CORSO DI PERFEZIONAMENTO IN CONTRATUALISTICA PUBBLICA (4^ EDIZIONE, BOLOGNA, MARZO-GIUGNO 2010)
Appalti&Contratti
CORSO DI PERFEZIONAMENTO IN CONTRATUALISTICA PUBBLICA (4^ EDIZIONE, BOLOGNA, MARZO-GIUGNO 2010)
“LA LOCAZIONE FINANZIARIA DI OPERE PUBBLICHE: IL CONTRATTO
I RUOLI E LE RESPONSABILITA’ DEI DIVERSI SOGGETTI NELLA FASE ESECUTIVA”
Autore: Xxxxx Xxx Xxxxxxxxxx
Anno: 2010
Si autorizza la consultazione dell’elaborato
Indice
1. Gli elementi distintivi del contratto di leasing immobiliare in costruendo 3
2. Il rapporto contrattuale 4
3. La natura dell’opera realizzabile in leasing, proprietà dell’area ed il regime degli eventuali espropri 9
4. Principali prestazioni contrattuali 12
Progettazione 12
Esecuzione e varianti 13
Manutenzione 14
Corrispettivo economico e riscatto 14
5. I ruoli e le responsabilità dei diversi soggetti coinvolti nella fase esecutiva 16
6. Conclusioni 18
1. Gli elementi distintivi del contratto di leasing immobiliare in costruendo
La qualificazione giuridica di “contratto di lavori” attribuita al leasing in costruendo pubblico dall’art. 160 bis del D. Lgs. 163/2006, come modificato dal D. Lgs. 152/2008, se da un lato chiarisce inequivocabilmente la disciplina applicabile alla fase di affidamento, dall’altro lato lascia aperte diverse problematiche nella fase contrattuale vera e propria in ordine alla corretta attuazione dell’istituto.
Il leasing in costruendo è infatti pur sempre un contratto misto, che comprende l’intervento di un servizio finanziario privato di particolare rilevanza, anche se in fase di qualificazione la giustificazione causale del contratto non è l’ottenimento di un finanziamento ma la realizzazione e acquisizione di un’opera pubblica.
L’operazione di leasing in costruendo di fatto consente la realizzazione dell’opera pubblica, da parte di un costruttore, che viene concessa in godimento all’utilizzatore (Pubblica Amministrazione) da una società di leasing, dietro pagamento di un canone periodico per un determinato numero di anni, al termine dei quali l’Ente medesimo ha la facoltà di acquisirne la proprietà pagando un riscatto di importo predeterminato.
Elementi comuni e peculiari di questa complessa operazione sono quindi:
- l’esecuzione dell’opera, xxxxxx in mano, su scelta e indicazione della Pubblica Amministrazione, da parte di un costruttore, qualificato nel rispetto della normativa sugli appalti pubblici;
- l’intervento della società di leasing, che finanzia e diventa proprietaria dell’opera, assumendone i rischi finanziari, per poi concederla in godimento alla Pubblica Amministrazione, a fronte del pagamento di un canone periodico;
- il diritto di opzione d’acquisto della Pubblica Amministrazione alla scadenza del relativo contratto.
Ci troviamo in sostanza di fronte ad un rapporto contrattuale che da un lato prevede attività inerenti la realizzazione di un’opera, con connesse prestazioni tecniche ed
eventuale sua manutenzione, dall’altro una prestazione finanziaria, anche se con i caratteri tipici della locazione e della vendita a rate con riserva di proprietà. Connotati distintivi del contratto di leasing immobiliare in costruendo sono quindi la pluralità di prestazioni e di soggetti coinvolti, con diverse responsabilità e rischi, che, in forza di un “collegamento” negoziale, devono regolamentare i rapporti tra loro non solo fino all’ultimazione dell’opera ma per tutta la durata del godimento del bene e fino alla scadenza del periodo di pagamento del canone ed all’eventuale riscatto.
