OSSERVATORIO SULL’AUTORITÀ PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FOR- NITURE:

OSSERVATORIO SULL’AUTORITÀ PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FOR- NITURE:

DISCIPLINA DEI PAGAMENTI NEI CONTRATTI PUB- BLICI DI FORNITURE E SERVIZI

dell’Avv. Xxxxxxxx Xxxx’Unto

Determinazioni n. 8 del 18.11.2010 e n. 10 del 22.12.2010 dell’Autorità per la Vigilanza sui Con- tratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture

A seguito dell’entrata in vigore (7.9.2010) del “Piano straordinario contro le mafie, nonché delega al Governo in materia di nor- mativa antimafia”, contemplato dalla l. 13.8.2010, n. 136 e dall’adozione del secondo “Pacchetto Sicurezza” (d.l. 12.11.2010, n. 187), l’Autorità ha dettato delle prime indica- zioni in materia di tracciabilità dei flussi fi- nanziari con la determinazione n. 8 del 18.11.2010. Successivamente, prendendo spunto dal fatto che il d.l. n. 187/2010 è stato convertito con modificazioni in l.17.12.2010

n. 217, è stata emanata una seconda determi- nazione (la n. 10 del 22.12.2010) con cui l’Autorità ha diffuso ulteriori indicazioni ope- rative volendo rispondere alle maggiori pro- blematiche segnalate dalle stazioni appaltanti e dagli operatori economici.

Tratteremo, perciò, brevemente queste due ultime determinazioni, tenendo presente che la norma di riferimento (art. 3, co.1, della l. n. 136/2010, come modificato dall’art. 7, co.1, lett. a), n.1 del d.l. n. 187/2010), stabilisce che “per assicurare la tracciabilità dei flussi finanziari finalizzata a prevenire infiltrazioni criminali, gli appaltatori, i subappaltatori e i subcontraenti della filiera delle imprese non- ché i concessionari di finanziamenti pubblici anche europei a qualsiasi titolo interessati ai lavori, ai servizi e alle forniture pubblici de- vono utilizzare uno o più conti correnti ban- cari o postali, accesi presso banche o presso la società Poste italiane Spa, dedicati, anche non in via esclusiva, fermo restando quanto previsto dal co. 5, alle commesse pubbliche. Tutti i movimenti finanziari relativi ai lavori,

ai servizi e alle forniture pubblici nonché alla gestione dei finanziamenti di cui al primo pe- riodo devono essere registrati sui conti cor- renti dedicati e, salvo quanto previsto al co. 3, devono essere effettuati esclusivamente tramite lo strumento del bonifico bancario o postale, ovvero con altri strumenti di paga- mento idonei a consentire la piena tracciabi- lità delle operazioni”. Il successivo co. 2 e- stende gli obblighi di tracciabilità anche ai pagamenti “destinati a dipendenti, consulenti e fornitori di beni e servizi rientranti tra le spese generali nonché quelli destinati alla provvista di immobilizzazioni tecniche”, che devono essere eseguiti tramite conto corrente dedicato “anche con strumenti diversi dal bo- nifico bancario o postale purché idonei a ga- rantire la piena tracciabilità delle operazioni per l’intero importo dovuto (…)”.

Determinazione n. 8 del 18.11.2010.

Prime indicazioni sulla tracciabilità finan- ziaria ex art. 3, l. 13.8. 2010, n. 136, come

modificato dal d.l. 12.11.2010, n. 187

1. Entrata in vigore.

L’Autorità ha anzitutto affrontato il tema della applicabilità della normativa ai contratti di appalto già stipulati prima dell’entrata in vigore della legge, posto che la stessa non conteneva una disciplina transitoria. Tale la- cuna è stata colmata dall’art. 6, co. 1, del d.l.

n. 187/2010 il quale dispone che “l’articolo 3 della l. 13.8.2010 n. 136 si interpreta nel sen- so che le disposizioni ivi contenute si appli- xxxx ai contratti indicati dallo stesso articolo

3 sottoscritti successivamente alla data di en- trata in vigore della legge e ai contratti di subappalto e ai subcontratti da essi derivan- ti”. Di conseguenza, devono, in primo luogo, ritenersi soggetti agli obblighi di tracciabilità i contratti da sottoscrivere dopo l’entrata in vigore della legge, ancorché relativi a bandi pubblicati in data antecedente all’entrata in vigore della legge stessa.

In secondo luogo, per i contratti antece- denti alla data di entrata in vigore della l. n. 136/2010, viene ora prevista una norma tran- sitoria ad hoc, secondo la quale detti contratti

- ed i contratti di subappalto ed i subcontratti da essi derivanti - “sono adeguati alle dispo- sizioni di cui all’art. 3 (…) entro centottanta giorni dalla data di entrata in vigore della stessa legge”. La previsione impone, quindi, un adeguamento di tutti i contratti in essere alla data del 7.9.2010 alle nuove disposizioni entro il termine del 7.3.2011. Da ciò discende che, prima della scadenza di tale termine (7.3.2011), le stazioni appaltanti potranno le- gittimamente effettuare, in favore degli appal- tatori, tutti i pagamenti richiesti in esecuzione di contratti, sottoscritti anteriormente al 7.9.2010, anche se sprovvisti della clausola relativa alla tracciabilità; dopo il 7.3.2011, i contratti che non riporteranno la clausola re- lativa alla tracciabilità saranno nulli e, pertan- to, inidonei a produrre alcun effetto giuridico ai sensi del co. 8 dell’art. 3, che prevede l’inserimento “a pena di nullità” di una clau- sola nel contratto principale (sottoscritto con la stazione appaltante) avente ad oggetto l’assunzione degli obblighi di tracciabilità dei flussi finanziari.

