La disciplina dei contratti pubblici dopo il D.lgs. n. 50/2016 ed il D.lgs. n. 56/2017
Corso di formazione dei dirigenti e funzionari della Regione siciliana
La disciplina dei contratti pubblici dopo il D.lgs. n. 50/2016 ed il D.lgs. n. 56/2017
I contratti della Pubblica amministrazione
• Il processo di formazione ed esternazione della volontà della pubblica amministrazione risponde a regole particolari concernenti la manifestazione della volontà dell’amministrazione
• VOLONTÀ PROCEDIMENTALIZZATA
• L’esecuzione dell’accordo invece è conforme alle regole
dei rapporti tra soggetti posti in situazione di parità
• CONTRATTI AD EVIDENZA PUBBLICA
• L’art. 3 della legge di Contabilità ( R.D. n. 2240/1923)
enuncia il principio fondamentale dell’attività contrattuale:
“ogni contratto della pubblica amministrazione da cui derivi un’entrata o una spesa deve essere preceduto da una gara, salvo che non ricorrano le ipotesi eccezionali in cui si possa fare ricorso a trattativa privata”
• L’espressione sta ad indicare il procedimento amministrativo che accompagna la conclusione dei contratti della P.A.
• Si caratterizza per la presenza di atti amministrativi che rendono evidenti le ragioni di interesse pubblico che hanno spinto alla stipulazione del contratto, alla scelta del contraente, e alla formazione del consenso
• L’evidenza pubblica è il criterio di collegamento tra l’autonomia negoziale e la funzione amministrativa alla cui realizzazione il contratto è strumentale
• obiettivo finale dell’evidenza pubblica è quello di garantire
la competizione fra più concorrenti per consentire alla
P.A. di confrontare diverse offerte ed individuare il miglior offerente, in quanto nella scelta del giusto contraente si considerano pienamente soddisfatte le esigenze di trasparenza ed imparzialità, imposte dall’art. 97 cost.
“anche quando un soggetto pubblico non è direttamente tenuto all’applicazione di una specifica disciplina per la scelta del contraente, il rispetto dei principi dell’ordinamento europeo, nonché i principi generali che governano la materia dei contratti pubblici impone all’amministrazione procedente di operare con modalità che preservino la pubblicità degli affidamenti e la non discriminazione delle imprese, mercé l’utilizzo di procedure competitive selettive”(Cons. Stato, sez. VI, 25 gennaio 2005, n. 168)
I contratti della Pubblica amministrazione
• Vengono regolati dal diritto privato:
• Gli elementi essenziali del contratto ( forma, volontà, causa)
• I limiti dell'attività contrattuale: la PA come privato
• Gli effetti del contratto
• La fase di attuazione coattiva del negozio mediante ricorso
alla giustizia ordinaria
• Vengono regolati dal diritto pubblico:
• Le attività inerenti al processo formativo di volontà del soggetto pubblico
• Le imposizioni al privato contraente di obblighi accessori
• La caducazione della deliberazione amministrativa che ha dato vita al rapporto
• Le particolari forme in cui si può manifestare l'attuazione
coattiva del rapporto
Le fonti
• Sin dalle prime leggi post-unificazione, il legislatore ha ritenuto necessario disciplinare gli appalti pubblici, al fine di garantire il corretto funzionamento della P.A.
• Nel vigore della Costituzione, le relative disposizioni – ma anche i principi generali individuati dalla giurisprudenza – sono state ricondotte alla tutela dell’imparzialità dell’azione amministrativa, oltre che la buon andamento, sanciti dall’art. 97 Cost.
• L’avvento della normativa comunitaria ha imposto il valore della concorrenza come fondamento dell’evidenza pubblica.
L’influenza del diritto europeo
• Il legislatore europeo ha assunto un ruolo fondamentale nella disciplina dei contratti pubblici ed ha adottato una normativa finalizzata a realizzare:
• il principio concorrenziale tra gli operatori economici,
• le libertà di circolazione (merci, servizi, capitali, persone)
Il diritto europeo
• La normativa dell’Unione Europea persegue innanzitutto l’obiettivo della tutela della concorrenza, in modo da evitare che la stazione appaltante favorisca l’impresa nazionale.
• Così l’evidenza pubblica, oltre a garantire la corretta formazione della volontà dell’amministrazione affidataria tutela l’interesse delle imprese concorrenti aventi sede in altri Stati membri a non essere discriminate (v. art. 30 co. 2 Codice LL.PP.)
principi del diritto europeo
Principio di parità di trattamento: implica che l’amministrazione, pur essendo libera di scegliere la procedura di aggiudicazione più appropriata alle caratteristiche del settore interessato e di stabilire i requisiti che i candidati devono soddisfare durante le fasi della procedura, deve garantire che la scelta del candidato avvenga in base a criteri obiettivi e che la procedura si svolga rispettando le regole ed i requisiti inizialmente stabiliti
principi del diritto europeo
Principio di trasparenza: garantisce condizioni di concorrenza non falsate ed esige che le amministrazioni rendano pubblica, con appropriati mezzi di pubblicità, la loro intenzione di ricorrere ad una gara.
Tali forme di pubblicità dovranno contenere le informazioni necessarie affinché i potenziali concorrenti siano in grado di valutare il loro interesse a partecipare alla procedura quali l’indicazione dei criteri di selezione, l’oggetto del contratto e delle prestazioni attese
principi del diritto europeo
• Principio di non discriminazione: in particolare in base
alla nazionalità
• Principio di proporzionalità: le amministrazioni devono adottare provvedimenti necessari ed adeguati in relazione dell’obiettivo evitando di fissare requisiti professionali o finanziari sproporzionati rispetto all’oggetto della gara
• Principio di mutuo riconoscimento: lo Stato destinatario della prestazione deve accettare le specifiche tecniche, i controlli, i titoli ed i certificati validi in un altro Stato membro in quanto riconosciuti equivalenti a quelli dal medesimo richiesti
Le norme europee
• In materia di appalti pubblici le direttive attualmente
vigenti sono:
• Direttiva n. 2014/24 che disciplina gli appalti di lavori, servizi e forniture pubbliche in genere
• Direttiva n. 2014/25 che disciplina gli appalti nei settori speciali (elettricità, gas, acqua, trasporti)
Le fonti interne
• Prima dell’approvazione del Codice dei Contratti del 2006
• Legge di contabilità (R.D. 2440/19923)
• D.lgs. n. 358/1992 – appalti forniture
• L. n. 109/1994 - appalti lavori e d.P.R. 21.12.1999 n. 554 (regolamento di attuazione)
• D.lgs. N. 157/1995 – appalti servizi
Legislazione regionale
⮚L. reg. 21/85 Norme per l’eecuzione dei ll. pp. in Sicilia
⮚L. reg. 10/93 Nuove norme in materia di ll. pp. e di forniture di beni e servizi nonché modifiche ed integrazioni a legislazione di settore
⮚L. reg. 7/2002 Norme in materia di opere pubbliche Disciplina appalti ll.pp. servizi e forniture che ha introdotto con modifiche l. 109/94 (l. quadro in materia ll. pp.)