In questo ambito la Pubblica Amministrazione ha come obiettivo primario la realizzazione di un’opera pubblica, attraverso una forma d’investimento innovativa rispetto a quelle normalmente utilizzate (es. risorse proprie, mutui, emissioni obbligazionarie), che consente l’avvio immediato dell’intervento pur in assenza dell’intera disponibilità finanziaria e di trasferire al Soggetto Finanziatore la responsabilità del contratto e del rispetto di tempi e dei costi di costruzione. A fronte di questi obiettivi, l’Amministrazione pubblica si trova però di fronte a numerose criticità, sia sotto il profilo della valutazione dei costi dell’operazione, che risultano sicuramente più onerosi rispetto ad un appalto od a una concessione, sia sotto il profilo della individuazione degli strumenti atti ad esercitare adeguate forme di controllo sull’esecuzione, nel suo ruolo di committenza e “governo” del progetto di investimento, mantenendo peraltro i rischi finanziari a carico dell’aggiudicatario. Di tutto ciò va tenuto adeguatamente conto ai fini della formazione del contratto.
2. Il rapporto contrattuale
Le modalità di instaurazione del rapporto contrattuale non possono prescindere dalla tipologia del “soggetto” che si aggiudica la gara.
Ora, sebbene il legislatore configuri il leasing immobiliare in costruendo come appalto pubblico di lavori, dalla lettura del combinato disposto dei commi 3 e 4 bis dell’articolo
160 bis del Codice, i soggetti che possono stipulare il contratto con la Pubblica
Amministrazione possono essere:
- un soggetto finanziatore (comma 4 bis), autorizzato ai sensi del decreto legislativo 1.09.1993, n. 385 s.m.i. che dispone, se del caso avvalendosi delle capacità di altri soggetti, dei mezzi necessari ad eseguire l’appalto (cd. avvalimento atipico).
E’ interessante rilevare che il legislatore non prevede l’ipotesi contraria di avvalimento, ovvero del costruttore che si avvale dei requisiti del finanziatore.
- una associazione temporanea (comma 3) costituita dal soggetto finanziatore e dal soggetto realizzatore, responsabili tuttavia, a differenza del sistema ordinario dettato dall’art. 37 c.5 del D. Lgs. 163/06, non in modo solidale ma differenziato, ciascuno, in relazione alla specifica obbligazione assunta, stante l’assoluta e netta diversità delle due tipologie di prestazioni dedotte in contratto;
- un contraente generale (comma 4 bis) ai sensi dell’art. 162, comma 1, lett. g) del codice, qualificato con il sistema di qualificazione presso il Ministero delle Infrastrutture, che può partecipare anche all’affidamento di locazioni finanziarie per lavori che non siano infrastrutture strategiche.
Da quanto sopra si può rilevare che il legislatore, in distonia rispetto al comma 1 dell’art. 160 bis, nel delineare tali fattispecie attribuisce un ruolo non certamente secondario al soggetto finanziatore, che necessariamente si interpone tra il soggetto costruttore e la Stazione Appaltante locataria.
Infatti, anche tenendo conto che nella prassi la forma di partecipazione generalmente utilizzata è quella dell’ATI tra costruttore e finanziatore, i maggiori rischi di tutta l’operazione restano a carico della società di leasing. Al costruttore fanno capo i rischi dell’esecuzione dell’opera, ma non quelli finanziari dell’investimento. Questi ultimi fanno capo alla società di leasing, sulla quale grava la corresponsione dell’ammontare degli stati d’avanzamento lavori in corso d’opera, con l’alea che, se l’appaltatore non dovesse realizzare l’opera a regola d’arte, non avrà diritto al pagamento dell’ammortamento del finanziamento da parte dell’Amministrazione. Nondimeno,
l’esperienza dell’istituto sembra assecondare la tendenza delle società di leasing a ridurre al minimo il loro ruolo e le loro responsabilità verso l’impresa costruttrice e verso l’Amministrazione, svilendo la natura stessa dell’istituto.
La norma appare quindi, sotto diversi profili, contraddittoria tra la fase di qualificazione e la fase contrattuale ed insufficiente per una chiara regolamentazione del rapporto tra le parti, soprattutto per la definizione dell’allocazione dei rischi.
Proprio per questo, fin dall’introduzione dell’istituto, data la scarna disciplina relativa alla fase di esecuzione, tanto dei lavori, che del successivo rapporto di locazione finanziaria dell’opera, è apparso difficile giungere ad una corretta ricostruzione della struttura giuridica del rapporto intercorrente tra i diversi soggetti coinvolti (Stazione appaltante, società di leasing, costruttore), adattando lo schema civilistico dei negozi collegati alle caratteristiche proprie del leasing immobiliare pubblico. Le prime spiegazioni prospettate dal Ministero delle Infrastrutture con riguardo alla disciplina posta dalla legge finanziaria 2007, ipotizzavano al riguardo talune soluzioni operative, quali il riferimento, all’interno del contratto di locazione finanziaria, al contratto d’appalto tra società di leasing e soggetto costruttore, ovvero la stipulazione di un “protocollo” d’intesa tra i suddetti soggetti.