In sostanza, i contratti sottoscritti dopo l’entrata in vigore della l. n. 136/2010 che devono ab origine contenere la clausola di tracciabilità; quelli sottoscritti prima di tale data, invece, devono essere adeguati entro centoottanta giorni.

3. Ambito di applicazione.

Gli artt. 3 e 6 del Piano straordinario con- tro le mafie si rivolgono agli appaltatori, ai subappaltatori e ai subcontraenti della filiera delle imprese, nonché ai concessionari di fi- nanziamenti pubblici. Quindi la tracciabilità

dei flussi finanziari trova applicazione ai se- guenti contratti:

1) contratti di appalto di lavori, servizi e forniture, anche quelli esclusi in tutto o in parte dall’ambito di applicazione del Codice, di cui al Titolo II, Parte I dello stesso;

2) concessioni di lavori pubblici e conces- sioni di servizi ex art. 30 del codice dei con- tratti;

3) contratti di partenariato pubblico - pri- vato, ivi compresi i contratti di locazione fi- nanziaria;

4) contratti di subappalto e subfornitura;

5) contratti in economia, ivi compresi gli affidamenti diretti.

Mentre ne sono tenuti all’osservanza tutti i soggetti obbligati all’applicazione del codice dei contratti pubblici e, cioè, le stazioni ap- paltanti, definite all’art. 3, co. 33, del codice dei contratti come le amministrazioni aggiu- dicatrici e gli altri soggetti di cui all’art. 32, ovverosia le amministrazioni dello Stato, gli enti pubblici territoriali, gli altri enti pubblici non economici, gli organismi di diritto pub- blico, le associazioni, unioni, consorzi, co- munque denominati, costituiti da detti sogget- ti. Sono, inoltre, sottoposti agli obblighi ex art. 3 gli enti aggiudicatori di cui all’art. 207 del codice dei contratti pubblici, ivi incluse le imprese pubbliche. Nonché i soggetti privati (cd. “filiera delle imprese”), interessati a qualsiasi titolo ai lavori, ai servizi e alle forni- ture pubbliche (con contratti di subappalto o con subcontratti) e, quindi, tutti i soggetti in qualche misura coinvolti nella esecuzione della prestazione principale oggetto del con- tratto. Precisa, a tal proposito, l’Authority che se tale è la ratio, ciò che deve essere tenuto in considerazione non è tanto il grado di affida- mento o sub affidamento, bensì la tipologia di affidamento (subappalto o subcontratto ne- cessario a qualsiasi titolo per l’esecuzione del contratto principale), a prescindere dal livello al quale lo stesso viene effettuato, rientrando nella normativa, a titolo esemplificativo, per gli appalti di lavori pubblici, i noli a caldo, noli a freddo, forniture di ferro, forniture di calcestruzzo/cemento, forniture di inerti, tra- sporti, scavo e movimento terra, smaltimento terra e rifiuti, espropri, guardiania, progetta- zione, mensa di cantiere, pulizie di cantiere.

Si precisa, poi, che, per quanto concerne gli operatori economici soggetti agli obblighi di tracciabilità, non assumono rilevanza né la forma giuridica né il tipo di attività svolta. Al contrario, non rientrano nell’ambito appli- cativo della norma le spese sostenute dai cas- sieri, utilizzando il fondo economale, non a fronte di contratti di appalto. A titolo pura- mente esemplificativo, possono rientrare nella casistica in esame imposte, tasse e altri diritti erariali, spese postali, valori bollati, anticipi di missione, nonché le spese sostenute per l’acquisto di materiale di modesta entità e di facile consumo, di biglietti per mezzi di tra- sporto, di giornali e pubblicazioni periodiche. Queste spese, pertanto, potranno essere effet- tuate con qualsiasi mezzo di pagamento, nel rispetto delle norme vigenti.

La disposizione estende gli obblighi di tracciabilità, tra i quali l’utilizzo di conti cor- renti dedicati, ai concessionari di finanzia- menti pubblici, inclusi i finanziamenti euro- pei, tra i quali rientrano i soggetti, anche pri- vati, destinatari di finanziamenti pubblici che stipulano appalti per la realizzazione dell’oggetto del finanziamento indipendente- mente dall’importo.

4. Indicazioni generali sulle modalità di attuazione della tracciabilità.

Il co. 1 dell’art. 3 della l. n. 136 prevede, per i soggetti sopra indicati, i seguenti obbli- ghi:

a. utilizzo di conti correnti bancari o posta- li dedicati alle commesse pubbliche, anche in via non esclusiva. Ne consegue che sia paga- menti effettuati dalla stazione appaltante a fa- vore dell’appaltatore sia quelli effettuati dall’appaltatore nei confronti dei subcontra- enti e da questi ad altri operatori economici devono transitare su conto corrente dedicato; in altri termini, la norma stabilisce, quale ob- bligo a carico degli operatori della filiera, l’apertura di conti correnti bancari o postali dedicati, sui quali andranno effettuate le ope- razioni sia in entrata che in uscita (pagamenti ed incassi);

b. effettuazione dei movimenti finanziari relativi alle medesime commesse pubbliche esclusivamente con lo strumento del bonifico bancario o postale ovvero con altri strumenti

di pagamento idonei a consentire la piena tracciabilità delle operazioni;

c. indicazione negli strumenti di pagamen- to relativi ad ogni transazione del codice i- dentificativo di gara (CIG) e, ove obbligatorio ai sensi dell’art. 11 della l. 16.1.2003, n. 3, del codice unico di progetto (CUP).

