’art. 71814, che riconosce all’Agente il diritto alla remunerazione dovutagli anche nel caso in cui il preponente receda senza che vi sia stata colpa dell’Agente stesso; a tale remunerazione, inoltre, dovrà essere aggiunta quella relativa agli affari pendenti e l’indennità prevista dalle leggi speciali.
4.5 INTUITU PERSONAE
La fiducia reciproca è un ulteriore elemento importante nel contratto. In questo senso, l’art. 71215 rinforza l’idea che l’Agente deve agire con la massima diligenza, obbedendo alle istruzioni ricevute dal preponente.
La buona fede oggettiva, richiamata come criterio generale nella conclusione ed esecuzione del contratto dall’art. 422 del Codice Civile brasiliano, e la buona fede soggettiva, che emerge
13 Art. 719 del Codice Civile brasiliano, traduzione a cura dei redattori: “Nel caso in cui l’Agente non possa proseguire l’attività per cause di forza maggiore, ha comunque diritto di percepire la remunerazione corrispondente all’attività effettuata, trasmettendo tale diritto ai propri eredi in caso di morte”.
14 Art. 718 del Codice Civile brasiliano, traduzione a cura dei redattori: “Nel caso in cui il preponente risolva il contratto senza colpa dell’Agente, questi ha diritto alla remunerazione sino a quel momento maturata, compresa quella relativa agli affari non ancora conclusi oltre alle indennità previste dalla legge speciale”
15 Art. 712 del Codice Civile brasiliano, traduzione a cura dei redattori: “L’Agente, nell’adempimento della propria prestazione, deve agire con assoluta diligenza, attenendosi alle istruzioni ricevute dal preponente”.
dall’esame della condotta specifica delle parti, svolgono un ruolo importante nelle ipotesi di inadempimento del contratto.
4.6 SPESE
Infine, poiché sia l’agente sia il distributore hanno una sede d’affari propria ed autonoma, vale la regola generale in virtù della quale l’agente/distributore sopporterà le proprie spese, come espressamente previsto dall’art. 71316 del Codice brasiliano vigente.
La disposizione codicistica ammette una pattuizione contraria: il contratto, pertanto, dovrà specificamente indicare le eventuali spese poste a carico del preponente, quali, a titolo esemplificativo, le spese relative a pubblicità, corsi di formazione, viaggi, la spedizione di campioni, e così via.
In ogni caso, non gravano sugli agenti né sui distributori le spese
c.d. “straordinarie”, cioè tutte quelle che esulino dalle finalità del negozio.
Ad ogni buon conto, nella regolamentazione dei singoli rapporti contrattuali di agenzia/distribuzione, dovranno essere considerati, accanto alla previsione di legge ed alle disposizioni contrattuali, gli usi locali, che giocano un ruolo di fondamentale importanza nella ripartizione delle spese tra preponente e agente/distributore.
4.7 FORO COMPETENTE
Il Tribunale ordinario è competente per dirimere le questioni giuridiche che incidano sui contratti di Agenzia e di Distribuzione.
16 Art. 713 del Codice Civile brasiliano, traduzione a cura dei redattori: “Salvo diverso accordo tra le parti, tutte le spese relative all’agenzia o distribuzione sono poste a carico dell’agente o distributore”
5. TERMINE E PREAVVISO
I contratti di agenzia e di distribuzione possono essere stipulati a tempo determinato o indeterminato.
Come nell’ordinamento italiano, nel caso di contratto di agenzia/distribuzione a tempo determinato, decorso il termine contrattualmente fissato, laddove le parti continuino a dare esecuzione al contratto, è prevista l’automatica trasformazione in contratto a tempo indeterminato.
L’art. 72017 del Nuovo Codice specifica il termine per la “denuncia vazia” corrispondente al recesso italiano: nel caso di un contratto a tempo indeterminato, qualsiasi parte potrà risolverlo, con un termine di preavviso di almeno 90 giorni; in concreto, sarà possibile che questo termine abbia una durata superiore laddove richiesto dall’importanza e dall’entità dell’attività svolta dall’Agente o dagli investimenti dallo stesso effettuati sino a quel momento. Il capoverso unico della citata disposizione prevede che, in caso di disaccordo tra le parti, sarà il Giudice a stabilire la durata del termine di preavviso e la somma eventualmente dovuta a titolo di indennità.
Sempre in tema di durata del contratto e preavviso, nell’ipotesi di recesso unilaterale dal contratto (resilição), è necessario specificare come la Legge n. 4.886/65, che, si ricorda, disciplina la Representação Comercial, detta una disciplina autonoma rispetto ai contratti di agenzia e/o distribuzione.
17 Art. 720 del Codice Civile brasiliano, traduzione a cura dei redattori: “Se il contratto è a tempo indeterminato, ciascuna delle parti potrà recedere dal contratto stesso, dando un preavviso di 90 giorni, a condizione che sia trascorso un termine compatibile con la natura e l’entità dell’investimento effettuato dall’agente”.
