• Contratto preliminare

Il contratto preliminare

• Contratto preliminare

• Figure particolari di preliminare

• Il preliminare di immobile da costruire

• Dichiarazione di conformità catastale

A cura dell’avv. Xxxxxxxx Xxxxxxxxxx Aggiornato al 27 gennaio 2014

I Dossier Gestione Immobiliare

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Sommario

1 Contratto preliminare

1.1 Nozione, caratteri, figure affini

1.2 Forma e contenuto

1.3 Inadempimento e rimedi

1.4 Trascrizione del preliminare

2 Figure particolari

2.1 Preliminare di preliminare

2.2 Preliminare ad effetti anticipati

3 Preliminare di immobile da costruire

3.1 Contenuto del contratto

3.2 Garanzia fideiussoria

3.3 Tutela dei diritti patrimoniali degli acquirenti

4 Dichiarazione di conformità catastale

4.1 Planimetria catastale

Appendice di aggiornamento

1 Contratto preliminare

1.1 Nozione, caratteri, figure affini

In mancanza di una nozione espressa contenuta nel codice civile, il contratto preli- minare può essere definito come il contratto con il quale una o entrambe le parti si obbligano a concludere un successivo contratto, detto contratto definitivo. Se l’obbligo è assunto da entrambe le parti, il preliminare è detto bilaterale; se, invece, una sola parte si obbliga nei confronti dell’altra, la quale resta libera di decidere se stipulare o meno il contratto definitivo, si parla di preliminare unilaterale.

Il contratto preliminare è un contratto ad effetti obbligatori, in quanto le parti si obbligano, l’una nei confronti dell’altra, a concludere un futuro contratto che, in rap- porto al primo, è definito contratto definitivo e del quale predeterminano il conte- nuto. Il contratto preliminare costituisce un caso tipico di formazione progressiva del contratto, il quale si caratterizza per una peculiarità: infatti, pur inserendosi nella fase delle trattative, se ne distacca, in quanto è un contratto in sé perfetto anche se svolge una funzione preparatoria per il futuro contratto definitivo del quale, co- me vedremo, fissa contenuto, forma, termine di conclusione.

Trattative

A tal fine, è utile ricordare che nel corso delle trattative, ovvero durante quel periodo di tempo, più o meno lungo, che precede la conclusione del contratto, la legge impo- ne che le parti si comportino secondo “buona fede” (art. 1337 cod. civ.) la quale indi- vidua un criterio generale di comportamento corretto e leale imposto alle parti con- traenti. La buona fede oggettiva, definita anche buona fede contrattuale, descrive e prescrive un dovere: il dovere dei contraenti di comportarsi con correttezza e lealtà. Il canone della buona fede assume rilevanza a prescindere dal fatto che sia stato e- spressamente consacrato in concreto in specifici obblighi contrattuali, ovvero sia ri- chiamato dalle norme di legge che regolano il singolo rapporto: regola di comporta- mento fondamentale nella disciplina legale delle obbligazioni, la buona fede si sostan- zia in dovere giuridico autonomo e la sua violazione, avuto riguardo alle circostanze concrete, costituisce di per sé inadempimento comportando l’obbligo di risarcire il danno derivatone.

Secondo la dottrina, il contratto preliminare è uno schema negoziale idoneo a soddi- sfare una duplice funzione: infatti, secondo alcuni autori, il preliminare assicura una funzione dilatoria, e le parti differiscono nel tempo la conclusione del contratto an- che al fine di definire assetti del programma negoziale non ancora concordati; secondo altri, invece, il preliminare assolve ad una funzione di controllo delle sopravve- nienze, al fine di permettere l’ulteriore ponderazione della convenienza e bontà dell’affare e di cautelarsi da un mutamento sfavorevole delle circostanze (Caringella F., De Marzio G.). Comunque sia, si può certamente affermare che il contratto preli- minare consente alle parti, come comunemente detto, di “fermare” l’affare attra-

verso una determinazione dei suoi elementi fondamentali rinviando poi nel tempo la conclusione del contratto definitivo. Il contratto preliminare è quindi il contratto con il quale le parti (ad esempio, venditore e compratore) si obbligano a concludere in fu- turo un determinato contratto (il contratto definitivo), del quale hanno già concordato gli elementi essenziali ma del quale intendono posticipare gli effetti.

Si immagini Xxxxx (potenziale venditore) e Xxxx (potenziale compratore) i quali trattino per concludere una compravendita immobiliare (per esempio, un appartamento). L’accordo di massima è stato raggiunto, il prezzo è definito, ma esistono per entrambe le parti legittime ragioni per non stipulare immediatamente il contratto: ad esempio, Xxxx, quale compratore, intende verificare con cautela e certezza che l’immobile che intende acquistare non sia gravato da ipoteche o trascrizioni pregiudizievoli; o ancora, non disponendo dell’intera somma dovuta a titolo di corrispettivo, è in attesa di rice- vere garanzie per il finanziamento bancario necessario per l’acquisto; Xxxxx, parimenti, quale venditore, non intende trasferire la proprietà all’acquirente se contestualmente non riceve l’intero importo del prezzo pattuito. Nonostante ciò, entrambi i contraenti hanno reciproco interesse a “fermare” l’affare scongiurando così che la controparte cambi idea, non stipulando più il contratto o trovando un altro contraente. Ebbene, il problema si risolverà proprio attraverso lo schema negoziale in esame, stipulando quindi proprio un contratto preliminare di compravendita immobiliare. Infatti, mediante il preliminare, Xxxx, futuro compratore, non acquista ancora la proprietà dell’appartamento, che rimane a Xxxxx, futuro venditore, né sorge ancora in capo a lui l’obbligo di pagare il prezzo. Come già detto, dalla stipula del contratto preliminare nasce solo, per entrambi i contraenti, l’obbligo di concludere, entro un termine stabili- to – durante la pendenza del quale le parti potranno effettuare tutti i controlli e le ve- rifiche del caso – il contratto definitivo di compravendita. Questo spiega anche perché le parti del preliminare non assumono la tradizionale denominazione propria di vendi- tore e compratore venendo invece definiti nel lessico giuridico quali “promittente ven- ditore” e promissario acquirente” o altre dizioni similari.

Come osservato in dottrina, non deve confondersi il contratto preliminare con il contratto definitivo di cui le parti si impegnano a porre in essere una successiva documentazione formale. Nel settore immobiliare, infatti, accade di frequente che le parti si accordino in modo definitivo con una semplice scrittura privata per la com- pravendita di un immobile, impegnandosi altresì a sottoscrivere successivamente il re- lativo rogito notarile, necessario ai fini della trascrizione. In tale ipotesi, non si è in presenza di un contratto preliminare, bensì già di un contratto definitivo, il quale produce subito i suoi effetti (trasferimento della proprietà ed obbligo di pagare il prez- zo), mentre l’obbligo di porre in essere il corrispondente atto pubblico riguarda solo la rinnovazione dell’atto in una determinata forma. Tuttavia, proprio in ordine ai rappor- ti tra preliminare e definitivo, è utile precisare che, secondo un consolidato orien- tamento della giurisprudenza (cfr., da ultimo, Cass. civ. n. 9063/2012), nel caso in cui le parti, dopo avere stipulato un contratto preliminare, abbiano stipulato il contratto definitivo, quest’ultimo costituisce poi l’unica fonte dei diritti e delle obbligazioni inerenti al negozio voluto, in quanto il contratto preliminare, determinando, come

detto, soltanto l’obbligo reciproco della stipulazione del contratto definitivo, resta poi superato da questo, la cui disciplina può anche non conformarsi a quella del prelimina- re, salvo che le parti non abbiano espressamente previsto che essa sopravviva. Sotto tale profilo, è stato ulteriormente chiarito che la presunzione di conformità del nuovo accordo alla volontà delle parti può, nel silenzio del contratto definitivo, essere vinta soltanto dalla prova - che deve risultare da atto scritto, ove il contratto abbia ad og- getto beni immobili - di un accordo posto in essere dalle stesse parti contempora- neamente alla stipula del definitivo, dal quale risulti che altri obblighi o prestazio- ni, contenuti nel preliminare, sopravvivono al contratto definitivo. Tale prova, in ca- so di controversia, deve essere fornita, secondo le regole generali del processo, dall’attore, ovvero dal soggetto che introduce il giudizio, trattandosi di fatto costitutivo della domanda con la quale egli chiede l’adempimento di un obbligo che, pur riportato nel contratto preliminare, egli può far valere in forza del distinto accordo intervenuto fra le parti all’atto della stipula del contratto definitivo.

Come già accennato, nella pratica degli affari non è sempre agevole riuscire a distin- guere se si è in presenza di un contratto preliminare o di un contratto definitivo con riserva di rivestirlo in un secondo momento di una forma più solenne (atto pubbli- co, scrittura privata autenticata) al fine di soddisfare determinate finalità dei contraen- ti. Lo stabilire se le parti abbiano inteso stipulare un contratto definitivo ovvero un contratto preliminare, rimettendo il c.d. “effetto traslativo” ad una successiva manifestazione di consenso, costituisce un problema di qualificazione ed interpre- tazione del contratto. In generale, può dirsi che interpretare il contratto significa accertarne il contenuto ed il suo significato giuridicamente rilevante. A tal proposi- to, il legislatore ha dettato negli artt. 1362 e ss. cod. civ. le regole ermeneutiche al- le quali deve attenersi l’interprete nel leggere e valutare un contratto. Come segnalato in dottrina, l’importanza della distinzione tra contratto preliminare e contratto de- finitivo da riprodurre documentalmente assume una importante rilevanza pratica nel caso di perimento della cosa: infatti, in caso di contratto definitivo, essendo la proprietà già passata in capo al compratore, l’eventuale perimento della cosa, per causa non imputabile all’alienante, non libera l’acquirente dall’obbligazione di pagare il prezzo (Xxxxxxx F.).

CONTRATTO PRELIMINARE

Contratto con effetti obbligatori

Una o entrambe le parti si obbligano a concludere il contratto definitivo Concluso il contratto definitivo il contratto preliminare esaurisce la sua funzione

Il contratto definitivo costituisce allora l'unica fonte dei diritti ed obblighi inerenti al tipo contrattuale voluto dalle parti

CODICE CIVILE

Art. 1362. Intenzione dei contraenti

Nell’interpretare il contratto si deve indagare quale sia stata la comune intenzione delle parti e non limitarsi al senso letterale delle parole.

Per determinare la comune intenzione delle parti, si deve valutare il loro comporta-

mento complessivo anche posteriore alla conclusione del contratto.

Il contratto preliminare, anche se posto in funzione della conclusione del contratto de- finitivo, è di per sé valido ed efficace. Esso rientra pertanto nella categoria dei cd. negozi preparatori. Sotto tale profilo, è perciò opportuno distinguere lo schema ne- goziale in esame rispetto ad altre figure affini che si presentano con frequenza nella pratica degli affari.

Il contratto preliminare deve innanzitutto distinguersi da eventuali dichiarazioni preparatorie con le quali le parti si danno atto di aver già raggiunto un accordo di massima in ordine a determinati punti del programma contrattuale, riservandosi di completarne il contenuto in via di formazione (cd. minuta o puntuazione di con- tratto). Tuttavia, come osservato anche in giurisprudenza, mentre con il contratto preliminare le parti si obbligano a prestare il loro consenso alla conclusione del con- tratto definitivo, i cui elementi essenziali ed accidentali siano stati contestualmente precisati ed i cui effetti si produrranno al momento della sua stipulazione, con la sot- toscrizione della cd. minuta o puntuazione di contratto - la quale ha la sola fun- zione di documentare l’intesa raggiunta su alcuni punti del contratto da concludere quando si sarà successivamente raggiunto l’accordo anche sugli altri punti ancora da trattare - conservano una fondamentale prerogativa: la libertà di recesso dalle trattative, la quale trova un limite soltanto nella responsabilità precontrattuale prevista dall’art. 1337 cod. civ. In una recentissima pronuncia, la Suprema Corte (cfr., Cassazione civile, Sez. II, sentenza 25 luglio 2013, n. 18049) ha precisato che affin- ché un documento sottoscritto dalle parti, nel quale si descriva un immobile de- terminato, si indicano il prezzo e le modalità di pagamento e si prevede il versa- mento contestuale di una certa somma, sia riconoscibile come contratto (definitivo o preliminare) di vendita e non già come semplice appunto o minuta, è necessario che esso esprima, in termini logicamente e linguisticamente compiuti, la corrisponden- te volontà negoziale, intesa come disposizione immediatamente operativa sulla si- tuazione giuridica esistente e, quindi, come regola obbligatoria del comportamento dei sottoscriventi.

Minuta o puntuazione

Nel quadro del processo di formazione progressiva del contratto riveste un ruolo di notevole importanza - soprattutto per l’ampia diffusione nella prassi commerciale - la c.d. minuta o puntuazione. Per minuta si intende la stesura provvisoria del con- tratto destinata ad essere sostituita da un testo o da un documento finale. (Xxxxxx X.X., Xxxxx X., Xxxxx X.). La rilevanza giuridica della minuta è legata al carattere prov- visorio della stessa, il quale può investire contenuto o forma dell’accordo. Nel caso in cui la minuta contenga un testo ancora da integrare, essa non è vincolante per le parti in quanto frutto di un accordo parziale e quindi provvisorio. In tal caso, come detto, pur in presenza di una minuta, le parti conservano la libertà di recesso, la qua- le trova un limite nella responsabilità precontrattuale nella quale possono incorre- re le parti in fase di trattative (art. 1337 cod. civ.). La minuta esprime invece la

conclusione del contratto, come già rimarcato, quando essa è sì un documento provvisorio, destinato ad essere ritrascritto in altro documento o ripetuto in forma pubblica, ma già contenente il testo definitivo dell’accordo con la sottoscrizione delle parti.

