Capitolo I PATTO DI OPZIONE

Capitolo I PATTO DI OPZIONE

Sommario: 1. Caratteristiche 1.1. Opzione e proposta irrevocabile 2. Eccessiva onerosità sopravvenuta 3. Forma 4. Trascrizione del patto di opzione 5. Cessione del patto di opzione 5.1. Cessione per atto tra vivi 5.2. Trasmissione per testamen- to del diritto d’opzione 6. Fattispecie particolari 6.1. Opzione gratuita 6.2. Opzione per persona da nominare 6.3. Preliminare unilaterale e patto di opzione 6.4. Op- zioni legalmente tipiche 7. Regime fiscale del patto di opzione

1. Caratteristiche1

Nell’ambito dell’attività giuridica preparatoria rientra anche il patto di opzione. L’art. 1131 cod. civ. prevede l’opzione (o più correttamente patto di opzione) che può presentarsi sia come clausola di un contratto, sia come contratto ad hoc.

L’opzione non va confusa con la prelazione, né con il contratto preli- minare.

Il patto di opzione è diretto a rendere irrevocabile la dichiarazione di una parte (concedente) attribuendo all’altra (opzionario) la facoltà di accet- tarla o meno.

1 L’opzione si distingue dal patto di prelazione mediante il quale una parte si impegna a preferire il beneficiario del patto a parità di condizioni (vedi infra).

È irrilevante che nel patto di opzione manchi la fissazione di un termine per la accettazione della proposta; infatti, l’articolo 1331 cod. civ. prevede espressamente che il termine possa esse- re stabilito dal giudice quando sia necessario (Xxxx. 5 giugno 1987, n. 4901).

Il patto di opzione a favore del venditore ha una certa affinità con la vendita con patto di riscatto. Infatti, per un certo periodo di tempo è sufficiente la dichiarazione del solo venditore per riacquistare il bene.

L’istituto dell’opzione si inserisce nell’ambito di una più complessa fattispecie a formazione progressiva, costituita inizialmente da un accordo avente ad oggetto la irrevocabilità della pro- posta del promittente, e, successivamente, dalla (eventuale) accettazione del promissario che, saldandosi con la precedente proposta, perfeziona il nuovo negozio giuridico, così che solo suc- cessivamente alla conclusione del contratto di opzione il promissario, con riferimento al contratto definitivo, può incorrere in responsabilità precontrattuale, se abbia ingenerato il ragionevole affi- damento nella conclusione di tale contratto rifiutandone, poi, la stipulazione (Cass. 25 febbraio 1998, n. 2017).

Nell’opzione il solo proponente rimane vincolato alla propria dichiarazione, mentre la con- troparte è libera sia di accettare puramente e semplicemente la proposta stessa, sia di formulare una controproposta che, contenendo elementi non compresi nella già prevista struttura del con- tratto finale, non può determinare la conclusione di questo in conformità della concessa opzio- ne, ma consente di pervenire ad un diverso contratto qualora sia accettata dal destinatario (Xxxx. 25 maggio 1983, n. 3625).

A differenza della proposta irrevocabile (che è un negozio giuridico u- nilaterale, cioè proveniente da una sola parte), l’opzione nasce da un accor- do contrattuale e presenta le seguenti caratteristiche:

a) l’opzione può essere costituita in ordine a qualsiasi contratto, ad esem- pio compravendita, preliminare;

b) l’opzione deve contenere i dati essenziali del contratto per il quale è sta- ta rilasciata;

c) di solito per l’esercizio dell’opzione è fissato un termine, in difetto può essere stabilito dal Giudice su richiesta delle parti. In mancanza del ter- mine il diritto di opzione si prescrive in dieci anni;

d) l’esercizio dell’opzione nel termine pattuito perfeziona automaticamente il contratto sin dal momento dell’accettazione e di conseguenza;

e) in ragione dalla natura contrattuale dell’opzione discende che una accet- tazione difforme non preclude, sino allo spirare del termine, una suc- cessiva accettazione conforme;

f) per la concessione dell’opzione le parti possono anche prevedere il pa- gamento di un corrispettivo. Qualora il patto di opzione sia oneroso (in quanto l’opzionario dà o promette un corrispettivo al concedente), è necessario per il suo perfezionamento il consenso dell’opzionario (vedi infra per l’Opzione gratuita § 6.1); è discusso se il vincolo a carico del sog- getto che ha concesso l’opzione abbia natura:

