Seminario sul tema
Seminario sul tema
Il contratto di acquisto di partecipazioni societarie
discusso da Xxxxxxxxx Xxxxxxx
Potenza, 14 maggio 2015
Università degli Studi della Basilicata
Con il contratto di acquisto di partecipazioni sociali (in seguito anche solo "CONTRATTO") le parti di un'operazione di vendita di azioni o di quote di una società perfezionano il proprio accordo di trasferimento della partecipazione definendone le condizioni
Il contratto di acquisto di partecipazioni sociali
Il Contratto di trasferimento di partecipazioni sociali (se pur non necessariamente) è solitamente proceduto da talune altre fasi. E' inoltre seguito dalle formalità di trasferimento della partecipazione (c.d. closing, che può anche avvenire contestualmente al perfezionamento del Contratto)
Lettera
d’intenti
Due
diligence
Contratto
preliminare
Contratto
definitivo
Closing
Le fasi che possono precedere il Contratto e (successivo o contestuale) formale trasferimento
▪ Strumento precontrattuale: definisce gli accordi tra le parti sulla conduzione delle
trattative, le caratteristiche e il perimetro dell’operazione.
▪ Rappresenta il collegamento tra fase la fase verbale della negoziazione e la sottoscrizione di un vero e proprio documento contrattuale.
Dalla lettera d’intenti non sorge l’obbligo per le parti di giungere alla stipulazione del contratto di acquisizione.
▪ Di norma, non ha carattere vincolante.
▪ Se non costituiscono oggetto di separati accordi, la lettera d’intenti contiene anche previsioni di carattere vincolante, quali clausole di:
✓ confidenzialità;
✓ esclusiva.
Le fasi che possono precedere il Contratto
Lettera di intenti
Lettera di intenti
Due diligence
Contratto
preliminare
Contratto
definitivo
Closing
▪ Indagine volta alla conoscenza della target, focalizzata sulla rilevazione di punti di forza e di debolezza della società e, in particolare, di eventuali rischi che potrebbero compromettere la creazione di valore per l'investitore.
▪ Attività di raccolta e studio della documentazione nonché di verifica delle informazioni relative alla target da parte degli advisor dell’acquirente (buy-side due diligence) o del venditore (sell-side due diligence) o degli altri soggetti interessati all’operazione.
▪ È indispensabile ai fini della redazione del contratto di compravendita, per quanto riguarda
la definizione di:
✓ dichiarazioni e garanzie;
✓ disclosure schedules;
✓ obblighi di indennizzo.
Le fasi che possono precedere il Contratto
Due diligence (1/4)
Lettera
d’intenti
Due diligence
Contratto preliminare
Contratto definitivo
Closing
▪ L’attività di due diligence rileva per:
⮚ l’Acquirente, che potrà:
✓ ottenere una fotografia aggiornata della situazione della target;
✓ raccogliere eventuali elementi di criticità per (ri)negoziare e pattuire con il venditore il prezzo (determinato
. e/o determinabile) e l’inserimento di:
• eventuali condizioni all’acquisto;
• specifiche rappresentazioni e garanzie nel contratto di acquisizione.
⮚ il Venditore, che potrà:
✓ fornire ai potenziali acquirenti molteplici informazioni in modo da aumentare le proprie chance di ottenere una pluralità di offerte di acquisto.
✓ evitare eventuali future contestazioni o azioni legali portando a conoscenza dell’acquirente le situazioni, i rapporti e le caratteristiche dei beni, direttamente o indirettamente, oggetto del contratto;
Le fasi che possono precedere il Contratto
Due diligence (3/4)
Lettera
d’intenti
Due diligence
Contratto preliminare
Contratto definitivo
Closing
Lettera
d’intenti
Due diligence
Contratto preliminare
Contratto definitivo
Closing
Due Diligence Report
✓ Exceptions only Report;
✓ Report completo.
(in base alle richieste del cliente)
Al termine dell’attività di due diligence
Redazione del
e dell’Executive Summary
Evidenza dei principali aspetti rilevati all’esito della due diligence.
Consegnati al cliente e/o
ad altri soggetti.
Lettera
d’intenti
Due diligence
Contratto preliminare
Contratto definitivo
Closing
▪ Contratto ad effetti obbligatori, dal quale sorge l’obbligazione di concludere il successivo contratto definitivo (del quale deve contenere tutti gli elementi essenziali).