⮚L. reg. 7/2003 Disposizioni in materia di acque sotterranee e di urbanistica
⮚L. reg. 12/2011+d.P.Reg. 31.1.2012 n.13
⮚L. reg. 8/2016
• La ratio del d.lgs. 163/2006 è quella di garantire, oltre alla
tutela esclusiva dell'interesse pubblico della PA:
• la cura di interessi generali: tutela della concorrenza
• La parità di trattamento degli operatori economici,
• la non discriminazione,
• la trasparenza,
• I'apertura degli appalti pubblici a tutti gli imprenditori dei Paesi
europei
così da assicurare un mercato concorrenziale e competitivo degli appalti
• Il codice recepisce in un unico testo le direttive n. 17 e 18 del 2004, con uno sforzo di unificazione che va al di là di quello fatto dal legislatore comunitario, che invece ha mantenuto la separazione tra i settori ordinari e i settori speciali.
• Il codice del 2006 non ha recepito tutti gli strumenti di regolazione flessibile consentiti dalle direttive del 2004, nella logica di peculiarità del contesto italiano
• Nonostante la “riserva di codice” in esso contenuta, questo nell’arco di dieci anni è stato più volte modificato con 52 atti normativi e sei regolamenti comunitari
• Ruolo supplente della giurisprudenza amministrativa e dell’Autorità di vigilanza per dirimere incertezze (48 pronunce dell’Adunanza plenaria in materia di appalti solo dal 2011 al 2016)
Sistema complesso e frastagliato
• 630 articoli ( tra codice e regolamento) oltre a 37 allegati
• Normative statali settoriali che danno luogo a micro sistemi (ad es. appalti difesa e sicurezza)
• Molteplici norme statali sparse
• Legislazioni regionali in materia soprattutto quelle siciliane
Complessità sul piano soggettivo e procedurale
• 32.000 stazioni appaltanti
• Procedure di gara diverse dai modelli comunitari
Contenzioso elevato diviso tra
• Giudice amministrativo per la fase di gara
• Giudice ordinario/arbitri per la fase di esecuzione
• Giudice contabile con riferimento al controllo su e responsabilità
dei soggetti pubblici
• Giudice penale in ordine all’accertamento e repressione degli illeciti penali in fase di affidamento ed esecuzione degli appalti
Obiettivi delle direttive del 2014
• Strumenti di aggiudicazione innovativi e flessibili, (es. partenariato per l’innovazione, dialogo competitivo etc..)
• Utilizzo generalizzato di forme di comunicazione
elettronica
• Centralizzazione della committenza
• Preferenza per il criterio dell’offerta economicamente più
vantaggiosa
• Suddivisione in lotti
• Criteri di sostenibilità ambientale ed energetica nell’affidamento e nell’esecuzione dei contratti
• Rafforzata tutela dei sub-appaltatori
• Introduzione del documento unico europeo di gara
• Disciplina dei conflitti di interesse
• Risoluzione dell’appalto, anche a distanza notevole di tempo, per stigmatizzare gravi violazioni commesse in sede di aggiudicazione
• Trasparenza, digitalizzazione e accessibilità piena
degli atti
• Centralizzazione obbligatoria della committenza
• Qualificazione obbligatoria per le amministrazioni che voglio svolgere le funzioni di stazione appaltante
• Istituzione di un albo dei commissari di gara presso l’ANAC
• Separazione tendenziale tra progettazione ed
esecuzione
• Rating di legalità, criteri reputazionali, sistema di penalità e premialità degli operatori economici
• Soccorso istruttorio
• Le limitazioni ai poteri del contraente generale ed il
rafforzamento dei controlli pubblici
• L’introduzione dei principi concorrenziali per le concessioni, anche già affidate, mediante l’obbligo di esternalizzazione di un’elevata percentuale degli affidamenti
• L’introduzione del dibattito pubblico per assicurare la partecipazione delle collettività locali nelle scelte di localizzazione delle grandi opere
• Una governance efficiente ed efficace attraverso l’istituzione di una cabina di regia presso la presidenza del Consiglio e il rafforzamento del ruolo dell’ANAC che coniuga i compiti di autorità anticorruzione e di vigilanza e di autorità di regolazione del mercato degli appalti pubblici
Il nuovo codice dei contratti 2016
• D.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 «Attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull'aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d'appalto degli enti erogatori nei settori dell'acqua, dell'energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonche' per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture» pubblicato in G.U.R.I.
n. 91 del 19.4.2016 Sono intervenuti due correttivi: D.lgs. 19.4.2017 n. 56
e D.l. 24.4.2017 n. 50 conv. L. 21. 6.2017 n. 96
• Il nuovo codice appalti contiene criteri di semplificazione, snellimento, riduzione delle norme (da 660 articoli e 1500 commi a 220 articoli). Esso prenderà il posto del vecchio codice appalti del 2006 e di tutte le relative norme di modifica intervenute in questi anni.
• Si tratta di una disciplina autoapplicativa, cioè non prevede un regolamento di esecuzione e di attuazione, ma l’emanazione di linee guida di carattere generale, da approvare con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti su proposta dell’Autorità nazionale anticorruzione (ANAC), previo parere delle competenti commissioni parlamentari e del CDS.
•
ATTUAZIONE DEL CODICE
• Il D.lgs. N. 50/2016 abbandona il modello del regolamento unico e demanda la sua attuazione a fonti di secondo livello
• Un ruolo importante riconosciuto alle LINEE GUIDA
dell’ANAC
• Strumenti di regolazione flessibile dotati di efficacia vincolante contrassegnati da tre criteri di legalità procedimentale
• Obbligo di sottoporre le delibere di regolazione alla preventiva fase di
consultazione
• L’esigenza di dotarsi di strumenti di analisi di impatto della regolazione
• Adeguata pubblicità
Linee guida ANAC
• L’art. 213 del nuovo Codice dei contratti pubblici (d.lgs. 50/2016), nel disciplinare il ruolo e le funzioni dell’ANAC, le attribuisce una competenza regolamentare di carattere generale, al fine di garantire l'efficienza, la qualità e “la omogeneità dei procedimenti amministrativi” (art. 213, comma 2).
• Il nuovo Codice, inoltre, rimette all’ANAC l’adozione di provvedimenti attuativi di specifiche disposizioni normative, per lo più in forma di linee guida.
• Si tratta di atti di “regolazione flessibile” che l’ANAC deve necessariamente adottare per l’operatività del nuovo Codice, in considerazione del carattere tecnico di molte fattispecie.
Linee guida
• Il nuovo Codice dei contratti pubblici, quindi, ha abbandonato il modello del regolamento unico di attuazione, fonte del diritto in senso proprio (cfr. DPR 207/2010, attuativo del vecchio Codice, d.lgs. 163/2006), e prevede invece l’adozione da parte dell’ANAC di una serie di atti di “regolazione flessibile”.
• Tuttavia, il nuovo Codice non precisa la natura giuridica e il grado di vincolatività di queste linee guida e degli “altri strumenti di regolazione flessibile” adottati dall’ANAC, non soltanto nella previsione generale di cui all’art. 213, comma 2, ma nemmeno nelle singole fattispecie normative sopraelencate.