A fronte degli anzidetti suggerimenti, che sembrano ritenere pacifica l’applicazione del modello contrattuale civilistico della stipulazione di due distinti negozi collegati, sia pure con gli opportuni adattamenti, vanno in questa sede richiamate le elaborazioni dottrinali che non trascurano la diversa opzione del modello di realizzazione di leasing immobiliare consistente nella stipulazione di un contratto trilaterale ad oggetto plurimo con cui definire i rapporti tra le parti ed altresì i poteri spettanti all’Ente pubblico nei confronti dell’appaltatore1. In particolare, quest’ultimo modello, si osserva, permetterebbe di introdurre clausole contrattuali mediante le quali attribuire alla Pubblica
1 X. Xxxxxxxx “Il contratto di leasing pubblico: caratteri generali e problematiche connesse alla sua utilizzazione per la realizzazione di opere pubbliche” in Comuni d’Italia n. 7-8/2000
amministrazione poteri di controllo e sorveglianza sull’esecuzione dell’opera e sul regolare andamento dei lavori.
A parte i possibili spunti ritraibili dalle non recenti ricostruzioni del Ministero delle Infrastrutture, vero è che, in assenza nella normativa di disposizioni relative alla modalità di instaurazione del rapporto contrattuale per la realizzazione dell’operazione di leasing, la confusione regna decisamente sovrana, come dimostra la varietà di comportamenti delle Stazioni appaltanti.
Da una disamina della prassi, difatti, pochi bandi prevedono la stipula di un unico contratto, mentre la maggioranza contempla la doppia stipulazione, con soluzioni tuttavia non sempre omogenee. A parte il dato costante della sottoscrizione del contratto di locazione finanziaria tra committente e soggetto finanziatore, maggiori incertezze presenta la modalità di stipulazione del contratto d’appalto.
Nello specifico, in taluni bandi si prevede la stipulazione tra costruttore e stazione appaltante, sulla base di un mandato gratuito con rappresentanza conferito dal finanziatore. In altri documenti di gara si prevede direttamente la stipulazione del contratto d’appalto tra costruttore e stazione appaltante senza però contemplare esplicitamente il conferimento del mandato dal finanziatore al committente.
In ogni caso la formulazione del duplice contratto, pur se determinata dalla netta diversità delle due tipologie di prestazioni (la realizzazione dell’opera, da una parte, ed il suo finanziamento e locazione dall’altra parte) appare quanto mai “atipica” quando l’aggiudicatario è un’Associazione Temporanea. Nel caso di ATI infatti, ad avvenuta aggiudicazione, pur se con ruoli e responsabilità differenziate, le parti si impegnano, con un atto costitutivo, a coesistere per una determinata durata temporale, pari almeno tempo intercorrente dalla stipula del contratto di locazione finanziaria alla consegna dell’opera positivamente realizzata e conseguente inizio della decorrenza della locazione stessa. Purtuttavia l’unitarietà del raggruppamento, viene in qualche modo meno nel momento in cui i soggetti costituenti l’ATI stipulano separati contratti con la pubblica
Amministrazione, ciascuno per le prestazioni contrattuali di competenza. In questo caso appare quanto meno necessario il mandato con rappresentanza da un soggetto all’altro, ai fini della sottoscrizione delle rispettive obbligazioni contrattuali.
Nella direzione del duplice contratto, previo mandato con rappresentanza, si sono orientate ANCE (Associazione Nazionale Costruttori Edili) e ASSILEA (Associazione Italiana Leasing) che hanno redatto alcuni documenti tipo (dalla gara al contratto) per cercare di superare le criticità ed i rischi di contenziosi che ci sono stati nelle seppur limitate esperienze di bandi di leasing immobiliare.
