LA COMPOSIZIONE DELLA CRISI DA SOVRAINDEBITAMENTO

LA COMPOSIZIONE DELLA CRISI DA SOVRAINDEBITAMENTO

L’Accordo del debitore

Art. 10 Il procedimento

Ai sensi dell'articolo 10, Legge 27 gennaio 2012 n. 3, il giudice, se la proposta soddisfa i requisiti dettati dagli art. 7, 8 e 9, fissa immediatamente con decreto l'udienza, disponendo la comunicazione della proposta e del decreto stesso ai creditori, almeno 40 giorni prima della data fissata per l'udienza. In ogni caso tra la data di deposito della documentazione e quella fissata per l'udienza non devono trascorrere più di 60 giorni.

La comunicazione ai creditori deve avvenire nelle seguenti modalità:

− presso la residenza;

− presso la sede legale;

− mediante telegramma

− mediante lettera raccomandata con avviso di ricevimento;

− tramite telefax;

− con posta elettronica certificata.

Con il decreto, il giudice, è chiamato a stabilire l’idonea forma di pubblicità della proposta e del decreto stesso, e, nel caso in cui il proponente svolga attività d'impresa, ne dispone la pubblicazione nell'apposita sezione del registro delle imprese.

Infine, qualora il piano preveda la cessione o l'affidamento a terzi di beni immobili o di beni mobili registrati, il giudice, nel decreto, dispone la trascrizione dello stesso presso gli uffici competenti a cura dell'organismo di composizione della crisi.

Per ciò che concerne gli effetti giuridici, il suddetto decreto è assimilabile all'atto del pignoramento in quanto determina:

− sospensione, decorrente dal deposito della proposta di accordo, degli interessi legali o convenzionali ai fini del concorso per crediti chirografari;

− inibizione delle azioni esecutive individuali, dei sequestri conservativi e dell'acquisizione di titoli di prelazione sul patrimonio del debitore da parte dei creditori aventi titolo o anteriori fino a che il provvedimento di omologazione divenga definitivo;

− sospensione delle prescrizione delle decadenze1 sino alla definitività dell'omologazione.

1 Tale sospensione non opera tuttavia nei confronti dei titolari di crediti impignorabili.

Laddove il giudice verifichi l'esistenza di iniziative o atti posti in essere in frode ai creditori può disporre la revoca del decreto, nonché la cancellazione della sua trascrizione e la cessazione di ogni altra forma di pubblicità prevista.

Sono inoltre inefficaci, nei confronti dei creditori anteriori alla pubblicazione del decreto, gli atti di straordinaria amministrazione eventualmente posti in essere dal debitore senza autorizzazione del giudice.

In quanto compatibili, si applicano alla disciplina in oggetto gli artt. 737 ss. c.p.c., inerenti alcune disposizioni comuni ai procedimenti in Camera di Consiglio.

Art. 11 Raggiungimento dell'accordo

L'Organismo di composizione della crisi, OCC, comunica ai creditori la proposta di accordo e il decreto emanato dal giudice delegato entro 40 giorni dalla data stabilita per l'udienza, e non oltre 30 giorni dalla votazione.

I creditori sono poi chiamati ad esprimersi e a trasmettere all'OCC la dichiarazione sottoscritta del proprio consenso alla proposta mediante telegramma, lettera raccomandata con avviso di ricevimento o telefax o posta elettronica certificata. Vige la regola del silenzio assenso, ovvero, se entro 10 giorni dalla data fissata per l'udienza non si provvede a far pervenire all'OCC la propria dichiarazione, si presume il consenso alla proposta nei termini in cui è stata comunicata. Ai fini della omologazione è inoltre richiesta la maggioranza qualificata che rappresenti il 60% dei crediti. È da notare che non sono computati, ai fini del raggiungimento della maggioranza, e non hanno diritto di esprimersi in merito alla proposta:

− i creditori muniti di privilegio, pegno, ipoteca che in base alla proposta siano soddisfatti al 100% (salvo rinuncia in tutto o in parte al diritto di prelazione);

− il coniuge del debitore, i suoi parenti e affini entro il IV grado;

− cessionari e aggiudicatari dei loro crediti da meno di un anno prima della proposta.

L'accordo non pregiudica tuttavia i diritti dei creditori nei confronti dei coobbligati, fideiussori del debitore e obbligati in via di regresso, e non determina la novazione delle obbligazioni, salvo sia diversamente stabilito.

Se, entro 90 giorni dalle scadenze stabilite nel piano, il debitore non provvede ad eseguire integralmente i pagamenti alle amministrazioni pubbliche e agli enti previdenziali e assistenziali, l'accordo, di diritto, cessa di produrre effetti. Esso è inoltre revocato d'ufficio dal giudice con decreto reclamabile, qualora, durante la procedura, il debitore compia atti in frode ai creditori.