Sono state fornite anche le seguenti indi- cazioni operative circa tali prescrizioni.

1. Con riguardo al conto corrente dedicato, il d.l. n. 187/2010 ha chiarito (art. 6, co. 4) che l’espressione “anche in via non esclusi- va” si interpreta nel senso che “ogni opera- zione finanziaria relativa a commesse pubbli- che deve essere realizzata tramite uno o più conti correnti bancari o postali, utilizzati an- che promiscuamente per più commesse, pur- ché per ciascuna commessa sia effettuata la comunicazione di cui co. 7 del medesimo art. 3 circa il conto o i conti utilizzati, e nel senso che sui medesimi conti possono essere effet- tuati movimenti finanziari anche estranei alle commesse pubbliche comunicate”. Pertanto, i conti correnti dedicati alle commesse pubbli- che possano essere adoperati contestualmente anche per operazioni che non riguardano, in via diretta, il contratto cui essi sono stati de- dicati. Ad esempio, un'impresa che opera an- che nell'edilizia privata può utilizzare il conto corrente dedicato ad un appalto pubblico per effettuare operazioni legate alla costruzione di un edificio privato. In altri termini, non tut- te le operazioni che si effettuano sul conto dedicato devono essere riferibili ad una de- terminata commessa pubblica, ma tutte le o- perazioni relative a questa commessa devono transitare su un conto dedicato. È, altresì, ammesso dedicare più conti alla medesima commessa, così come dedicare un unico con- to a più commesse. Gli operatori economici, inoltre, possono indicare come conto corrente dedicato anche un conto già esistente, con- formandosi tuttavia alle condizioni normati- vamente previste.

2. Per quanto riguarda i pagamenti di cui al comma 1 dell’art. 3 della l. n. 136/2010, il

d.l. n. 187/2010 ha previsto la possibilità di adottare strumenti di pagamento anche diffe- renti dal bonifico bancario o postale, “purché idonei ad assicurare la piena tracciabilità delle operazioni”. Al riguardo, si precisa che

il requisito della piena tracciabilità sussiste per le c.d. Xx.Xx. (Ricevute Bancarie Elettro- niche); queste ultime costituiscono un servi- zio di pagamento, prevalentemente usato tra imprese per la riscossione di crediti commer- ciali, che consente al creditore di sostituire le tradizionali ricevute bancarie cartacee con un flusso elettronico di informazioni. Sussiste, peraltro, in questo caso, un vincolo relativo alla circostanza che il CUP e il CIG siano in- seriti fin dall’inizio dal beneficiario invece che dal pagatore: la procedura ha avvio, infat- ti, con la richiesta da parte del creditore, pro- segue con un avviso al debitore e si chiude con l’eventuale pagamento che può essere abbinato alle informazioni di flusso origina- riamente impostate dal creditore. Diversa ap- pare la situazione che connota, allo stato, il servizio di pagamento RID (Rapporti Inter- bancari Diretti) che attualmente non consente di rispettare il requisito della piena tracciabi- lità. Il RID costituisce il principale servizio di addebito preautorizzato offerto in Italia; esso consente di effettuare l’incasso di crediti derivanti da obbligazioni contrattuali che pre- vedono pagamenti di tipo ripetitivo e con scadenza predeterminata e presuppone una preautorizzazione all’addebito in conto da parte del debitore. Il flusso telematico che at- tualmente gestisce il RID non sembra in gra- do di gestire i codici. E’ in corso di valuta- zione la possibilità di realizzare soluzioni tecniche alternative: tra queste, l’abbinamento univoco dei codici alla delega RID all’atto di attivazione del rapporto, con successiva ge- stione della fase di riscontro nell’ambito della

c.d. “procedura di allineamento elettronico degli archivi”. Si segnala, altresì, che lo stru- mento paneuropeo assimilabile al RID - il SEPA Direct Debit, le cui specifiche sono de- finite nell’ambito del Rulebook redatto dallo European Payment Council - reca un campo libero facoltativo nel quale potrebbero essere presumibilmente ospitati i codici in parola. Questo strumento non è ancora diffuso: ove divenisse di ampio utilizzo si potrà valutare la sua concreta adeguatezza a rispettare il requi- sito della piena tracciabilità.

E’ peraltro onere dei soggetti tenuti all’osservanza degli obblighi di tracciabilità conservare la documentazione attestante

l’assolvimento degli obblighi. L’Autorità ha precisato, infine, che l’obbligo di cui all’articolo 3, comma 5, è da intendere posto a carico anche della stazione appaltante, che deve riportare il CIG (e, ove necessario, il CUP) nei mandati di pagamento all’appal- tatore o al concessionario di finanziamenti pubblici.