IL CODICE ATTRIBUISCE ALL’ANAC POTERI DI REGOLAZIONE NELLE SEGUENTI FATTISPECIE:
a) Disciplina del responsabile unico del procedimento - RUP (art. 31, comma 5);
b) Procedure per affidamento contratti sotto soglia e indagini
di mercato (art. 36, comma 7);
c) Xxxxx di prova per la dimostrazione delle circostanze di esclusione (art. 80, comma 13);
d) Sistema di qualificazione, casi e modalità di avvalimento,
requisiti e capacità del concorrente (art. 83, comma 2);
e) Livelli standard di qualità dei controlli da parte delle SOA (art. 84, comma 2);
f) Limite dell’ottanta per cento per gli affidamenti dei
concessionari (art. 177, comma 3);
g) Controllo sull’attività dell’operatore economico (art. 181, comma 4);
h) Requisiti per la partecipazione alle procedure di
aggiudicazione (art. 197, comma 4).
Linee guida emanate al settembre 2017
① Offerta economicamente più vantaggiosa
② Appalti sotto soglia
③ Indirizzi generali su affidamento servi attinenti architettura e ingegneria
④ Indicazione mezzi prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto da considerare significative ex art. 80 co. 5 lett. c)
⑤ Rup
⑥ Commissioni di gara (criteri di scelta ed iscrizione Albo)
⑦ Iscrizione nell’elenco delle P.A. che operano ex art. 192
⑧ Ricorso a procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando di gara nel caso di servizi e forniture ritenuti infungibili
⑨ Monitoraggio delle amministrazioni aggiudicatrici sull’attività dell’operatore economico nel caso di partenariato pubblico- privato
Linee guida ANAC
• A prescindere dalla natura giuridica che si intende riconoscere ai provvedimenti attuativi dell’ANAC, sul piano pratico si possono distinguere linee guida dirette a dare integrazione e attuazione al Codice (necessarie quindi per rendere operativo il Codice), dalle linee guida che si limitano a fornire degli indirizzi, indicando alle stazioni appaltanti gli obiettivi da perseguire.
Consiglio di Stato parere 2 agosto 2016, n. 1273
⮚ LINEE GUIDA NON VINCOLANTI
⮚ LINEE GUIDA VINCOLANTI
Linee guida non vincolanti
• Le linee guida non vincolanti hanno lo scopo o di fornire indirizzi e istruzioni operative alle stazioni appaltanti e non di integrare il contenuto della norma primaria.
Ad. Es.
Linee guida sull’offerta economicamente più vantaggiosa.
Sono linee guida che hanno natura prevalentemente tecnico- matematica, finalizzate a fornire indicazioni operative per il calcolo dell'OEPV al fine di facilitare le stazioni appaltanti e gli operatori economici. Non hanno però una funzione integrativa di quanto disposto dal Codice, ma solamente una funzione di supporto tecnico per le stazioni appaltanti
linee guida non vincolanti
• In ogni caso, per discostarsi dalle linee guida, anche se formalmente non vincolanti, le stazioni appaltanti SONO TENUTE A MOTIVARE questa scelta, nel senso che la facoltà di disapplicarle sussiste solo in presenza di una specifica fattispecie concreta che giustifichi la disapplicazione di quella specifica regola
• La natura “vincolante” o “non vincolante” non dipende, infatti, dalla forma dei provvedimenti e non può essere predeterminata in astratto, ma deve essere dedotta in via interpretativa dal tenore letterale dei singoli articoli del Codice e, più in concreto, dal contenuto delle singole linee guida adottate di volta in volta dall’ANAC.
Linee guida vincolanti
• Le linee guida possono essere definite “vincolanti” quando il Codice attribuisce all’ANAC un compito di sviluppo e integrazione del precetto primario (norma del Codice), aggiungendo elementi puntuali e di dettaglio, non compatibili con la caratterizzazione, generale e astratta, propria degli atti legislativi.
• Le linee guida vincolanti possono essere considerate atti amministrativi generali, appartenenti al genus degli atti di regolazione delle Autorità amministrative indipendenti.
• Questa particolare natura delle linee guida comporta che, in assenza di un intervento caducatorio (da parte dell’ANAC, in via di autotutela, o in sede giurisdizionale), le stesse devono essere osservate, a pena di illegittimità degli atti conseguenti assunti dalle stazioni appaltanti
Linee guida vincolanti
• La natura vincolante delle linee guida sembra quindi non lasciare margini valutativi alle amministrazioni e agli enti aggiudicatori, che sono obbligati a darvi concreta attuazione. Tuttavia, lo stesso Consiglio di Stato ha precisato che la “vincolatività” dei provvedimenti in esame non esaurisce sempre e completamente la “discrezionalità” esecutiva delle amministrazioni.
• É necessario, infatti, valutare di volta in volta la natura del precetto per stabilire se esso sia compatibile con un ulteriore svolgimento da parte delle singole stazioni appaltanti di proprie attività valutative e decisionali.
Linee guida vincolanti
• Linee guida sulla nomina, sul ruolo e sui compiti del responsabile unico del procedimento (RUP) per l'affidamento di appalti e concessioni (ex art. 31, comma 5 del Codice)4. Anche se la norma non specifica la natura dell’atto, si tratta di un provvedimento (nello specifico linee guida) vincolante, in quanto detta disposizioni integrative della fonte primaria (l’ANAC “definisce una disciplina di maggiore dettaglio” rispetto a quanto disposto dal Codice), in materia di requisiti di professionalità̀ e di competenze di un organo amministrativo
Linee guida vincolanti
• Definizione dei criteri e delle modalità per l'iscrizione all'Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici (ex art. 78).
• L’art. 78 non utilizza il termine linee guida, bensì rinvia alle “determinazioni” dell’ANAC per definire i criteri e le modalità per l'iscrizione all'Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici.
• Come precisato anche dall’ ANAC, anche queste determinazioni sono “linee guida” vincolanti, in quanto volte ad integrare le disposizioni normative del Codice.
Codice e competenza legislativa delle regioni
• Il codice riprendendo l’impostazione della direttiva detta una disciplina generale distinta in due fasi dei contratti pubblici
• fase procedimentale di scelta del contraente che rientra nella competenza esclusiva statale in ragione della tutela della concorrenza (art. 117, co. II, lett. e) Cost.
• Fase negoziale rientrante nella competenza esclusiva statale in quanto espressione dell’ordinamento civile
LA COMPETENZA REGIONALE PUÒ IN VIA INTERSTIZIALE RIGUARDARE SOLO GLI ASPETTI ORGANIZZATIVI DELLA PROCEDURA DI SELEZIONE DEL CONTRAENTE ( CORTE COST. N. 410/2007)
La competenza esclusiva in materia di lavori pubblici prevista dallo Statuto della Regione non sembra superare questa distribuzione
• Il codice tratta la pianificazione, programmazione e progettazione, le modalità di affidamento e i principi comuni che le regolano: trasparenza, economicità, efficacia, correttezza, tempestività, libera concorrenza, non discriminazione, applicabilità dei contratti collettivi al personale impiegato nei lavori, servizi e forniture oggetto dei contratti, applicabilità della legge 241/1990, il RUP, le fasi delle procedure, i controlli sugli atti di affidamento e i criteri di sostenibilità energetica e ambientale.
• Sono poi disciplinate le regole procedurali per ogni tipologia contrattuale: appalto, concessioni, altre tipologie quali quelle in house, contraente generale, strumenti di partenariato pubblico-privato, ricomprendendo in quest’ultimo il project financing, strumenti di sussidiarietà orizzontale, il baratto amministrativo.
• Vengono disciplinati i passaggi procedurali: verifica della soglia comunitaria e requisiti di qualificazione della stazione appaltante, modalità di affidamento e scelta del contraente, bandi, avvisi, selezione delle offerte, aggiudicazione, esecuzione, della verifica e collaudo.