Art. 12 Omologazione dell'accordo

Se l'accordo è raggiunto, l'Organismo di composizione della crisi comunica ai creditori una relazione avente ad oggetto i consensi espressi e il raggiungimento della maggioranza necessaria ai fini dell'omologazione, allegandovi inoltre il testo dell'accordo.

È prevista, per i creditori, la possibilità di sollevare eventuali contestazioni non oltre 10 giorni dal ricevimento della suddetta relazione da parte dell'OCC .

Decorso tale ultimo termine, l'Organismo di composizione della crisi trasmette al giudice la relazione, allegandovi le contestazioni eventualmente ricevute e l'attestazione definitiva di fattibilità.

Sebbene il provvedimento di omologazione è competenza del giudice in composizione monocratica, il reclamo è ammesso nelle forme previste dal rito camerale, dinnanzi al collegio, di cui non potrà far parte il giudice che ha emanato il provvedimento impugnato, ai sensi dell'articolo 12 comma 2.

Una volta che l'OCC ha trasmesso la documentazione al giudice, quest'ultimo provvede a verificare la sussistenza della maggioranza richiesta ai fini dell'omologazione (art. 11 secondo comma), ad accertare l'idoneità dell'accordo ad assicurare l'integrale pagamento dei crediti impignorabili e dei crediti fiscali (tributi UE, Iva, ritenute) e provvede all'omologazione dell'accordo (entro 6 mesi dalla presentazione della proposta ai sensi dell'art. 12 comma 3bis), disponendone infine l'immediata pubblicazione secondo le forme previste dal decreto all'art. 10, secondo xxxxx.

Qualora uno dei creditori, sebbene non abbia aderito all'accordo o ne risulti escluso, o qualunque altro interessato, contesti la convenienza dell'accordo, il giudice può comunque procedere all'omologazione se ritiene che il credito possa essere soddisfatto in misura non inferiore a quanto risulterebbe dalla procedura di liquidazione.

L'accordo omologato ha efficacia e obbliga tutti i creditori anteriori alla data di pubblicazione dell'accordo.

Per quanto riguarda i creditori posteriori questi non possono, ai sensi dell'articolo 12 comma 3, iniziare o proseguire azioni esecutive individuali sui beni oggetto del piano.

Gli effetti dell'accordo omologato vengono meno in caso di:

− risoluzione dell'accordo;

− mancato pagamento dei crediti impignorabili;

− mancato pagamento dei crediti previsti dall'articolo 7 comma 1 (tributi Ue, IVA, ritenute).

L'accertamento del mancato pagamento dei suddetti crediti deve essere richiesto, ai sensi dell'artt. 737 ss. c.p.c., al tribunale con ricorso deciso in Camera di Consiglio.

Qualora intervenga la sentenza dichiarativa di fallimento in capo al debitore, l'accordo si risolve, e i crediti derivanti da finanziamenti effettuati in esecuzione o in funzione dell'accordo omologato sono considerati crediti prededucibili (ai sensi dell'articolo 111 della Legge fallimentare in materia di liquidazione dell'attivo).

L'articolo 13 comma 4 bis, stabilisce, riprendendo il disposto dell'articolo 111 Legge

Fallimentare, che i crediti sorti in occasione o in funzione dell'accordo omologato sono soddisfatti con preferenza rispetto agli altri con esclusione di quanto ricavato dalla liquidazione dei beni oggetto di pegno ed ipoteca per la parte destinata ai creditori garantiti. Si può ritenere che la prededuzione riguardi le spese di procedura, il compenso del liquidatore o del gestore e gli eventuali crediti dell’OCC connessi all’istruttoria relativa alla presentazione della proposta.

L'azione revocatoria prevista all'art. 67 della Legge Fallimentare non può essere esperita qualora abbia ad oggetto atti, pagamenti e garanzie poste in essere in esecuzione dell'accordo omologato.

Articolo 13 Esecuzione dell'accordo

Qualora l'accordo, per la soddisfazione dei crediti, preveda l'utilizzo di beni sottoposti a pignoramento, il giudice nomina, su proposta dell'OCC, un liquidatore. Quest'ultimo dispone in via esclusiva dei beni in oggetto e delle somme incassate in conformità a quanto stabilito dal piano.

Il liquidatore per molti aspetti è assimilabile al curatore delle procedure concorsuali, pertanto si può applicare quanto disposto dall'articolo 28 della Legge Fallimentare2.