5. Richiesta ed indicazione del codice i- dentificativo di gara (CIG) e del codice u- nico di progetto (CUP).

L’art. 7, co. 4, del d.l. n. 187/2010 ha so- stituito il co. 5 dell’art. 3 stabilendo che, “ai fini della tracciabilità dei flussi finanziari, gli strumenti di pagamento devono riportare, in relazione a ciascuna transazione posta in es- sere dalla stazione appaltante e dagli altri soggetti di cui al co. 1, il codice identificativo di gara (CIG), attribuito dall'Autorità di vigi- xxxxx sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture su richiesta della stazione appaltan- te e, ove obbligatorio ai sensi dell'articolo 11 della legge 16 gennaio 2003, n. 3, il codice unico di progetto (CUP)”. Pertanto, il CIG – codice che identifica il singolo affidamento nell’ambito del progetto, a fronte del quale si esegue il pagamento, e il riferimento alla e- ventuale voce di spesa del quadro economico del progetto – è divenuto obbligatorio, ai fini di tracciabilità dei flussi finanziari, in relazio- ne a ciascun contratto pubblico avente ad og- getto lavori, servizi e forniture, a prescindere dall’importo dello stesso e dalla procedura di affidamento prescelta e, quindi, anche per i contratti di cui all’art. 17 del codice dei con- tratti pubblici.

Il CIG deve essere richiesto dal responsa- bile unico del procedimento (cfr., sul punto, comunicato del Presidente dell’Autorità del 7 settembre scorso) in un momento antecedente all’indizione della procedura di gara, in quan- to il codice deve essere indicato nel bando ovvero, nel caso di procedure senza previa pubblicazione di bando, nella lettera di invito a presentare offerta.

Il CIG dovrà poi essere inserito nella ri- chiesta di offerta comunque denominata e, in ogni caso, al più tardi, nell’ordinativo di pa- gamento.

In tutti i casi in cui non vi è per la stazione

appaltante l’obbligo della contribuzione nei confronti dell’Autorità, del pari, il CIG deve essere indicato, al più tardi nell’ordinativo di pagamento, qualora il contratto sia eseguito in via d’urgenza e non vi sia la possibilità di in- serirlo nella lettera di invito o nella richiesta di offerta comunque denominata.

Con riguardo ai contratti stipulati nell’am- bito del sistema delle convenzioni CONSIP (art. 26 della l.23.12.1999, n. 488) e, più in generale, con riguardo agli accordi quadro, oltre all’obbligo di richiesta del CIG per la stipula della convenzione o dell’accordo, le amministrazioni che vi aderiscono sono tenu- te a richiedere un distinto CIG per ogni speci- fico contratto stipulato a valle, che andrà poi indicato nei pagamenti a fini di tracciabilità. Nella richiesta di tale CIG “derivato”, è, pe- rò, necessario fare riferimento al CIG relativo alla convenzione o all’accordo quadro. Il CUP, in aggiunta al CIG, è invece obbligato- rio, “per la funzionalità della rete di monito- raggio degli investimenti pubblici” con ri- guardo a “ogni nuovo progetto di investimen- to pubblico” (art. 11, della l. n. 3/2003 citata), senza alcuna indicazione di importo. La no- zione rilevante ai fini del rilascio del CUP è quella individuata nelle delibere adottate dal CIPE in materia (cfr. in particolare, la delibe- ra 27.12.2002, n. 143, come integrata dalla delibera 19.12.2003, n. 126 e dalla delibera 29.9.2004, n. 24).

6. Gestione dei movimenti finanziari.

6.1 Pagamenti di dipendenti, consulenti, fornitori di beni e servizi rientranti tra le spese generali e provvista di immobilizza- zioni tecniche.

L’art. 3, co. 2, prevede che devono transi- tare sui conti correnti dedicati anche le mo- vimentazioni verso conti non dedicati, quali:

• stipendi (emolumenti a dirigenti e im- piegati);

• manodopera (emolumenti a operai);

• spese generali (cancelleria, fotocopie, abbonamenti e pubblicità, canoni per utenze e affitto);

• provvista di immobilizzazioni tecni- che;

• consulenze legali, amministrative, tri- butarie e tecniche.

Si deve provvedere a tali pagamenti attra- verso un conto corrente dedicato, anche non in via esclusiva, ad uno o più contratti pubbli- ci.

Con riferimento tali pagamenti si ritiene che non vada indicato il CIG/CUP.

I pagamenti di cui al co. 2 dell’art. 3 devo- no essere eseguiti tramite conto corrente de- dicato, anche con “strumenti diversi dal boni- fico bancario o postale purché idonei a ga- rantire la piena tracciabilità delle operazioni per l’intero importo dovuto”, essendo escluso il ricorso al contante per ogni tipo di opera- zione e per qualunque importo.

Oltre agli strumenti già indicati nel par. 4, l’utilizzo di assegni bancari e postali può rite- nersi consentito solo al ricorrere di tutte le seguenti condizioni: a) i soggetti ivi previsti non siano in grado di accettare pagamenti a valere su un conto corrente (o conto di paga- mento); b) il conto su cui vengono tratti i tito- li sia un conto dedicato; c) i predetti titoli vengano emessi muniti della clausola di non trasferibilità (non è necessario che sugli stessi venga riportato il CUP e il CIG).

6.2 Pagamenti in favore di enti previ- denziali assicurativi, istituzionali, in favore dello Stato o di gestori o fornitori di pub- blici servizi.

