Contract
Argomenti
I singoli contratti
Società
Il contratto di escrow
nella compravendita
di partecipazioni sociali
di Xxxxxxx Xxxxxxxxxxx
Il contratto di compravendita di una partecipazione sociale implica il pagamento del prezzo pattuito per le quote o azioni. Alcune volte però il pagamento di parte del prezzo è differito rispetto alla conclusione del con- tratto e occorrono degli strumenti contrattuali che garantiscano al venditore che il prezzo venga corrisposto per intero. Inoltre è usuale che il contratto di compravendita preveda delle garanzie concesse dal venditore al compratore, con il conseguente obbligo di risarcire il danno in caso di violazione. Laddove tali garanzie ven- gano fatte valere dal compratore, vi sarà un ulteriore flusso di danaro, questa volta in direzione opposta: dal venditore al compratore. In ambedue i casi (pagamento del prezzo e risarcimento del danno per violazione di garanzie), la compravendita di una partecipazione implica flussi di danaro fra le parti. Al fine di garantire che tali flussi avvengano senza intoppi, si fa frequentemente ricorso - nella prassi delle acquisizioni - al con- tratto di escrow.
Introduzione e rilevanza pratica del contratto di escrow
In questo articolo ci occuperemo del contratto di escrow (1), una figura di contratto atipico (2) e in- nominato (3), con funzione di custodia e garanzia, particolarmente diffuso nei Paesi anglosassoni (4). Di tale contratto ci si può utilmente avvalere tutte le volte in cui sono previsti flussi di danaro fra due contraenti al verificarsi di determinate condizioni: siccome una delle parti non ha piena fiducia che l’altra effettui il pagamento futuro, ricorrono con- sensualmente a un soggetto terzo, che opera come fi- duciario nel custodire il danaro, per poi trasferirlo a chi risulterà averne diritto.
Una prima funzione del contratto di escrow è quella di garantire l’adempimento di un’obbligazione prin- cipale sottostante, consistente in un pagamento. In questa prospettiva il contratto di escrow è accessorio rispetto a un contratto principale di compravendita (5). Dal primo contratto derivano obbligazioni di pagamento del prezzo (e di risarcimento del danno per l’eventuale violazione delle garanzie previste nel contratto principale) in capo alle parti e, al fine di assicurare il corretto adempimento di tali obbliga- zioni, si conclude un secondo contratto - accessorio
- detto appunto di escrow (6). La funzione di garan- zia svolta dal contratto di escrow si realizza per il fat- to che il soggetto cui spetta la somma può ottenerla
senza il consenso del debitore, purché si siano verifi-
Note:
(1) Sono pochi i contributi in lingua italiana che si occupano di contratto di escrow. Fra questi cfr. X. Xxxxxxxx, “Escrow agree- ments” nel diritto inglese ed il contratto di distribuzione di pro- dotti sofisticati, in Giur. it., 1991, IV, 563 ss.; A. M. Xxxxxxx, Xxxxxx, in Contr. e impr., 2005, 801 ss.; X. Xxxxxx, L’escrow agreement negli ordinamenti di common law e nell’ordinamento italiano, in Trusts, 2012, 365 ss.
(2) Sui contratti atipici v. X. Xxxxxxxx, Contratti atipici: disciplina ci- vilistica e trattamento fiscale, Padova, 2006; C. B. N. Xxxxxx, Clas- se, concetto e tipo nel percorso per l’individuazione del diritto applicabile ai contratti atipici, Torino, 2008; X. Xxxxxxxx, Il con- tratto atipico, Milano, 1981; G. De Nova, Il contratto: dal contrat- to atipico al contratto alieno, Padova, 2011.
(3) In materia di contratti innominati cfr. X. Xxxxxxx Leto, Contrat- ti atipici e innominati, Torino, 1974; X. Xxxxxx, Il contratto inno- minato nella dottrina sistematica, in Giust. civ., 2005, II, 517 ss.
(4) Il testo di un contratto di escrow in lingua italiana può essere letto in X. Xxxxxx, Mandato di Escrow Agent, in questa Rivista, 2003, 858 ss., mentre una versione in inglese può essere letta in
X. Xxxxxxx, Il contratto di escrow: aspetti giuridici, in Ciberspazio e diritto, 2002, 79 ss.
(5) Il contratto di escrow ha ampia diffusione negli ordinamenti anglosassoni in collegamento con i contratti di compravendita di un certo valore e dunque, principalmente, in tre aree: le compra- vendite immobiliari, di beni nel settore del commercio interna- zionale e di partecipazioni societarie.
(6) Alcune volte il contratto di escrow è separato dal contratto di compravendita: usualmente si tratta di un allegato al contratto preliminare di compravendita. Altre volte la pattuizione relativa al deposito fiduciario presso terzi è solo una clausola del contratto di compravendita.
cate le condizioni indicate in contratto. La collabo- razione del debitore potrebbe difatti, altrimenti, in molti casi mancare.