• In materia processuale, il nuovo codice introduce un nuovo rito abbreviato in camera di consiglio sull’impugnativa dei motivi di esclusione, nonché disciplina i rimedi alternativi alla tutela giurisdizionale (art. 120 co. 2 bis CPA+art. 29 Codice appalti)
Quadro di sintesi delle novità
• Dettagliata disciplina delle centrali di committenza
• Implementazione del dialogo competitivo e le consultazioni preliminari per il mercato
• Disciplina sistematica anche delle concessioni di servizi
• Digitalizzazione delle procedure
• Introduzione del documento unico europeo
• Potenziamento dell’istituto dell’avvalimento
• L’offerta economicamente più vantaggiosa diventa criterio generale, restando quello del prezzo più basso residuale
• Analitica e minuziosa disciplina dei contratti misti
• Valorizzazione dei criteri ambientali e sociali nell’aggiudicazione degli
appalti
• Disciplina generale dei conflitti di interesse
• Ridefinizione delle modalità di risoluzione del contratto
MAGGIORE TRASPARENZA E PREVENZIONE DELLA CORRUZIONE
• La qualificazione delle stazioni appaltanti
• L’obbligatorio ricorso alle centrali di committenza
• L’albo dei commissari di gara
• La qualificazione degli operatori economici ancorata al rating di legalità, al rating di impresa ai criteri reputazionali
• La separazione tendenziale tra progettazione ed esecuzione
• Il dibattito pubblico
• Una disciplina cornice del partenariato pubblico privato contrattuale
• Le regole dell’affidamento in house
• Disciplina per gli appalti nei contratti esclusi e sotto soglia improntata a principi di trasparenza
• Disciplina di strumenti precontenziosi e regole processuali deflattive
• Il decreto è composto da 131 articoli, che dispongono numerose correzioni ai 220 articoli del D. Leg.vo 50/2016.
• Le modifiche proposte sono mirate a perfezionare l’impianto normativo senza intaccarlo, con lo scopo di migliorarne l’omogeneità, la chiarezza e l’adeguatezza, in modo da perseguire l’obiettivo dello sviluppo del settore che la stessa L. 11/2016 si era prefissata.
Modifiche riguardano:
• RUP
• Progettazione
• Appalti integrati
• Qualificazione
• Commissioni di gara
• Criterio del prezzo più basso
• Offerta economicamente più vantaggiosa
• Semplificazione delle verifiche negli appalti sotto soglia
• Rafforzamento ulteriore poteri ANAC (art. 52 ter)
• Attribuzione all’ANAC di poteri regolatori aventi ad oggetto la propria organizzazione, il proprio
funzionamento e l’ordinamento giuridico del proprio personale (art. 52 quater)
ANAC NEL CODICE DEI CONTRATTI
• L’ANAC rafforza i propri poteri relativamente alle funzioni di vigilanza, di promozione e sostegno delle migliori pratiche e di facilitazione allo scambio di informazioni tra stazioni appaltanti.
• Peculiarità dell’ANAC rispetto al modello delle autorità di regolazione sul piano dell’indipendenza
PECULIARITÀ DELL’ANAC
• Il nuovo ‘Codice’ demanda, all’ANAC rilevanti funzioni di regolazione del settore (attraverso lo strumento delle linee-guida ‘anche di carattere vincolante’) ma prevede altresì una particolarissima forma di sostanziale co- gestione di tale funzione con il Governo (ci si riferisce, in particolare, alle «linee guida di carattere generale proposte dall’ANAC e approvate con decreto del Ministero delle Infrastrutture e dei trasporti» di cui all’articolo 1, comma 5 della legge di delega, in più punti ripreso nell’ambito del nuovo ‘Codice’).
• generali compiti di vigilanza, controllo e regolazione nel settore degli appalti e delle concessioni (peraltro, in linea di continuità con quanto già previsto dall’articolo 6 del ‘Codice’ del 2006);
• il potere di emanare «linee-guida, bandi-tipo, capitolati-tipo, contratti-tipo ed altri strumenti di regolazione flessibile, comunque denominati» (atipicità di tali strumenti di regolazione flessibile);
• il potere di rivolgere atti di segnalazione e proposta al Governo, nonché di relazionare al Parlamento;
• la gestione del sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti e delle centrali di committenza;
• la gestione della Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici, «nella quale confluiscono tutte le informazioni contenute nelle banche dati esistenti, anche a livello territoriale, onde garantire accessibilità unificata, trasparenza, pubblicità e tracciabilità delle procedure di gara e delle fasi a essa prodromiche e successive»;
• la gestione del Casellario Informatico dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture;
• la Camera arbitrale per i contratti pubblici di cui all’articolo
210;
• la gestione e l’aggiornamento dell’Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle Commissioni giudicatrici di cui all’art. 78;
• la tenuta dell’Anagrafe unica delle stazioni appaltanti e dell’elenco dei soggetti aggregatori;
• i potere di irrogare sanzioni amministrative pecuniarie per la violazione delle disposizioni ricadenti nell’ambito disciplinato.
ANAC NEL CODICE DEI CONTRATTI
• Dal complesso di poteri che il nuovo ‘Codice’ demanda all’ANAC, ne emerge la figura istituzionale di un’Autorità di settore caratterizzata da un’ampiezza di attribuzioni che non conosce eguali nell’esperienza nazionale.
• Mentre l’elaborazione tradizionale in tema di Authorities solitamente distingue fra un modello di Autorità di regolazione dei mercati – con funzione eminentemente regolatoria – e un modello regolativo- giustiziale – con più accentuate funzioni di vigilanza e di adjudication – al contrario, il modello che emerge dal nuovo ‘Codice’ assomma e sintetizza di fatto le due tipologie di funzioni.
PECULIARITÀ DELL’ANAC
• Un’ulteriore, marcata peculiarità del modello di Autorità che emerge dal testo del nuovo ‘Codice’ è rappresentata dal diffuso riconoscimento all’ANAC di compiti di vera e propria amministrazione attiva, come quelli relativi alla tenuta di Albi e registri non sempre coessenziali all’esercizio dei richiamati poteri di vigilanza e controllo (basti pensare alla tenuta e all’aggiornamento dell’Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle Commissioni giudicatrici di cui all’articolo 78, nonché alla tenuta dell’Anagrafe unica delle stazioni appaltanti e dell’elenco dei soggetti aggregatori).
LE CENTRALI DI COMMITENZA E QUALIFICAZIONE DELLE STAZIONI APPALTANTI
• Il codice interviene sui profili organizzativi delle commesse pubbliche, con norme in materia di qualificazione delle stazioni appaltanti, di aggregazione della domanda, di centrali di committenza.
• Nell’ottica della semplificazione e competitività delle procedure con l’obiettivo di migliorare la qualità degli approvvigionamenti e di ridurre i costi complessivi a carico della finanza pubblica
La qualificazione delle stazioni appaltanti
• L’art. 37 prevede una generale riorganizzazione delle funzioni delle stazioni appaltanti e prevede l’obbligo per i Comuni non capoluogo di provincia di ricorrere a forme di aggregazione o centralizzazione delle committenze a livello di unioni di comuni, ove esistenti, o ricorrendo ad altro soggetto aggregatore
• Possono procedere autonomamente per appalti di 40.000 euro (servizi e forniture) e 150.000 euro (lavori) ovvero per qualsiasi importo per ordini a valere su strumenti di acquisto previsti dalle centrali di committenza (ad es. Centrale unica di committenza regionale o CONSIP)
Certificazioni delle stazioni appaltanti (art. 38)
• Per la certificazione ANAC delle stazioni appaltanti sono previsti:
• requisiti di base: strutture organizzative stabili, presenza di dipendenti con specifiche competenze, sistemi di formazione e aggiornamento, numero di gare svolte nel triennio.