Capoverso Unico: “In caso di disaccordo tra le parti, il Xxxxxxx deciderà la ragionevolezza del termine e della somma dovuta”.
L’art. 3418 della citata legge dispone che il recesso di una delle parti senza giusta causa, in un contratto a tempo indeterminato in vigore da almeno 6 mesi, obbliga il recedente alla concessione di un periodo di preavviso minimo di 30 giorni, ovvero, in alternativa, la corresponsione di importo equivalente a 1/3 (un terzo) delle provvigioni percepite dal rappresentante nei 3 (tre) mesi precedenti.
Il termine minimo parrebbe essere stato esteso a 90 giorni dal Codice Civile brasiliano, così come innovato dalla riforma del 2002, ma, d’altra parte, nel Codice stesso non vi è riferimento alcuno né all’indennizzo né al termine di vigenza del contratto di 6 mesi.
Resta da chiedersi se tale discrepanza porterà all’abrogazione dell’art. 34 della L. 4.886/65, nella sua totalità o solamente per quanto riguarda il termine di preavviso. Ad ogni modo, si tratta di una questione complessa che solo l’apporto della giurisprudenza potrà dirimere.
Nonostante le citate incongruenze tra i testi normativi, la L. 4.886/65 viene normalmente utilizzata in via integrativa rispetto alle disposizioni del Codice vigente e alle pattuizioni contrattuali, in quanto prevede una disciplina di maggior dettaglio non solo per quanto attiene alla disciplina del recesso, ma anche per la determinazione delle provvigioni e sotto ulteriori aspetti.
Resta di ogni evidenza come un simile sistema normativo crei, nel concreto, una oggettiva difficoltà di regolamentazione della materia.
6. Conflitti sull’applicabilità della clausola dello star del credere nei contratti di Agenzia e di Distribuzione
18 Art. 34 L. 4886/65, traduzione a cura dei redattori: “La parte che intenda recedere senza giustificato motivo dal contratto di rappresentanza di commercio stipulato a tempo indeterminato e che sia in vigore per più di 6 mesi, deve, salvo diversa pattuizione contrattuale, comunicare il proprio recesso con almeno 30 giorni di preavviso, ovvero deve corrispondere il pagamento di una somma pari ad 1/3 delle provvigioni percepite dal rappresentante nei 3 mesi precedenti”
In Italia, la clausola dello star del credere, di regola vietata, ma ammessa in casi eccezionali nei contratti di Agenzia e di Distribuzione, trova applicazione soltanto nell’ambito delle disposizioni relative al contratto di Commissione.
In Brasile, il quadro giuridico che si presenta è, ancora una volta, complesso e non ben definito.
Come noto, in virtù di questa clausola, l’Agente/Distributore diviene solidalmente responsabile con i terzi che, nello svolgimento della propria attività, abbia indirizzato al preponente, per il loro eventuale inadempimento.
Il nuovo Codice Civile brasiliano ha taciuto sulla possibilità di inserire la clausola dello star del credere nei contratti di Agenzia e di Distribuzione, provocando non poche divergenze nella dottrina sulla validità della sua applicazione; conflitti che poi vengono risolti dalla giurisprudenza.
Al fine di colmare questa lacuna della normativa codicistica, in tema di applicabilità della clausola nei contratti di Agenzia e di Distribuzione, si ravvisa la possibilità di applicare, per via analogica, il divieto dell’art. 4319 della Legge 8420/92, che ha modificato la L. 4886/65, della Rappresentanza Commerciale, posto che il Codice Civile brasiliano (nell’art. 721, supra descritto) richiama la sua applicazione, in quanto compatibile, ad entrambi gli istituti.
Rimane, quindi, un’unica possibilità di stipulare la clausola dello star del credere: soltanto nei contratti di Commissione, che trovano la previsione espressa nell’art. 69820 del Codice Civile – come, del resto, occorre in Italia.
19 Art. 43 L. 8420/92, traduzione a cura dei redattori: “è vietata nel contratto della rappresentanza di commercio l’inclusione di clausole del credere.”
20 Art. 698 del Codice Civile brasiliano, traduzione a cura dei redattori: “se do contratto de comissão constar a clausola del credere, responderá o commissionario solidariamente com as pessoas com que houver tratado em nome do committente, caso em que, salvo estipulação em contrário,, o commissionario tem direito a remuneração mais elevada, para compensar o onus assumido.”
In questa sede di approccio all’ordinamento giuridico brasiliano è doveroso menzionare l’esistenza di una corrente dottrinaria che ritiene applicabile lo star del credere per l’Agenzia, a patto che risulti prevista e formulata con sufficiente chiarezza per la sua ammissione, data l’evidente vessatorietà di questa clausola e tenendo conto che, di regola, l’Agente limita la propria attività alla preparazione della conclusione dell’affare.