Ai sensi del co. 3 dell’art. 3 della l. n. 136/2010 possono essere eseguiti con stru- menti diversi dal bonifico i pagamenti per:

• imposte e tasse;

• contributi INPS, INAIL, Cassa Edile;

• assicurazioni e fideiussioni stipulate in relazione alla commessa;

• gestori e fornitori di pubblici servizi (per energia elettrica, telefonia, ecc.).

Tali pagamenti devono essere obbligato- riamente documentati e, comunque, effettuati con modalità idonee a consentire la piena tracciabilità delle transazioni finanziarie (cfr. art. 6, co. 5, del d.l. n. 187/ 2010), senza l’indicazione del CIG/CUP.

Oltre agli strumenti già indicati nel par. 4, per tali esborsi possono essere utilizzate le carte di pagamento, purché emesse a valere su un conto dedicato.

Per quanto riguarda, poi, l’espressione ”spese giornaliere, di importo inferiore o u-

guale a 500 euro” di cui al co. 3, secondo pe- riodo, dell’art. 3 della l. n. 136/2010, essa va interpretata nel senso che la soglia indicata di 500 euro è riferita all’ammontare di ciascuna spesa e non al complesso delle spese sostenu- te nel corso della giornata.

6.3 Spese estranee al contratto pubblico cui si riferisce il conto corrente dedicato.

In base al co. 4 dell’art. 3, come modifica- to dall’art. 7 del d.l. n. 187/2010, “ove per il pagamento di spese estranee ai lavori, ai ser- vizi e alle forniture di cui al comma 1 sia ne- cessario il ricorso a somme provenienti da conti correnti dedicati di cui al medesimo comma 1, questi ultimi possono essere suc- cessivamente reintegrati mediante bonifico bancario o postale, ovvero con altri strumenti di pagamento idonei a consentire la piena tracciabilità delle operazioni ”. La previsione deve essere letta in connessione con la facol- tà, sancita dal co. 2, di impiegare il conto cor- rente dedicato anche per pagamenti non rife- ribili in via esclusiva alla realizzazione degli interventi per i quali è stato rilasciato il CIG.

In detta evenienza, qualora l’operatore e- conomico intenda reintegrare i fondi del con- to dedicato, lo potrà fare solo mediante boni- fico bancario o postale o con altri strumenti idonei a garantire la tracciabilità, nei termini già esposti.

7. Comunicazioni.

E’ stabilito (art. 3, co. 7, come modifica- to) che i soggetti tenuti al rispetto degli ob- blighi di tracciabilità comunichino alla sta- zione appaltante:

• gli estremi identificativi dei conti cor- renti bancari o postali dedicati, con l’indicazione dell’opera/servizio/fornitura alla quale sono dedicati;

• le generalità e il codice fiscale delle persone delegate ad operare sugli stes- si;

• ogni modifica relativa ai dati trasmes- si.

La comunicazione deve essere effettuata entro sette giorni dall’accensione del conto corrente ovvero, nel caso di conti correnti già esistenti, “dalla loro prima utilizzazione in

operazioni finanziarie relative ad una com- messa pubblica” (cfr. art. 3, co.7 come xxxx- ficato dall’art. 7, co.1, lett. a), n. 6 del d.l. n. 187/2010).

L’omessa, tardiva o incompleta comunica- zione degli elementi informativi di cui all’art. 3, co. 7, comporta, a carico del soggetto ina- dempiente, l’applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria da 500 a 3.000 eu- ro (art. 6, co. 4, della l. n. 136/2010).

Al fine di permettere alle stazioni appal- tanti di assolvere all’obbligo di verifica delle clausole contrattuali, sancito dal comma 9 dell’art. 3, i soggetti tenuti al rispetto delle regole di tracciabilità, tramite un legale rap- presentante o soggetto munito di apposita procura, devono inviare alla stazione appal- tante copia di tutti i contratti sottoscritti con i subappaltatori ed i subcontraenti della filiera delle imprese a qualsiasi titolo interessate ai lavori, ai servizi e alle forniture.

La determinazione contiene anche lo schema della clausola da inserire nel contratto tra stazione appaltante ed appaltatore (allega- to 1) e lo schema della clausola da inserire nel contratto tra appaltatore e subappaltato- re/subcontraente

Determinazione n. 10 del 22.12.2010.

Ulteriori indicazioni sulla tracciabilità dei flussi finanziari

La presente determinazione fa seguito alla determinazione n. 8 posto che al d.l. n. 187/2010 sono state inserite delle modifica- zioni in sede di conversione in legge (l. n. 217/2010).

1. Regime transitorio.

Per quanto riguarda i contratti sottoscritti prima del 7.9.2010, l’art. 6 co. 2 del d.l. n. 187/2010, come modificato dalla l. n. 217/2010, prescrive che gli stessi siano ade- guati alle norme sulla tracciabilità entro cen- tottanta giorni “dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decre- to”. La medesima norma prevede, poi, che ta- li contratti, ai sensi dell’art. 1374 c.c., “si in- tendono automaticamente integrati con le clausole di tracciabilità previste dai commi 8 e 9 del citato art. 3 della l. n. 136 del 2010 e

successive modificazioni”. L’art. 1374 c.c. stabilisce che il contratto obbliga le parti non solo a quanto è nel medesimo espresso, ma anche a tutte le conseguenze che ne derivano secondo la legge, o, in mancanza, secondo gli usi e l’equità.

Con specifico riguardo agli obblighi di tracciabilità, in conseguenza di tale previsio- ne, qualora alla scadenza del periodo transito- rio le parti non abbiano proceduto ad adegua- re i contratti su base volontaria, detti contratti saranno automaticamente integrati senza ne- cessità di sottoscrivere atti negoziali supple- mentari e/o integrativi.