• requisiti premiali: attuazione di misure di prevenzione dei rischi di corruzione, sistemi di gestione in qualità degli uffici e dei procedimenti di gara, tecnologie telematiche nella gestione delle gare, applicazione di criteri di sostenibilità ambientale e sociale.
Le stazioni qualificate
Art. 37, comma 2,
per gli acquisti di forniture e servizi di importo superiore a
40.000 euro e inferiore alla soglia di cui all’articolo 35, nonché per gli acquisti di lavori di manutenzione ordinaria d’importo superiore a 150.000 euro e inferiore a 1 milione di euro le stazioni appaltanti in possesso della necessaria qualificazione procedono mediante ricorso autonomo agli strumenti telematici di negoziazione messi a disposizione dalle centrali di committenza qualificate secondo la normativa vigente.
In caso di indisponibilità di tali strumenti anche in relazione alle singole categorie merceologiche, le stazioni appaltanti ricorrono alle centrali di committenza o si rivolgono a soggetti aggregati aventi la necessaria qualifica
Aggregazione di stazioni non qualificate (art. 37, comma 10)
• Due o più stazioni appaltanti che decidono di eseguire congiuntamente appalti e concessioni specifici e che sono in possesso, anche cumulativamente, delle necessarie qualificazioni in rapporto al valore dell’appalto o della concessione, sono responsabili in solido dell’adempimento degli obblighi derivanti dal presente codice. Le stazioni appaltanti provvedono altresì ad individuare un unico responsabile del procedimento in comune tra le stesse, per ciascuna procedura, nell’atto con il quale hanno convenuto la forma di aggregazione in centrale di committenza di cui o il ricorso alla centrale di committenza.
• Se la procedura di aggiudicazione non è effettuata congiuntamente in tutti i suoi elementi a nome e per conto delle stazioni appaltanti interessate, esse sono congiuntamente responsabili solo per le parti effettuate congiuntamente.
• Ciascuna stazione appaltante è responsabile dell’adempimento degli obblighi derivanti dal presente codice unicamente per quanto riguarda le parti da essa svolte a proprio nome e per proprio conto.
Le centrali di committenza
Art. 37, comma 7,
Le centrali di committenza possono:
• aggiudicare appalti, stipulare ed eseguire i contratti per conto delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori;
• stipulare accordi quadro ai quali le stazioni appaltanti qualificate possono ricorrere per l’aggiudicazione dei propri appalti;
• gestire sistemi dinamici di acquisizione e mercati elettronici.
IL RESPONSABILE UNICO DEL PROCEDIMENTO
Il responsabile unico del procedimento (R.U.P.)
• Art. 31 Codice dei contratti
Per ogni singola procedura per l’affidamento di un appalto o di una concessione le stazioni appaltanti nominano, nel primo atto relativo ad ogni singolo intervento, un responsabile unico del procedimento (RUP) per le fasi della programmazione, della progettazione, dell'affidamento, dell'esecuzione. Le stazioni appaltanti che ricorrono ai sistemi di acquisto e di negoziazione delle centrali di committenza nominano, per ciascuno dei detti acquisti, un responsabile del procedimento che assume specificamente, in ordine al singolo acquisto, il ruolo e le funzioni di cui al presente articolo
Il R.U.P. nel nuovo codice 2016
Art. 31
• il RUP è nominato con atto formale del soggetto responsabile dell’unità organizzativa, che deve essere di livello apicale, tra i dipendenti di ruolo addetti all’unità medesima, dotati del necessario livello di inquadramento giuridico in relazione alla struttura della pubblica amministrazione e di competenze professionali adeguate in relazione ai compiti per cui è nominato. Laddove sia accertata la carenza nell’organico della suddetta unità organizzativa, il RUP è nominato tra gli altri dipendenti in servizio. L’ufficio di responsabile unico del procedimento è obbligatorio e non può essere rifiutato.
Il R.U.P. nel nuovo codice 2016
• Per i lavori e i servizi attinenti all'ingegneria e all'architettura il RUP deve essere un tecnico; ove non sia presente tale figura professionale, le competenze sono attribuite al responsabile del servizio al quale attiene il lavoro da realizzare.
• Nel caso di appalti di particolare complessità in relazione all’opera da realizzare ovvero alla specificità della fornitura o del servizio, che richiedano necessariamente valutazioni e competenze altamente specialistiche, il responsabile unico del procedimento propone alla stazione appaltante di conferire appositi incarichi a supporto dell’intera procedura o di parte di essa, da individuare sin dai primi atti di gara
Il R.U.P. nel nuovo codice 2016
• Il RUP, ai sensi della legge 7 agosto 1990, n. 241, svolge tutti i compiti relativi alle procedure di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione previste dal presente codice, che non siano specificatamente attribuiti ad altri organi o soggetti.
• Il soggetto responsabile dell’unità organizzativa competente in relazione all’intervento individua preventivamente le modalità organizzative attraverso le quali garantire il controllo effettivo da parte della stazione appaltante dell’esecuzione delle prestazioni
I COMPITI DEL RUP (ART. 31, COMMA 4)
• formula proposte e fornisce dati e informazioni al fine della predisposizione del programma triennale dei lavori pubblici e dei relativi aggiornamenti annuali, nonché al fine della predisposizione di ogni altro atto di programmazione di contratti pubblici di servizi e di forniture e della predisposizione dell'avviso di preinformazione;
• cura, in ciascuna fase di attuazione degli interventi, il controllo sui livelli di prestazione, di qualità e di prezzo determinati in coerenza alla copertura finanziaria e ai tempi di realizzazione dei programmi;
• cura il corretto e razionale svolgimento delle procedure;
• segnala eventuali disfunzioni, impedimenti, ritardi
nell'attuazione degli interventi;
COMPITI DEL RUP (ART. 31, COMMA 4)
• fornisce all'amministrazione aggiudicatrice i dati e le informazioni relativi alle principali fasi di svolgimento dell'attuazione dell'intervento, necessari per l'attività di coordinamento, indirizzo e controllo di sua competenza e sorveglia la efficiente gestione economica dell’intervento;
• propone all'amministrazione aggiudicatrice la conclusione di un accordo di programma, ai sensi delle norme vigenti, quando si rende necessaria l'azione integrata e coordinata di diverse amministrazioni;
• propone l'indizione o, ove competente, indice la conferenza di servizi ai sensi della legge 7 agosto 1990, n. 241, quando sia necessario o utile per l'acquisizione di intese, pareri, concessioni, autorizzazioni, permessi, licenze, nulla osta, assensi, comunque denominati.
Linee guida dell’ANAC
• Art. 31, comma 5
“L’ANAC con proprio atto definisce una disciplina di maggiore dettaglio sui compiti specifici del RUP, nonché sugli ulteriori requisiti di professionalità rispetto a quanto disposto dal presente codice, in relazione alla complessità dei lavori. Determina, altresì, l'importo massimo e la tipologia dei lavori, servizi e forniture per i quali il RUP può coincidere con il progettista o con il direttore dell'esecuzione del contratto”.