▪ Consente alle parti di:
✓ vincolarsi immediatamente alla conclusione dell’accordo, rinviando l’integrazione di
aspetti secondari del contratto definitivo;
✓ ovviare all’impossibilità di prevedere tutti gli elementi del contratto definitivo ovvero di ottenere eventuali autorizzazioni e/o finanziamenti per la realizzazione dell’operazione.
Lettera
d’intenti
Due diligence
Contratto preliminare
Contratto definitivo
Closing
▪ Spesso il contratto preliminare non si limita a contenere l’obbligazione di concludere il contratto definitivo e i suoi elementi essenziali, ma disciplina ogni aspetto relativo all’operazione, senza che siano necessarie ulteriori integrazioni/contrattazioni.
Effettiva intenzione delle parti
Completezza del contenuto
Difficoltà di distinzione dal contratto definitivo
Criteri interpretativi:
▪ Nella prassi è inoltre frequente che venga definito “preliminare” un contratto definitivo ad effetti differiti ad un momento successivo alla sottoscrizione.
Lettera
d’intenti
Due diligence
Contratto preliminare
Contratto definitivo
Closing
▪ Vedasi infra
Lettera
d’intenti
Due diligence
Contratto preliminare
Contratto definitivo
Closing
▪ Fase finale del processo di acquisizione caratterizzata da:
✓ esecuzione delle formalità necessarie per l’effettivo trasferimento della titolarità giuridica delle partecipazioni sociali;
✓ svolgimento di altre attività (ad esempio, la sottoscrizione di accordi ancillari).
▪ Il closing può essere:
✓ contestuale alla sottoscrizione del contratto definitivo;
✓ differito ad un momento successivo (ad esempio, quando sono previste delle
condizioni sospensive).
La fase successiva al Contratto
Closing (1/2)
▪ Adempimento delle formalità per il trasferimento delle partecipazioni:
AZIONI | girata autenticata da notaio (o altre forme di trasferimento) + iscrizione a libro soci (art. 2355 c.c.). |
QUOTE | contratto autenticato da notaio + deposito presso il Registro delle Imprese (art. 2470 c.c.). |
Attività eventuali
▪ Stipula o perfezionamento di altre pattuizioni ancillari (e.g. sottoscrizione di patti parasociali, accordi con il management, contratti di locazione, consegna di garanzie bancarie a garanzia di obblighi di indennizzo).
▪ Sostituzione dei membri degli organi sociali.
Fasi del procedimento di trasferimento di partecipazioni sociali
Closing (2/2)
Lettera d’intenti
Due diligence
Contratto preliminare
Contratto definitivo
Closing
Attività principali
▪ Struttura del contratto di acquisizione |
▪ Premesse, definizioni ed oggetto del contratto |
▪ Determinazione del prezzo e aggiustamento |
▪ Condizioni sospensive/risolutive |
▪ Gestione dell’interim period |
▪ Dichiarazioni e garanzie |
▪ Clausola di indennizzo |
▪ Non concorrenza |
Il Contratto
Premesse | |
Definizioni | |
Oggetto del contratto | |
Determinazione del prezzo e aggiustamento | |
Condizioni sospensive/risolutive | |
Gestione dell’interim period | |
Dichiarazioni e garanzie | |
Indennizzo | |
Obblighi successivi al closing (obbligo di non concorrenza) | |
Disposizioni finali |
Il Contratto
Una possibile struttura del contratto di acquisizione
Premesse
✓ Identificano le parti e le rispettive attività.
✓ Descrivono il contesto in cui sono avvenute le trattative.
✓ Manifestano le intenzioni delle parti e i risultati da raggiungere.
Definizioni
✓ Identificano puntualmente il significato di alcuni elementi o termini ricorrenti nel contratto.
✓ Consentono di evitare ripetizioni nel testo rinviando al concetto definito.
✓ Eliminano l’incertezza derivante da significati ambigui attribuibili a termini chiave del contratto.
Oggetto del
contratto
✓ Trasferimento di partecipazioni sociali contro il pagamento del prezzo.