Il meccanismo di integrazione automatica, valido sia per i contratti principali che per i contratti a valle, è quindi idoneo ad evitare la grave conseguenza della nullità assoluta dei contratti sprovvisti delle clausole della trac- ciabilità alla scadenza del periodo transitorio, sancita dal co. 8 dell’art. 6 della l. n. 136/2010, consentendo altresì di abbattere gli elevati costi connessi.

2. Ambito di applicazione.

Viene ribadito che le norme sulla traccia- bilità dei flussi finanziari si applicano in tutti i casi in cui sia stipulato un contratto d'appal- to pubblico tra operatore economico e com- mittente pubblico, indipendentemente dall'e- sperimento o meno di una gara per l'affida- mento dell’opera o del servizio e senza dero- ghe per gli appalti di modico valore.

Ugualmente, la disposizione si applica ai concessionari di lavori pubblici e di servizi, dal momento che la normativa comunitaria ed il codice dei contratti definiscono la conces- sione quale “contratto a titolo oneroso, con- cluso in forma scritta, … che presenta le stes- se caratteristiche di un appalto pubblico … ad eccezione del fatto che il corrispettivo .. consiste unicamente nel diritto di gestire l’opera (o i servizi) o in tale diritto accompa- gnato da un prezzo …”.

Si precisa che, per quanto riguarda i corri- spettivi incassati dai concessionari di servizio pubblico, corrisposti dagli utenti (ad esempio TARSU), gli stessi possono essere versati con qualsiasi strumento di pagamento, ivi incluso il contante. Detti pagamenti devono, comun- que, essere effettuati sul conto corrente dedi-

xxxx, indicato dal concessionario al commit- tente.

Sulla base di tali considerazioni, la normativa sulla tracciabilità si applica, in prima battuta, ai contratti di concessione e di appalto posti in essere dalle stazioni appaltanti, dagli enti aggiudicatori e dai soggetti aggiudicatori a- venti ad oggetto l’acquisizione di lavori, ser- vizi e forniture e sottoposti alla disciplina del codice dei contratti.

Sono inclusi nella normativa i flussi finan- ziari derivanti dai contratti stipulati dalle im- prese pubbliche nell’ambito dei settori “spe- ciali” individuati dalla dir. 2004/17/CE e dal codice, parte III, mentre sono da ritenersi e- sclusi i contratti di diritto privato stipulati dal- le imprese pubbliche al di fuori di tali attività. Tale conclusione appare estendibile anche ai contratti che si riferiscono ad attività sottratte successivamente, in base ad una decisione della Commissione europea, al campo di ap- plicazione della dir. 2004/17/CE e del codice in quanto “direttamente esposti alla concor- renza” (art. 30 della dir. 2004/17/CE e art. 219 del codice dei contratti).

Al fine di evitare elusioni della normativa sulla tracciabilità, quest’ultima trova altresì applicazione ai flussi finanziari relativi a con- tratti di appalto affidati direttamente da un en- te aggiudicatore o da un concessionario di la- vori pubblici ad imprese collegate, ai sensi, rispettivamente, degli artt. 218 e 149 del co- dice dei contratti.

2.1 Contratti di servizi esclusi di cui al titolo II, parte I, del codice dei contratti.

La normativa sulla tracciabilità trova ap- plicazione anche con riguardo ai contratti e- sclusi di cui al titolo II, parte I, del codice dei contratti, purché gli stessi siano riconducibili alla fattispecie dell’appalto. Ad esempio, so- no da ritenersi sottoposti alla disciplina sulla tracciabilità gli appalti previsti dagli artt. 16 (contratti relativi alla produzione e al com- mercio di armi, munizioni e materiale belli- co), 17 (contratti segretati o che si esigono particolari misure di sicurezza) e 18 (contratti aggiudicati in base a norme internazionali). Parimenti, devono ritenersi sottoposti alla di- sciplina sulla tracciabilità gli appalti di servizi non prioritari compresi nell’allegato II B a

cui, come è noto, si applicano, solo alcune di- sposizioni del codice dei contratti.

L’Autorità ha esternato anche alcune pun- tualizzazioni con riguardo all’art. 19, co. 1 del codice dei contratti che contempla una molteplicità di figure contrattuali eterogenee, non tutte qualificabili come contratti d’appalto; affermando che, sempre a titolo esemplificativo, gli obblighi di tracciabilità non si estendono ai contratti di lavoro conclu- si dalle stazioni appaltanti con i propri dipen- denti (articolo 19, co. 1, lett. e) ed alle figure agli stessi assimilabili (ad esempio, la som- ministrazione di lavoro con le pubbliche am- ministrazioni, disciplinata dagli art. 20 e ss. del d. lgs. del 10.9. 2003, n. 276, così come il lavoro temporaneo ai sensi della l. 24.6.1997

n. 196). Parimenti esclusi dal perimetro di applicazione della tracciabilità sono i contratti aventi ad oggetto l'acquisto o la locazione di terreni, fabbricati esistenti o altri beni immo- bili o riguardanti diritti su tali beni (art. 19, co.1, lett. a), nonché concernenti i servizi di arbitrato e conciliazione (art. 19, co. 1, lett. c). Sono invece soggetti alla tracciabilità i contratti pubblici di cui all’art.19, co.1 che sono appalti di servizi, quali i servizi finan- ziari menzionati alla lettera a), secondo pe- riodo, ed i contratti di ricerca e sviluppo di cui alla lett.f).