I punti essenziali proposti da Assilea Ance in tema contrattuale sono:
- Responsabilità distinte e doppio contratto di lavori (tra l’impresa e la PA) e di leasing
(tra la PA e la società finanziaria)
- Mandato con rappresentanza gratuito fra società finanziaria e PA
- Fatturazione degli stati di avanzamento dei lavori alla società di leasing con pagamento a fronte di certificati di pagamento
- Opzione di riscatto dell’immobile per la PA al termine della locazione
- Controllo e gestione dei lavori in capo alla PA
- Oneri imprevisti interamente a carico della PA
Ora, nonostante l’apprezzabile sforzo delle Associazioni di categoria sulla tematica contrattuale, l’eterogeneità della prassi applicativa, unitamente al vuoto normativo, dimostra che la questione non si presta ad una soluzione univoca.
In questa situazione, pur nella complessa configurazione giuridica da attribuire al rapporto trilaterale intercorrente tra il soggetto finanziatore-locatore, l’ente committente- utilizzatore ed il costruttore, appare necessario che la Stazione Appaltante, che non può prescindere dal ruolo primario di garante di un perseguimento dell’interesse pubblico, veicoli il contratto/i contratti, e quindi gli atti di gara presupposti, verso un sistema che consenta di creare un rapporto sinallagmatico equilibrato con l’aggiudicatario,
acquisendone l’esperienza e le abilità, le risorse finanziarie, in cambio di un giusto ed equo corrispettivo.
3. La natura dell’opera realizzabile in leasing, proprietà dell’area ed il regime degli eventuali espropri
La tipicità del contratto di locazione finanziaria fa sì che la costruenda opera rimanga di proprietà della società di leasing fino all'esercizio da parte della stazione appaltante del diritto di riscatto, sempre che lo stesso venga esercitato. Trattasi in sostanza di un’opera privata, da utilizzarsi per fini pubblici e che solo potenzialmente diventerà definitivamente opera pubblica. Proprio per la tipologia di opera è interessante ricordare che la Corte dei Conti 2 ha ritenuto che oggetto del contratto di locazione finanziaria di opera pubblica, non possano essere tutti i beni ma solo quelli suscettibili di formare “oggetto di proprietà privata”. Ciò in quanto, nel caso di mancato esercizio dell'opzione di riscatto da parte della stazione appaltante, viene meno il regime giuridico di bene pubblico ed il locatore ne torna in pieno possesso e ne può disporre quale opera privata. Conseguentemente, secondo il giudice contabile, vanno esclusi dal leasing in costruendo tutti i beni e le opere facenti parte del demanio pubblico necessario (art. 822, comma 1, codice civile) o del patrimonio indisponibile (art. 826, comma 2, codice civile) della stazione appaltante in quanto impossibilitati a essere ceduti a terzi.
Alla luce di queste considerazioni della Corte, destano perplessità alcuni bandi di
leasing in costruendo inerenti ad esempio loculi, strade, tangenziali, ecc..
Altre questioni strettamente inerenti la natura dell’opera (privata ma pubblica per lo meno per il periodo di locazione), riguardano le procedure autorizzative, di superficie e di esproprio, che il legislatore ha tentato di dipanare introducendo, con il terzo decreto correttivo, il comma 4quater dell’art. 160bis. Con detto comma, in conformità alle
2 Corte dei conti – sez. regionale Lombardia – deliberazione n. 1139/2009
indicazione del Consiglio di Stato3 è stato esteso alla costruenda opera il regime pubblico ai fini urbanistici, edilizi ed espropriativi ed è stato previsto che la stessa possa essere realizzata anche su un’area che sia nella disponibilità dell’aggiudicatario.
Ora se tale norma supera le problematiche suddette ai fini urbanistici ed edilizi, consentendo di ricorrere ad eventuali varianti urbanistiche ed a procedimenti autorizzativi semplificati, lascia aperte numerose criticità in tema di proprietà dell’area e di espropriazioni.
Con riferimento all’area vi possono essere due ipotesi:
- terreno già di proprietà dell’Amministrazione o che sarà dalla stessa acquisito in proprietà;
- terreno di proprietà dell’aggiudicatario o che, sarà dallo stesso acquisito in proprietà, eventualmente subentrando nel contratto preliminare già in essere tra Amministrazione ed il proprietario terzo.