CODICE CIVILE

Art. 1337. Trattative e responsabilità precontrattuale

Le parti, nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto, devono

comportarsi secondo buona fede.

Responsabilità precontrattuale

Come accennato, la violazione dell’obbligo imposto dalla legge, di comportarsi secon- do buona fede nelle trattative e nella formazione del contratto costituisce fonte di responsabilità precontrattuale, da cui discende l’obbligo, a carico della parte che vi contravviene, di risarcire il danno sofferto dalla controparte. Nel caso di violazione dei doveri di buona fede precontrattuale, si ritiene che il danno cagionato sia risarci- bile nei soli limiti del c.d. “interesse negativo”, inteso quale pregiudizio che il dan- neggiato subisce per avere inutilmente confidato nella conclusione del contratto. Tale pregiudizio, circoscritto nei limiti dell’illecito precedente il contratto, riguarda tanto la componente del danno emergente (costituita dalle spese sopportate nel xxxxx xxxxx xxxxxxxxxx), xxxxxx xxxxxx xxx xxxxx cessante (rappresentata invece dalle perdite sof- ferte dal contraente per la mancata conclusione di altre trattative dalle quali è stato distolto).

Una ipotesi assai comune di responsabilità precontrattuale, è costituita dalla rot- tura ingiustificata delle trattative. Secondo la giurisprudenza, tale forma di re- sponsabilità precontrattuale, definita anche recesso ingiustificato dalle trattative, postula il riscontro, nella fattispecie concreta, della simultanea presenza delle seguenti condizioni: (i) esistenza, in corso tra le parti, di trattative; (ii) affidamento incolpevo- le di uno dei contraenti nella conclusione del contratto; (iii) interruzione delle trattati- ve, senza giustificato motivo, intervenuta quando quest’ultime abbiano già raggiunto uno stadio tale da far sorgere nella controparte il ragionevole affidamento sulla con- clusione del contratto; (iv) insussistenza di fatti idonei ad escludere il ragionevole af- fidamento sulla conclusione del contratto; (v) produzione di un danno risarcibile arre- cato alla controparte.

Altra specifica ipotesi di responsabilità precontrattuale è contemplata dallo stesso co- dice civile: si tratta della dolosa o colposa stipulazione di un contratto invalido o inefficace. Infatti, la legge impone alla parte che, conoscendo o dovendo conoscere l’esistenza di una causa di invalidità del contratto, non ne ha dato notizia all’altra par- te, l’obbligo di risarcire il danno da questa risentito per avere confidato, senza sua colpa, nella validità del contratto (art. 1338 cod. civ.). Se nella rottura ingiustificata delle trattative il contraente è attirato in una trattativa inutile, qui è coinvolto in una stipulazione inutile: il comportamento doloso o colposo della controparte lede la sua libertà negoziale in quanto lo coinvolge in una stipulazione invalida o inefficace. Tale

forma di responsabilità - la quale costituisce una specificazione del più generale dove- re di correttezza consacrato dal codice (art. 1337 cod. civ.) - non può essere afferma- ta in presenza di una causa di invalidità conosciuta o conoscibile. In giurisprudenza, costante è il principio secondo il quale quando l’invalidità contrattuale derivi da norme di legge - per presunzione assoluta nota alla generalità dei cittadini - non è comun- que predicabile una forma di ignoranza incolpevole.

CODICE CIVILE

Art. 1338. Conoscenza delle cause d’invalidità

La parte che, conoscendo o dovendo conoscere l’esistenza di una causa di invalidità del contratto, non ne ha dato notizia all’altra parte è tenuta a risarcire il danno da questa risentito per avere confidato, senza sua colpa, nella validità del contratto.□

Altre ipotesi di responsabilità ricondotte nell’ambito della violazione del dovere di buona fede si riscontrano in caso di mancata comunicazione all’altro contraente del difetto di rappresentanza (art. 1398 cod. civ.) nonché di raggiri attuati nei con- fronti della controparte per indurla a concludere il contratto a condizioni diverse e più favorevoli per l’autore del dolo (art. 1440 cod. civ.).

CODICE CIVILE

Art. 1398. Rappresentanza senza potere

Xxxxx che ha contrattato come rappresentante senza averne i poteri o eccedendo i li- miti delle facoltà conferitegli, è responsabile del danno che il terzo contraente ha sof- ferto per avere confidato senza sua colpa nella validità del contratto.

Art. 1440. Dolo incidente

Se i raggiri non sono stati tali da determinare il consenso, il contratto è valido, ben- ché senza di essi sarebbe stato concluso a condizioni diverse; ma il contraente in ma- la fede risponde dei danni.

Il contratto preliminare deve inoltre distinguersi anche rispetto al contratto o patto di opzione. Ora, per meglio comprendere la figura in esame, è necessario premettere che le manifestazioni di volontà preordinate alla conclusione del contratto as- sumono nel linguaggio giuridico la denominazione di proposta ed accettazione, qua- li dichiarazioni di volontà unilaterali destinate a fondersi in un’unica volontà, la volontà contrattuale. Tanto premesso, si deve precisare che la proposta può esse- re resa irrevocabile per volontà del proponente o per accordo delle parti. Nel primo caso, il proponente può obbligarsi a mantenere ferma la proposta, purché sia previsto un termine (proposta ferma ex art. 1329, comma 1, cod. civ.). Tale proposta non può essere più revocata e conserva efficacia anche dopo la morte o la sopravve- nuta incapacità del proponente, salvo che l’efficacia stessa debba essere esclusa dalla natura dell’affare o altre circostanze (art. 1329, comma 2, cod. civ.).

CODICE CIVILE

Art. 1329. Proposta irrevocabile

Se il proponente si è obbligato a mantenere ferma la proposta per un certo tempo, la revoca è senza effetto.

Nell’ipotesi prevista dal comma precedente, la morte o la sopravvenuta incapacità del proponente non toglie efficacia alla proposta, salvo che la natura dell’affare o altre circostanze escludano tale efficacia.

Nel secondo caso, e veniamo alla figura in esame, l’irrevocabilità è il risultato di un patto tra i contraenti, ovvero consegue ad accordo contrattuale (cd. “patto di opzio- ne” ex art. 1331, comma 1, cod. civ.). L’opzione, infatti, si risolve in un contratto in virtù del quale una delle parti (cd. concedente) si impegna a mantenere ferma la propria dichiarazione diretta alla conclusione di un determinato contratto, consentendo in tal modo alla controparte (cd. opzionario) di accettarla, o meno, entro un deter- minato periodo di tempo. In tale ipotesi, il contratto che le parti intendono concludere si perfeziona non appena l’opzionario, esercitando il cd. diritto di opzione, accetta la proposta. Il termine per l’esercizio dell’opzione è, di regola, fissato dalle parti; resta salva tuttavia la possibilità di domandarne la determinazione al giudice ove queste non abbiano provveduto (art. 1331, comma 2, cod. civ.).

CODICE CIVILE

Art. 1331. Opzione

Quando le parti convengono che una di esse rimanga vincolata alla propria dichiara- zione e l’altra abbia facoltà di accettarla o meno, la dichiarazione della prima si consi- dera quale proposta irrevocabile per gli effetti previsti dall’articolo 1329.

Se per l’accettazione non è stato fissato un termine, questo può essere stabilito dal giudice.

Ora, mentre nel contratto preliminare le parti, come ampiamente ripetuto, sono obbligate alla conclusione del contratto definitivo, nell’opzione la produzione degli ef- fetti definitivi resta incerta dipendendo dalla libera scelta dell’opzionario a fronte di una proposta già manifestata. La peculiarità dell’opzione rimane ferma anche con rife- rimento al preliminare unilaterale che, come accennato, istituisce l’obbligo di con- trarre a carico di una sola delle parti: il promittente assume l’obbligo di concludere il contratto definitivo, mentre il concedente l’opzione assume contrattualmente una po- sizione di soggezione rispetto al diritto potestativo riconosciuto all’opzionario. In con- creto, può non essere agevole distinguere le due figure (preliminare unilaterale oppu- re opzione) riconducibili alla stessa funzione, ovvero lasciare ad una delle parti liber- tà di scelta in ordine alla conclusione dell’affare.

Infine, il contratto preliminare deve distinguersi anche rispetto al “patto di prelazio- ne” che altro non è che un contratto con il quale una parte (cd. promittente) conce- de ad un’altra (cd. prelazionario) il diritto ad essere preferito, a parità di condizioni, rispetto ai terzi, nell’ipotesi in cui decida di addivenire, in futuro, alla stipulazione di un contratto.

Prelazione legale

Libertà contrattuale significa anche libertà di scegliere il partner contrattuale. Ta- le libertà, tuttavia, può essere limitata mediante un atto di autonomia privata o dalla legge. È l’ipotesi della prelazione, che può pertanto assumere due forme ed es- sere quindi convenzionale o legale. A differenza del patto di xxxxxxxxxx, la prela- zione legale non trova la sua fonte in un accordo delle parti, bensì nella legge: in tali ipotesi, infatti, è la legge a stabilire chi deve essere preferito, a parità di condizioni, nella conclusione di un contratto. La parte che ha l’obbligo di preferire un determinato soggetto, è tenuta a comunicare (cd. “denuntiatio”) al prelazionario sia la volontà di concludere il contratto e le relative condizioni, sia l’eventuale proposta ricevuta da ter- zi. La prelazione legale vale a costituire, in capo al titolare, un diritto reale, opponibile quindi come si dice “erga omnes”. Ne consegue che, in caso di violazione del diritto di prelazione, la legge consente all’avente diritto di riacquistare il bene presso il terzo (cd. diritto di riscatto). Tale diritto compete in capo al beneficiario non solo quando il bene non gli sia stato offerto, ma anche nel caso in cui il titolare, che pure abbia of- ferto il bene in prelazione, lo abbia poi alienato a terzi a condizioni diverse da quelle contenute nella proposta comunicata all’avente diritto (Xxxxxxx F.). Ipotesi di prela- zione legale riguardano ad esempio: l’affittuario di un fondo rustico che ha diritto di prelazione in caso di trasferimento a titolo oneroso del fondo (art. 8 della legge 26 maggio 1965, n. 590); il conduttore di un immobile urbano adibito ad uso diverso dall’abitazione che ha diritto di prelazione nel caso di trasferimento a titolo oneroso dell’immobile locato (art. 38 della legge 27 luglio 1978, n. 392); il coerede che inten- da alienare la sua quota il quale è tenuto ad offrirla in prelazione agli altri coeredi (art. 732 c.c.).

La prelazione convenzionale o detta anche volontaria, attribuendo un diritto di natura obbligatoria, non opponibile ai terzi, fa sì che l’eventuale violazione del vincolo da parte del promittente, consente al prelazionario di ottenere il risarcimento del danno subito a causa della mancata esecuzione del contratto. Al contrario, invece, nessuna azione giudiziaria risulta invece esperibile nei confronti del terzo, il quale conserva in tal modo integro il diritto che abbia eventualmente acquistato. Secondo parte della dottrina e della giurisprudenza, il patto di prelazione si identifica con il contratto preliminare in quanto obbliga alla conclusione di un contratto definitivo: trattasi, in particolare, di un contratto preliminare unilaterale, in quanto impegna il solo promittente, e sottoposto a condizione sospensiva meramente potestativa per- ché condizionato alla decisione insindacabile del promittente di stipulare. Secondo altri autori, invece, le due figure debbono risultare distinte, in quanto, mentre il contratto preliminare obbliga a contrarre a condizioni prefissate, nel patto di prelazione l’obbligo è circoscritto solo alla preferenza, restando intatta la libertà di contrarre in ordine all’”an” ed al “quomodo”.

La distinzione che si è tentato di mettere in luce tra il contratto preliminare e le figure richiamate assume una particolare importanza proprio nel quadro della mediazio- ne.

A tal fine, giova ricordare che, secondo l’art. 1755 cod. civ., il mediatore ha diritto alla provvigione da ciascuna delle parti, se l’affare è concluso per effetto del suo interven- to. Ai fini del riconoscimento del diritto alla provvigione, oltre alla iscrizione

del mediatore al registro delle imprese o al Rea (art. 6, comma 1, della legge n. 39/1989, come modificato dall’art. 73, comma 6, del D.Lgs. 59/2010; vedi, Xxxx. 2010/16147), si rende necessaria la coesistenza di una serie di presupposti. Essi, in sintesi, sono:

– la conclusione dell’affare;

–il rapporto causale intercorrente tra opera di intermediazione ed affare.

Ora, fermo il principio secondo il quale il diritto del mediatore alla provvigione sorge tutte le volte in cui, tra le parti che si sono avvalse della sua opera, si sia vali- damente costituito un vincolo giuridico che consenta a ciascuna di esse di agire per l’esecuzione del contratto o per il risarcimento del danno, occorre soffermare l’attenzione su una serie di fattispecie particolari che hanno dato luogo a dubbi in- terpretativi in merito al pagamento della provvigione, ai quali, in mancanza di una previsione espressa, ha tentato di fornire adeguate risposte la giurisprudenza.