Quanto al secondo comma dell’art. 19, lo stesso esclude l’applicazione del codice dei contratti agli “appalti pubblici di servizi ag- giudicati da un'amministrazione aggiudica- trice o da un ente aggiudicatore ad un'altra amministrazione aggiudicatrice o ad un'asso- ciazione o consorzio di amministrazioni ag- giudicatrici, in base ad un diritto esclusivo di cui esse beneficiano in virtù di disposizioni legislative, regolamentari o amministrative pubblicate, purché tali disposizioni siano compatibili con il trattato”. Si ritiene, al ri- guardo, in considerazione della ratio della l.

n. 136/2010, che detti appalti non siano sog- getti agli obblighi di tracciabilità in quanto contenuti in un perimetro pubblico, ben deli- mitato da disposizioni legislative, regolamen- tari o amministrative, tali da rendere ex se tracciati i rapporti, anche di natura finanzia- ria, intercorrenti tra le amministrazioni ag- giudicatrici.

2.2 Amministrazione diretta e cottimo fiduciario, affidamenti in house e società miste.

Gli obblighi di tracciabilità non trovano applicazione nel caso di svolgimento di pre- stazioni di lavori, servizi e forniture in eco- nomia tramite amministrazione diretta xx xxx. 000, xx. 0, xxx xxxxxx xxx xxxxxxxxx. Xxxx xxx- xxxx si configura quando la stazione appaltante provvede all’esecuzione con materiali e mez- zi propri o appositamente noleggiati o acqui- stati e con personale proprio, sotto la direzio- ne del responsabile del procedimento. Il ri- corso all’istituto in commento non integra, pertanto, la fattispecie del contratto d’appalto con un operatore economico.

Diversamente, sono soggette alla tracciabi- lità le procedure di cottimo fiduciario.

Devono ritenersi escluse dall’ambito di applicazione della l. n. 136/2010 anche le movimentazioni di danaro derivanti da pre- stazioni eseguite in favore di pubbliche am- ministrazioni da soggetti, giuridicamente di- stinti dalle stesse, ma sottoposti ad un con- trollo analogo a quello che le medesime eser- citano sulle proprie strutture (cd. affidamenti in house), in quanto, in tale caso, assume ri- lievo la modalità organizzativa dell’ente pub- blico, risultando non integrati gli elementi co- stitutivi del contratto d’appalto per difetto del requisito della terzietà.

Si è rilevato, inoltre, che la procedura di selezione del socio privato di una società mi- sta con contestuale affidamento del servizio al socio stesso (cd. socio operativo), è sogget- ta alla tracciabilità, non potendo essere esclu- sa dall’ambito di applicazione della l. n. 136/2010: conseguentemente, per tale fatti- specie, è necessario richiedere il CIG all’Au- torità.

2.3 Utilizzo del fondo economale.

E’ confermato che per le spese effettuate dai cassieri, utilizzando il fondo economale, deve ritenersi consentito da parte delle sta- zioni appaltanti l’utilizzo di contanti, nel ri- spetto della normativa vigente.

2.4 Contratti pubblici di servizi assicu- rativi ed indennizzi per espropriazioni.

I risarcimenti eventualmente corrisposti dalle imprese assicuratrici appaltatrici a terzi soggetti danneggiati dalle stazioni appaltanti assicurate non sono soggetti agli obblighi di tracciabilità, in quanto non equiparabili, detti terzi soggetti, agli appaltatori, subappaltatori e subcontraenti della filiera delle imprese a qualsiasi titolo interessati ai lavori, ai servizi

e alle forniture pubblici.

2.5 Raggruppamenti temporanei di im- prese.

Sulla base della ricostruzione dell’istituto del raggruppamento di impresa, l’Autorità conclude che ciascun componente del rag- gruppamento è tenuto ad osservare, in proprio e nei rapporti con eventuali subcontraenti, gli obblighi derivanti dalla l. n. 136/2010, anche al fine di non interrompere la concatenazione di flussi tracciati tra stazione appaltante e sin- goli subcontraenti. Pertanto, la mandataria dovrà rispettare nei pagamenti effettuati verso le mandanti le clausole di tracciabilità che andranno, altresì, inserite nel contratto di mandato.

Le medesime considerazioni valgono in re- lazione ai consorzi ordinari di concorrenti di cui all’art. 34, co. 1, lett. e) del codice dei contratti.

Si ritiene che siano sottoposti a tracciabili- tà anche i flussi finanziari nell’ambito delle società tra i imprese riunite a valle dell’aggiu- dicazione ex art. 96 del d.P.R. 21.12.1999, n. 554 (art. 93 d.P.R. 5.10.2010, n. 207).

2.6 Cauzioni.

Possono essere eseguiti con strumenti di- versi dal bonifico, purché idonei ad assicurare la piena tracciabilità, i pagamenti per fideius- sioni stipulate dagli operatori economici in relazione alla commessa (ad esempio, la cau- zione definitiva). Per tali pagamenti, inoltre, non deve essere indicato il CIG/CUP. Resta fermo l’onere di conservare idonea documen- tazione probatoria.