• reale o esterna, con la conseguenza che è trascrivibile e l’eventuale cessione a terzi, da parte del soggetto vincolato, del diritto oggetto del patto di opzione è inefficace se trascritta;

• meramente interna, con la conseguenza che non è trascrivibile e l’eventuale cessione a terzi, da parte del soggetto vincolato, del di- ritto oggetto del patto di opzione comporta solo una azione di re- sponsabilità per danni;

g) con riguardo all’esecuzione in forma specifica ex art. 2932 cod. civ., tale applicazione risulta superflua poiché per la stipula del contratto finale non è necessaria la volontà del contraente vincolato ma basta la dichia- razione di volontà (accettazione) dell’opzionario. Invero, emessa la di- chiarazione di accettazione con il conseguente perfezionamento del contratto finale, il contraente favorito ha già titolo per far valere il pro- prio diritto e, quindi, di ottenere, anche coattivamente a mezzo dell’art. 2930 cod. civ. l’esecuzione della prestazione che incombe sulla contro- parte.

1.1. Opzione e proposta irrevocabile

A differenza della proposta irrevocabile, l’opzione ha natura di negozio giuridico bilaterale. Mentre, infatti, nella proposta irrevocabile vi è una

parte che avanza una proposta contrattuale ed unilateralmente si impegna a mantenerla ferma per un certo tempo, nel patto di opzione vi sono due parti che convengono che una di essa resti vincolata dalla propria dichiarazione mentre l’altra resta libera di accettarla o meno.

In entrambi i casi, pertanto, vi è una proposta contrattuale irrevocabile ma mentre nel primo (art. 1329 cod. civ.) l’irrevocabilità dipende esclusiva- mente dalla volontà, dall’impegno unilaterale del proponente, nel secondo (art. 1331 cod. civ.) l’irrevocabilità dipende da una convenzione tra le parti, le cui volontà devono quindi essere espresse ed incontrarsi2.

In ogni caso, sia la proposta irrevocabile, sia la dichiarazione resa vinco- lante per una delle parti da un patto di opzione devono contenere tutti gli elementi essenziali del contratto da concludere in modo da consentire la conclusione di tale contratto nel momento e per effetto della adesione dell’altra parte, senza necessità di ulteriori pattuizioni3.

Per la proposta irrevocabile vedi Parte I Cap. III, § 2.

2. Eccessiva onerosità sopravvenuta

Al patto di opzione si applica la risoluzione per eccessiva onerosità in conseguenza di una sopravvenuta sproporzione tra le prestazioni che costi- tuiscono la materia del contratto oggetto dell’opzione4.

3. Forma

In ossequio al generale principio di libertà della forma, per l’opzione non è richiesta la forma scritta, salvo che il contratto cui l’opzione si riferi- sce vada redatto per iscritto a pena di nullità, ad esempio l’opzione per l’acquisto di una casa.

Vero è che l’opzione configura un elemento di una fattispecie a forma- zione successiva, costituita inizialmente da un accordo avente ad oggetto l’irrevocabilità della proposta e poi dall’accettazione del promissario, pur tuttavia per la perfezione del contratto è richiesta la forma scritta richiesta per il contratto finale (ad esempio, nel caso di trasferimento immobiliare)5.

2 Cfr. Cass. 7 aprile 1987, n. 3339.

3 Cfr. Cass. 10 settembre 2004, n. 18201.

4 Cfr. Tamburino, Patto di opzione, in Noviss. Dig. Utet, Torino.

5 Cfr. Cass. 11 ottobre 1986, n. 5950.

4. Trascrizione del patto di opzione6

A differenza del contratto preliminare unilaterale (trascrivibile in quanto vero e proprio contratto preliminare), il patto di opzione non può essere trascritto, salvo accertare in concreto che in base alle clausole contrattuali e con riguardo alla volontà delle parti, ci si trovi di fronte ad un preliminare unilaterale.

Infatti, mentre il contratto preliminare unilaterale è un contratto in sé perfetto ed autonomo; il patto di opzione costituisce solo uno degli elemen- ti di una fattispecie a formazione successiva. Nel primo caso (preliminare unilaterale), gli effetti definitivi si producono solo a seguito di un successivo incontro di dichiarazioni tra le parti contraenti; nel secondo (opzione), è suf- ficiente la semplice dichiarazione unilaterale di accettazione della parte non obbligata7.