Nel primo caso, l’ipotesi più coerente è la cessione del diritto di superficie (artt. 952, 953 codice civile) in favore delle società di leasing fino alla scadenza del contratto. Ciò in modo da consentire il mantenimento della proprietà dell’area all’Amministrazione e della proprietà dell’opera al finanziatore, fintanto che non vengano pagati tutti i canoni di leasing. In tal caso però appare difficile prevedere nel contratto di locazione finanziaria la possibilità di non esercitare il diritto di riscatto. La Corte dei Conti, si è espressa in merito "ammettendo" 4 l'applicazione della concessione del diritto di superficie, a condizione che il trasferimento del diritto reale sia concesso per un periodo apprezzabilmente lungo rispetto a quello previsto per il contratto principale in modo da garantire al bene rientrato pienamente nella disponibilità dell'aggiudicatario di conservare un sostanziale valore di mercato, che verrebbe meno se vi fosse coincidenza tra scadenza del contratto di locazione e diritto di superficie.
3 Sez. Cons. per gli Atti Normativi Adunanza del 14 luglio 2008
4 Corte dei conti – sez. regionale Lombardia – deliberazione n. 1139/2009 e deliberazione 255/2010
Nel secondo caso la proprietà o è dell’aggiudicatario sin dall’origine o viene acquisita, a fronte di un corrispettivo. Il venditore del terreno potrebbe essere la stessa pubblica Amministrazione. Il costo del terreno va comunque considerato ai fini della definizione del canone di locazione finanziaria.
E’ interessante segnalare che parte della dottrina5 ritiene che la proprietà dell’area debba essere necessariamente dell’aggiudicatario, in quanto le opzioni alternative avrebbero l’effetto di snaturare l’istituto o di renderlo antieconomico.
Tema particolarmente delicato è quello espropriativo. Nel caso in cui sia necessario attivare una procedura espropriativa dell’area, il comma 4quater dell’art. 160 bis, che appare consentire la deroga al Testo Unico sugli espropri, non chiarisce il tema del soggetto che sostiene il costo e conduce la procedura. La questione va pertanto disciplinata con precisione sin nella fase di gara e del capitolato speciale.
Gli atti preparatori del terzo decreto correttivo6, giustificano l’assenza di precisi dettami in materia ritenendo che la problematica non si ponga, considerato che la norma qualifica pubblica l’opera sin dall’inizio dando per presupposto che al momento dell’affidamento del contratto siano già stati risolti, a carico della Stazione Appaltante, i profili procedurali prodromici tra i quali l’eventuale acquisizione delle aree mediante espropriazione.
Nella realtà però si rilevano parecchi bandi che pongono a carico dell’aggiudicatario oneri e procedure di esproprio. Questo appare effettivamente poco opportuno, considerato che la certezza dei costi degli espropri e della tempistica che la pubblica Amministrazione può garantire non appare altrettanto possibile se le procedure sono poste in capo al soggetto privato aggiudicatario. In ogni caso se l'indennità di esproprio è pagata dalla Stazione Appaltante, questo comporterà un minor costo dell'opera e dunque un minor
5 X.Xxxxx “il leasing in costruendo nella “giurisprudenza” dell’Autorità di Vigilanza e nell’evoluzione normativa”, in X. Xxxxxx – X.X.Xxxxxxxxxxx – X. Xxxxxxx “Leasing in Costruendo 2009 – UTET
6 Relazione tecnica al terzo decreto correttivo
canone di locazione e prezzo di riscatto; se l'indennità di esproprio è anticipata dal locatore finanziario, questo comporterà un maggior costo dell'opera e un maggior canone di locazione e prezzo di riscatto.
4. Principali prestazioni contrattuali
Al fine di effettuare un quadro di sintesi dei contenuti del contratto, appare opportuno dedicare una particolare attenzione ai seguenti elementi:
Progettazione
E’ a carico della Pubblica Amministrazione, ai sensi del comma 4ter, almeno la progettazione preliminare, da porre a base di gara; la stessa deve essere sufficientemente accurata, sia ai fini della scelta dell’aggiudicatario, consentendo un confronto concorrenziale non solo sui contenuti del rapporto di leasing ma anche sulla realizzazione dell’opera, sia ai fini della futura rispondenza dell’opera alle effettive esigenze dell’Ente. Nel caso in cui l’Amministrazione si limiti a porre a base di gara un progetto preliminare, fermo restando che il bando di gara deve affrontare anche la questione della qualificazione del professionista, la predisposizione dei successivi livelli progettuali è in capo all’aggiudicatario.