In quest’ottica si comprende come una seconda fun- zione del contratto di escrow sia quella di ridurre il rischio di contenzioso fra le parti. Tale contratto di- sciplina certi flussi di danaro fra i contraenti che de- vono avere luogo nel contesto delle acquisizioni, ma
- in relazione a detti pagamenti - possono sorgere contestazioni sia sulla debenza sia sull’ammontare. Rimettendo in anticipo l’importo a un terzo, si faci- lita il pagamento, una volta che si è accertato defi- nitivamente a chi spetti la somma. Più in generale si può affermare che le tecniche contrattuali usate nel- le acquisizioni, ivi comprese le concessioni di garan- zie, sono finalizzate a facilitare l’agile compimento dell’operazione - spesso in sé particolarmente com- plessa - e a evitare il ricorso all’autorità giudiziaria, con le conseguenze negative che ciò comporterebbe. Il contratto di escrow è particolarmente diffuso nei Paesi anglosassoni, come dimostra del resto l’espres- sione inglese con cui comunemente lo si denomina. Anche nella prassi operativa ci si avvale solitamen- te del termine inglese e non esiste un esatto sinoni- mo in lingua italiana. Probabilmente la traduzione più azzeccata è quella di “deposito nell’interesse del terzo”, dal momento che il contratto di escrow - così come risulta tipicamente utilizzato nella prassi inter- nazionale - si avvicina parecchio a tale figura disci- plinata dal nostro art. 1773 c.c.
Il contratto di escrow, laddove concluso fra due par- ti di Paesi diversi, deve opportunamente indicare la legge applicabile al medesimo. La scelta della legge applicabile è importante in quanto detto contratto, per la sua funzione di garanzia, è frequentemente concluso proprio fra soggetti di nazionalità diversa. Può capitare per diverse ragioni che le parti non si fidino reciprocamente: basti pensare alla diversità delle leggi applicabili nei due Paesi o ai timori colle- gati all’eventuale necessità di avviare un’azione giu- diziaria in un altro Stato. Per tale mancanza di fidu- cia, al fine di garantire il futuro flusso di danaro la parte interessata deposita l’importo presso un terzo, dandogli istruzioni sulla destinazione della somma al verificarsi di certi eventi. In assenza di una espressa scelta di legge, spetterà al diritto internazionale pri- vato l’individuazione della legge applicabile. Quan- do invece viene scelta la legge italiana, si tratterà di
del contratto di escrow, avendo riguardo alle parti- colarità che si pongono nelle operazioni di acquisi- zione. Volendo partire con la nozione di contratto di escrow, non ci si può avvalere di una definizione le- gislativa, in quanto il nostro ordinamento non disci- plina espressamente tale contratto. Pur in assenza di una definizione legislativa, si può - ricavando la no- zione dalla prassi operativa - definire tale contratto come l’accordo in forza del quale una certa somma di danaro (7) viene consegnata dal depositante al depositario, il quale ha l’obbligo di custodire la som- ma e di trasferirla, in tutto o in parte, al depositante oppure a una persona diversa dal depositante al ve- rificarsi di determinate condizioni dedotte in con- tratto.
Il carattere atipico del contratto di escrow e la sua riconducibilità al contratto di deposito
Come si accennava, il contratto di escrow si caratte- rizza per essere atipico e innominato. Da un lato il contratto di escrow è atipico in quanto non se ne rinviene una disciplina nel codice civile. Da un al- tro lato è anche un contratto innominato, nel senso che non risultano esserci nel nostro ordinamento ri- ferimenti normativi a esso, tanto è vero che a tale contratto ci si riferisce usualmente con l’espressione inglese di “escrow”, senza che esista un corrispon- dente termine italiano.
Laddove il contratto di escrow sia stato espressamen- te assoggettato dai contraenti al diritto italiano (op- pure si giunga, in via interpretativa, alla conclusio- ne che sia comunque applicabile il diritto italiano), il fatto che il contratto sia atipico non significa che a esso non si applichino le disposizioni generali sui contratti (art. 1323 c.c.).
Inoltre, laddove si riesca a ricondurre il contratto di escrow a uno dei tipi contrattuali previsti nel nostro ordinamento, potranno trovare applicazione le nor- me che lo regolano.