Contratto preliminare

Ci si chiede se la stipulazione di un contratto preliminare sia o meno sufficiente a far sorgere il diritto del mediatore alla provvigione. La risposta è affermativa. Secondo la giurisprudenza, infatti, anche la stipulazione di un contratto preliminare è sufficiente a far sorgere il diritto alla provvigione, sempre che si tratti di contratto va- lidamente concluso e rivestito dei prescritti requisiti e quindi di forma scritta ove ri- chiesta “ad substantiam” (si pensi ad una compravendita immobiliare: artt. 1350 e 1351 cod. civ.). Una qualsiasi altra forma sarebbe infatti non idonea a produrre gli ef- fetti che gli sono propri e quindi a realizzare l’interesse delle parti. Una volta concluso il contratto preliminare con l’intervento del mediatore, quest’ultimo acquista quindi il diritto alla provvigione a prescindere dalla stipulazione del contratto defini- tivo, specialmente se le parti non vi addivengano perché scelgono di sciogliere per mutuo dissenso il preliminare. La prescrizione del diritto alla provvigione decor- re dalla data della stipula del preliminare e non già da quella del definitivo. Xxxxxxxx in giurisprudenza è anche il principio secondo il quale anche un contratto preliminare di cosa altrui deve essere considerato quale atto conclusivo dell’affare, in quanto tale tipo di contratto non è invalido (ovvero nullo o annullabile), determinando soltan- to l’obbligo a carico del venditore di acquistare dal proprietario il bene per trasmetter- lo al compratore che ne diventa proprietario nel momento in cui il venditore ne conse- gue la proprietà.

Minuta o puntazione di contratto

A differenza del preliminare, la semplice minuta o puntuazione di contratto non dà, invece, diritto a provvigione. Infatti, sempre secondo la giurisprudenza chiamata a

pronunciarsi sulla specifica questione, a differenza del contratto preliminare, che ge- nera l’obbligo delle parti di prestare il consenso alla stipula del contratto definitivo, il cui contenuto è stabilito in ogni particolare, la minuta o puntuazione, rientrante, come anticipato, nell’area delle trattative lascia alle parti libertà di recesso con il solo limite della responsabilità precontrattuale ex art. 1337 cod. civ., avendo la semplice funzione di documentare l’intesa raggiunta su alcuni punti del contratto da concludere in un momento successivo, quando si sarà raggiunto l’accordo anche sugli altri punti ancora oggetto di trattativa. Il principio secondo cui, mentre un contratto prelimina- re di compravendita deve considerarsi atto conclusivo dell’affare, idoneo, per l’effetto, a far sorgere in capo al mediatore il diritto alla provvigione, tale regola non vale per la puntuazione, è stato riaffermato dalla Cassazione anche in una pro- nuncia del corrente anno (Cass. civ. sentenza 14 maggio 2013, n. 11539).

Patto di opzione

Contrasti interpretativi sono sorti anche in relazione alla idoneità del patto di opzio- ne ad integrare la nozione di “conclusione dell’affare” di cui all’art. 1755 cod. civ., fatta salva l’ipotesi che le parti abbiano previsto espressamente il diritto alla provvi- gione per il mediatore alla stipula di un contratto di opzione. Ad un indirizzo giuri- sprudenziale favorevole al riconoscimento del diritto alla provvigione, ha fatto se- guito una decisione che, muovendo dal consolidato principio secondo cui, nell’ipotesi considerata, non nasce alcun vincolo giuridico che abiliti ciascuna delle parti ad agire per la esecuzione specifica del negozio o per il risarcimento del danno, ha negato pos- sa maturare in capo al mediatore il diritto alla provvigione. Per giungere all’elaborazione del principio di diritto, la pronuncia (cfr., Cass. civ. Sez. 3, Sentenza

n. 24445 del 21 novembre 2011), oggetto di attenzione anche da parte della dottrina, ha eretto una solida impalcatura motivazionale compiendo una efficace ed interessan- te esegesi della figura in esame. Non potendone dare conto in tale sede, ci limitiamo a riportare di seguito le massime ufficiali che esprimono i due diversi indirizzi.

Orientamento contrario al riconoscimento del diritto del mediatore alla prov- vigione:

Mediazione - Provvigione - Diritto del mediatore - Presupposti - Conclusione dell’affare - Stipula di un contratto di opzione - Diritto del mediatore alla provvigione - Configurabilità - Esclusione - Fondamento - Principio espresso in tema di compravendita immobiliare

La stipula di un patto di opzione, nel quale vi sono due parti che convengono che una di esse resti vincolata dalla propria dichiarazione mentre l’altra resta libera di accet- tarla o meno, non fa sorgere un vincolo giuridico che abiliti ciascuna delle parti ad a- gire per la esecuzione specifica del negozio o per il risarcimento del danno, con la conseguenza che non matura il diritto del mediatore alla provvigione.

Cassazione civile, Sez. II, sentenza 21 novembre 2011, n. 24445

Orientamento favorevole al riconoscimento del diritto del mediatore alla provvigione:

Mediazione - Provvigione - Diritto del mediatore - Presupposti - Conclusione

dell’affare - Nozione - Stipula di contratto d’opzione - Configurabilità - Con- seguenze

Al fine di riconoscere al mediatore il diritto alla provvigione, l’affare deve ritenersi concluso quando, tra le parti poste in relazione dal mediatore medesimo, si sia costi- tuito un vincolo giuridico che abiliti ciascuna di esse ad agire per la esecuzione speci- fica del negozio o per il risarcimento del danno, con la conseguenza che anche la con- clusione di un’opzione, contratto nel quale vi sono due parti che convengono che una di esse resti vincolata dalla propria dichiarazione mentre l’altra resta libera di accet- tarla o meno, può far sorgere tale diritto. (Nella specie, avendo il promissario acqui- rente sottoscritto una proposta irrevocabile d’acquisto sottoscritta a sua volta, per ac- cettazione, dal promittente venditore, la Suprema Corte, ritenuto configurabile un contratto d’opzione, ha xxxxxxx con rinvio la sentenza di merito che aveva escluso il diritto del mediatore alla provvigione).

Cassazione civile, Sez. II, sentenza 21 luglio 2004, n. 13590

DIRITTO DEL MEDIATORE ALLA PROVVIGIONE

Presupposti

• iscrizione nel registro delle imprese o al rea

• conclusione dell'affare

• rapporto causale intercorrente tra opera di intermediazione ed affa- re concluso

POSIZIONE DELLA GIURISPRUDENZA

CONTRATTO PRELIMINARE (*)

IL MEDIATORE HA DIRITTO ALLA PROVVIGIONE

(*) Concluso il contratto preliminare con l’intervento del mediatore, il diritto alla provvigione gli spetta indipendentemente dalla stipulazione del contrat- to definitivo e ciò anche se le parti decidono di sciogliere di comune accordo il preliminare.

MINUTA O PUNTAZIONE DI CONTRATTO

IL MEDIATORE NON HA DIRITTO ALLA PROVVIGIONE

PATTO DI OPZIONE (*)

E’ INCERTO IL DIRITTO DEL MEDIATORE ALLA PROVVIGIONE perché non si è

formato un orientamento univoco

(*) Resta comunque salva l’ipotesi che le parti abbiano previsto espressa- mente il diritto alla provvigione per il mediatore alla stipula di un contratto di opzione.

In conclusione, occorre avvertire che lo schema del contratto preliminare viene nel- la prassi negoziale utilizzato soprattutto in riferimento al contratto di compravendita,

e in tale ambito, proprio nel quadro della contrattualistica immobiliare, rispetto alla quale si è anche venuta articolando un’ampia casistica che ha alimentato l’elaborazione di importanti principi giurisprudenziali. Tuttavia, lo strumento giuridico in esame è suscettibile di essere impiegato anche per altre tipologie contrattuali che spaziano dal contratto di appalto, alla locazione, al mutuo fino alla cessione di azienda o di cessione quote sociali. In sintonia con quanto sottolineato in dottrina, non bisogna dimenticare che l’assunzione convenzionale dell’obbligo di contrarre attraverso la con- clusione del contratto preliminare rappresenta essa stessa legittimo esercizio dell’autonomia negoziale, la quale si esprime anche nella libera assunzione di vincoli o limiti alla propria facoltà di contrarre in futuro. La considerazione che precede vale così ad escludere la validità dell’impegno preliminare con riferimento a tutti quei contratti o negozi giuridici i quali richiedono che la volontà negoziale dell’autore del negozio giu- ridico si esprima liberamente nell’attualità, come nel caso del testamento o della donazione, i quali trovano fondamento nella causa di liberalità. In questi casi, lo spiri- to di liberalità che anima ed integra la causa dei negozi citati, è incompatibile con la coazione all’adempimento cui sarebbe soggetto l’autore della promessa.

1.2 Forma e contenuto

In generale, la forma del contratto è il mezzo sociale attraverso il quale le parti ma- nifestano il loro consenso. Principali forme di contratto sono l’atto pubblico, la scrittura privata, la forma orale ed il comportamento materiale. In materia con- trattuale o negoziale in genere, vale il principio della libertà di forma: di regola, quindi, il consenso delle parti può essere manifestato con qualsiasi mezzo idoneo. Come osservato, ciò che rileva è pur sempre il consenso, il quale richiede di essere e- sternato in un fatto socialmente valutabile come accordo (Bianca M.C., Xxxxx X., Xxxxx X.). In omaggio al principio di libertà della forma negoziale, le parti, ove la legge non preveda alcun obbligo, sono pertanto libere di scegliere la forma che ritengono più opportuna per il compimento del negozio. Nella realtà dei traffici giuridici, il prin- cipio, espressione del favore che il legislatore nutre per la rapida conclusione degli af- fari, soffre tuttavia non poche eccezioni: da una parte, il codice e le leggi speciali successive alla sua emanazione prescrivono sovente l’adozione di requisiti formali dell’atto; dall’altra, i numerosi vantaggi che la legge ricollega all’adozione di una de- terminata forma, soprattutto in tema di prova o di pubblicità, inducono le parti ad av- valersi di requisiti formali anche laddove non imposti dalla legge.

Per quanto riguarda la forma del contratto preliminare, il legislatore ha dettato una norma specifica molto semplice e chiara: il contratto preliminare è nullo, se non è fat- to nella stessa forma che la legge prescrive per il contratto definitivo. Ciò significa che, ad esempio, il contratto preliminare di vendita di un bene immobile deve essere fatto per iscritto: atto pubblico o scrittura privata.

Nullità

La nullità esprime la definitiva inidoneità dell’atto a produrre i suoi effetti: la valutazione

negativa del contratto è stata individuata e ricondotta ad un duplice ordine di ragioni:

(i) una definitiva deficienza strutturale del negozio, ossia mancanza od impossibilità o- riginaria di un elemento costitutivo o requisito legale di efficacia; (ii) una dannosità so- ciale del negozio, e, quindi, una sua illiceità (Xxxxxx M.C., Xxxxx X., Xxxxx X.). La discipli- na dettata dal legislatore si giustifica in ragione della natura degli interessi tutelati che restano generali e non disponibili: ne consegue che la nullità, quale sanzione di maggiore gravità che può colpire il contratto, determina la assoluta e radicale im- produttività degli effetti negoziali. Si precisa infine che, pur essendo il negozio af- fetto da nullità improduttivo di effetti fin dall’origine, la nullità deve essere comun- que accertata dal giudice. All’azione di nullità può accompagnarsi una domanda di risarcimento del danno qualora ricorrano gli estremi della responsabilità precon- trattuale. A prescindere dalla responsabilità precontrattuale, le prestazioni eseguite in tutto o in parte costituiscono un indebito oggettivo in quanto prive di titolo e devo- no essere restituite. La sentenza con cui si accerta la nullità - che ha natura dichiarati- va ed efficacia retroattiva - può pronunciare pertanto condanna alla restituzione delle attribuzioni contrattuali, ma in tal senso occorre specifica domanda.

CODICE CIVILE

Art. 1351. Contratto preliminare.

Il contratto preliminare è nullo, se non è fatto nella stessa forma che la legge prescri-

ve per il contratto definitivo.

Forma “ad substantiam”

La forma costituisce requisito essenziale del contratto quando è richiesta dalla legge sotto pena di nullità: cd. “forma ad substantiam” (art. 1325, n. 4, c.c.). In tali ipo- tesi, l’inosservanza della prescrizione determina l’invalidità dell’atto. La forma richiesta dalla legge a pena di nullità è la forma scritta: atto pubblico o scrittura privata. Nel sistema delineato dal codice, gli atti elencati (art. 1350 c.c.) compaiono enumerati (art. 2643 c.c.) - insieme ad altri - tra quelli destinati ad essere resi pubblici con il mezzo della trascrizione. Come vedremo, gli autori dell’atto hanno l’onere di dare pubblicità al negozio al fine di rendere l’atto opponibile ai terzi i quali vantino diritti incompatibili con quelli oggetto del negozio. L’atto è valido indipendentemente dalla trascrizione dello stesso, la quale svolgerà una specifica funzione ai fini della risoluzio- ne dell’eventuale conflitto tra più soggetti titolari di diritti contrastanti sul me- desimo bene (Xxxxxx X., Xxxxxxx A., Xxxxxxxxx S.). In talune ipotesi, è richiesta “ad substantiam” la forma scritta più solenne, ovvero l’atto pubblico. È questo il caso della donazione (art. 782 c.c.), del contratto di società per azioni (art. 2328 c.c.) e di socie- tà a responsabilità limitata (art. 2463 c.c.).