Anche in questo caso la norma omette di dare indicazioni sull’applicabilità della normativa pubblica sia in tema di elaborati progettuali sia in tema di approvazione, lasciandone la regolamentazione agli atti contrattuali. Ora, pur nel silenzio del legislatore, alla luce della definizione di “appalto di lavori” data dal comma 1 dell’art. 160bis, del comma 4quater, che consente di seguire il regime di opera pubblica ai fini edilizi ed espropriativi, nonché della possibilità, peraltro molto utilizzata dalle Stazione Appaltanti, di indire una gara anche in presenza di un progetto esecutivo (quindi avente già i requisiti del DPR 554/99 e del D. Lgs. 163/2006 ed approvato nei modi e termini previsti per l’opera pubblica), appare opportuno prevedere nei capitolati a base di gara e nei
successivi documenti contrattuali, l’obbligo del rispetto della normativa in materia di lavori pubblici.
Ciò è effettivamente utilizzato nella prassi, anche se a questo si potrebbe opporre che, in tal caso, la Stazione Appaltante corra il rischio di accollarsi responsabilità ed oneri inerenti al progetto approvato ed a eventuali successive variazioni che si rendessero necessarie in corso d’opera.
Esecuzione e varianti
Innanzitutto si può ipotizzare che le varianti in corso d’opera, per le stesse considerazioni inerenti il progetto, siano ammesse nel limiti dell’art. 132 del D. Lgs. 163/2006 e siano regolamentate dalla normativa in materia di lavori pubblici. Occorre perciò disciplinare con precisione l’eventuale accordo su varianti ed il loro impatto sulle condizioni economiche complessive. Abbiamo visto sin dall’origine che la P.A., pur avendo un rapporto operativo diretto con il costruttore/fornitore, non dovrebbe accollarsi responsabilità "in itinere" e non dovrebbe sopportare i rischi connessi ad inadempimenti in corso d'opera, con conseguenti contenziosi , ed a variazioni progettuali.
Ciò peraltro non comporta che eventuali varianti che si rendessero necessarie in corso d’opera rispetto al progetto approvato, facciano automaticamente parte “dei rischi” a carico dell’aggiudicatario. Se ciò può valere per varianti determinate da errori progettuali non può valere automaticamente per varianti determinate da eventi imprevisti ed imprevedibili, sorpresa geologica, necessità di migliorie. Nella prassi detti oneri vengono accollati alla Stazione Appaltante, attraverso la previsione di una rivisitazione del canone, in analogia all’art. 176 comma 5, inerenti le varianti delle infrastrutture ed opere strategiche affidate dal contraente generale.
Nello spirito dell’intera operazione tuttavia, pur se il progetto è approvato dall’Ente, si potrebbe anche ipotizzare che possa essere richiesto, ed accettato dalla controparte, un incremento del canone solo in caso di varianti in corso d’opera espressamente richieste dall’Ente pubblico, che comportino maggiori costi di costruzione.
Manutenzione
E’ facoltà della Pubblica Amministrazione prevedere nel bando di gara, che venga garantito dall’aggiudicatario per tutta la durata del contratto di locazione finanziaria il perfetto funzionamento del bene oggetto di leasing attraverso l’erogazione di servizi di assistenza tecnica, manutenzione ordinaria e straordinaria e coperture assicurative; il corrispettivo di tali obbligazioni accessorie potrà essere pagato anch’esso attraverso il canone periodico posto a carico della stazione appaltante.
Nella prassi tuttavia è la Pubblica Amministrazione committente ad accollarsi l’onere manutentivo, ciò con il favore delle associazioni di categoria delle società di leasing che sono portate a voler escludere tale attività dal contratto.
Corrispettivo economico e riscatto
Ai sensi del comma 4 dell’art. 160 bis la Pubblica Amministrazione darà inizio al pagamento del canone di leasing solo dopo il collaudo e la consegna dell’opera.
Nel frattempo, durante la fase di costruzione, sarà la società di leasing a pagare all’impresa costruttrice gli stati di avanzamento dei lavori.
La società di leasing avrà diritto agli interessi sulle somme anticipate nella misura concordata contrattualmente. Una possibile soluzione potrebbe essere la capitalizzazione degli interessi, così da mantenere fermi scadenze ed importi dei canoni di leasing, conferendo certezza alla programmazione finanziaria della pubblica Amministrazione.