Il tipo contrattuale che più si avvicina al contratto di escrow è il deposito, da intendersi - secondo la de- finizione legislativa - come il contratto col quale una parte riceve dall’altra una cosa mobile con l’ob- bligo di custodirla e di restituirla in natura (art. 1766 c.c.). Rispetto a questa definizione va peraltro tenu- to presente che le parti del contratto di escrow sono normalmente tre: oltre al depositante e al deposita- rio, vi è una terza persona cui può essere destinata
individuare le disposizioni del nostro ordinamento
applicabili al contratto di escrow (che saranno quel- le sui contratti in generale e, se qualificato come de- posito, gli artt. 1766 ss. c.c.).
Nel presente lavoro analizzeremo le caratteristiche
Nota:
(7) Il contratto di escrow può avere a oggetto anche beni diversi dal danaro, come documenti o titoli di credito, ma in questo scrit- to ci occuperemo del caso del danaro, essendo la fattispecie più ricorrente nel contesto delle acquisizioni.
tutta la somma depositata (o parte di essa). Inoltre, mentre l’obbligo di restituzione nel deposito sussiste nei confronti del depositante, nell’escrow il destina- tario della somma di danaro è originariamente in- certo, nel senso che può trattarsi - in alternativa al depositante - anche di un terzo.
La fattispecie positivamente normata nel nostro or- dinamento cui più si avvicina la figura del contratto di escrow è quella denominata dal legislatore “terzo interessato nel deposito”: secondo la previsione legi- slativa, se la cosa è stata depositata anche nell’inte- resse di un terzo e questi ha comunicato al deposi- tante e al depositario la sua adesione, il depositario non può liberarsi restituendo la cosa al depositante senza il consenso del terzo (art. 1773 c.c.) (8). Il de- posito nell’interesse del terzo è una figura speciale di deposito in cui vi è un terzo rispetto al contratto che ha uno specifico interesse sul bene depositato. Sia quando le parti del contratto di escrow sono due (de- positante e depositario) sia quando sono tre (deposi- tante, depositario e terzo potenziale beneficiario del
corso allo strumento dell’escrow principalmente per garantire il compratore che - nel caso in cui vi siano violazioni delle garanzie offerte dal venditore - que- sti paghi senza intoppi l’indennizzo dovuto. A tal fi- ne la somma necessaria per il risarcimento viene de- positata fiduciariamente presso un terzo, che rilasce- rà la somma successivamente sulla base delle istru- zioni ricevute dalle parti. Sempre nel contesto delle acquisizioni l’escrow può essere utilizzato anche in connessione con il pagamento del prezzo di compra- vendita della partecipazione, nei casi in cui una par- te debba essere pagata successivamente alla conclu- sione del contratto e viene nel frattempo depositata in via fiduciaria (10). Al fine di comprendere l’ope- ratività del contratto di escrow nell’ambito delle ac- quisizioni, sono necessarie alcune premesse sulle procedure di compravendita di partecipazioni socia- li, con particolare riferimento alle garanzie usual- mente contenute nel contratto di compravendita e alle modalità di corresponsione del prezzo.
xxxxxx), il terzo è certamente interessato al deposi-
to, potendo essere - al verificarsi delle condizioni previste nel contratto - il beneficiario della somma depositata. Si può pertanto ritenere che l’art. 1773
c.c. sia applicabile al contratto di escrow.
Oltre che al deposito, il contratto di escrow presenta tratti che lo avvicinano al contratto di mandato, os- sia al contratto col quale una parte si obbliga a com- piere uno o più atti giuridici per conto dell’altra (art. 1703 c.c.). L’atto giuridico consiste essenzialmente nell’obbligo di trasferire la somma al soggetto cui spetterà. Bisogna peraltro rilevare che la custodia del danaro con la successiva restituzione sono in so- stanza le obbligazioni tipiche del depositario, poten- dosi concludere nel senso che l’escrow si avvicina più al deposito che al mandato. Una diversa qualifi- cazione è forse possibile quando, in uno specifico contratto di escrow, vengono attribuiti al depositario ampi poteri ulteriori rispetto a quello di custodire e trasferire il danaro in conformità alle istruzioni rice- vute. Si pensi al caso in cui al mandatario venga as- segnato il compito di aprire un conto corrente e gli vengano conferiti poteri di gestione e investimento dei danari conferiti. In fattispecie del genere può ve- nire a esistenza un contratto misto (9) oppure addi- rittura un contratto di mandato vero e proprio, in cui una delle diverse obbligazioni assunte dal man- datario consiste nel trasferimento finale della som- ma al soggetto cui spetterà.
I contratti di acquisizione
Nel contesto particolare delle acquisizioni si fa ri-
Note:
(8) Anche X. Xxxxxxxx, Il trust a scopo di garanzia e le nuove pro- spettive nell’ordinamento interno, in Nuovo dir. soc., 2012, 8, 57 ss., riconduce il contratto di escrow al deposito nell’interesse del terzo ex art. 1773 c.c.