La nomina
• Per ogni singola procedura di affidamento di un appalto o di una concessione, le stazioni appaltanti, con atto formale del responsabile dell’unità organizzativa, nominano un RUP per le fasi della programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione.
• Per gli affidamenti relativi a lavori, il RUP deve essere nominato prima del progetto di fattibilità tecnica ed economica e, nel caso di lavori non assoggettati a programmazione, contestualmente alla decisione di realizzare gli stessi.
• Per i servizi e le forniture, invece, il RUP deve essere nominato
contestualmente alla decisione di acquisire i servizi e le forniture.
• Il provvedimento di nomina individua l’oggetto dell'incarico, i poteri di delega conferiti e le risorse messe a disposizione per lo svolgimento delle funzioni di competenza.
• Il RUP deve essere nominato tra dipendenti di ruolo della stazione appaltante addetti alla medesima unità organizzativa cui è preposto il soggetto apicale che lo nomina, dotati del necessario livello di inquadramento giuridico in relazione alla struttura della pubblica amministrazione e di competenze professionali adeguate in relazione ai compiti per cui è nominato.
• Laddove sia accertata la carenza nell’organico della suddetta unità organizzativa, il RUP è nominato tra gli altri dipendenti in servizio presso la stazione appaltanti.
• Il RUP, nell’esercizio delle sue funzioni, è qualificabile
come pubblico ufficiale.
• Le funzioni di RUP non possono essere assunte:
• dal personale che versa nelle ipotesi di cui al comma 2 dell’art. 42 del Codice,
• dai soggetti che sono stati condannati, anche con sentenza non passata in giudicato, per i reati previsti nel capo I del titolo II del libro secondo del codice penale
• Le funzioni di RUP devono essere svolte nel rispetto del Codice di comportamento adottato da ciascuna amministrazione aggiudicatrice, nonché in osservanza delle specifiche disposizioni contenute nel Piano triennale di prevenzione della corruzione adottato dall’amministrazione,
• Il ruolo di RUP è incompatibile con le funzioni di commissario di gara e di presidente della commissione giudicatrice (art. 77, comma 4 del Codice).
Art. 42, commi 2-3, Dlgs. 50/2016
Si ha conflitto d’interesse quando il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che, anche per conto della stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o può influenzarne, in qualsiasi modo, il risultato, ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione.
Il personale che versa nelle ipotesi di cui al comma 2 è tenuto ad astenersi dal partecipare alla procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni. Fatte salve le ipotesi di responsabilità amministrativa e penale, la mancata astensione nei casi di cui al primo periodo costituisce comunque fonte di responsabilità disciplinare a carico del dipendente pubblico.
LA STRUTTURA ORGANIZZATIVA
• Il RUP svolge i propri compiti con il supporto dei dipendenti
dell’amministrazione aggiudicatrice.
• Nel caso di inadeguatezza dell’organico, il responsabile del procedimento propone all’amministrazione aggiudicatrice l’affidamento delle attività di supporto obbligatorio secondo le procedure e con le modalità previste dalla parte II, titolo I e titolo III, sez. II, capo III del Codice.
• Gli affidatari devono essere muniti di assicurazione di responsabilità civile professionale per i rischi derivanti dallo svolgimento delle attività di propria competenza.
• Gli affidatari dei servizi di supporto non possono partecipare agli incarichi di progettazione ovvero ad appalti e concessioni di lavori pubblici nonché a subappalti e cottimi dei lavori pubblici con riferimento ai quali abbiano espletato i propri compiti direttamente o per il tramite di altro soggetto che risulti controllato, controllante o collegato a questi
NEGLI APPALTI DI LAVORI
Il RUP deve essere in possesso di specifica formazione professionale, soggetta a costante aggiornamento, e deve aver maturato un’adeguata esperienza professionale nello svolgimento di attività analoghe a quelle da realizzare in termini di natura, complessità e/o importo dell’intervento, alternativamente:
• alle dipendenze di stazioni appaltanti, nel ruolo di RUP o nello
svolgimento di mansioni nell’ambito tecnico/amministrativo;
• nell’esercizio di un’attività di lavoro autonomo, subordinato o di consulenza in favore di imprese operanti nell’ambito dei lavori pubblici o privati;
NEGLI APPALTI DI SERVIZI E FORNITURE
Il RUP è, di regola, un funzionario, anche di qualifica non dirigenziale, della stazione appaltante. É in possesso di adeguata esperienza professionale maturata nello svolgimento di attività analoghe a quelle da realizzare in termini di natura, complessità e/o importo dell’intervento, alternativamente:
• alle dipendenze di stazioni appaltanti, nel ruolo di RUP o nello
svolgimento di mansioni nell’ambito tecnico/amministrativo;
• nell’esercizio di un’attività di lavoro autonomo, subordinato o di consulenza in favore di imprese.
VERIFICA DELLA DOCUMENTAZIONE AMMINISTRATIVA
• Il controllo della documentazione amministrativa, è svolto dal RUP, da un seggio di gara istituito ad hoc oppure, se presente nell’organico della stazione appaltante, da un apposito ufficio/servizio a ciò deputato, sulla base delle disposizioni organizzative proprie della stazione appaltante.
• In ogni caso il RUP esercita una funzione di coordinamento e controllo, finalizzata ad assicurare il corretto svolgimento delle procedure e adotta le decisioni conseguenti alle valutazioni effettuate
RUP NEGLI ACQUISTI CENTRALIZZATI
Nei casi di acquisti aggregati, nominano un RUP per
ciascun acquisto.
Il RUP nominato dalla stazione appaltante, in coordinamento con il direttore dell'esecuzione, ove nominato, assume i compiti di cura, controllo e vigilanza del processo di acquisizione con particolare riferimento alle attività di:
• programmazione dei fabbisogni;
• progettazione, relativamente all’individuazione delle caratteristiche essenziali del
• fabbisogno o degli elementi tecnici per la redazione del capitolato;
• esecuzione contrattuale;
• verifica della conformità delle prestazioni.
RUP NEGLI ACQUSITI AGGREGATI
In caso di acquisti gestiti integralmente, in ogni fase, dal modulo associativo o consortile prescelto, il RUP sarà designato unicamente da questi ultimi;
• Il RUP del modulo aggregativo svolge le attività di:
• programmazione, relativamente alla raccolta e all’aggregazione dei fabbisogni e alla calendarizzazione delle gare da svolgere;
• progettazione degli interventi con riferimento alla procedura da
svolgere;
• affidamento;
• esecuzione per quanto di competenza.