Nei casi in cui la nomina del liquidatore non sia obbligatoria (art. 7, comma 1), il patrimonio del debitore può essere affidato ad un gestore, nominato dal giudice, incaricato alla liquidazione, alla custodia e alla distribuzione del ricavato ai creditori.

In questa fase l'Organismo di composizione della crisi è chiamato a vigilare sull’esatto adempimento dell’accordo da parte del liquidatore e deve comunicare ai creditori l'insorgere di ogni irregolarità (art. 13).

All’organismo di composizione della crisi è inoltre attribuito un generico potere di risoluzione “delle difficoltà insorte nell’esecuzione dell’accordo”, che dovrebbe comportare, sebbene l’espressione generica usata dal legislatore, anche la possibilità di intraprendere la strada dell’amichevole composizione delle controversie eventualmente insorte.

L’art. 13, comma 2, prevede inoltre un procedimento, affidato al giudice della procedura, per la risoluzione delle contestazioni che hanno ad oggetto la violazione di diritti

2 . Art. 28 L.fall. Requisiti per la nomina del curatore.

Possono essere chiamati a svolgere le funzione di curatore:

- gli avvocati, dottori commercialisti, ragionieri, ragionieri commercialisti;

- studi professionali associati o società tra professionisti, sempre che i soci delle stesse abbiano requisiti professionali di cui sopra. In tal caso, all'atto della accettazione, deve essere designata la persona fisica responsabile della procedura;

- coloro che abbiano svolto funzioni di amministrazione, direzione o controllo in società per azioni, dando prova di adeguate capacità imprenditoriali e purché non sia intervenuta, nei loro confronti, una dichiarazione di fallimento;

Non possono essere nominati curatore il coniuge, i parenti e gli affini entro il quarto grado del fallito, i creditori di questo e chi ha concorso al dissesto dell'impresa nei due anni anteriori alla dichiarazione di fallimento, nonché chiunque si trovi in conflitto di interesse con il fallimento.

soggettivi e la sospensione degli atti esecutivi per gravi e giustificati motivi nonché la sostituzione del liquidatore. Il legislatore non precisa in quali forme debba svolgersi il procedimento, ma è da ritenere che si debba applicare il rito camerale richiamato dall’art. 12 per l'omologazione dell'accordo.

Il giudice, sentito il liquidatore e verificata la conformità dell'atto dispositivo all'accordo (anche con la possibilità di pagamento dei crediti impignorabili e dei crediti all'articolo 7), autorizza lo svincolo delle somme e ordina la cancellazione delle iscrizioni relative ai diritti di prelazione, del pignoramento, nonché di ogni altro vincolo, compresa la trascrizione del decreto e la cessazione di ogni altra forma di pubblicità.

È inoltre da sottolineare che sono inefficaci, nei confronti dei creditori anteriori alla data di pubblicità del decreto di apertura, i pagamenti e gli atti dispositivi dei beni posti in essere in violazione dell'accordo.

È inoltre prevista, ai sensi dell’art. 13, l'ipotesi di modifica della proposta post omologa mediante l'ausilio dell'OCC in caso d'impossibilità di esecuzione per cause non imputabili al debitore. In tal caso la modifica equivale a nuova proposta, con conseguente instaurazione di un nuovo procedimento.

Art. 14 Impugnazione e risoluzione dell'accordo

Analogamente a quanto stabilito in materia di concordato, alla quale disciplina il legislatore si è ampiamente ispirato, la legge prevede che l’accordo possa essere impugnato con le azioni di risoluzione ed annullamento, con la conseguente conversione di diritto nella procedura di liquidazione di tutti i beni, sebbene esclusa ove la risoluzione dipenda da causa non imputabile al debitore.

Il tribunale è legittimato ad esperire l'azione di annullamento dell'accordo limitatamente ai casi espressamente indicati, ovvero:

− qualora il debitore abbia dolosamente o con colpa grave aumentato o diminuito il passivo;

− abbia sottratto o dissimulato una parte rilavante dell'attivo;

− abbia dolosamente simulato attività inesistenti.

Il ricorso per annullamento deve proporsi nel termine dei sei mesi dalla scoperta e, in ogni caso, non oltre due anni dalla scadenza del termine fissato per l'ultimo adempimento previsto.

La risoluzione dell'accordo può essere promossa dal creditore con ricorso a pena di decadenza entro sei mesi dalla scoperta e, in ogni caso, entro un anno dalla scadenza del termine fissato per l'ultimo adempimento previsto, nei seguenti casi:

− quando il debitore non adempie regolarmente agli obblighi derivanti dall'accordo;

− qualora non vengano costituite le garanzie promesse;

− se l'esecuzione dell'accordo diviene impossibile per ragioni non imputabili al debitore;

− il debitore è dichiarato fallito.