Forma “ad probationem”

In altri casi, la forma scritta non è richiesta dalla legge a pena di nullità del negozio, ma solo per la prova in giudizio di quest’ultimo: si parla di “forma ad probationem”.

Tale regola, ad esempio, vale in tema di assicurazione (art. 1888 c.c.) transazione (art. 1967 c.c.), cessione di azienda (art. 2556 c.c.) o patto di non concorrenza tra imprenditori (art. 2596 c.c.). Qui, l’inosservanza non determina la nullità dell’atto, ma limita la possibilità di provare in giudizio il diritto che trova la sua fonte nel negozio: infatti, non è ammessa la prova per testimoni (art. 2725 c.c.) né il ricorso alle presunzioni (art. 2729, secondo comma, c.c.). L’esistenza dell’atto può essere provata soltanto mediante la confessione o il giuramento (artt. 2730 e 2736 c.c.).

Secondo la giurisprudenza, la risoluzione consensuale di un contratto, riguardan- te il trasferimento, la costituzione o l’estinzione di diritti reali immobiliari, è sogget- ta al requisito della forma scritta “ad substantiam” non soltanto quando il contrat- to da risolvere sia il contratto definitivo, e quindi il contratto risolutorio rientri nella espressa previsione dell’art. 1350 cod. civ., ma anche quando sia un contratto pre- liminare. Ciò in quanto la ragione giustificativa dell’assoggettamento del preliminare alla stessa forma prescritta per il definitivo, ragione da ravvisare nell’incidenza che il preliminare spiega su diritti reali immobiliari, sia pure in via mediata tramite l’assunzione di obbligazioni, si pone in termini identici per il contratto risolutorio del preliminare stesso.

CODICE CIVILE

Art. 1350. Atti che devono farsi per iscritto

Xxxxxx farsi per atto pubblico o per scrittura privata sotto pena di nullità:

1) i contratti che trasferiscono la proprietà di beni immobili;

2) i contratti che costituiscono, modificano o trasferiscono il diritto di usufrutto su be- ni immobili, il diritto di superficie, il diritto del concedente e dell’enfiteuta;

3) i contratti che costituiscono la comunione di diritti indicati dai numeri precedenti;

4) i contratti che costituiscono o modificano le servitù prediali, il diritto di uso su beni immobili e il diritto di abitazione;

5) gli atti di rinunzia ai diritti indicati dai numeri precedenti;

6) i contratti di affrancazione del fondo enfiteutico;

7) i contratti di anticresi;

8) i contratti di locazione di beni immobili per una durata superiore a nove anni;

9) i contratti di società o di associazione con i quali si conferisce il godimento di beni immobili o di altri diritti reali immobiliari per un tempo eccedente i nove anni o per un tempo indeterminato;

10) gli atti che costituiscono rendite perpetue o vitalizie, salve le disposizioni relative alle rendite dello Stato;

11) gli atti di divisione di beni immobili e di altri diritti reali immobiliari;

12) le transazioni che hanno per oggetto controversie relative ai rapporti giuridici menzionati nei numeri precedenti;

13) gli altri atti specialmente indicati dalla legge.

Inoltre, sempre in giurisprudenza si è altresì precisato che nei contratti per i quali è prescritta la forma scritta “ad substantiam” la volontà comune delle parti deve ri- vestire tale forma soltanto nella parte riguardante gli elementi essenziali (consenso, cosa venduta, prezzo), i quali devono risultare dall’atto stesso e non possono ricavarsi “aliunde”(ovvero “altrove”). In particolare, per quanto concerne il preliminare di

vendita immobiliare, la rinuncia delle parti di modificare o di avvalersi di uno egli elementi accidentali del negozio, come il termine oppure una condizione, non ri- chiede la forma scritta, sia perché detta forma è necessaria solo quando il diritto im- mobiliare costituisca l’oggetto diretto ed immediato della rinuncia o della pattuizione, sia perché l’accordo delle parti in ordine alla rinuncia o alla modifica non incide su al- cuno degli elementi essenziali del contratto. Secondo una recente decisione della Cassazione (cfr., Cass. civ. sentenza 25 marzo 2013, n. 7473), la circostanza che per il contratto preliminare di compravendita immobiliare sia richiesta la stessa forma, scritta “ad substantiam” (artt. 1350 e 1351 cod. civ.), stabilita per il negozio definitivo fa sì che il principio dell’apparenza del diritto non possa essere invocato dal pro- missario acquirente il quale abbia confidato nella sussistenza del potere rappresen- tativo del contraente che abbia speso il nome del promittente alienante, pur in assen- za di una procura rilasciata in forma scritta.

Per quanto attiene al contenuto del contratto, occorre premettere che in generale es- so può assumere due diversi significati: in senso formale, esprime il testo del con- tratto, il complesso delle dichiarazioni che formano l’accordo contrattuale; in senso sostanziale, il contenuto del contratto si identifica con l’oggetto del contratto (Bianca M.C., Xxxxx X., Xxxxx X.). Ora, le parti sono tenute ad indicare nel contratto preliminare tutti gli elementi necessari del futuro contratto definitivo. In assenza di una espres- sa previsione da parte del legislatore, è intervenuta la giurisprudenza a far luce sulla struttura del contratto. Una recente decisione, confermando precedenti pronunce, ha espressamente precisato che “ai fini della validità del contratto preliminare non è indispensabile la completa e dettagliata indicazione di tutti gli elementi del futuro con- tratto, risultando per converso sufficiente l’accordo delle parti sugli elementi essen- ziali. In particolare, nel preliminare di compravendita immobiliare, per il quale è richiesto “ex lege” l’atto scritto come per il “definitivo”, è sufficiente che dal documen- to risulti, anche attraverso il riferimento ad elementi esterni ma idonei a consentirne l’identificazione in modo inequivoco, avere le parti inteso fare riferimento ad un bene determinato o, comunque, determinabile, la cui indicazione pertanto, attraverso gli ordinari elementi identificativi richiesti per il definitivo, può anche essere incompleta o mancare del tutto, purché, appunto, l’intervenuta convergenza delle volontà sia co- munque, anche “aliunde” o “per relationem”, logicamente ricostruibile. Nel caso in e- same, la Corte di Cassazione, in applicazione del principio, ha annullato la decisione di merito, che aveva negato valore di contratto preliminare ad un “impegno di rogi- to”, sottoscritto dalle parti davanti al giudice di pace, nonostante esso contenesse le puntuali indicazioni dell’immobile da trasferire e ne determinasse il prezzo tramite rin- vio alla stima di un consulente tecnico d’ufficio (Cass. civ. n. 2473/2013).

Le parti possono rinviare al momento della stipulazione del contratto definitivo la de- terminazione di elementi accessori ed accidentali come, ad esempio, i mezzi di pagamento. Inoltre, i contraenti possono inserire nel preliminare degli elementi even- tuali come ad esempio la caparra confirmatoria. Per l’importanza che tale istituto riveste in generale e, in particolare, nel settore della compravendita immobiliare

realizzata mediante lo schema del preliminare, è opportuno delinearne brevemente caratteri, funzione e disciplina.

La caparra confirmatoria consiste in una somma di danaro o altra quantità di cose fungibili che una parte consegna all’altra al momento della conclusione del contratto (di regola, contratto preliminare di compravendita). Se tale è la definizione dell’istituto, la sua disciplina, declinata dall’art. 1385 cod. civ., si articola e risente del- la diversa condizione – “fisiologica o patologica” - che il rapporto può in concreto as- sumere in conseguenza del comportamento delle parti contraenti. Nella prima ipotesi, infatti, ovvero in caso di adempimento, la caparra deve essere restituita o imputata alla prestazione dovuta. Nella seconda, invece, ovvero in caso di inadempimento di uno dei contraenti, occorre distinguere: se a rendersi inadempiente è la parte che ha dato la caparra, l’altra parte può recedere dal contratto e trattenerla; se, vicever- sa, a rendersi inadempiente è la parte che ha ricevuto la caparra, l’altra può recede- re dal contratto ed esigere il doppio della caparra data. Tuttavia, la parte non inadem- piente, in luogo del recesso e del conseguente successivo legittimo incameramento della caparra o versamento in suo favore del doppio di essa, può sempre avvalersi de- gli ordinari strumenti di tutela accordati dalla legge contro l’inadempimento: in altri termini, la parte fedele resta comunque libera, se preferisce, di domandare l’esecuzione o la risoluzione del contratto, ed il risarcimento del danno in tali ipotesi torna ad essere governato dalle regole generali.

CODICE CIVILE

Art. 1385. Caparra confirmatoria

Se al momento della conclusione del contratto una parte dà all’altra, a titolo di capar- ra, una somma di danaro o una quantità di altre cose fungibili, la caparra, in caso di adempimento, deve essere restituita o imputata alla prestazione dovuta.

Se la parte che ha dato la caparra è inadempiente, l’altra può recedere dal contratto, ritenendo la caparra; se inadempiente è invece la parte che l’ha ricevuta, l’altra può recedere dal contratto ed esigere il doppio della caparra.

Se però la parte che non è inadempiente preferisce domandare l’esecuzione o la riso-

luzione del contratto, il risarcimento del danno è regolato dalle norme generali.

La giurisprudenza, pur riconoscendo nella preventiva e convenzionale liquidazione dei danni da inadempimento la funzione propriamente tipica della caparra confirmatoria, non manca di sottolineare anche il suo carattere flessibile. Sotto tale profilo, la finalità ultima della caparra confirmatoria tende rivelarsi compiutamente solo “ex post”, in conseguenza dei diversi scenari legati al concreto atteggiarsi del rapporto negoziale: esatto adempimento, ovvero, inadempimento, con conseguente esercizio, da par- te del contraente fedele, del recesso o, in sua vece, dell'azione di adempimento o riso- luzione del contratto. Infatti, fatta salva una naturale funzione solutoria - parziale e anticipata - in caso di adempimento, è proprio nell'opzione tra recesso o risoluzione spettante alla parte non inadempiente che, a fronte di un identico presupposto fattua- le - costituito dall'inadempimento colpevole e di non di scarsa importanza della con- troparte - si dispiega tutta la versatilità funzionale della figura in esame: liquidazione

convenzionale del danno da inadempimento, in caso di recesso; garanzia dell'obbliga- zione risarcitoria, in caso di risoluzione.

CAPARRA CONFIRMATORIA

Somma di danaro che una parte consegna all'altra al momento della conclusione del contratto

Prima ipotesi, adempimento del contratto: la caparra deve essere restituita o imputata alla prestazione dovuta.

Funzione della caparra: qui assolve ad una naturale funzione solutoria parziale e anticipata

Seconda ipotesi, inadempimento del contratto:

1) è inadempiente la parte che ha consegnato la caparra:

• l'altra parte può recedere dal contratto e trattenerla

funzione della caparra: qui assolve ad una funzione di liquidazione con- venzionale del danno da inadempimento

2) è inadempiente la parte che ha ricevuto la caparra:

l'altra parte può a sua scelta:

• recedere dal contratto ed esigere il doppio della caparra data

funzione della caparra: qui assolve ad una funzione di liquidazione con- venzionale del danno da inadempimento

oppure

• domandare l'esecuzione o la risoluzione del contratto ed il risarcimento del danno

funzione della caparra: qui assolve ad una funzione di garanzia

dell’obbligazione risarcitoria

Dalla caparra confirmatoria (o caparra penale) va tenuta distinta la caparra peniten- ziale (art. 1386 c.c.). A differenza della caparra confirmatoria, della cui natura e fun- zione molto si discute, quest’ultima assolve alla funzione di anticipato corrispettivo del diritto di recesso convenuto in favore di una o entrambe le parti: se a recedere è il contraente che ha dato la caparra, perde quest’ultima; se a recedere è invece il con- traente che ha ricevuto la caparra, questi è tenuto a restituirne il doppio. Non sempre risulta agevole stabilire, in presenza di una caparra, se i contraenti abbiano inteso conformarla come confirmatoria o penitenziale. Nei casi dubbi, prevale la prima, né, all’uopo, si rivela decisivo il “nomen iuris” di caparra penitenziale eventualmente adottato dai contraenti, occorrendo che il diritto di recesso formi oggetto di espressa ed inequivoca pattuizione.

Per quanto riguarda infine i rapporti tra contratto preliminare e caparra confir- matoria, in giurisprudenza si è osservato che non è incompatibile con la qualificazio- ne del contratto di vendita come definitivo e non preliminare l’inclusione nel contratto di una caparra confirmatoria, in quanto essa, anche se più congeniale al contratto preliminare, è compatibile anche con la struttura del contratto definitivo, qualora non vi sia contemporaneità tra la conclusione del contratto e la completa esecuzione degli

obblighi che da esso derivano (Cass. civ. n. 9079/2002). Inoltre, si è altresì chiarito che, qualora all’atto della stipula di un contratto preliminare di compravendita il promissario acquirente abbia versato al promittente venditore una somma a titolo di caparra confirmatoria ed il contratto preliminare sia stato successivamente dichia- rato nullo con sentenza passata in giudicato, il promissario acquirente ha diritto - in considerazione della retroattività della caducazione del titolo che giustificava detto versamento - alla restituzione della caparra confirmatoria, trattandosi di una pre- stazione ormai “sine causa” (Cass. civ. n. 4801/2008).