Il Contratto
Premesse, definizioni e oggetto del contratto
Il prezzo può essere
✓ determinato;
✓ determinabile;
✓ in parte determinato e in parte determinabile (l’earn out).
Il prezzo si determina in base alla presenza o meno di
▪ criticità, scoperte durante la fase di due diligence, che possono avere un impatto sulla
futura performance della target.
▪ rischi/eventi che possono influenzare negativamente la struttura patrimoniale e finanziaria della target.
Prezzo determinato
▪
Le parti stabiliscono che il prezzo è fisso e
non soggetto ad aggiustamento.
▪ Caratteristiche:
✓ il contratto contiene dichiarazioni e garanzie, obblighi interinali e un meccanismo di indennizzo in capo al venditore più gravose rispetto alla normale prassi.
▪ Vantaggi:
✓ maggiore semplicità della documentazione contrattuale e rapidità dell’operazione;
✓ eliminazione del rischio di aggiustamenti del prezzo in favore di una o dell’altra parte.
▪ Nel corso delle trattative le parti pervengono alla definizione di un prezzo provvisorio riferito ad uno o più parametri determinati (ad esempio, situazione patrimoniale, EBITDA, PFN, tutti a una certa data anteriore al signing o al closing).
Prezzo determinabile
▪ Successivamente al closing, l’acquirente opera una verifica dei valori utilizzati per la determinazione del prezzo provvisorio, eseguita applicando regole, criteri ed elementi indicati dalle parti nel contratto.
▪ All’esito della verifica, il prezzo viene rettificato, secondo il meccanismo definito in contratto, in favore dell’acquirente o del venditore (nella prassi è frequente prevedere un aggiustamento esclusivamente a favore dell’acquirente).
▪
Differisce (e ‘spalma’ su più esercizi) il
pagamento di una porzione del prezzo al
venditore, raggiunga
a
condizione che la target
determinati
obiettivi (i.e.
raggiungimento
performance
di
certi
parametri
di
economica)
nel
periodo
successivo al closing.
▪
L’acquirente riduce il rischio di pagare un prezzo eccessivo e si protegge in caso di performance negative della target.
▪
Il venditore viene premiato nel caso di
performance beneficiando acquisizione.
positive della
delle
sinergie
target,
post
Prezzo in parte determinato e in parte determinabile
Clausola di earn-out
Perché è necessario inserire nel contratto di acquisizione di partecipazioni societarie espresse clausole di dichiarazioni e garanzie (c.d. R&W) circa le caratteristiche delle partecipazioni compravendute e la consistenza del patrimonio sociale della target?
▪ Il contratto di acquisizione di partecipazioni societarie ha per oggetto immediato
solamente le partecipazioni trasferite
NON
▪ il patrimonio sociale della target, oggetto mediato del contratto.
▪ Pertanto, in assenza di inserimento nel contratto di espresse R&W, l’acquirente è tutelato:
▪ SOLO IN ALCUNI CASI, tra cui:
✓ il venditore si dimostri non titolare delle partecipazioni;
✓ le partecipazioni si rivelino gravate da pegni di cui l’acquirente non era a conoscenza;
✓ il venditore subisca l’evizione da parte di terzi legittimati.
▪ ESCLUSIVAMENTE MEDIANTE I RIMEDI PREVISTI PER LEGGE:
✓ risoluzione/annullamento del contratto e risarcimento del danno.
▪ CON IL RISCHIO DEGLI STRINGENTI LIMITI PREVISTI DALLA LEGGE:
✓ denuncia del vizio entro 8 giorni dalla scoperta;
✓ prescrizione della relativa azione in 1 anno dal closing (art. 1495 c.c.).
In caso di scoperta post-closing di eventi negativi che colpiscono il patrimonio sociale o attività comunque pregiudizievoli degli interessi della target, l’acquirente avrebbe difficoltà ad invocare tutela.
▪
un adeguato strumento di tutela per le ipotesi in cui la consistenza patrimoniale della target si dimostri, post closing, diversa da quella su cui l’acquirente aveva fatto affidamento al momento della sottoscrizione del contratto.