(9) Per i contratti misti Cass., 12 maggio 2008, n. 11656, ha sta- bilito che la disciplina giuridica va individuata in quella risultante dalle norme del contratto tipico nel cui schema sono riconduci- bili gli elementi prevalenti (c.d. teoria dell’assorbimento o della prevalenza), senza escludere ogni rilevanza giuridica degli altri elementi, che sono voluti dalle parti e concorrono a fissare il con- tenuto e l’ampiezza del vincolo contrattuale, ai quali si applicano le norme proprie del contratto cui essi appartengono, in quanto compatibili con quelle del contratto prevalente. In materia di con- tratti misti cfr. X. Xxxxxxx, Contratti misti, contratti collegati e meritevolezza degli interessi, in Giust. civ., 2001, 1897 ss.; X. Xxx Xxxxx, Contratti misti: variazioni sul tema, in Riv. dir. civ., 2012, I, 87 ss.; X. Xxxxx, Brevi note in tema di contratto misto di vendita e appalto, in Riv. giur. sarda, 2005, I, 646 ss.; X. Xxxxxx- glia, La rilevanza contrattuale dell’obbligazione di custodire nei contratti misti a struttura complessa, in questa Rivista, 2011, 331 ss.; X. Xxxxxxx, Contratti misti, prestazioni scindibili e appli- cazione della normativa sugli appalti pubblici, in Riv. amm. app., 2010, 190 ss.
(10) Sempre nel contesto delle acquisizioni, il contratto di escrow può essere usato per assicurare l’adempimento di altre obbligazioni dei contraenti. Non è raro che la parte che vende la partecipazione si assoggetti, per un certo periodo, a un obbligo di non concorrenza. Se il venditore cede solo una parte della pro- pria attività, può capitare che continui a operare in concorrenza con l’attività ceduta. Ciò potrebbe rendere l’acquisto meno inte- ressante e fruttuoso per il compratore, il quale vorrà garantirsi contro questa evenienza con un apposito divieto di concorrenza. Per rendere efficace il divieto di concorrenza, è usuale la previ- sione di penali. Al fine di garantire ulteriormente il rispetto del di- vieto di concorrenza, una somma di danaro può essere deposi- tata dal venditore su un conto fiduciario a garanzia del compra- tore, somma a cui l’acquirente potrà attingere in caso di violazio- ni. A questo riguardo v. X. Xxxxxxxxxx, Le “garanzie” delle garan- zie e le clausole indennitarie”, in AA.VV., Le acquisizioni societa- rie, a cura di X. Xxxxxx, Bologna, 2011, 236 s.
Il contratto di compravendita di partecipazioni so- ciali è il contratto con il quale un primo soggetto vende (profilo della “cessione”) e un secondo sog- getto acquista (profilo della “acquisizione”) una par- tecipazione sociale (11).
Assumendo che il contratto di trasferimento delle partecipazioni sia assoggettato al diritto italiano (una scelta diversa potrà essere operata, ad esempio, quando una delle parti è straniera) (12), esso va qua- lificato come contratto di compravendita, essendo- ne soddisfatta la definizione legislativa di contratto con cui si trasferisce la proprietà di una cosa verso il corrispettivo di un prezzo (art. 1470 c.c.): il bene og- getto di trasferimento sono le quote o azioni della società (e solo indirettamente e pro quota, in relazio- ne al valore delle quote o azioni, le attività e passi- vità della società), mentre il prezzo è il corrispettivo che viene pagato dall’acquirente. Il contratto di ces- sione/acquisizione è un comune contratto di com- pravendita caratterizzato dal fatto che il bene com- pravenduto è una partecipazione sociale.
La qualificazione del contratto di acquisizione come compravendita spiega, a livello terminologico, la circostanza che talvolta a esso ci si riferisca - nella prassi - denominandolo appunto contratto di com- pravendita. Più frequente, peraltro, è l’uso di termi- ni quali “cessione” oppure “acquisizione”. Tuttavia la “cessione” altro non è che la compravendita vista dal punto di vista del venditore. In senso speculare l’“acquisizione” altro non è che il medesimo trasferi- mento delle quote o delle azioni visto dalla prospet- tiva del compratore. In definitiva “cessione” e “ac- quisizione” esprimono lo stesso fenomeno; il mecca- nismo di trasferimento può allora essere meglio espresso dall’unico termine di “compravendita”, che
- nella sua accezione lessicale (compra + vendita) - comprende tutti e due i profili (13).