Con riguardo proprio al contenuto del contratto preliminare una particolare disci- plina è stabilita dalla legge (art. 6 del X.xx. 20 giugno 2005, n. 122) per i contratti preliminari diretti al successivo acquisto in capo ad una persona fisica della proprietà o di altro diritto reale su immobili da costruire, ovvero non ancora edificati o non ul- timati all’epoca della conclusione del contratto preliminare. Del tema ci occuperemo espressamente in seguito.

1.3 Inadempimento e rimedi

Quali conseguenze si producono nel caso di inadempimento del contratto prelimi- nare? In altri termini, quali rimedi predispone l’ordinamento nell’ipotesi in cui uno dei due contraenti (ad esempio, venditore o compratore) si rifiuti di stipulare il contratto definitivo entro i termini convenuti rendendosi in tal modo inadempiente rispetto agli obblighi assunti nel preliminare? Si può affermare che se una delle parti viene meno all’impegno assunto nel preliminare di stipulare il definitivo, l’altra parte avrà a dispo- sizione due distinti rimedi:

In primo luogo, come ogni altro contratto che resti inadempiuto, potrà chiedere la ri- soluzione del contratto preliminare per inadempimento con la condanna dell’inadempiente al risarcimento del danno. Si tratterà di responsabilità contrat- tuale e non già di responsabilità precontrattuale: infatti, la responsabilità sorge per l’inadempimento di una obbligazione derivante da un contratto – come già detto – va- lido ed efficace e quindi vincolante.

Responsabilità contrattuale

In generale, ogni ipotesi di responsabilità civile presuppone la lesione di un interesse giuridicamente rilevante e si risolve nell'obbligo del risarcimento dei danni. In partico- lare, si distingue una responsabilità contrattuale - o da inadempimento - da una re- sponsabilità extracontrattuale o aquiliana. La prima si ha nel caso di violazione di un dovere specifico, derivante da un precedente rapporto obbligatorio, qualunque sia la fonte di quest'ultimo (contratto, fatto illecito, altro). Il codice, infatti, dispone che il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno se non prova che l'inadempimento o il ritardo è stato determinato da im- possibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile (art. 1218 cod. civ..). La seconda ha luogo nel caso di violazione del dovere generico del “neminem laedere”, ovvero del dovere di non ledere l'altrui sfera giuridica. Il codice, infatti, di- spone che qualunque fatto doloso o colposo che cagiona ad altri un danno ingiusto obbligo colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno (art. 2043 cod. civ.).

In secondo luogo, potrà avvalersi di un strumento del tutto peculiare: si tratta della esecuzione specifica dell’obbligo di concludere un contratto (art. 2932 cod. civ.). In altri termini, il contraente interessato potrà rivolgersi al giudice e chiedere contro l’inadempiente, non già una sentenza di condanna al risarcimento del danno, ma una sentenza costitutiva che “produce gli stessi effetti del contratto non concluso”. Ad esempio, una sentenza che determina il trasferimento della proprietà di un bene immobile da Xxxxx, promittente venditore che si rifiuta di stipulare in contratto definiti- vo di vendita, a Xxxx promissario acquirente, assicurando in tal modo a quest’ultimo proprio il risultato che con la stipula del preliminare aveva programmato.

INADEMPIMENTO DEL CONTRATTO PRELIMINARE: RIMEDI GIUDIZIARI

In caso di inadempimento, la parte adempiente, avvalendosi in giudizio di due distinti rimedi, potrà in via alternativa:

• rivolgersi al giudice e chiedere contro l'inadempiente:

la risoluzione del contratto preliminare per inadempimento con condanna al risarcimento del danno

oppure

• rivolgersi al giudice e chiedere contro l'inadempiente:

una sentenza costitutiva che produca gli stessi effetti del contratto non con- cluso

CODICE CIVILE

Art. 2932. Esecuzione specifica dell'obbligo di concludere un contratto

Se colui che è obbligato a concludere un contratto non adempie l'obbligazione, l'altra parte, qualora sia possibile e non sia escluso dal titolo, può ottenere una sentenza che produca gli effetti del contratto non concluso.

Se si tratta di contratti che hanno per oggetto il trasferimento della proprietà di una cosa determinata o la costituzione o il trasferimento di un altro diritto, la domanda non può essere accolta, se la parte che l'ha proposta non esegue la sua prestazione o non

ne fa offerta nei modi di legge, a meno che la prestazione non sia ancora esigibile.

Lo strumento di tutela in esame può essere utilizzato se ricorrono due condizioni pre- viste dalla legge: (i) che il risultato cui mira sia “possibile” e non sia “escluso dal titolo” (i contraenti, infatti, avrebbero potuto stabilire una esclusione convenzionale di tale rimedio con la conseguenza che il contraente fedele, di fronte all’inadempimento dell’altra parte, potrebbe agire solo per il risarcimento del danno); che la parte che si avvale del mezzo di tutela esegua o offra contestualmente la prestazione a suo carico. Sotto il primo aspetto, giova precisare che in una recentis- sima pronuncia la Suprema Corte ha espressamente affermato che, in caso di preli- minare di vendita di un bene immobile, concluso da uno solo dei comproprietari “pro indiviso”, si deve escludere la facoltà del promissario acquirente di richiedere ex art. 2932 cod. civ. il trasferimento coattivo, limitatamente alla quota apparte-

nente allo stipulante, non essendo consentito, in via giudiziale, costituire un rapporto giuridico diverso da quello voluto dalle parti con il preliminare, in quanto l'esecuzione in forma specifica dell'obbligo di concludere un contratto è ammessa, ex art. 2932, primo comma, cod. civ. solo appunto “qualora sia possibile”(Cass. civ. sentenza 21 giugno 2013, n. 15708).

1.4 Trascrizione del preliminare

In generale, la trascrizione può definirsi come una forma di pubblicità che vale a rendere conoscibili alcune vicende giuridiche relative a beni immobili o mobili regi- strati (Xxxxxx X., Xxxxxxx A., Xxxxxxxxx S.). I terzi hanno la possibilità - consultando i registri immobiliari - di conoscere la titolarità di un bene immobile o mobile. Il re- gime della trascrizione immobiliare segue un sistema di pubblicità a base per- sonale, ovvero un sistema di registri ordinati con riferimento alle persone e non ai beni. Se, ad esempio, Xxxxx, interessato a concludere un contratto con Xxxx, intende conoscere se quest'ultimo è il proprietario di un determinato bene, è tenuto a verifica- re che nel registro di Caio vi sia la trascrizione di un acquisto in suo favore.

La trascrizione vale a dirimere un conflitto - quello tra più acquirenti di un mede- simo bene immobile o mobile registrato. Nell'ipotesi di conflitto tra più acquirenti (es. Caio e Sempronio) dal medesimo avente causa (es. Xxxxx), prevale chi ha tra- scritto il proprio acquisto per primo (art. 2644 cod. civ.), anche se il primo acquirente è già proprietario del bene.

Due fondamentali principi informano la disciplina della trascrizione: (i) il principio della dichiaratività: la trascrizione ha funzione dichiarativa e non costitutiva, nel senso che essa non è elemento di perfezionamento del contratto né requisito per l'ac- quisto del diritto. Per le parti trascrivere non è un obbligo, ma un onere e chi non tra- scrive accetta il rischio di soccombere nell'ipotesi di conflitto con un terzo che vanti uno stesso diritto o comunque un diritto incompatibile col suo; (ii) il principio della priorità temporale: l'atto trascritto per primo prevale sugli atti trascritti successiva- mente, anche se questi siano di data anteriore.

La legge (art. 2643 cod. civ.) elenca gli atti soggetti a trascrizione per gli effetti che a questa si riconnettono. Essi sono:

- i contratti che trasferiscono la proprietà di beni immobili o che costituiscono, trasfe- riscono o modificano diritti reali su beni immobili, nonché gli atti di rinuncia ai diritti medesimi;

- contratti che conferiscono diritti personali di godimento su beni immobili se superano una certa durata;

- le sentenze costitutive, i provvedimenti giudiziari con i quali nell'esecuzione forzata si trasferiscono la proprietà o altri diritti reali su beni immobili, gli atti e le sentenze di affrancazione del fondo enfiteutico.

Per quanto riguarda la trascrizione dei contratti preliminari, a far data dall'anno 1997, la legge, al fine di assicurare piena tutela giuridica alle parti contraenti e certez- za al sistema pubblicitario, consente la trascrizione dei contratti preliminari aventi ad

oggetto diritti reali immobiliari anche se sottoposti a condizione o relativi ad edifici da costruire o in corso di costruzione. Ai fini della trascrizione, il preliminare deve essere redatto per atto pubblico o per scrittura privata autenticata.

Gli effetti della trascrizione del contratto definitivo (se concluso) o della sentenza co- stitutiva retroagiscono al momento in cui è stato trascritto il preliminare (cd. effetto prenotativo): eventuali trascrizioni o iscrizioni eseguite contro il promittente vendito- re dopo la trascrizione del preliminare, ma prima di quella del definitivo, non avranno alcun effetto nei confronti dell'acquirente. In altri termini, come osservato, il prelimi- nare trascritto non determina il trasferimento del diritto reale - che si verificherà so- lo con il contratto definitivo - ma “anticipa” l'opponibilità a terzi degli effetti del definitivo fin dalla data di trascrizione del preliminare. In tal modo, il promissa- rio acquirente è certo che una eventuale vendita a terzi del bene oggetto del prelimi- nare posta in essere dal promittente venditore dopo la trascrizione del preliminare non potrà comunque pregiudicare le sue ragioni. (Xxxxxxxx X., Xxxxxxxxxxx P.).

CODICE CIVILE

Art. 2645-bis. Trascrizione di contratti preliminari

1. I contratti preliminari aventi ad oggetto la conclusione di taluno dei contratti di cui ai numeri 1), 2), 3) e 4) dell'articolo 2643, anche se sottoposti a condizione o relativi a edifici da costruire o in corso di costruzione, devono essere trascritti se risultano da atto pubblico o da scrittura privata con sottoscrizione autenticata o accertata giudi- zialmente.

2. La trascrizione del contratto definitivo o di altro atto che costituisca comunque e- secuzione dei contratti preliminari di cui al comma 1, ovvero della sentenza che acco- glie la domanda diretta ad ottenere l'esecuzione in forma specifica dei contratti preli- minari predetti, prevale sulle trascrizioni ed iscrizioni eseguite contro il promittente alienante dopo la trascrizione del contratto preliminare.

3. Gli effetti della trascrizione del contratto preliminare cessano e si considerano co- me mai prodotti se entro un anno dalla data convenuta tra le parti per la conclusione del contratto definitivo, e in ogni caso entro tre anni dalla trascrizione predetta, non sia eseguita la trascrizione del contratto definitivo o di altro atto che costituisca co- munque esecuzione del contratto preliminare o della domanda giudiziale di cui all'ar- ticolo 2652, primo comma, numero 2).

4. I contratti preliminari aventi ad oggetto porzioni di edifici da costruire o in corso di costruzione devono indicare, per essere trascritti, la superficie utile della porzione di edificio e la quota del diritto spettante al promissario acquirente relativa all'intero co- struendo edificio espressa in millesimi.

5. Nel caso previsto nel comma 4 la trascrizione è eseguita con riferimento al bene immobile per la quota determinata secondo le modalità di cui al comma stesso. Non appena l'edificio viene ad esistenza gli effetti della trascrizione si producono rispetto alle porzioni materiali corrispondenti alle quote di proprietà predeterminate nonché alle relative parti comuni. L'eventuale differenza di superficie o di quota contenuta nei limiti di un ventesimo rispetto a quelle indicate nel contratto preliminare non produce effetti.

6. Ai fini delle disposizioni di cui al comma 5, si intende esistente l'edificio nel quale sia stato eseguito il rustico, comprensivo delle mura perimetrali delle singole unità, e

sia stata completata la copertura .

Tuttavia, gli effetti della trascrizione del preliminare sono temporanei in quanto cessano e si considerano come mai prodotti se entro un anno dalla data convenuta tra le parti per la conclusione del definitivo, ed in ogni caso entro tre anni dalla tra- scrizione, non sia eseguita la trascrizione del contratto definitivo o di altro atto che co- stituisca comunque esecuzione del contratto preliminare (art. 2645-bis c.c.).

CODICE CIVILE

Art. 2775-bis. Credito per mancata esecuzione di contratti preliminari

Nel caso di mancata esecuzione del contratto preliminare trascritto ai sensi dell'arti- colo 2645-bis, i crediti del promissario acquirente che ne conseguono hanno privilegio speciale sul bene immobile oggetto del contratto preliminare, sempre che gli effetti della trascrizione non siano cessati al momento della risoluzione del contratto risul- tante da atto avente data certa, ovvero al momento della domanda giudiziale di riso- luzione del contratto o di condanna al pagamento, ovvero al momento della trascri- zione del pignoramento o al momento dell'intervento nell'esecuzione promossa da terzi.

Il privilegio non è opponibile ai creditori garantiti da ipoteca relativa a mutui erogati al promissario acquirente per l'acquisto del bene immobile nonché ai creditori garanti-

ti da ipoteca ai sensi dell'articolo 2825-bis .

Nel caso di mancata esecuzione del contratto preliminare trascritto, i crediti del promissario acquirente che ne conseguono hanno privilegio speciale sul bene immobile oggetto del contratto preliminare, sempre che gli effetti della trascrizione non siano cessati al momento della risoluzione del contratto risultante da atto avente data certa, ovvero al momento della domanda giudiziale di risoluzione del contratto o di condanna al pagamento ovvero al momento della trascrizione del pignoramento o al momento dell'intervento nella esecuzione promossa da terzi. Il privilegio non è opponibile ai creditori garantiti da ipoteca relativa a mutui per il finanziamento dell'acquisto ovvero dell'intervento edilizio (art. 2775-bis c.c.).