7. Principali distinzioni tra AGÊNCIA e REPRESENTAÇÃO COMERCIAL
Come si è visto, secondo la legislazione brasiliana, l’Agente è la persona che si obbliga a trattare proposte o richieste in favore del representado (soggetto a vantaggio del quale vengono trattati gli affari ed assimilabile a quello che nel Codice Civile italiano è definito il “preponente” e nel linguaggio degli Accordi Economici Collettivi e nel linguaggio quotidiano viene definito “Casa Mandante”), in forza dei poteri conferitigli nel contratto di Agência con l’espressa finalità di rappresentare il preponente nella conclusione dei contratti con i terzi.
Nello svolgimento della propria attività, l’Agente si attiene unicamente agli atti, preliminari alla conclusione di un affare, il cui compimento sia stato richiesto dal preponente, mediante l’invio di opportune direttive. La legislazione brasiliana fissa, in capo all’Agente, il dovere di informare il preponente dell’attività svolta nell’esecuzione delle direttive fornite21.
L’attività dell’Agente, quindi, si limita alla fase prodromica alla conclusione dell’affare: resta escluso l’atto conclusivo dell’accordo
21 Il dovere di informazione dell’Agente costituisce, tuttavia, solo uno degli elementi propri del contratto di Agencìa, in quanto, diversamente, la fattispecie contrattuale si ridurrebbe al c.d. contrato de informação, contratto atipico previsto dalla prassi brasiliana in virtù del quale un soggetto è tenuto ad informare la propria controparte contrattuale sull’andamento dell’attività svolta in suo favore o per suo conto.
vero e proprio, quale, ad esempio, l’accettazione dell’ordine di vendita o la sottoscrizione del contratto di fornitura.
Laddove, invece, all’Agente siano stati attribuiti poteri ulteriori, quali la rappresentanza o il compito (ed il relativo potere) di concludere l’affare, la figura contrattuale dell’Agência muta convertendosi nella fattispecie diversa della Representação Comercial.
Il Rappresentante di Commercio è più che un Agente, dato che i suoi poteri sono più estesi.
Mentre l’Agente promuove la conclusione di contratti in favore del preponente, ma non li conclude, il Rappresentante, invece, conclude contratti in nome e per conto del preponente.
Peraltro, la normativa brasiliana prevede che il soggetto che svolge l’attività di Rappresentante sia anche comerciante (empresário) con il quale si intende ogni soggetto che eserciti un’attività commerciale in nome proprio e, soprattutto, risulti iscritto nelle juntas comerciais, enti assimilabili alle Camere di Commercio italiane.
Diversamente, all’Agente non è richiesto il possesso della qualifica di comerciante, posto che l’esercizio dell’attività di Agenzia può avere natura anche non imprenditoriale.
8. Considerazioni finali
L’iscrizione, ai sensi dell’art. 522 della Legge n. 4.886/65, ai Consigli Regionali dei Rappresentanti Commerciali (Consigli che, a loro volta, sono subordinati al Consiglio Federale) e lo svolgimento dell’attività di rappresentanza in modo abituale, determinano l’applicazione delle disposizioni della Legge n. 4.886/65 al soggetto iscritto, indipendentemente dalla concreta
22 Art. 5 L. 4886/65, traduzione a cura dei redattori: “La remunerazione come mediatore di affari è dovuta unicamente al Rappresentante Commerciale regolarmente iscritto”.
attività svolta, sia essa ascrivibile all’agenzia o alla distribuzione o alle altre figure contrattuali cui la legge citata si applica.
Si viene, in tal modo, a creare un vero e proprio micro-sistema giuridico, nel quale le disposizioni codicistiche vengono applicate in via sussidiaria.
In tale micro-sistema, la legge speciale attribuisce al Rappresentante solo alcuni diritti primari, che, a seguito della recente riforma del Codice Civile brasiliano, dovranno venire armonizzati con le disposizioni innovate che verranno a colmare le lacune eventualmente presenti nella legge speciale
In ogni caso, è bene ricordare come le disposizioni del Codice siano derogabili dalle parti mediante accordo.
Diversamente da quanto previsto dalla legge speciale per la Representação Comercial, gli agenti e i distributori non devono essere iscritti ad albi o registri speciali né, tanto meno avere qualifiche o prerogative particolari, ma potranno essere persone fisiche o giuridiche alle quali si applicheranno in via principale le disposizioni codicistiche.
Le distinzioni tra le singole figure, da effettuarsi caso per caso, si baseranno sull’attività concretamente svolta, di modo che, ad esempio, se un soggetto acquista i beni dal produttore o dal fornitore e li rivende, attenendosi alle clausole di esclusività e di area geografica, sarà un distributore, escludendosi la possibilità di venire considerato rappresentante.
In attesa di una più specifica definizione ad opera del legislatore, gli interpreti, gli operatori del diritto e gli imprenditori si trovano di fronte ad una vera e propria “babele” terminologica e normativa, che solo la prassi contrattuale e la consolidazione della giurisprudenza può eventualmente aiutare a chiarire.
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Avvocato in Milano Advogada in San Paolo (Brasile)