Due diligence e clausole di garanzia nei contratti di compravendita di partecipazioni
Chi compra una partecipazione sociale compra, di- rettamente, solo quote o azioni di una società. Ac- quisendo però la qualità di socio, entra a far parte di una società che presenta attività e passività. Il pro- blema principale per l’acquirente è che, essendo ge- neralmente - prima dell’acquisto - un soggetto estra- neo alla società, non ne conosce a fondo le caratte- ristiche. Laddove comprasse la partecipazione senza accurate verifiche preliminari, si potrebbe trovare esposto a sorprese negative rispetto alle sue aspetta- tive, se certe attività fossero sopravvalutate o addi- rittura inesistenti oppure certe passività fossero sot- tovalutate o addirittura nascoste. La quantità d’in-
formazioni di cui un soggetto esterno alla società di- spone prima dell’acquisizione è normalmente insuf- ficiente al fine di garantire un’appropriata valutazio- ne di tutti i rischi connessi all’acquisto.
Al fine di ridurre i rischi connessi con l’acquisto di partecipazioni sociali, la sottoscrizione del contratto di compravendita è generalmente preceduta da una
c.d. “due diligence” (14). L’espressione “due diligence”,
Note:
(11) Sul contratto di compravendita di partecipazioni sociali cfr. i volumi di AA.VV., I contratti di acquisizione di società ed aziende, a cura di X. Xxxxxxx-X. Xxxxxx, Milano, 2007; X. Xx Xxxx, Il Sa- le and Purchase Agreement: un contratto commentato, Torino, 2011; X. Xxxxxx, Contratti di acquisto di partecipazioni azionarie, Milano, 1995; X. Xxxx, Il contratto di acquisizione di partecipazio- ni azionarie, Milano, 2007. V. inoltre X. Xxxxxxx, Cessione di quo- te: efficacia, opponibilità ed esercizio dei diritti sociali, in Società, 2008, 229 ss.; X. Xxxxxxxxxx, Sull’irrilevanza dell’errore sul valo- re dell’azione nella vendita di partecipazioni sociali, in Giust. civ., 2008, I, 1979 ss.; X. Xxxxxxx, Osservazioni in tema di vendita del- la partecipazione sociale, in Giur. comm., 2008, II, 954 ss.; G. Fe- sta Xxxxxxxx, Compravendita di partecipazioni sociali e tutela del- l’acquirente, in Riv. not., 2005, II, 156 ss.; X. Xxxxxx, Cessione di quote sociali e patto di non concorrenza, in Società, 2009, 967 ss.; X. Xxxxxxxxxxx, Brevi note in tema di tutela dell’acquirente di partecipazioni sociali, in Riv. not., 2000, II, 996 ss.; X. Xxxxxxx, Di- sciplina dei trasferimenti di quote di s.r.l. e delle cessioni d’azien- da, in Riv. soc., 1993, 959 ss.; D. Proverbio, Spunti di riflessione in tema di compravendita di partecipazioni sociali, in Società, 2002, 571 ss.; X. Xxxxx, Le controversie relative alle cessioni e acquisizioni di partecipazioni societarie e le azioni esperibili, in Riv. dir. proc., 2007, 547 ss.; X. Xxxxxx, Presupposizione ed equilibrio contrattuale nella cessione di partecipazione sociale, in Giust. civ., 2010, II, 395 ss.
(12) Per i profili di diritto internazionale privato della cessione di partecipazioni sociali cfr. S. M. Xxxxxxx, Conflitti di leggi e giuri- sdizione nella disciplina dei trasferimenti di pacchetti azionari di riferimento, in Riv. dir. int. priv. proc., 1989, 777 ss.
(13) Con riferimento all’oggetto della compravendita non appare invece corretta l’espressione, seppure sia ricorrente nella prassi, di “acquisto di società”: difatti il contratto non concerne la so- cietà, ma solo la partecipazione che un socio detiene nella so- cietà. Anche se l’acquisto di quote o azioni implica, nella relativa misura percentuale, l’acquisto delle attività e passività pertinen- ti alla società, ciò avviene solo indirettamente. Xxxxxxxx appare pertanto la distinzione, utilizzata dalla giurisprudenza, fra ogget- to “immediato” dell’acquisto (la partecipazione sociale) e ogget- to “mediato” dell’acquisto (le attività e passività della società). L’utilizzo nella prassi di espressioni quali “contratto di cessione” oppure “contratto di acquisizione” determina malintesi non solo di carattere linguistico, ma anche di natura sostanziale: si affer- ma difatti talvolta che il contratto di “cessione” o “acquisizione” non sarebbe uno dei contratti tipici disciplinati espressamente nel nostro ordinamento.