TRASCRIZIONE dei CONTRATTI PRELIMINARI

CONDIZIONI

Deve trattarsi di contratti che, relativamente a beni immobili, trasferiscono la proprietà, costituiscono o trasferiscono diritti di usufrutto, superficie ed enfiteusi, ovvero diritti di comunione, diritti di servitù prediali, uso e abita- zione;

Xxxxxx risultare da atto pubblico o da scrittura privata con sottoscrizione autenticata o accertata giudizialmente.

EFFETTI

In caso di trascrizione del preliminare, la successiva trascrizione del contrat- to definitivo o di altro atto che costituisca esecuzione del preliminare, ovvero della sentenza che accoglie la domanda diretta ad ottenere l'esecuzione in forma specifica del preliminare,

PREVALE

sulle trascrizioni ed iscrizioni eseguite contro il promittente alienante dopo la trascrizione del contratto preliminare.

C.D. “EFFETTO PRENOTATIVO”

Gli effetti del contratto definitivo sono opponibili a coloro che abbiano acqui- stato diritti nei confronti dell'alienante nel periodo successivo alla trascri- zione del preliminare. In altri termini, il preliminare trascritto non determina il trasferimento del diritto reale, ma anticipa l'opponibilità ai terzi degli ef- fetti del contratto definitivo a far data dalla trascrizione del preliminare.

Gli effetti della trascrizione del contratto preliminare cessano e si considera- no come mai prodotti se:

- entro un anno dalla data convenuta tra le parti per la conclusione del contratto definitivo, e in ogni caso entro tre anni dalla trascrizione predetta:

- non venga eseguita la trascrizione del contratto definitivo o di altro at- to che costituisca comunque esecuzione del contratto preliminare ov- vero della domanda giudiziale.

2 Figure particolari

2.1 Preliminare di preliminare

Esaminiamo ora alcune particolari figure dello schema negoziale in esame. Prendiamo le mosse da quella particolare fattispecie negoziale che ha luogo allorché le parti as- sumono l’impegno non già della stipula del contratto definitivo, bensì di altro contratto preliminare (c.d. “preliminare di preliminare”). In altri termini, è ammissibile che i contraenti si obblighino ad obbligarsi o, come è stato, detto di promettere ora di anco- ra promettere in seguito? Ora, il tema suscita interesse in quanto proprio nell’ambito del fenomeno della mediazione per la compravendita immobiliare è invalsa da qualche tempo una prassi applicativa che ha suscitato dubbi e perplessità da parte degli interpreti con riferimento alla qualificazione giuridica dell’”accordo” intervenuto tra le parti. È il caso in cui l’intermediario immobiliare, ricevuto incarico da parte del venditore di reperire l’acquirente del proprio immobile, faccia sottoscrivere al promis- sario acquirente la proposta di acquisto con l’impegno, in caso di accettazione del venditore, non già di addivenire alla stipula del contratto definitivo di compravendita, ma alla conclusione di un contratto preliminare di compravendita, del quale sono indi- viduati gli elementi costitutivi con specifico riferimento all’obbligo di concludere entro un termine prestabilito il contratto definitivo. Si discute, cioè, se all’atto dell’accettazione del promittente venditore, possa ritenersi concluso un “preliminare di preliminare” con effetti obbligatori con il quale le parti assumano l’obbligo di contrarre non un contratto definitivo, ma un preliminare che contenga a sua volta l’obbligo di contrarre il definitivo. Sulla specifica questione è intervenuta la Corte di Cassazione (cfr., sentenza 2 aprile 2009, n. 8038), la quale ha ritenuto la nullità per difetto di causa del contratto con il quale le parti si obbligano a stipulare un successivo contrat- to con effetti obbligatori.

CODICE CIVILE

Art. 1418 Cause di nullità del contratto

Il contratto è nullo quando è contrario a norme imperative, salvo che la legge dispon- ga diversamente.

Producono nullità del contratto la mancanza di uno dei requisiti indicati dall'articolo 1325, l'illiceità della causa, l'illiceità dei motivi nel caso indicato dall'articolo 1345 e la mancanza nell'oggetto dei requisiti stabiliti dall'articolo 1346.

Il contratto è altresì nullo negli altri casi stabiliti dalla legge.

In buona sostanza, la Cassazione ha ritenuto che “riconoscere come possibile funzione del preliminare anche quella di obbligarsi ... ad obbligarsi, darebbe luogo ad un’incongruente superfetazione, non sorretta da alcun interesse meritevole di tu- tela secondo l’ordinamento giuridico, ben potendo l’impegno essere assunto im- mediatamente; non ha senso pratico di promettere ora di ancora promettere in segui- to qualcosa, anziché prometterla subito”... In altre parole – per dirla con la dottrina – si tratterebbe soltanto di singolari architetture giuridiche che non avrebbero altro sco-

po che quello di inutilmente aumentare il contenzioso, d’altra parte in definitiva il c.d. “preliminare del preliminare” si tradurrebbe in un negozio nullo perché privo di giuridica causa, in quanto la finalità con esso perseguite dalle parti non è meritevole di alcuna tutela giuridica”. La sentenza in commento, seguita a pochi mesi di distanza da altra pronuncia con la quale si conferma la bontà della tesi accolta (Cass. civ., Sez. II, sentenza n. 19557/2009), dirime i dubbi connessi ad una prassi estremamente fre- quente in materia di compravendita immobiliare officiata per mezzo di agenzie immo- biliari e consistente proprio nel far sottoscrivere al promissario acquirente una propo- sta irrevocabile d’acquisto che lo impegna a firmare entro un certo termine il contratto preliminare di compravendita.

“PRELIMINARE DEL PRELIMINARE” POSIZIONE DELLA SUPREMA CORTE DI CASSAZIONE

Il contratto con il quale le parti si obbligano a stipulare un successivo con- tratto ad effetti obbligatori:

Negozio ritenuto nullo per difetto di causa;

Non si ritiene meritevole di tutela l'interesse dei contraenti di obbligarsi ad obbligarsi;

Cassazione civile, Sezione II, sentenza 2 aprile 2009, n. 8038 Cassazione civile, Sezione II, sentenza 10 settembre 2009, n. 19557

2.2 Preliminare ad effetti anticipati

Si parla di contratto preliminare ad effetti anticipati, di frequente impiego nelle contrattazioni immobiliari, allorché le parti, nell’assumere l’obbligo della prestazio- ne del consenso al contratto definitivo, convengono l’anticipata esecuzione di alcu- ne delle obbligazioni nascenti da questo, come, ad esempio, la consegna immediata della cosa al promissario acquirente, con o senza corrispettivo. La giurisprudenza (Cass. civ. Sez. U, sentenza 27 marzo 2008, n. 7930, ribadita proprio assai di recente da Cass. civ. Sez. II, sentenza 3 luglio 2013, n. 16629) ha espressamente chiarito che quando nella promessa di vendita viene convenuta la consegna del bene prima della stipula del contratto definitivo, e unitamente, o non, il pagamento anticipato del prezzo, non si verifica un'anticipazione degli effetti traslativi, bensì un rapporto tra contratti collegati, in cui il ruolo di contratto principale è svolto dal preliminare vero e proprio, e quello di negozi accessori: dal contratto di comodato (per quanto attiene alla consegna della cosa) e dal contratto di mutuo gratuito (per quanto ri- guarda il pagamento anticipato del prezzo). In questo senso, la disponibilità consegui- ta dal promissario acquirente si fonda sull'esistenza di un contratto di comodato, fun- zionalmente collegato al contratto preliminare, produttivo di effetti meramente obbli- gatori. Pertanto, la relazione con la cosa, da parte del promissario acquirente è qualifi- cabile esclusivamente come detenzione qualificata e, non come possesso utile “ad usucapionem” salvo la dimostrazione di una intervenuta “interversio possessionis” nei modi previsti dall'art. 1141 cod. civ. Inoltre, sempre in tema, a proposito dei vizi del bene compravenduto, si è altresì precisato che la consegna dell'immobile oggetto

dell'accordo ancorché effettuata prima della stipula del definitivo, non determina la decorrenza del termine di decadenza per opporre i vizi noti né comunque di quello di prescrizione, perchè l'onere della tempestiva denuncia presuppone, invece, che sia avvenuto il trasferimento del diritto al promissario acquirente; in presenza di vizi della cosa, il promissario acquirente può agire per la risoluzione del preliminare, per- chè l'obbligo assunto dal promittente venditore è quello di trasferire l'immobile esente da vizi che lo rendano inidoneo all'uso o ne diminuiscano in modo apprezzabile il valo- re. Tuttavia, il promissario acquirente che voglia invece stipulare il contratto ben può, a fronte del rifiuto del venditore a stipulare, optare per l'adempimento in forma speci- fica del preliminare ex art. 2932 cod. civ. agendo contemporaneamente con l'azione “quanti minoris” per la diminuzione del corrispettivo, senza che a detta facoltà possa essere opposta la decadenza o la prescrizione perchè la decadenza e la prescrizione della garanzia presuppongono il perfezionamento della vendita. La già richiamata sen- tenza (Cass. civ. n. 16629/2013) ha puntualizzato infine che la sopravvenuta ineffi- cacia di un contratto preliminare di compravendita, a seguito della prescrizione del diritto da esso derivante alla stipulazione del contratto definitivo, comporta per il promissario acquirente, che abbia ottenuto dal promittente venditore la consegna e il godimento anticipati della cosa, l'obbligo di restituzione, a norma dell'art. 2033 cod. civ., della cosa stessa e degli eventuali frutti (“condictio indebiti ab causam finitam”), non un'obbligazione risarcitoria per il mancato godimento del bene nel peri- odo successivo al compimento della prescrizione.

CONTRATTO PRELIMINARE AD EFFETTI ANTICIPATI

Le parti del contratto preliminare convengono di eseguire anticipatamente rispetto alla data di stipulazione del contratto definitivo determinate OBBLI- GAZIONI.

PER ESEMPIO:

consegna immediata della cosa al promissario acquirente; pagamento di una parte del prezzo al promittente venditore;

EFFETTO: SORGE UN RAPPORTO TRA CONTRATTI COLLEGATI

CONTRATTO PRINCIPALE:

• contratto preliminare

CONTRATTI ACCESSORI:

• contratto di comodato, per la consegna della cosa

• contratto di mutuo gratuito, per il pagamento anticipato del prezzo

3 Preliminare di immobile da costruire

3.1 Contenuto del contratto

Una normativa speciale è stata introdotta dal legislatore, a far data dall’anno 2005, in caso di acquisto di immobili da costruire o in costruzione (c.d. “acquisto in can- tiere o sulla carta”) al fine di tutelare in modo particolari i diritti patrimoniali dell’acquirente. Si tratta del noto D.lgs. 20 giugno 2005, n. 122, recante disposizioni per la tutela dei diritti patrimoniali degli acquirenti di immobili da costruire, a norma della legge 2 agosto 2004, n. 210.

Immobili da costruire

Per “immobili da costruire” la legge intende gli immobili per i quali sia stato xxxxxx- sto il permesso di costruire e che siano ancora da edificare o la cui costruzione non ri- sulti essere stata ultimata versando in stadio tale da non consentire ancora il rilascio del certificato di agibilità.

In particolare, l’intervento legislativo si propone di tutelare in misura effettiva ed effi- cace la posizione dei promissari acquirenti di unità immobiliari facenti parte di edifici in corso di costruzione o non ancora ultimati, i quali, in caso di fallimen- to del costruttore, si venivano a trovare in una duplice condizione di sfavore: (i) da una parte, infatti, essi non potevano opporre i contratti preliminari stipulati al Falli- mento, non avendo quest’ultimi, come detto, effetti reali, ma solo obbligatori; (ii) dall’altra, parimenti, potevano insinuare al passivo del Fallimento i crediti vantati a fronte del pagamento parziale o totale del prezzo anticipato come crediti chirografari e, quindi, realizzabili solo nella misura falcidiata dovuta al concorso con tutti gli altri creditori dell’imprenditore fallito (dipendenti, banche, Fisco, fornitori, etc.) tra i quali deve essere ripartito l’eventuale attivo fallimentare (Torrente A., Xxxxxxxxxxx P.). L’intervento legislativo che ha dato vita alla disciplina in esame è molto articolato. Riassumiamo, in riferimento alla figura in esame, gli aspetti principali.

Presupposti soggettivi

Per quanto riguarda i presupposti soggettivi, la normativa, in vigore dal luglio del 2005, si applica nei confronti di due soggetti, qualificati, rispettivamente acquirente e costruttore.