L'annullamento e la risoluzione dell'accordo non pregiudicano i diritti acquistati da terzi in buona fede.

Accordo e piano del consumatore: le due procedure a confronto

La prima differenza da rilevare riguarda il presupposto soggettivo, infatti mentre l'accordo è esperibile sia dal debitore che dal consumatore, il piano del consumatore è uno strumento riservato solo a quest'ultimo soggetto.

La differenza fondamentale tra accordo e piano del consumatore è tuttavia che il primo procedimento è ancora subordinato all'esecuzione di una fase centrale di consultazione dei creditori, nella quale, il raggiungimento del 60% dei crediti, è condizione indispensabile per l'omologazione.

Diversamente, il piano, non richiede il passaggio intermedio della votazione dei creditori, ma giunge direttamente all'omologazione del tribunale, chiamato a decidere per i creditori, lasciando a quest'ultimi il potere di intervenire solo al momento della formulazione delle contestazioni.

Uno degli elementi comuni è invece l’attestazione della fattibilità, indicata tra i documenti obbligatori che devono essere depositati per accedere alle due procedure.

È da rilevare inoltre che entrambe le procedure, pur basandosi su un piano, si differenziano per il ruolo che quest'ultimo assume: se nell'accordo esso rappresenta un elemento costitutivo di una proposta che deve riscuotere il voto favorevole della maggioranza dei creditori, nel caso del consumatore ci troviamo dinanzi al solo piano, poiché l'omologazione dello stesso non è subordinata al giudizio dei creditori, bensì alla mera valutazione del giudice.

Il ruolo dell'Organismo di composizione della crisi

L’Organismo di Composizione della crisi è disciplinato all'art. 15 della Legge 3/12 e si tratta di una figura ibrida alla quale sono state conferite troppe attribuzioni che rischiano di sfociare in un conflitto di interessi.

Le funzioni e le attribuzioni di tale Organismo possono essere svolte da professionisti, anche in forma associata, in possesso dei requisiti per assumere la carica di curatore, nonché da notai nominati dal tribunale.

Tali soggetti devono essere costituiti presso enti pubblici ed essere dotati di adeguate garanzie di indipendenza e professionalità, nonché essere iscritti nell'apposito registro istituito presso il Ministero della giustizia.

Come sopra accennato, sono attribuite a tale Organismo una serie di funzioni, spesso tra

loro contrastanti:

− innanzi tutto la loro presenza è essenziale nella fase iniziale di predisposizione e presentazione del piano. Infatti, come recita l'art. 15 comma 5, l'OCC assume ogni iniziativa funzionale alla predisposizione del piano di ristrutturazione e all'esecuzione dello stesso;

− l'OCC è inoltre chiamato verificare la veridicità dei dati contenuti nella proposta e nei documenti allegati;

− è chiamato ad attestare la fattibilità del piano;

− deve effettuare la pubblicità e ricevere le dichiarazioni di consenso dei creditori, presentando successivamente una relazione agli stessi sull’esito della votazione;

− l’OCC deve raccogliere le eventuali contestazioni dei creditori e riferirle al giudice;

− se il piano prevede l'utilizzo di beni sottoposti a pignoramento, propone al giudice la nomina di un liquidatore professionista e ne vigila l'operato;

− risolve eventuali difficoltà insorte nell'esecuzione del piano e vigila sull'esatto adempimento dello stesso;

− ha inoltre il dovere di comunicare ai creditori ogni eventuale irregolarità.

Alla luce di quanto detto è rilevabile il ruolo multiplo dell'OCC: infatti, se da un lato chiamato a redigere una serie di valutazioni e attestazioni, nella fase precedente è tenuto a collaborare con lo stesso debitore alla stesura e nella elaborazione del piano stesso. Ciò significa che l'Organismo di composizione della crisi avrà modo di tutelarsi sin dall'inizio sovrintendendo alla raccolta di quei dati sulla cui veridicità e successivamente chiamato ad esprimersi.

In secondo luogo è chiamato ad elaborare un piano, la cui fattibilità dovrà poi attestare e che formerà uno dei documenti obbligatori su cui si dovrà formare l'adesione dei creditori alla proposta di accordo.

E' quindi da rilevare il possibile insorgere di conflitti di interesse alla luce dei ruoli attribuiti all'OCC: da un lato posto come consulente e ausiliario del debitore, attestatore della fattibilità e veridicità dei dati, e dall'altro come controllore del corretto adempimento a garanzia degli interessi dei creditori.

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