(14) In materia di due diligence cfr. X. Xxxx-X. Xxxxxxxxx, Pro- cedure negoziali, due diligence e memorandum informativi, in questa Rivista, 2007, 267 ss.; X. Xxxxxxx, La due diligence legale nell’ambito delle operazioni di acquisizione, in questa Rivista, 2007, 1125 ss.; X. Xxxxxxx, La due diligence nelle operazioni di acquisizione e valutazione di aziende, in Riv. dott. comm., 2008, 191 ss.; C. F. Xxxxxxxxxxx, Ruolo della Due Diligence e onere di informarsi, in AIDA, 2009, 29 ss.; X. Xxxxxx, Trattative, due dili- gence ed obblighi informativi delle società quotate, in Banca, borsa, tit. cred., 2004, I, 234 ss.; X. Xxxxxxxxxxx, Due diligence, trattative e fattispecie di responsabilità civile, in Danno e resp., 2011, 801 ss.
di matrice anglosassone, può essere tradotta - lette- ralmente - con “diligenza dovuta”: si tratta della di- ligenza che un avveduto acquirente utilizza nell’ef- fettuare tutte le necessarie verifiche prima di com- prare una partecipazione. Nella prassi al compratore viene normalmente data l’opportunità di effettuare una serie di controlli sulla società bersaglio: l’attivi- tà di due diligence può essere svolta direttamente dal- l’acquirente oppure, più frequentemente, incarican- do degli esperti esterni. La due diligence può avere un oggetto più o meno ampio a seconda dei casi: i tipi di verifica più comuni sono quelli finanziario, fisca- le e legale.
Lo scopo perseguito dalla due diligence è duplice. Da un lato, essa ha finalità meramente informativa per l’acquirente: conoscere meglio le caratteristiche del- la società bersaglio. Da un altro lato la due diligence ha un obiettivo specifico, consistente nell’identifi- care i rischi che la target presenta. Una volta identi- ficati tali rischi, spetta alle clausole del contratto di compravendita predisporre adeguata tutela. Vi è pertanto uno stretto legame fra l’attività di due dili- gence e il contenuto del successivo contratto.
A questo riguardo giova osservare che, nel contratto di compravendita di partecipazioni sociali, è del tut- to usuale che il venditore offra delle garanzie espres- se a favore dell’acquirente (concernenti non solo la partecipazione compravenduta in sé e per sé consi- derata, ma anche - e soprattutto - le caratteristiche sostanziali della società sottostante) (15). È difficile fare un elenco delle garanzie normalmente contenu- te in un contratto di compravendita di partecipazio- ne sociale: la prassi evidenzia considerevoli differen- ze da caso a caso. Molto dipende dalla competenza degli avvocati che assistono le parti. Rilevante è an- che il livello di necessità, più o meno stringente, per una parte piuttosto che per l’altra di concludere ve- locemente il contratto: chi desidera giungere presto al perfezionamento dell’operazione tende a dare me- no peso alle clausole di garanzia, le quali operano so- lo eventualmente (nell’ipotesi appunto di loro vio- lazione, che verrà accertata successivamente alla conclusione del contratto e al pagamento del prez- zo) (16).
Con l’attività di due diligence e con il contratto di compravendita l’acquirente cerca di assicurarsi con- tro i rischi conseguenti all’acquisto della partecipa- zione sociale, in particolare contro la probabilità che successivamente si constati un minor valore della partecipazione rispetto al prezzo pagato. Le ga- ranzie contrattuali servono a tutelare l’acquirente ri- spetto a circostanze che non hanno ancora prodotto un danno al momento della sottoscrizione del con-
tratto, ma che potrebbero produrlo nel prossimo fu- turo. Le probabilità, minori o maggiori, che subentri il nocumento dipendono ovviamente dalla circo- stanze del caso concreto. Mediante le clausole di ga- ranzia il venditore si impegna ad accollarsi i danni che dovessero subentrare qualora si verifichi in futu- ro, entro un ragionevole lasso di tempo, l’evento de- dotto in contratto.