Al contrario, la predisposizione di espresse e puntuali R&W realizza:
✓ le «warranties» si riferiscono a promesse con riguardo ad eventi futuri;
✓ le «representations» si riferiscono esclusivamente a situazioni esistenti al momento in cui queste vengono pronunciate;
Con le R&W:
✓ il venditore assume la responsabilità per la corrispondenza al vero delle dichiarazioni rese;
✓ il venditore si fa carico di un obbligo di garanzia;
✓ l’acquirente ha diritto ad essere indennizzato per eventuali violazioni delle R&W
✓ il venditore fornisce all’acquirente sia una rappresentazione - assumendosene la responsabilità – circa la titolarità delle partecipazioni compravendute (cd. «legal warranties») che un'informativa completa circa la situazione economica-finanziaria e patrimoniale, l’assenza di violazioni di legge o inadempimenti contrattuali relativamente alle società target (cd. «business warranties»).
▪ Sulle
caratteristiche
delle partecipazioni:
✓ esistenza del titolo;
✓ piena proprietà;
✓ liberazione integrale;
✓ libera trasferibilità;
✓ percentuale di capitale sociale rappresentata.
R&W
Legal Warranties
Business Warranties
(sul patrimonio e sulle caratteristiche dei beni della target)
Analitiche
Sintetiche:
✓ sul bilancio;
✓ sulla sussistenza di un determinato patrimonio netto.
▪ Sulle caratteristiche della
target:
✓ regolare costituzione e
good standing.
▪ Esempi di alcune principali garanzie analitiche
TIPOLOGIA | RISCHI PER L’ACQUIRENTE | GARANZIE FORNITE DAL VENDITORE |
CREDITI | ▪ Inesistenza dei crediti. ▪ Insolvibilità del creditore. | ▪ Adeguatezza del fondo rischi iscritto a bilancio. |
MAGAZZINO | ▪ Quantificazione delle scorte. ▪ Che le scorte rimangano invendute. | ▪ Criterio di stima utilizzato. ▪ Vendibilità delle scorte ad un certo prezzo. |
BENI SOCIALI | ▪ Evizione. ▪ Esistenza di vincoli o diritti altrui. ▪ Condizione dei beni. | ▪ Piena proprietà e libera disponibilità. ▪ Assenza di vincoli. ▪ Rispondenza alla normativa di sicurezza. ▪ Idoneità all’uso e condizioni di buon funzionamento. |
(segue)
TIPOLOGIA | RISCHI PER L’ACQUIRENTE | GARANZIE FORNITE DAL VENDITORE |
FISCALI E PREVIDENZIALI | ▪ Mancato assolvimento degli obblighi fiscali e previdenziali (e correlate sanzioni). | ▪ Regolare adempimento di detti obblighi. ▪ Esistenza di fondi sufficienti a bilancio. |
LAVORISTICHE | ▪ Azioni giudiziarie dei lavoratori. | ▪ Regolare adempimento degli obblighi inerenti i rapporti di lavoro. ▪ Esistenza di fondi sufficienti a bilancio (es. TFR). |
ECOLOGICHE | ▪ Accertamento di violazioni della normativa ambientale (provvedimenti amministrativi e azioni risarcitorie). | ▪ Inesistenza di contestazioni e di violazioni. ▪ Rispetto della normativa ambientale. |
(segue)
TIPOLOGIA | RISCHI PER L’ACQUIRENTE | GARANZIE FORNITE DAL VENDITORE |
CONTRATTI | ▪ Invalidità, inefficacia. ▪ Condizioni contrattuali. ▪ Esistenza di clausole di c.d. change of control. ▪ Inesistenza di inadempimenti della società o della controparte. | ▪ Validità, efficacia. ▪ Conclusione “a condizioni di mercato”. ▪ Inesistenza di clausole o comportamenti che diano motivo di scioglimento. |
CONTENZIOSO | ▪ Condanna della società al pagamento di somme di denaro. | ▪ Inesistenza di contestazioni o azioni giudiziarie. ▪ Iscrizione in bilancio di fondi sufficienti a coprire il rischio di soccombenza. |
GESTIONE INTERINALE | ▪ Alterazioni del valore della società tra la data della situazione patrimoniale di riferimento ed il preliminare e tra il preliminare ed il closing. | ▪ Attività della società nei limiti dell’ordinaria gestione. ▪ Nessuna operazione di straordinaria amministrazione senza il consenso dell’acquirente. |
PROBLEMA
▪ Secondo un’opinione giurisprudenziale, le R&W NON sono garanzie autonome, bensì sono qualità promesse delle partecipazioni compravendute. La conseguenza pratica è che, aderendo a tale opinione, le R&W si prescrivono nel termine (inderogabile) di un anno dal closing.