LA SCELTA DEL CONTRAENTE
La scelta del contraente
Le amministrazioni pubbliche, a differenza dei privati, non sono libere di scegliere in maniera discrezionale i soggetti con cui devono contrattare, ma devono operare tale scelta nell’ambito di procedure atte a garantire:
• la pattuizione più vantaggiosa e l’esecuzione alle condizioni di migliore tranquillità e sicurezza
• la possibilità per gli operatori economici di concorrere a parità di
condizioni all’aggiudicazione dell’appalto
Modalità di selezione
•Procedure aperte
•Procedure ristrette
•Procedura competitiva con negoziazione
•Dialogo competitivo
•Procedure negoziate
•Partenariato per l’innovazione
Procedure aperte
• Sono le procedure in cui l’operatore economico
interessato può presentare un’ offerta
• Tutti gli operatori economici possono partecipare alla gara (preceduta da un bando) e presentano le proprie offerte nel rispetto delle modalità e dei termini fissati dal bando di gara
Procedure ristrette
• Sono le procedure alle quali ogni operatore economico può chiedere di partecipare fornendo le informazioni richieste dalla Stazione appaltante nell’avviso di indizione della gara (o ai sensi art. 70 co. 2 nel semplice avviso di preinformazione) e in cui possono presentare un’offerta soltanto gli operatori economici invitati dalle stazioni appaltanti previa selezione qualitativa dei candidati
• Gli operatori economici presentano la domanda di partecipazione nel rispetto delle modalità e dei termini fissati dall’avviso di gara e, successivamente, le proprie offerte nel rispetto delle modalità e dei termini fissati nella lettera invito
• Le amministrazioni aggiudicatrici possono limitare il numero di
candidati idonei da invitare ex art. 91
(art. 61 Codice LL.PP.)
Procedura competitiva con negoziazione (art. 62)
• appartiene al genere delle procedure negoziate
• In risposta ad un avviso di indizione di gara (o ai sensi dell’art. 70 co. 2 di un avviso di preinformazione) ciascun operatore può presentare domande di partecipazione
• La Stazione appaltante in base alla valutazione delle informazioni fornite dai «candidati» sceglie coloro che possono presentare offerta iniziale che costituisce la base per la successiva negoziazione
• La S.A. può prevedere un limite di candidati idonei da invitare ex art. 91
• I requisiti minimi e i criteri di aggiudicazione non sono soggetti a negoziazione
• Le S.A. possono aggiudicare appalti basandosi su offerta iniziale e non procedendo a negoziazione se ciò è previsto da avviso
• Tali procedure possono svolgersi in fasi successive per ridurre il
numero di offerte da negoziare
Procedure negoziata
• Sono le procedure con cui le stazioni appaltanti consultano gli operatori economici da loro scelti e negoziano con uno o più di essi le condizioni dell’appalto
• Si tratta di un sistema di carattere eccezionale cui è consentito ricorre solo nei casi previsti dalla legge
Dialogo competitivo (art. 64)
• S.A. pubblica avviso di indizione gara esplicitando proprie esigenze e precisando requisiti richiesti per la partecipazione nonché richiedendo ai candidati specifiche informazioni per la loro selezione qualitativa
• S.A. seleziona partecipanti e avvia dialogo finalizzato a individuazione e definizione mezzi idonei a soddisfare proprie necessità proseguendolo fino ad individuare una o più
• A conclusione del dialogo informa i partecipanti rimanenti e li invita alla presentazione delle offerte finali contenenti tutti gli elementi necessari per l’esecuzione del progetto specificati da bando, avviso di indizione o documento descrittivo
• Le offerte finali possono essere chiarite precisate e perfezionate
• L’ aggiudicazione avviene sulla base del criterio dell’offerta con
miglior rapporto qualità prezzo
Partenariato
• il partenariato pubblico - privato è, in generale, il contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto in base al quale una o più stazioni appaltanti affidano l’esecuzione di lavori, servizi o disponibilità di beni immobili ad uno o più operatori economici riconoscendo – a titolo di corrispettivo per l’investimento e per la gestione dei lavori oggetto del contratto – un canone o altra utilità correlati alla disponibilità dell’opera o alla prestazione dei servizi, con assunzione di rischio, secondo modalità individuate nel contratto, da parte dell’operatore
Partenariato per innovazione (art.65)
🞆 Col partenariato per l’innovazione le S.A. soddisfano esigenza di sviluppare prodotti, servizi o lavori innovativi e di acquistare successivamente le forniture, i servizi o i lavori che ne risultano laddove tale esigenza non possa, in base a una motivata determinazione, essere soddisfatta ricorrendo a soluzioni già disponibili sul mercato.
🞆 Tale partenariato può essere attivato a condizione che le forniture, servizi o lavori che ne risultano, corrispondano ai livelli di prestazioni e ai costi massimi concordati tra le stazioni appaltanti e i partecipanti.
🞆 Qualsiasi operatore economico può formulare una domanda di partecipazione in risposta a un bando di gara o ad un avviso di indizione di gara.
🞆 Solo gli operatori economici selezionati dalla S.A. in base alle informazioni contenute nella domanda di partecipazione possono partecipare
🞆 La S.A. negozia offerte iniziali e eventuali offerte successive (ma non offerte finali) e aggiudica appalti sulla base del criterio miglior rapporto qualità prezzo
LE PROCEDURE APERTE
Consultazioni preliminari
• 1. Prima dell’avvio di una procedura di appalto, le amministrazioni aggiudicatrici possono svolgere consultazioni di mercato per la preparazione dell’appalto e per lo svolgimento della relativa procedura e per informare gli operatori economici degli appalti da essi programmati e dei requisiti relativi a questi ultimi.
• 2. Per le finalità di cui al comma 1, le amministrazioni aggiudicatrici possono acquisire consulenze, relazioni o altra documentazione tecnica da parte di esperti, di partecipanti al mercato nel rispetto delle disposizioni stabilite nel presente decreto, o da parte di autorità indipendenti. Tale documentazione può essere utilizzata nella pianificazione e nello svolgimento della procedura di appalto, a condizione che non abbia l’effetto di falsare la concorrenza e non comporti una violazione dei principi di non discriminazione e di trasparenza.
Consultazioni preliminari e partecipazione successiva
Art. 67
• Qualora un candidato o un offerente o un’impresa collegata a un candidato o a un offerente abbia fornito la documentazione di cui all’articolo 66, comma 2, o abbia altrimenti partecipato alla preparazione della procedura di aggiudicazione dell’appalto, l’amministrazione aggiudicatrice adotta misure adeguate per garantire che la concorrenza non sia falsata dalla partecipazione del candidato o dell’offerente stesso.
• Qualora non sia in alcun modo possibile garantire il rispetto del principio della parità di trattamento, il candidato o l’offerente interessato è escluso dalla procedura.
• È l’atto con il quale l’amministrazione comunica la sua decisione di reperire contraenti cui affidare servizi, lavori o forniture
• È l’atto iniziale con rilevanza esterna di una procedura ad
evidenza pubblica e deve
• essere conforme a formulari/bandi tipo
• Contenere le informazioni dicui all’allegato XIV
• menzionare gli estremi della delibera a contrattare
• Indicare la data validazione progetto posto a base di gara (art. 26
co.8)
• avere la forma scritta
• È, per giurisprudenza costante, lex specialis della gara, vincolante per la stessa amministrazione, che pertanto, non può disapplicarlo, ma deve darvi puntuale ed incondizionata esecuzione
• Con esso la P.A. indice la gara e attraverso la sua pubblicazione rende nota la sua intenzione di aggiudicare un appalto pubblico
• Il bando di gara deve riportare tutti i dati necessari
• a consentire la partecipazione alla gara (luoghi, tempi, modi, termini di ricezione delle offerte, caratteristiche ed entità delle prestazioni)
• a rendere esplicite le regole secondo cui si svolgerà la procedura (requisiti richiesti ai partecipanti, documentazione necessaria, criteri di aggiudicazione)
Il bando è sempre revocabile per sopravvenuti motivi di
pubblico interesse
L’invito a presentare offerte (art. 75)
Deve contenere:
• Gli estremi del bando di gara
• Il termine per la ricezione delle offerte
• I criteri di selezione delle offerte
• Copia del capitolato o l’indicazione della sua accessibilità per via elettronica
Soggetti ammessi alle gare (art. 45)
• Imprese individuali e società commerciali e cooperative
• Consorzi tra cooperative
• Consorzi stabili
• Raggruppamenti temporanei di imprese
• Consorzi tra concorrenti
• Soggetti che hanno stipulato il contratto di XXXX (gruppo europeo di interesse economico)
• Operatori economici stabiliti in altri Stati membri della UE, costituiti conformemente alla legislazione vigente nei rispettivi paesi
Soggetti ammessi alle gare
• L’elencazione non è tassativa
• I termini "imprenditore", "fornitore" e "prestatore di servizi" designano una persona fisica, o una persona giuridica, o un ente senza personalità giuridica, che offra sul mercato, rispettivamente, la realizzazione di lavori o opere, la fornitura di prodotti, la prestazione di servizi.