Analoga operazione va fatta per ogni altro tipo di spesa (costi di costituzione del diritto di superficie o acquisizione dell’area, premi di assicurazione, oneri finanziari e fiscali, consulenze, prestazioni tecniche, ecc .), in modo da rendere omnicomprensivo il canone di leasing. Ciò allo scopo di ottenere il risultato di semplificare le operazioni contabili e quindi di ridurre le spese generali dell’operazione. Al medesimo fine è bene prevedere un solo canone annuale o, al massimo, due canoni annuali con scadenze semestrali.
La Corte dei Conti 7 ha avuto modo di precisare la necessità di determinare con esattezza gli importi da corrispondere in sede di esecuzione del contratto, la frequenza e la periodicità dei canoni, la durata del contratto, il canone per il riscatto del bene, i corrispettivi di natura non finanziaria, le modalità di corresponsione dei canoni periodici e il loro trattamento contabile nel bilancio dell’ente, l’introduzione di clausole di indicizzazione dei canoni, le penalità nei ritardi nei pagamenti, le modalità di esercizio del diritto di riscatto e le procedure di acquisto del bene.
Per quanto riguarda il metodo di contabilizzazione, fermo restando le specifiche forme di bilancio di ciascuna Amministrazioni pubblica, la dottrina è orientata in due direzioni: metodo patrimoniale e metodo finanziario. Il primo presuppone che i rischi siano posti a carico della società di leasing, il secondo che i rischi dell’investimento restino a carico della Stazione Appaltante.
Nella prima ipotesi, per la quale si propende stante le considerazioni sull’istituto sopra esposte, il bene va iscritto nel “conto patrimoniale” della pubblica amministrazione, solo a seguito dell’esercizio del diritto del riscatto, secondo quanto sancito dalla corte dei conti in sede consultiva nel 2008.
Nella seconda ipotesi il bene va iscritto nello “stato patrimoniale” della pubblica amministrazione, al valore di costo, nel momento del collaudo e della effettiva presa in carico. In contropartita, vanno iscritti nelle passività i debiti relativi alle rate di leasing.
In merito al riscatto la posizione prevalente della dottrina lo ritiene atto dovuto, stante il regime di opera destinata a realizzare interessi collettivi di rilevanza sociale.
Pur tuttavia la Corte dei Conti, nella già citata deliberazione 1139/2009 ritiene che sia obbligatorio porre negli atti di contratto l’ipotesi di opzione, da valutarsi al termine dell’operazione, in quanto l’assenza di tale clausola fa venir meno l’essenza stessa del contratto di leasing in costruendo.
7 Cfr parere Corte dei Conti, Sez. Controllo Lombardia, Parere 87 del 13 novembre 2008
A prescindere da ciò, è necessario che venga preliminarmente stabilita l’entità del riscatto finale e che sia prevista, sempre sotto forma di facoltà, la possibilità di riscatto anticipato. In tal caso si dovranno statuire le modalità di determinazione dell’onere di riscatto (eventuali penali, tasso di attualizzazione dei canoni con corrisposti, pagamento del mancato ammortamento, ecc.) 8
5. I ruoli e le responsabilità dei diversi soggetti coinvolti nella fase esecutiva
La fase dell’esecuzione dei lavori non è regolamentata da una specifica disciplina, nonostante le particolarità derivanti dall’esistenza del rapporto intercorrente tra i tre soggetti (il soggetto pubblico, la società di leasing, l’appaltatore) .
Tuttavia, considerata la definizione data all’istituto dal comma 1 dell’art. 160 bis, appare difficile che l’esecuzione dei lavori non debba sottostare alle norme pubbliche.
Vediamo quindi quali sono le diverse figure coinvolte nell’esecuzione di un lavoro pubblico:
Direttore dei Lavori
Dall’esame dei bandi si rileva che generalmente la nomina del Direttore dei lavori è effettuata dall’utilizzatore (Stazione Appaltante). Ciò però potrebbe svilire il significato di una vera partnership fra pubblico e privato, che dovrebbe essere alla base dell’istituto. Infatti se l’Amministrazione ricorre a questa operazione per avere l’opera “chiavi in mano” e per evitare che tutte le incombenze che normalmente ricadono su di essa la gravino ancora, è evidente che, con la nomina del direttore dei lavori a proprio carico (con professionista esterno o con propri tecnici), la Pubblica Amministrazione tornerebbe a farsi carico di tutte le incombenze tipiche dell’appalto di lavori pubblici e si renderebbe corresponsabile della realizzazione dell’opera, sia durante il corso dei lavori che nel caso di difetto di costruzione.