5. Cessione del patto di opzione

Il patto di opzione può essere trasferito per atto tra vivi o mortis causa.

5.1. Cessione per atto tra vivi

L’opzione (ovvero il diritto dell’opzionario) è cedibile, per atto tra vivi, solo se vi acconsenta il concedente.

Il consenso può essere espresso o implicito, ad esempio se sia dichiara- to cedibile il contratto finale cui l’opzione è preordinata.

5.2. Trasmissione per testamento del diritto d’opzione

Si ritiene pacificamente che l’opzione sia trasmissibile mortis causa, sia dal lato passivo, cioè del concedente (la cui morte non fa venir meno la propo- sta), sia dal lato attivo, cioè in favore dell’erede dell’opzionario (salvo che il contratto finale riguardi prestazioni infungibili).

In via generale, gli istituti per trasmettere all’erede o ad un terzo il dirit- to di opzione sono il patto di opzione post mortem, il legato di contratto di opzione, il legato di posizione contrattuale.

Con il legato di contratto si attribuisce al legatario il diritto a conclu- dere un contratto di opzione con uno o più eredi (o legatario nel caso di su- blegato) che, a seguito dell’apertura della successione, sono tenuti a prestare il consenso alla conclusione del contratto di opzione con il legatario.

6 Anche se la norma tace, qualora il patto di opzione riguardi diritti immobiliari potrebbe, in via interpretativa, estendersi la previsione dell’art. 2645-bis cod. civ. (che applica l’istituto della trascrizione, con effetti prenotativi, ai contratti preliminari) anche al patto di opzione avente ef- fetti “analoghi” al preliminare anche se non coincidenti.

7 Cfr. Cass. 11 ottobre 1986, n. 5950.

Con il legato di posizione contrattuale, invece, viene trasferita al le- gatario l’intera posizione contrattuale del de cuius. Vale a dire che si è in pre- senza di un contratto, stipulato in vita dal de cuius, trasmesso mortis causa e consistente in un atto diretto al trasferimento di una posizione comprensiva di obblighi e diritti nascenti dal contratto stesso.

È discussa in dottrina la validità di tale legato in quanto la posizione contrattuale, quale insieme di diritti ed obblighi, non pare possa formare og- getto di legato poiché si ritiene possibile lasciare a titolo di legato solo beni e diritti e mai obblighi.

6. Fattispecie particolari

6.1. Opzione gratuita

Come accennato il patto di opzione oneroso non può perfezionarsi senza il consenso dell’opzionario (in quanto assume l’obbligo di pagare un corrispettivo), con l’effetto che è facilmente distinguibile dalla proposta ir- revocabile che è atto unilaterale del proponente.

Più complicato è distinguere l’opzione gratuita dalla proposta irrevoca- bile. Ad esempio, Xxxxx concede a Xxxx un’opzione di acquisto senza richie- dere alcun corrispettivo; se Caio tace, il contratto di opzione dovrebbe rite- nersi concluso per il mancato rifiuto di Xxxx a fronte di una proposta di contratto con obbligazioni del solo proponente (art. 1333 cod. civ.). Tale fattispecie non pare diversa dal caso in cui Xxxxx rivolga a Xxxx una proposta irrevocabile di acquisto.

In via generale, si afferma che l’opzione gratuita non sia una vera op- zione, ma una semplice proposta irrevocabile ex art. 1329 cod. civ.

In concreto, tuttavia, l’onerosità può essere anche indiretta. Per accerta- re se sia vera opzione occorre, pertanto, verificare se l’impegno del conce- dente a tenere ferma l’offerta, ancorché non sia direttamente remunerato da specifico corrispettivo, sia contenuto in una clausola nell’ambito di un più complesso accordo contrattuale (ad esempio, il patto di riscatto nel contrat- to di leasing) ovvero si tratti di un patto di opzione collegato con altri con- tratti, di modo che l’opzione non può dirsi gratuita ma partecipa della stessa causa onerosa della complessa operazione contrattuale8.