• Il soggetto abilitato a partecipare alle gare pubbliche è un generico OPERATORE ECONOMICO
Soggetti ammessi alle gare
• Le stazioni appaltanti possono imporre ai raggruppamenti di operatori economici di assumere una forma giuridica specifica dopo l’aggiudicazione, nel caso in cui tale trasformazione sia necessaria per la buona esecuzione del contratto.
• Le stazioni appaltanti possono imporre alle persone giuridiche di indicare, nell’offerta o nella domanda di partecipazione a procedure di aggiudicazione di appalti di servizi e di lavori, nonché di forniture che comportano anche servizi o lavori di posa in opera e di installazione e di concessioni, il nome e le qualifiche professionali delle persone incaricate di fornire la prestazione relativa allo specifico contratto.
• Le stazioni appaltanti possono richiedere ai raggruppamenti di operatori economici condizioni per l’esecuzione di un appalto o di una concessione diverse da quelle imposte ai singoli partecipanti, purché siano proporzionate e giustificate da ragioni oggettive.
Requisiti di partecipazione
• Le norme di contabilità pubblica hanno sempre previsto che i partecipanti alle procedure siano in possesso di determinati requisiti
• di ordine generale, come l’assenza di condizioni soggettive impeditive (motivi di esclusione)
• di ordine speciale, quali l’idoneità professionale o l’iscrizione in un registro professionale
• Il Codice dei contratti, sulla scia della normativa comunitaria, ha reso più dettagliato l’elenco delle cause di esclusione dalla gara e dei requisiti positivi da dimostrare
A differenza di quanto previsto dall’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006 l’art. 80, comma 1, del nuovo codice tipizza gli illeciti penali hanno carattere escludente
• Costituisce motivo di esclusione di un operatore economico dalla partecipazione a una procedura d’appalto o concessione, la condanna sentenza definitiva o decreto penale di condanna divenuto irrevocabile o sentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale, per uno dei seguenti reati:
• Partecipazione a un’organizzazione criminale, definite dalle vigenti disposizioni nazionali sul contrasto alla criminalità mafiosa
• Corruzione, concussione, corruzione ed induzione indebita a dare o a promettere utilità ai sensi dell’art. 317 c.p.
• Frode comunitaria;
• Reati terroristici o reati connessi alle attività terroristiche, dagli articoli 270 e seguenti del codice penale ;
• Riciclaggio di proventi di attività criminose o finanziamento del terrorismo, quali definiti all’articolo 1 del decreto legislativo 22 giugno 2007, n. 109 e successive modificazioni;
• Lavoro minorile e altre forme di tratta di esseri umani definite con
decreto legislativo 4 marzo 2014, n. 24.
Motivi di esclusione (art. 80)
• Se la sentenza di condanna definitiva non fissa la durata della pena accessoria della incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione, ovvero non sia intervenuta riabilitazione, tale durata e' pari a cinque anni, salvo che la pena principale sia di durata inferiore, e in tale caso e' pari alla durata della pena principale e a tre anni, decorrenti dalla data del suo accertamento definitivo, nei casi di cui ai commi 4 e 5 ove non sia intervenuta sentenza di condanna (D.lgs. n. 56/2017)
Motivi di esclusione (art. 80)
L'esclusione opera se la sentenza o il decreto sono stati emessi nei confronti:
• del titolare o del direttore tecnico, se si tratta di impresa
individuale;
• dei soci o del direttore tecnico, se si tratta di società in nome collettivo;
• dei soci accomandatari o del direttore tecnico, se si tratta di società in accomandita semplice;
• dei membri del consiglio di amministrazione, di direzione o di vigilanza o dei soggetti muniti di poteri di rappresentanza, di direzione o di controllo, del direttore tecnico o del socio unico persona fisica, ovvero del socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci, se si tratta di altro tipo di società o consorzio.
Stante il fatto che l'elencazione dei soggetti tenuti a rilasciare le dichiarazioni richieste dall'art. 80, non è tassativa e contiene, comunque, il riferimento a categorie di soggetti non predefiniti, la loro individuazione nel complesso panorama delle possibili figure rilevanti nell'amministrazione delle imprese deve essere guidata dalla ratio della norma, che è quella di evitare che l'Amministrazione contratti con persone giuridiche governate da persone fisiche sprovviste dei necessari requisiti di onorabilità ed affidabilità morale e professionale. Pertanto, la dichiarazione deve provenire anche dai procuratori speciali, se essi hanno, in realtà, poteri incisivi di particolare ampiezza nella rappresentanza dell'impresa e nel compimento di atti decisionali e, dunque, sulla governance (TAR Lombardia, Brescia, sez. II, 26 febbraio 2018, n. 218
(nel caso di specie la dichiarazione è stata omessa da un vicepresidente, dotato di rappresentanza e poteri analoghi a quelli del Presidente, e da un revisore legale e cioè da due soggetti che risultano entrambi riconducibili alla definizione della categoria così come rinvenibile, oltre che nel Codice, anche nell'art. 45, Direttiva
U.E. n. 2014/24, che riconduce l'obbligo dichiarativo « a qualsiasi persona »che
« eserciti il potere di rappresentanza, di decisione e di controllo » dell'impresa, mirando, conformemente del resto all'orientamento generale del diritto dell'Unione, ad una interpretazione sostanzialista della figura)
Motivi di esclusione (art. 80)
• In ogni caso l'esclusione e il divieto operano anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nell'anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, qualora l'impresa non dimostri che vi sia stata completa ed effettiva dissociazione della condotta penalmente sanzionata;
• l'esclusione e il divieto in ogni caso non operano quando il reato è stato depenalizzato ovvero quando è intervenuta la riabilitazione ovvero quando il reato è stato dichiarato estinto dopo la condanna ovvero in caso di revoca della condanna xxxxxxxx.
Motivi di esclusione (art. 80 comma 4)
• Un operatore economico o un subappaltatore è escluso dalla partecipazione a una procedura d’appalto se ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o i contributi previdenziali, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti
• Costituiscono gravi violazioni quelle che comportano un omesso
pagamento di imposte e tasse superiore all’importo di 10.000 euro
• Costituiscono violazioni definitivamente accertate quelle contenute in sentenze o atti amministrativi non più soggetti ad impugnazione