L’acquirente decade dal diritto di chiedere indennizzi per eventuali violazioni delle R&W scoperti dopo 1 anno dal closing.
POSSIBILI SOLUZIONI
▪ Specificare nel contratto che alle R&W si applica ESCLUSIVAMENTE la disciplina del contratto, con esclusione di quella prevista dal codice civile.
▪ Inserire una clausola compromissoria (demandando alla competenza esclusiva di un collegio arbitrale la decisione su eventuali controversie in materia di violazione di R&W).
▪ Sottoporre le R&W e la clausola di indennizzo ad una legge diversa da quella italiana.
Approfondimento del problema
Gli artt. 1490 ss. disciplinano la garanzia dovuta dal venditore per i vizi della cosa venduta Ad esempio:
l'art. 1490 c.c. prevede che:
<<Il venditore è tenuto a garantire che la cosa venduta sia immune da vizi che la rendano inidonea all'uso a cui è destinata o ne diminuiscano in modo apprezzabile il valore.
[omissis]
l'art. 1495 c.c. prevede che:
<<Il compratore decade dal diritto alla garanzia se non denuncia i vizi al venditore entro otto giorni dalla scoperta salvo il diverso termine stabilito dalle parti o dalla legge
[Omissis]
L'azione si prescrive, in ogni caso, in un anno dalla consegna [omissis]
La sentenza del 24 luglio 2014 n. 16963
Da ultimo questa sentenza ha affrontato la questione dell'applicabilità o meno della disciplina
degli art. 1490 -1497 c.c. alle cessioni di partecipazioni sociali facendo notare che:
✓ nella cessione di azioni o quote di società, oggetto della vendita, sono le partecipazioni sociali e non i beni sociali costituenti il patrimonio della società;
✓ la titolarità delle partecipazioni sociale non conferisce al proprietario di esse anche la titolarità (proquota) dei beni sociali
✓ i beni costituenti il patrimonio sociale appartengono alla società quale ente dotato di distinta autonomia giuridica rispetto ai soci
✓ «La consistenza patrimoniale della società garantita non integra qualità promesse dei beni venduti (Ie partecipazioni), tenuto conto che, ai sensi dell' art. 1497 c.c., tali sono quelle che attengono alla struttura materiale, alla funzionalità o anche alla mancanza di attributi giuridici della cosa venduta»;
✓ La corrispondenza o meno del valore del bene venduto al prezzo pattuito non attiene alle
qualità intriseche previste all' art. 1497 c.c.
Conclusioni:
✓ inapplicabilità nelle cessioni di partecipazioni sociali delle garanzia legali previste dagli artt. 1490 - 1497 c.c. che concernono solo i vizi e le qualità intrinseche alla cosa venduta, quali esistenti e verificabili al momento della conclusione del contratto;
✓ peraltro, I' art. 1497 c.c. postula che Ie difformità tra Ie qualità promesse e Ie caratteristiche effettive del bene venduto si manifestino in un ragionevole lasso di tempo. Ne consegue che "sono insussistenti i presupposti della disciplina codicistica quando si tratti di garanzia fornita per Ie sopravvenienze passive della società che ( ... ) si potranno manifestare anche a distanza di anni, senza alle I' acquirente ne avesse potuto avere conoscenza prima"
✓ «Nella vendita di partecipazioni sociali, la clausola con la quale il venditore si impegna a tenere indenne il compratore dalle sopravvenienze passive nel patrimonio della società ha ad oggetto una prestazione accessoria e non rientra, quindi, nella garanzia di cui all'art. 1497 cod. civ., che attiene, invece, alle qualità intrinseche della cosa, esistenti al momento della conclusione del contratto. Pertanto, il diritto del compratore all'indennizzo, fondato su detta clausola, non è soggetto alia prescrizione annuale ex artt. 1495 e 1497 cod. civ., bensì alia prescrizione ordinaria decennale».