6.2. Opzione per persona da nominare

Come già detto, il patto di opzione ha natura contrattuale (consistendo in un accordo in base al quale una parte si impegna a mantenere ferma una proposta per un certo tempo nell’interesse dell’altra parte).

8 Cfr. X. Xxxxx, Il Contratto, 2001.

Pertanto, è configurabile un’opzione per persona da nominare in osse- quio al principio generale che ammette la stipulazione del contratto per per- sona da nominare (come pure di quello a favore di terzo) in relazione a qualsiasi tipo di contratto, preliminare o definitivo, purché l’oggetto della prestazione lo consenta9.

6.3. Preliminare unilaterale e patto di opzione

Il patto d’opzione (art. 1331 cod. civ.) ha in comune con il preliminare

unilaterale l’assunzione dell’obbligazione da parte di un solo contraente.

A differenza del preliminare unilaterale, contratto perfetto ed autonomo rispetto al contratto definitivo, l’opzione è un elemento di una fattispecie a formazione successiva costituita inizialmente da un accordo avente ad og- getto l’irrevocabilità della proposta e successivamente dall’accettazione del promissario che, insieme alla prima, perfeziona il contratto (purché sia e- spressa nella forma prescritta per il contratto stesso, e, quindi, nel caso di trasferimento immobiliare, per iscritto)10.

6.4. Opzioni legalmente tipiche

Un meccanismo simile all’opzione opera a favore del venditore nella vendita con patto di riscatto (art. 1500 cod. civ.) e a favore del compratore nella vendita con riserva di gradimento (art. 1520 cod. civ.).

Un’opzione di acquisto è legalmente prevista a favore degli azionisti per le azioni di nuova emissione in sede di aumento di capitale (art. 2441 cod. civ.).

7. Regime fiscale del patto di opzione11

Ai fini dell’applicazione del regime fiscale al patto di opzione occorre soprattutto considerare:

• la natura giuridica del patto di opzione, di per sé non idoneo a trasferi- re alcun bene senza un necessario e successivo atto negoziale (accetta- zione del beneficiario del patto). Se il patto d’opzione è posto in essere nell’esercizio di impresa, e riguarda, ad esempio, la cessione di immobili, occorre considerare che ai fini delle imposte sui redditi la competenza va individuata nell’esercizio in cui è effettuata la stipula dell’atto ovvero

9 Cfr. Cass. 5 giugno 1987, n. 4901.

10 Cfr. Cass. 11 ottobre 1986, n. 5950.

11 L’istituto civilistico dell’opzione ex art. 1331 cod. civ. non va confuso con l’opzione o fa- coltà di scelta che il legislatore tributario concede al contribuente, ad esempio per scegliere un regime contabile. In quest’ultimo caso non si tratta di una manifestazione di volontà diretta a concludere un contratto, ma semplicemente di una comunicazione avente il mero valore di di- chiarazione di scienza.

del trasferimento della proprietà se successivo al trasferimento giuridico della proprietà (o della costituzione di altro diritto reale, usufrutto, ecc.). Infatti, il patto di opzione non può essere assimilato alla vendita con ri- serva della proprietà (o vendita con patto di riservato dominio, o vendi- ta a rate) o alla locazione con clausola di trasferimento della proprietà vincolante per ambedue le parti assimilate a cessioni vere e proprie (art. 109, comma 2, lett. a), D.P.R. n. 917/1986)12. In tutte e due queste fatti- specie la proprietà è acquistata in modo automatico (col saldo del prez- zo o con il termine della locazione ed il pagamento dei canoni), senza alcun altro autonomo atto negoziale13. Invece, il patto d’opzione per una futura vendita, è un accordo avente ad oggetto una proposta irre- vocabile ed è necessaria una ulteriore manifestazione di volontà dell’accettante per la perfezione del contralto di vendita ed il trasferi- mento della proprietà14;

• se in corrispettivo dell’opzione è dovuto al concedente un prezzo e il patto è posto in essere da soggetti IVA nell’ambito delle loro attività d’impresa o professionali, l’operazione configura un obbligo di fare soggetta ad IVA (art. 3, D.P.R. n. 633/1972).

12 Cfr. X. X’Xxxxxx, Manuale Fisco, Il Sole - 24 Ore, § 881.

13 Cfr. Cass. 20 marzo 1991, n. 3000.

14 Cfr. Cass. 5 giugno 1987, n. 4901.