Acquirente, ovvero la persona fisica che acquista o è promissaria acquirente, per sé o per un proprio parente di primo grado di un immobile da costruire o di un altro dirit- to reale sullo stesso; si considerano acquirenti anche i soggetti che, benché non soci, abbiano assunto obbligazioni con una cooperativa edilizia per ottenere l’assegnazione di un immobile da costruire;

Costruttore, ovvero l'imprenditore o la cooperativa edilizia che promettano in vendita o che vendano un immobile da costruire, o cedono un diritto reale di godimento sullo

stesso, sia nel caso in cui venga edificato direttamente dai medesimi, sia nel caso in cui la realizzazione della costruzione sia data in appalto o comunque eseguita da xxxxx;

Presupposti oggettivi

Per quanto concerne invece i presupposti oggettivi, ovvero relativi alle tipologie con- trattuali, l’articolato normativo trova applicazione non solo in caso di contratto pre- liminare avente ad oggetto un immobile da costruire, ma anche nel caso di compravendita dello stesso o di qualsiasi altro contratto, compreso quello di leasing che abbia o possa avere per effetto l'acquisto o comunque il trasferimento non imme- diato, a sé o ad un proprio parente in primo grado, della proprietà o della titolarità di un diritto reale di godimento su di un immobile da costruire. Trattasi, in altri termi- ni, oltre che di compravendite, di permute, divisioni, assegnazioni da società coopera- tive, anche ed in particolare dei vari accordi anteriori all’acquisto o al trasferimento di proprietà vero e proprio, come promesse unilaterali, dazioni anticipate di somme, ca- parre, etc.

Le tutele riconosciute a favore dell’acquirente di un immobile da costruire sono desti- nate a operare su piani diversi.

Contenuto del contratto

Nel momento della stipula di un contratto preliminare, il promissario acquirente può contare su una specifica forma di tutela: l’obbligo dell’adeguamento del contratto al contenuto di legge. La previsione di legge è volta a garantire all’acquirente una corretta e completa informazione sul contenuto del contratto che è chiamato a stipulare. In particolare, verificandosi i presupposti di applicabilità della normativa in esame, il contratto preliminare dovrà contenere:

• i dati identificativi delle parti, ovvero, il cognome ed il nome, il luogo e data di nascita e il numero di codice fiscale delle parti, nonché il regime patri- moniale delle stesse, se coniugate; la denominazione o la ragione sociale, la sede e il numero di codice fiscale delle persone giuridiche, delle società sempli- ci, delle società in nome collettivo, delle società in accomandita semplice, e del- le associazioni non riconosciute, con l'indicazione, per queste ultime e per le so- cietà semplici, anche delle generalità delle persone che le rappresentano secon- do l'atto costitutivo.

• la descrizione dell'immobile e di tutte le sue pertinenze di uso esclusivo oggetto del contratto;

• gli estremi di eventuali atti d'obbligo e convenzioni urbanistiche stipulati per l'ottenimento dei titoli abilitativi alla costruzione e l'elencazione dei vincoli previsti;

• le caratteristiche tecniche della costruzione, con particolare riferimento alla struttura portante, alle fondazioni, alle tamponature, ai solai, alla copertu- ra, agli infissi ed agli impianti;

• i termini massimi di esecuzione della costruzione, anche eventualmente correlati alle varie fasi di lavorazione;

• l'indicazione del prezzo complessivo da corrispondersi in danaro o il valo- re di ogni altro eventuale corrispettivo, i termini e le modalità per il suo paga- mento, la specificazione dell'importo di eventuali somme a titolo di caparra; le modalità di corresponsione del prezzo devono essere rappresentate da bonifici bancari o versamenti diretti su conti correnti bancari o postali indicati dalla par- te venditrice ed alla stessa intestati o da altre forme che siano comunque in grado di assicurare la prova certa dell'avvenuto pagamento;

• gli estremi della fideiussione posta a carico del costruttore a garanzia del- le somme incassate sino al trasferimento della proprietà;

• l'eventuale esistenza di ipoteche o trascrizioni pregiudizievoli di qualsiasi tipo sull'immobile con la specificazione del relativo ammontare, del soggetto a cui favore risultano e del titolo dal quale derivano, nonché la pattuizione e- spressa degli obblighi del costruttore ad esse connessi e, in particolare, se tali obblighi debbano essere adempiuti prima o dopo la stipula del contratto defini- tivo di vendita;

• gli estremi del permesso di costruire o della sua richiesta se non ancora ri- lasciato, nonché di ogni altro titolo, denuncia o provvedimento abilitativo alla costruzione;

• l'eventuale indicazione dell'esistenza di imprese appaltatrici, con la specifi- cazione dei relativi dati identificativi.

Al contratto devono inoltre essere allegati:

• il capitolato contenente le caratteristiche dei materiali da utilizzarsi, indivi- duati anche solo per tipologie, caratteristiche e valori omogenei, nonché l'elenco delle rifiniture e degli accessori convenuti fra le parti;

• gli elaborati del progetto in base al quale è stato richiesto o rilasciato il permesso di costruire o l'ultima variazione al progetto originario, limitatamente alla rappresentazione grafica degli immobili oggetto del contratto, delle relative pertinenze esclusive e delle parti condominiali.

3.2 Garanzia fideiussoria

La più penetrante ed incisiva tra le forme di tutela introdotte dal decreto legislativo

n. 122/2005 è senza dubbio costituita dalla garanzia fideiussoria che, come antici- pato, la legge pone a carico del costruttore a garanzia delle somme incassate sino al trasferimento della proprietà.

Infatti, in un momento precedente o comunque all'atto della stipula del contratto pre- liminare, il costruttore è obbligato a consegnare all’acquirente una fideiussione di importo corrispondente alle somme ed al valore di ogni altro eventuale corrispettivo che il costruttore ha riscosso e, secondo i termini e le modalità stabilite nel contratto, deve ancora riscuotere dall'acquirente prima del trasferimento della proprietà o di al-

tro diritto reale di godimento. Restano escluse le somme per le quali è pattuito che debbano essere erogate da un soggetto mutuante, nonché i contributi pubblici già as- sistiti da autonoma garanzia.

Fideiussione

Si ricorda che la fideiussione è il contratto con il quale una persona (fideiussore), obbligandosi personalmente verso il creditore, garantisce l'adempimento di una ob- bligazione altrui (cfr., art. 1936, comma 1, cod. civ.).

La fideiussione, che deve per legge essere rilasciata da una banca, da un'impresa esercente le assicurazioni o da intermediari finanziari iscritti nell'elenco speciale del testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, deve garantire, nel caso in cui il costruttore incorra in una situazione di crisi, la restituzione delle somme e del va- lore di ogni altro eventuale corrispettivo effettivamente riscossi e dei relativi interessi legali maturati fino al momento in cui la predetta situazione si è verificata.

Situazione di crisi

Per “situazione di crisi”, la legge intende precisamente la situazione che ricorre nei casi in cui il costruttore sia sottoposto o sia stato sottoposto ad esecuzione immobi- liare, in relazione all'immobile oggetto del contratto, ovvero a fallimento, ammini- strazione straordinaria, concordato preventivo, liquidazione coatta ammini- strativa. La situazione di crisi si intende verificata in una delle seguenti date: a) di trascrizione del pignoramento relativo all'immobile oggetto del contratto; b) di pubbli- cazione della sentenza dichiarativa del fallimento o del provvedimento di liquidazione coatta amministrativa; c) di presentazione della domanda di ammissione alla procedu- ra di concordato preventivo; d) di pubblicazione della sentenza che dichiara lo stato di insolvenza o, se anteriore, del decreto che dispone la liquidazione coatta amministra- tiva o l'amministrazione straordinaria.

La fideiussione deve prevedere la rinuncia al beneficio della preventiva escussio- ne del debitore principale e deve essere escutibile a richiesta scritta dell'ac- quirente, corredata da idonea documentazione comprovante l'ammontare delle somme ed il valore di ogni altro eventuale corrispettivo che complessivamente il co- struttore ha riscosso, da inviarsi al domicilio indicato dal fideiussore a mezzo di lettera raccomandata con avviso di ricevimento.

Beneficio della preventiva escussione del debitore principale

Si ricorda che il fideiussore è obbligato in solido col debitore principale al pagamen- to del debito. Tuttavia, le parti si possono accordare nel senso che il creditore debba prima rivolgersi nei confronti del debitore principale (c.d. "beneficium excussio- nis"): in tal caso, il fideiussore potrà essere condannato, in tutto o in parte, solo dopo

l'esito infruttuoso della procedura esecutiva avviata sui beni del debitore che il fideius- sore medesimo è tenuto ad indicare (art. 1944 cod. civ.).

Il fideiussore è tenuto a pagare l'importo dovuto entro il termine di trenta giorni dalla data di ricevimento della richiesta dell’acquirente. In caso di inosservanza del predetto termine, il fideiussore deve rimborsare all'acquirente le spese da quest'ultimo effettivamente sostenute e strettamente necessarie per conseguire la detta restituzio- ne, oltre i relativi interessi. L'efficacia della fideiussione cessa al momento del tra- sferimento della proprietà o di altro diritto reale di godimento sull'immobile o dell'atto definitivo di assegnazione. Nel caso in cui infine il costruttore ometta di rilasciare la fi- deiussione, la legge prevede espressamente la nullità del contratto preliminare: la nullità, peraltro, potrà essere fatta valere solo dall’acquirente. Se l'immobile è stato consegnato all'acquirente e da questi adibito ad abitazione principale per sé o per un proprio parente in primo grado, all'acquirente medesimo, anche nel caso in cui abbia escusso la fideiussione, è riconosciuto il diritto di prelazione nell'acquisto dell'immobile al prezzo definitivo raggiunto nell'incanto anche in esito alle eventuali offerte. Se l'acquirente ha acquistato l'immobile, per effetto dell'esercizio del diritto di prelazione, ad un prezzo inferiore alle somme riscosse in sede di escussione della fide- iussione, la differenza deve essere restituita al fideiussore, qualora l'immobile acqui- stato abbia consistenza e caratteristiche tipologiche e di finitura corrispondenti a quel- le previste nel contratto stipulato con il costruttore; ove non ricorra tale condizione, l'eventuale eccedenza da restituire al fideiussore deve risultare da apposita stima.

Polizza assicurativa indennitaria

Oltre alla garanzia fideiussoria, il costruttore, a copertura dei danni all’immobile deri- vanti da rovina totale o parziale oppure da gravi difetti costruttivi delle opere, per vi- zio del suolo o per difetto della costruzione, e comunque manifestatisi successivamen- te alla stipula del contratto definitivo di compravendita o di assegnazione, è obbligato a contrarre una polizza assicurativa indennitaria decennale a beneficio dell'acqui- rente. L’assicurazione ha effetti dalla data di ultimazione dei lavori ed è consegnata all'acquirente all'atto del trasferimento della proprietà dell’immobile. Non sono sogget- ti ad azione revocatoria fallimentare i pagamenti dei premi e commissioni relativi ai contratti di fideiussione e di assicurazione qualora effettuati nell'esercizio dell’attività d'impresa nei termini d'uso.

Si ricorda infine che la disciplina in esame ha istituito il Fondo di solidarietà per gli acquirenti di beni immobili da costruire, al fine di assicurare – alle condizioni e nei termini previsti dallo stesso provvedimento – un indennizzo agli acquirenti che, a seguito di situazioni di crisi economica del costruttore, hanno subito la perdita di somme di denaro o altri beni. I termini per la presentazione delle domande di inden- nizzo nonché per la presentazione della documentazione necessaria all'istruttoria sono ormai scaduti. A tal riguardo, si ricorda che la CONSAP, Concessionaria Servizi Assi- curativi Pubblici S.p.A., ha precisato di aver provveduto ad inviare a tutti gli istanti

una circolare esplicativa contenente chiarimenti e modalità della documentazione da produrre.

3.3 Tutela dei diritti patrimoniali degli acquirenti

CONTENUTO DEL CONTRATTO

Il contratto preliminare deve presentare un contenuto predeterminato dalla legge. La prescrizione legale è volta a garantire all'acquirente una corretta e completa informa- zione sul contenuto del contratto che è chiamato a stipulare.

GARANZIA FIDEIUSSORIA

Il costruttore, entro l’atto della stipula del contratto preliminare, deve consegnare all’acquirente una fideiussione, rilasciata da una banca, da un’impresa di assicurazio- ne o da un intermediario finanziario abilitato, a garanzia di un importo pari alle som- me e/o al valore di ogni altro eventuale corrispettivo che il costruttore abbia già ri- scosso o, secondo i termini e le modalità stabilite nel contratto preliminare, debba ancora riscuotere dall’acquirente prima del trasferimento della proprietà. La garanzia fideiussoria opera nel caso in cui il costruttore incorra in una situazione di crisi e comporta la restituzione all’acquirente di tutte le somme e del valore di ogni altro e- ventuale corrispettivo effettivamente riscosso dal costruttore, il tutto maggiorato da- gli interessi legali maturati a far data da ciascun pagamento e sino al momento in cui si è verificata la predetta situazione.

POLIZZA ASSICURATIVA INDENNITARIA

All'atto del trasferimento della proprietà, il costruttore è obbligato a contrarre ed a consegnare all'acquirente una polizza assicurativa indennitaria decennale a beneficio dell'acquirente e con effetto dalla data di ultimazione dei lavori a copertura dei danni materiali e diretti all'immobile, compresi i danni ai terzi, derivanti da rovina totale o parziale oppure da gravi difetti costruttivi delle opere, per vizio del suolo o per difetto della costruzione, e comunque manifestatisi successivamente alla stipula del contrat- to definitivo di compravendita o di assegnazione. La garanzia è dovuta a prescindere da una situazione di crisi in cui incorra il costruttore, essendo destinata a operare all’emergere di vizi e difformità dell’edificio realizzato.

4 Dichiarazione di conformità catastale

A decorrere dal 1° luglio 2010, il legislatore nazionale, mediante l'art. 19, comma 14, del decreto-legge 31 maggio 2010, n. 78, poi convertito, con modificazioni, nella leg- ge 30 luglio 2010, n. 122, ha operato una importante modifica all'art. 29 della legge 27 febbraio 1985, n. 52 (recante modifiche al libro sesto del codice civile e norme di servizio ipotecario, in riferimento alla introduzione di un sistema di elaborazione au- tomatica nelle conservatorie dei registri immobiliari), aggiungendo al testo della nor- ma il comma 1-bis.