Alcune volte il pericolo che si verifichi un danno è particolarmente elevato. Nel corso della due diligen- ce possono essere stati individuati dei rischi concre- ti che possono produrre, nel breve periodo, il nocu- mento temuto dall’acquirente. Si pensi al caso in cui sui terreni di proprietà della società della quale si vuole acquisire una partecipazione siano in corso delle verifiche per il sospetto di danni ambientali che potrebbero, laddove confermati, implicare un obbligo risarcitorio della società oppure si pensi al- l’ipotesi in cui la società sia parte di un contenzioso, in cui è convenuta in giudizio: se la causa verrà per- sa, la società sarà costretta a pagare una somma di danaro a un terzo. In fattispecie del genere, il com- pratore ha individuato circostanze che potrebbero - a breve - determinare un danno. Non vi è al mo- mento della conclusione del contratto un nocumen- to, ma le parti hanno consapevolezza che esso può presto realizzarsi. In una situazione del genere è dif- ficile per l’acquirente insistere per una diminuzione
Note:
(15) Sul tema delle garanzie nei contratti di compravendita di par- tecipazioni sociali v. X. Xxxxxxx, Acquisizioni di società e di pac- chetti azionari di riferimento: le garanzie del venditore, in Dir. comm. int., 2007, 293 ss.; P. Xxxxxxx, I due sostanziali metodi di garanzia al compratore, in AA.VV., Acquisizioni di società e di pacchetti azionari di riferimento, a cura di X. Xxxxxxx-X. Xx Xxxxx, Milano, 1990, 131 ss.; C. X’Xxxxxxxxxx, Vendita di partecipazio- ni sociali e promessa di qualità, in Giust. civ., 2005, I, 1071 ss.;
X. Xxxx, La vendita di partecipazioni sociali e la mancanza di qua- lità, in Società, 2010, 1203 ss.; X. Xxxxxx, In tema di garanzie del cedente e di oggetto del contratto nella cessione di quota di s.r.l., in Nuova giur. civ. comm., 2003, I, 143 ss.; X. Xxxxxxxx, Vi- zi della volontà, buona fede e presupposizione nell’alienazione di partecipazioni sociali, ivi, 2008, I, 103 ss.; X. Xxxxx, Note su un tema dibattuto: la vendita di azioni o quote di società e le garan- zie dell’alienante, in Giur. it., 2008, 365 ss.; X. Xxxxxxxxxxx, Com- pravendita di partecipazione sociale e garanzie del venditore, in Notariato, 2012, 203 ss.
(16) Xxxxxxxx le clausole concernenti le garanzie sono scritte in modo particolarmente analitico: si tratta della tecnica contrattua- le prediletta nei Paesi anglosassoni, dove i contratti si caratteriz- zano per essere particolarmente dettagliati. L’elencazione anali- tica delle garanzie è peraltro generalmente accompagnata oppu- re sostituita da clausole di chiusura con le quali si attesta un cer- to stato di fatto in modo sintetico. Con riferimento, ad esempio, alla materia del contenzioso si può ripetere per ogni materia (am- bientale, lavoro, rapporti con clienti e fornitori, ecc.) che non sus- sistono controversie fra la società e terzi; può tuttavia bastare li- mitarsi a una clausola generale che attesta l’assenza di qualsiasi lite.
del prezzo, in quanto il venditore argomenterà che il danno non si è ancora realizzato. Queste situazioni particolari (di rischio concreto e imminente) ven- gono generalmente risolte con una clausola di c.d. “indennità” (indemnity): si garantisce in contratto, con un’apposita pattuizione, che il venditore è tenu- to a mantenere indenne il compratore con riferi- mento a qualsiasi pretesa di terzi legata a detto spe- cifico evento.
In aggiunta alle clausole di indemnity, i contratti di compravendita di partecipazioni sociali contengono di solito anche garanzie di tipo generico, atte a co- prire pericoli di danno del tutto astratti nel momen- to in cui si sottoscrive il contratto. Si immagini il caso di una società svolgente attività manifatturiera, la quale - sulla base delle verifiche fatte in corso di due diligence - appare in regola con tutte le normati- ve ambientali applicabili. L’acquirente può, ciò no- nostante, insistere per l’inserimento in contratto di una clausola che garantisce tale stato di cose. Lad- dove, dopo l’acquisizione, risultasse che vi sono del- le violazioni di tipo ambientale, la clausola potrà es- sere attivata dal compratore nei confronti del vendi- tore al fine di ottenere il risarcimento del danno. Si tratta di clausole che coprono pericoli astratti, in cui il danno non solo non si è verificato ma - allo stato delle valutazioni delle parti - non è nemmeno pro- babile che si verifichi. In linea di principio il vendi- tore non dovrebbe avere problemi a prestare il pro- prio consenso all’inserimento nel contratto di ga- ranzie del genere, nella misura in cui è improbabile che l’evento dannoso si verifichi.
Le conseguenze della violazione delle garanzie
Cosa succede se una garanzia contrattuale offerta dal venditore all’acquirente in un contratto di compra- vendita di partecipazioni sociali non viene rispetta- ta? I rimedi a disposizione del compratore possono essere di tipo restitutorio (annullamento o risoluzio- ne del contratto), oppure risarcitorio (17). Il proble- ma è i rimedi restitutori non sono di norma adatti al- le esigenze dei soggetti coinvolti nelle acquisizioni
nevole assumere che il venditore si determini al- l’operazione facendo affidamento sulla valutazione della partecipazione che è stata concretamente ef- fettuata, senza alcuna intenzione di rivedere ex post al ribasso il prezzo. Il rischio che il venditore non vuole correre è quello che il compratore eccepisca violazioni di garanzie, in ipotesi subito dopo la con- clusione del contratto, al fine di ottenere la restitu- zione di parte del prezzo pagato per le quote o azioni. Dalla prassi emerge che il rimedio di gran lunga più ricorrente in favore del compratore di una parteci- pazione, frequente in quanto usualmente pattuito nei contratti, è il risarcimento del danno: la clauso- la prevede che, in caso d’inosservanza delle garanzie, il venditore dovrà risarcire il nocumento conse- guente alla violazione. Bisogna peraltro osservare che, dal punto di vista economico, riduzione del prezzo e risarcimento del danno si assomigliano mol- to. Si supponga che la partecipazione venga vendu- ta per 1 milione di euro e che, successivamente, venga chiesto dal compratore un risarcimento di 100 mila euro: una volta che questa somma è stata “restituita” dal venditore all’acquirente, è come se il reale prezzo di acquisto della partecipazione fosse stato - complessivamente - di 900 mila euro.