8 Xxxxxxx e Gatti
Si può quindi ipotizzare, pur se in distonia con la prassi, che il Direttore dei Lavori venga nominato dal locatore.
Coordinatore per la sicurezza
Stesse considerazioni possono essere fatte per il coordinatore per la sicurezza, in fase esecuzione.
Resta fermo che, nulla dicendo la norma, le modalità di scelta e la qualificazione di tali figure professionali vanno normate dalla Stazione Appaltante già in sede di gara e di capitolato.
Verificatore e collaudatore
Il comma 4 dell’articolo 160 bis, condiziona espressamente “l’adempimento degli impegni della stazione appaltante ... al positivo controllo della realizzazione ed alla eventuale gestione funzionale dell’opera secondo le modalità previste”.
La previsione sembra voler affermare la piena applicazione sia delle norme in materia di collaudo (chiamato “positivo controllo”) che delle norme in materia di vigilanza da parte di un Verificatore o RUP di nomina della Pubblica Amministrazione.
Rimangono tuttavia da individuare puntualmente i compiti allo stesso attributi e le funzioni esercitate, che non possono non tenere conto della necessaria flessibilità di cui deve godere lo strumento della locazione finanziaria.
Potrebbe essere percorribile un’interpretazione che attribuisca in via analogica al Verificatore/RUP i compiti previsti dall’art. 176 comma 3, in ipotesi di affidamento a contraente generale. In tal maniera, ad esempio, il verificatore/responsabile del procedimento, pur essendo parte vigile nella fase di esecuzione, non avrebbe alcun coinvolgimento nei pagamenti effettuati dal soggetto finanziatore (società di leasing o contraente generale) in favore del soggetto realizzatore dell’opera.
6. Conclusioni
Da quanto sopra analizzato si evidenzia che, pur nella potenzialità dello strumento a conseguire la realizzazione di un’opera pubblica attraverso la forma innovativa della finanza strutturata nell’ambito del partenariato pubblico - privato, la carenza di disciplina normativa per la fase contrattuale e di esecuzione dei lavori, lascia aperte parecchie problematiche, la cui soluzione è al momento demandata alle Stazioni Appaltanti nella stipula degli atti di gara e successivi atti contrattuali.
L’istituto sta comunque vivendo una continua e rapida evoluzione in cui gli operatori del settore pubblici e privati stanno nel concreto cercando i giusti percorsi, procedimenti, e strumenti utili per renderlo effettivamente applicativo. E’ da rilevare tuttavia che gli schemi proposti dalle Associazioni di categoria che rappresentano le parti contraenti, sui quali si attestano la maggior parte dei bandi indetti, evidenziano ancora una veicolazione del contratto ad un mera operazione di reperimento di finanziamento di un’opera pubblica alternativa a quelle usualmente utilizzate (vengono accollati alla P.A. tutti gli oneri inerenti le varianti e gli imprevisti, le autorizzazioni alla liquidazione dei SAL e la corresponsabilità nel controllo dell’esecuzione dell’opera).
In questo contesto, i dati statistici sul leasing in costruendo recentemente rilevati da Ance9, dimostrano un generale aumento del numero di bandi e dell’importo medio, con una particolare propensione alla realizzazione di edifici scolastici e di impianti fotovoltaici. Nonostante questa lusinghiera crescita del mercato restano tuttavia ancora parecchie le gare deserte o le gare che, pur se aggiudicate, stentano ad avere un effettivo avvio.
E’ conseguentemente auspicabile che le Stazioni Appaltanti, supportate dagli operatori del settore, riescano a porre in essere contratti che diano un’esatta definizione di chi fa
9 Rapporto Direzione Affari Economici e Centro Studi Ance febbraio 2010
cosa e delle responsabilità a ciascuno connesse, al fine di consentire un giusto equilibrio tra le parti, che renda attuabile l’istituto senza svilirne le potenzialità.