La modifica prevede che gli atti pubblici e le scritture private autenticate tra vivi aventi ad oggetto il trasferimento, la costituzione o lo scioglimento di comunione di diritti reali su fabbricati già esistenti, ad esclusione dei diritti reali di garanzia, de- vono contenere, per le unità immobiliari urbane, a pena di nullità, oltre all'identifi- cazione catastale, il riferimento alle planimetrie depositate in catasto e la dichiara- zione, resa in atti dagli intestatari, della conformità allo stato di fatto dei dati catastali e delle planimetrie, sulla base delle disposizioni vigenti in materia catastale. La pre- detta dichiarazione può essere sostituita da un'attestazione di conformità rilasciata da un tecnico abilitato alla presentazione degli atti di aggiornamento catastale. Inol- tre, prima della stipula dei predetti atti, il notaio individua gli intestatari catastali e ve- rifica la loro conformità con le risultanze dei registri immobiliari.

4.1 Planimetria catastale

La planimetria catastale è il disegno tecnico, di norma in scala 1:200, di un’unità immobiliare registrata in Catasto, da cui è possibile desumere, in conformità alle rego- le catastali, contorni, suddivisione e destinazione dei locali interni, dati metrici e altre informazioni.

Come è chiarito dall'Agenzia del Territorio, intervenuta con circolare del 9 luglio 2010,

n. 2/T ad impartire le prime disposizioni in merito alla disciplina in esame, è possibile scomporre la prescrizione normativa in due parti distinte anche se collegate tra di loro:

• nella prima parte, si prevede che gli atti immobiliari ivi menzionati debba- no contenere, a pena di nullità, oltre all’identificazione catastale delle unità im- mobiliari urbane, il riferimento alle planimetrie depositate in catasto, non- ché la dichiarazione, resa dagli intestatari, della conformità dei dati e delle planimetrie catastali con lo stato di fatto di dette unita immobiliari (coerenza “oggettiva”);

• nella seconda parte, viene, invece, prevista, a cura del Notaio, la preventiva individuazione degli intestatari catastali e la verifica della conformità tra i titolari i- scritti in catasto e le risultanze dei registri immobiliari (coerenza “soggettiva”).

Agenzia del Territorio

L'Agenzia del Territorio è stata, sino al 30 novembre 2012, una delle quattro Agenzie

fiscali italiane (le altre sono Dogane, Entrate e Demanio) preposte a svolgere le attivi- tà tecnico operative che prima erano di competenza del Ministero delle Finanze. A de- correre dal 1º dicembre 2012, ai sensi dell'art. 23-quater del decreto-legge 6 luglio 2012, n. 95, recante “Disposizioni urgenti per la revisione della spesa pubblica con in- varianza dei servizi ai cittadini nonché' misure di rafforzamento patrimoniale delle im- prese del settore bancario”, poi convertito con modificazioni dalla Legge 7 agosto 2012, n. 135, l'Agenzia del Territorio è stata incorporata nell'Agenzia delle Entrate.

DICHIARAZIONE DI CONFORMITA’ CATASTALE

Coerenza oggettiva

Atti pubblici e scritture private autenticate tra vivi aventi ad oggetto:

• il trasferimento,

• la costituzione,

• lo scioglimento di comunione,

di diritti reali su fabbricati già esistenti, ad esclusione dei diritti reali di garanzia, devono contenere, per le unità immobiliari urbane, a pena di nullità,

• identificazione catastale;

• riferimento alle planimetrie depositate in catasto;

• dichiarazione, resa in atti dagli intestatari, della conformità allo stato di fatto dei dati catastali e delle planimetrie.

La dichiarazione può essere sostituita da un'attestazione di conformità rilasciata da un tecnico abilitato alla presentazione degli atti di aggiornamento catastale.

Coerenza soggettiva

Prima della stipula degli atti immobiliari menzionati, il Notaio è tenuto a:

• individuare gli intestatari catastali;

• verificare la conformità tra i titolari iscritti in catasto e le risultanze dei regi- stri immobiliari.

Rinviando alla predetta circolare per ulteriori approfondimenti anche in ragione della complessità della normativa presupposta e collegata, in questa sede ci limitiamo a precisare che gli elementi innovativi introdotti dalla nuova previsione di legge non as- sumono diretta rilevanza in ordine alla trascrivibilità o meno degli atti immobiliari a cui la norma fa riferimento. E ciò anche nell’ipotesi, peraltro espressamente previ- sta, di nullità dell’atto per mancato inserimento dei predetti dati. La norma, infatti, non affianca alla previsione della nullità dell’atto, quella della intrascrivibilità. D’altra parte, come ricordato, la trascrizione non ha, di norma, efficacia sanante rispetto ad eventuali profili di invalidità degli atti trascritti, profili che possono essere fatti vale- re dalle parti o dai terzi interessati indipendentemente dall’avvenuta trascrizione. Pa- rimenti, ai fini della trascrivibilità dei medesimi atti immobiliari, non hanno diretta in- cidenza neppure gli adempimenti che il Notaio deve svolgere in fase propedeutica alla stipula dell’atto – previsti dalla seconda parte della disposizione in esame - finalizzati

alla verifica della conformità tra i titolari iscritti in catasto e le risultanze dei registri immobiliari. Sotto quest’ultimo profilo, si ritiene che tale verifica di conformità non possa avere una valenza meramente formale, limitata al riscontro della congruenza “nominale” tra le risultanze catastali ed i registri di pubblicità immobiliare, ma debba essere finalizzata ad accertare la corrispondenza delle intestazioni catastali attuali con i soggetti titolari del potere di disposizione sugli immobili oggetto dell’atto. In partico- lare, precisa l’Agenzia del Territorio, laddove tale conformità non sussista a causa del- la mancata volturazione di uno o più atti, è necessario che i soggetti interessati si atti- vino, prima della stipula, per ristabilire l’allineamento, ai sensi dell’art. 3 del decreto del Presidente della Repubblica 26 ottobre 1972, n. 650, mediante la presentazione di una o più domande di volture. Qualora, invece, il disallineamento derivi da una man- cata registrazione, da parte dell’Ufficio, a fronte di una domanda di volture presentata, sarà sufficiente produrre apposita istanza presso l’Ufficio provinciale competente o al Contact Center, ovvero presentare una domanda di volture di preallineamento (esente dalla corresponsione dei relativi tributi speciali catastali).

Appendice di aggiornamento

In relazione alla questione della maturazione del diritto alla provvigione nel quadro della mediazione, la Corte di cassazione ha recentemente riaffermato che il diritto del mediatore ai sensi dell'art. 1754 cod. civ. sorge nel momento in cui si è concluso tra le parti poste in contatto dal mediatore, l'affare, inteso in senso ampio, come qualsiasi operazione di natura economica generatrice di un obbligo o vincolo giuridico tra le parti interessate alla conclusione: ne consegue che l’affare può rivestire una varietà di forme, come quella di un contratto preliminare, di una opzione, o di un impegno anche unilaterale ed irrevocabile, attraverso una proposta che sia congrua rispetto all’affare mediato. (cfr., Cass. civ. n. 26351/2013).

Ora, proprio in relazione alla figura del preliminare, si segnala che la stessa Corte di cassazione ha di recente espresso il principio secondo cui il contratto preliminare di vendita di un immobile irregolare dal punto di vista urbanistico è nullo per la comminatoria di cui all’art. 40, secondo comma, della legge 28 febbraio 1985, n. 47, che, sebbene riferita agli atti di trasferimento con immediata efficacia reale, si estende al preliminare, con efficacia meramente obbligatoria, in quanto avente ad oggetto la stipulazione di un contratto definitivo nullo per contrarietà a norma imperativa (cfr., Cass. civ. n. 23162/2013). La decisione suscita interesse in quanto ribalta l’indirizzo prevalente in seno alla giurisprudenza di legittimità ed incline a risolvere sul piano dell’inadempimento contrattuale la questione relativa alle conseguenze dell’alienazione di immobili affetti da irregolarità urbanistiche, non sanate e non sana- bili. L’affermazione della nullità di un contratto preliminare avente ad oggetto la vendi- ta di un immobile irregolare dal punto di vista urbanistico è stata altresì confermata a distanza di appena due mesi da altra recentissima decisione del Supremo Collegio (cfr., Cass. civ. n. 28194/2013). Anche in quest’ultima pronuncia si ribadisce che la circostanza che il citato art. 40, secondo comma, della predetta legge n. 47/1985 si riferisca agli atti di trasferimento, cioè agli atti che hanno una efficacia reale immedia- ta - mentre il contratto preliminare abbia efficacia semplicemente obbligatoria - non esclude dal punto di vista logico che non possa comunque ritenersi valido il contratto preliminare il quale abbia ad oggetto la stipulazione di un contratto nullo per contra- rietà alla legge. Altra successiva decisione, sempre proveniente del Supremo Collegio, afferma invece che la sanzione della nullità prevista dall’art. 40 della legge 28 febbraio 1985, n. 47, con riferimento a vicende negoziali relative ad immobili privi della neces- saria concessione edificatoria trova applicazione nei soli contratti con effetti traslativi e non anche con riguardo ai contratti con efficacia obbligatoria, quale il preliminare di vendita, come si desume dal tenore letterale della norma, nonché dalla circostanza che successivamente al contratto preliminare può intervenire la concessione in sana- toria degli abusi edilizi commessi o essere prodotta la dichiarazione prevista dalla stessa norma, ove si tratti di immobili costruiti anteriormente al 1° settembre 1967, con la conseguenza che in queste ipotesi rimane esclusa la sanzione di nullità per il

successivo contratto definitivo di vendita, ovvero si può far luogo alla pronunzia di sentenza ex art. 2932 cod. civ. Conseguentemente, precisa il giudice di legittimità, spetta al mediatore il diritto alla provvigione, essendosi costituito tra le parti un vinco- lo giuridico, anche nel caso in cui il preliminare abbia ad oggetto un immobile privo della concessione edificatoria (cfr., Cass. civ. n. 28456/2013). Pur ritenendo opportu- no un intervento da parte delle Sezioni Unite al fine di fare luce sulla delicata questio- ne relativa alla stipulazione di un contratto preliminare di compravendita avente ad oggetto un immobile irregolare dal punto di vista urbanistico, si ritiene che, allo stato attuale, ai fini della maturazione in capo al mediatore del diritto alla provvigione, sia necessario operare una duplice distinzione. Se, infatti, ci si trova in presenza di una promessa in vendita di un immobile irregolare dal punto di vista edilizio o urbanistico, occorre distinguere: se l’irregolarità è sanabile, il contratto preliminare resta valido ed efficace ed il mediatore, indipendentemente dalla successiva effettiva sanatoria, matu- ra il diritto alla provvigione; se, viceversa, l’irregolarità è insanabile, il contratto preli- minare deve ritenersi nullo in quanto avente ad oggetto la stipulazione di un contratto nullo per contrarietà alla legge. In tale ipotesi, infatti, la nullità fa sì che, trattandosi di negozio invalido ed improduttivo di effetti, il mediatore non maturi né possa invocare alcun diritto alla provvigione.

Tuttavia, in quest’ultima ipotesi, è anche opportuno precisare che, qualora il mediato- re non abbia assunto l’incarico di verificare la idoneità dell’immobile promesso in ven- dita in relazione al quale il venditore abbia dichiarato la regolarità urbanistica ed xxxxx- xxx rivelatasi insussistente, il mediatore potrà agire giudizialmente nei confronti del di- chiarante per la lesione del suo diritto di credito. Nel caso in cui invece il mediatore abbia assunto espressamente l’incarico di rendere, oltre alla mediazione in senso stretto, servizi ulteriori di reperimento, perfezionamento e valutazione della documen- tazione strumentale alla vendita, le eventuali difformità invalidanti il contratto espon- gono anche il mediatore alla responsabilità per l’inadempimento dell’obbligazione rela- tiva all’incarico ricevuto.

Infine, per quanto riguarda diversa questione, ovvero i vizi del bene oggetto della compravendita, nell’ipotesi di stipula di un contratto preliminare con consegna dell’immobile oggetto del contratto effettuata prima della stipula del definitivo, la Cor- te di cassazione ha confermato che non si determina la decorrenza del termine di de- cadenza per opporre i vizi noti, nè comunque quello di prescrizione, in quanto l’onere della tempestiva denunzia presuppone che sia avvenuto il trasferimento del diritto. Da ciò discende che, nel caso di contratto preliminare di vendita di un appartamento con consegna dello stesso prima della stipula dell’atto definitivo, la presenza di vizi nella cosa consegnata abilita il promissario acquirente, senza che sia necessario il rispetto del termine di decadenza di cui all’art. 1495 cod. civ. per la denuncia dei vizi della co- sa venduta, ad opporre l’”exceptio inadempleti contractus” al promittente venditore, che gli chieda di aderire alla stipulazione del contratto definitivo e di pagare conte- stualmente il prezzo, e lo abilita altresì a chiedere, in xxx xxxxxxxxxxx, xx xxxxxxxxxxx xxx

xxxxxxxxxxx per inadempimento del promittente venditore ovvero la condanna di quest’ultimo ad eliminare a proprie spese i vizi della cosa (cfr., sul punto, Cass. civ. n. 23162/2013).