2.7 Incarichi di collaborazione.

Non si ritengono soggetti agli obblighi di tracciabilità gli incarichi di collaborazione ex art. 7, co. 6, del d. lgs. 30.3.2001 n. 165 (“Norme generali sull'ordinamento del lavoro

alle dipendenze delle amministrazioni pubbli- che”). Trattasi dei contratti d'opera, previsti dall'art. 2222 c.c. - che hanno ad oggetto un facere a favore del committente, senza vinco- lo di subordinazione - e con lavoro prevalen- temente proprio.

2.8 Cessioni di credito.

La normativa sulla tracciabilità si applica anche ai movimenti finanziari relativi ai cre- diti ceduti, quindi tra stazione appaltante e cessionario, il quale deve conseguentemente utilizzare un conto corrente dedicato.

3. Richiesta ed indicazione del codice identificativo di gara (CIG) e del codice u- nico di progetto (CUP).

Come già detto, il CIG rappresenta il codi- ce che identifica il singolo affidamento nell’ambito del progetto, a fronte del quale si esegue il pagamento, mentre il CUP è neces- sario per assicurare la funzionalità della rete di monitoraggio degli investimenti pubblici, in riferimento ad ogni nuovo progetto di inve- stimento pubblico. Pertanto, si comprende che i due codici rispondono ad esigenze di- verse. Il CIG è divenuto ora lo strumento, in- sieme al CUP, su cui è imperniato il sistema della tracciabilità dei flussi di pagamento; quindi, in considerazione di questa nuova funzione, la richiesta del CIG è obbligatoria per tutte le fattispecie contrattuali di cui al Codice dei contratti, indipendentemente dalla procedura di scelta del contraente adottata e dall’importo del contratto.

In caso di pagamenti per prestazioni com- prese in subcontratti/forniture che rientrano nella filiera e che siano destinate a più con- tratti di appalto, ciò che rileva è inserire il CIG afferente al flusso finanziario che viene concretamente movimentato.

Quindi, se il flusso finanziario che occorre per pagare quel subcontratto proviene da un contratto d’appalto, è sufficiente indicare quel CIG ancorché la fornitura è materialmente u- tilizzata per l’esecuzione anche di altri con- tratti d’appalto.

Per quanto riguarda gli acquisiti destinati a magazzino, qualora il flusso finanziario per il pagamento non derivi da un contratto di ap- palto pubblico, non è ovviamente necessaria

l’indicazione di un CIG, fermo restando che tali materiali possono comunque essere im- piegati anche per l’esecuzione di appalti pub- blici.

In ogni caso, in relazione alla possibile in- dividuazione di soluzioni operative diverse da quelle sopra prospettate, occorre sempre tene- re presente la necessità di garantire la più vol- te richiamata finalità della norma, assicuran- do la piena tracciabilità dei flussi all’interno della filiera e il controllo ex post sui flussi fi- nanziari.

Per quanto concerne, poi, gli acquisti effet- tuati sulla base di accordi quadro, a cui le pubbliche amministrazioni possono aderire mediante l’emissione di ordinativi di fornitu- ra, si rappresenta la necessità che tutti i con- tratti attuativi, posti in essere dalle ammini- strazioni in adesione all’accordo quadro, comportino l’emissione di un nuovo CIG (“CIG derivato”) che identificherà lo specifi- co contratto e che sarà richiesto dalle singole amministrazioni le quali lo riporteranno nei rispettivi pagamenti ai fini dell’ottemperanza agli obblighi scaturenti dalla normativa sulla tracciabilità.

Le precisazioni fornite valgono nell’ipotesi in cui il sottoscrittore dell’accordo quadro sia soggetto diverso da quello che effettuerà, in un momento successivo, i singoli ordi- ni/buoni di consegna, comunque denominati. Se, invece, i due soggetti coincidono – e, cio- è, il soggetto che stipula l’accordo quadro e il soggetto che pone in essere i singoli ordinati- vi/buoni a valle - è sufficiente richiedere il CIG solo per l’accordo quadro e riportare tale

CIG sul singolo ordine/buono di consegna.

Nel caso di una gara divisa in più lotti per semplificare gli oneri a carico degli operatori economici risultati aggiudicatori di svariati lotti, nei mandati di pagamento è sufficiente indicare il CIG di uno dei lotti per cui si sta procedendo al versamento della somma; ciò evita di dover riportare l’elenco completo di tutti i CIG dei lotti interessati. Rimane tutta- via ferma la prescrizione per cui, nella stipu- lazione del contratto a valle della aggiudica- zione della gara, occorre indicare puntual- mente tutti i lotti che l’operatore economico si è aggiudicato ed i relativi CIG.

4. Comunicazione degli estremi del conto corrente dedicato.

Considerato che un fornitore può avere una molteplicità di contratti stipulati con la medesima stazione appaltante, è ammissibile che lo stesso comunichi il “conto corrente dedicato” una sola volta valevole per tutti i rapporti contrattuali.

Con tale comunicazione l’appaltatore deve segnalare che, per tutti i rapporti giuridici che verranno instaurati con la medesima stazione appaltante (presenti e futuri), si avvarrà - fatte salve le eventuali modifiche successive - di uno o più conti correnti dedicati (indicandone puntualmente gli estremi identificativi) senza necessità di formulare apposite comunicazio- ni per ciascuna commessa.

Tale forma di comunicazione può essere effettuata sia per le eventuali commesse pre- cedenti al 7.9.2010 che per le commesse suc- cessive.

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