▪ Il contratto può subordinare il closing dell’operazione all’avveramento di uno o più eventi futuri. Ad esempio:
Antitrust
clearance
MAC
(material adverse change) clause
Veridicità delle dichiarazioni e garanzie
alla data del closing
Ottenimento di waiver (e.g. in presenza di clausole di change of control)
Solitamente prevista una long stop date entro la quale la clearance deve essere ottenuta.
▪ Vengono solitamente convenute nell’interesse esclusivo di uno solo dei contraenti, il quale sarà quindi libero di:
✓ rinunciarvi;
✓ risolvere il contratto qualora una o più condizioni non si siano avverate.
L’autorizzazione antitrust
▪ La condizione relativa alla antitrust clearance è connessa all’eventuale necessità che l’operazione sia soggetta alla preventiva comunicazione e autorizzazione da parte dell’autorità antitrust competente.
▪ Sono vietate le concentrazioni che comportino costituzione/rafforzamento di posizione dominante sul mercato europeo o nazionale tale da eliminare/ridurre in modo sostanziale e durevole la concorrenza (Regolamento CEE n. 139/2004 e, sul piano nazionale, la legge 10 ottobre 1990, n. 287).
▪ Obbligo comunicazione operazione a AGCM o Commissione Europea a seconda delle dimensioni dell’operazione, i.e. al superamento di determinate soglie di fatturato nazionale e comunitario (a seconda dei casi) della target o del gruppo a cui appartiene l’acquirente.
▪ Nella maggior parte dei casi, la comunicazione alle autorità garanti della concorrenza viene predisposta e gestita dal possibile acquirente.
▪ Il rischio relativo all’ottenimento dell’autorizzazione antitrust può essere diversamente
l’esecuzione del contratto resta sospesa (condizione sospensiva) fino a quando non intervenga l’(eventuale) autorizzazione dell’autorità antitrust.
nazionale) :
l’acquisto delle partecipazioni si realizza prima dell’ottenimento dell’autorizzazione antitrust, con l’obbligo dell’acquirente di accettare eventuali condizioni imposte dall’autorità (compresi eventuali obblighi di dismissione)
l’(eventuale)
dell’autorità
autorizzazione
antitrust.
l’esecuzione del contratto resta sospesa (condizione sospensiva) fino a quando non intervenga
A carico del venditore:
eventuali obblighi di dismissione)
(compresi
dall’autorità
eventuali condizioni
di
dell’acquirente
l’obbligo accettare imposte
l’acquisto delle partecipazioni si realizza prima dell’ottenimento dell’autorizzazione antitrust, con
A carico dell’acquirente (possibile in caso di antitrust
l’esecuzione del contratto resta sospesa (condizione sospensiva) fino a quando non intervenga l’(eventuale) autorizzazione dell’autorità antitrust, con obbligo per acquirente di accettare le eventuali condizioni imposte dall’autorità, purché le stesse non abbiano un effetto negativo, sostanziale e concreto.
Tra venditore e acquirente:
“bilanciato” tra acquirente e venditore.
Distribuzione rischio autorizzazione antitrust
Material adverse change (c.d. MAC)
▪ La clausola consente alle parti di allocare in capo al venditore il rischio di un eventuale mutamento significativo delle situazioni di fatto o di diritto relative alla target nel periodo tra il signing e il closing che, se avverate prima del signing, avrebbero determinato la volontà dell’acquirente di non procedere al completamento dell’operazione.
▪ E’ importante inserire una esatta definizione di MAC, al fine di definire la soglia di “materiality” che fa scattare il diritto dell’acquirente a non procedere al closing. Sul punto vi sono due interessi/tensioni opposte:
▪
esclusione delle “industry/market MAC”; e
▪
inclusione nel concetto di MAC solo di determinati e specifici eventi relativi al core business della target.
Venditore
▪ esigenza
di
coprire
qualsivoglia
evento
imprevisto/genericamente definito.
(“any matters affecting [or reasonably likely to affect] the business, operations, liabilities, prospects…”)
Acquirente
▪ Alternative alla MAC come condizione risolutiva:
✓ price adjustment nel caso di MAC (con arbitratore/perito); o
✓ garanzia che al closing non sussistono MAC (con diritto all’indennizzo).
▪ Diritto di ottenere informazioni, avere accesso ai libri, alle scritture contabili, agli atti e/o alle sede/unità operative della target.
▪ Preventiva autorizzazione di ogni attività che esuli dagli obblighi imposti al venditore.
▪ Obbligo di gestire la target:
- in maniera ordinaria e diligente;
- in linea con la prassi precedente;
- nei limiti dell’ordinary course of business.
▪ Divieto di:
- distribuire utili o riserve;
- stipulare/sciogliere contratti sopra una determinata soglia;
- assumere/licenziare/modificare le politiche retributive;
- porre in essere attività che possano creare una MAC.
▪ Nei casi in cui vi è un (significativo) sfasamento temporale tra signing e closing, per tutelare l’acquirente da eventuali diminuzioni patrimoniali in capo alla target, vengono inserite nel contratto clausole che regolano la gestione della target nel periodo intercorrente tra il signing (o la data del bilancio /situazione patrimoniale di riferimento) e il closing. Solitamente, tali clausole prevedono:
Obblighi di gestione in capo al venditore
Diritti dell’acquirente
▪ Il venditore si obbliga a tenere indenne e manlevare l’acquirente in relazione ad ogni conseguenza pregiudizievole che dovesse derivare alla target per la non veridicità delle R&W.
FUNZIONE
Ripristino della situazione patrimoniale della target – inficiata dalle sopravvenienze passive – quale era stata rappresentata dal venditore con la stipula del contratto.
Il venditore è tenuto a versare all’acquirente una somma pari alla passività emersa.
▪ La previsione delle clausole di indennizzo è necessaria perché:
✓ fa scattare l’obbligo di risarcimento anche nell’ipotesi in cui la difformità non sia imputabile ad un inadempimento del venditore;
✓ il risarcimento degli eventi negativi realizzatisi in capo alla target richiederebbe altrimenti anche la prova del nesso causale (immediato e diretto) con il danno dell’acquirente;
✓ rappresenta una forma di tutela economica che si aggiunge a quelle legali;
✓ aiuta parzialmente a risolvere la questione del termine di prescrizione annuale
previsto per legge.
▪ Limitazioni all’obbligo di indennizzo:
Temporali | Quantitative | “Oggettive” | ||
▪ Diversificazione della durata delle garanzie (12/24 mesi), salvo per le garanzie fiscali, previdenziali, lavoristiche ed ambientali, la cui durata viene fatta coincidere con I termini di prescrizione. ▪ Termine di decadenza per la notice of claim. | ▪ Franchigia (threshold/basket), ovvero una somma determinata o percentuale (basket amount) al di sotto della quale tutti i danni derivanti da inesattezze delle R&W non vengono considerati (solitamente in misura pari all’1/5% del valore dell’acquisto). ▪ Massimale. | ▪ Esclusioni pattuite. ▪ Inesistenza di un obbligo di indennizzo per le passività già note all’acquirente (tema negoziale tra venditore e acquirente). |
▪ Garanzia per la soddisfazione degli obblighi di indennizzo: escrow o fideiussione bancaria escutibile a prima richiesta con durata fino al periodo di efficacia delle garanzie.
▪ Quantum dell’indennizzo:
✓ comprende danni diretti e indiretti (danno emergente, lucro cessante e danno da perdita di chance).
▪ Beneficiario dell’indennizzo:
✓ acquirente;
✓ società;
✓ terzo (es. creditori sociali).
▪ Ratio
✓ Necessità di tutelare l’acquirente delle partecipazioni sociali, al fine di evitare che venga azzerato l’avviamento, da lui stesso pagato al momento della cessione, a seguito dell’attività concorrenziale del venditore.
⮚ Attività svolta, sfruttando la notorietà acquisita presso il pubblico durante l’esercizio dell’impresa, attraverso la costituzione di una nuova azienda al fine di “riprendersi” la clientela dell’impresa le cui partecipazioni sono state cedute.
▪ Limiti legali:
✓ il patto di non concorrenza non può eccedere 5 anni (con automatica riduzione a tale termine in caso sia previsto un termine maggiore);
✓ il patto non può, in ogni caso, comportare la preclusione a carico del venditore di
qualsiasi attività di impresa.
Il contratto di acquisizione di partecipazioni societarie
Non concorrenza
Grazie per la cortese attenzione