Nella prassi è comune prevedere, per il caso di vio- lazione delle garanzie contrattuali, il solo obbligo di risarcire il danno patito dall’acquirente. Vi è in con- tratto, normalmente, una clausola che esclude l’azionabilità di rimedi diversi dal risarcimento del danno, escludendo in particolare la possibilità di ot- tenere l’annullamento e la risoluzione del contratto. La clausola con cui si ottiene questo risultato è quel- la dell’“exclusive remedy” (rimedio esclusivo). In al- tre parole il contratto, dopo avere indicato quali so- no le garanzie offerte dal venditore e dopo avere sta- bilito che in caso di loro violazione spetta il risarci- mento del danno, prevede che l’acquirente non può far valere alcun altro rimedio.
Le categorie di danno che il debitore può essere chiamato a risarcire sono varie. Il venditore ha in- vece interesse a limitare le tipologie di nocumento
societarie. Le parti che si accordano per la compra-
vendita di una partecipazione non sono quasi mai interessate a mettere nel nulla l’operazione, una vol- ta che è stata realizzata. Semmai l’obiettivo del com- pratore, una volta accertato che la partecipazione non presenta le caratteristiche richieste, è quello di ottenere una riduzione del prezzo. Bisogna però ag- giungere che anche la riduzione del prezzo non co- stituisce generalmente un rimedio adeguato al con- testo delle acquisizioni societarie, in quanto è ragio-
Nota:
(17) In materia di annullamento e risoluzione del contratto di compravendita di partecipazioni sociali cfr. X. Xxxxxxxxx, Condi- zioni per le azioni di risoluzione ed annullamento del contratto di cessione di quote, in Società, 2003, 84 ss.; X. Xxxxxxxxxxx, In te- ma di annullabilità della compravendita di azioni, in Giur. comm., 2008, II, 1185 ss.; X. Xxxx, Trasferimento di partecipazioni socie- tarie: risoluzione del contratto per mancanza di qualità, aliud pro alio e annullamento del contratto per dolo, in Banca borsa tit. cred., 2009, II, 565 ss.; X. Xxxx, Trasferimento di partecipazioni societarie e annullamento del contratto, in Giur. comm., 2008, II, 110 ss.
richiedibili dall’acquirente. Nelle trattative sulla compravendita della partecipazione non è pertanto inusuale assistere a discussioni sui tipi di danno che il cedente assume l’obbligo di risarcire in caso di vio- lazione delle garanzie. Al riguardo la distinzione più importante è quella fra danno emergente e lucro cessante (art. 1223 c.c.), laddove - evidentemente - il venditore cercherà di limitare la sua responsabili- tà alla prima voce. Se si verifica una circostanza che legittima la richiesta di risarcimento del danno, l’ac- quirente - in assenza di clausole derogatorie, e dun- que sulla base della disposizione generale del codice civile - potrebbe insistere per ottenere non solo il danno emergente, ma anche il lucro cessante. Si im- magini il caso di un terreno comprato nel contesto dell’acquisizione, che si rivela poi essere inquinato e che richiede 100 mila euro di costi di bonifica; si im- magini altresì che i lavori di bonifica impongano la chiusura dello stabilimento per 15 giorni, determi- nando mancati guadagni per 200 mila euro. A se- conda di come sarà strutturata la clausola, l’acqui- rente potrà ottenere il risarcimento solo della perdi- ta subita (100 mila euro) oppure anche del mancato guadagno (altri 200 mila euro). Di qui l’interesse del venditore a limitare in contratto la risarcibilità al solo danno emergente.
Il pagamento del prezzo
Oltre che per assicurare il rispetto delle garanzie concesse dal venditore, la conclusione di un con- tratto di escrow può risultare utile - nelle operazioni di acquisizione - anche al fine di disciplinare i flussi di pagamento del prezzo delle azioni o quote (18). Elemento essenziale del contratto di compravendita di partecipazioni sociali è evidentemente il prezzo che il compratore si impegna a pagare al venditore. Tale prezzo può essere già determinato in misura fis- sa nel contratto: si tratta del caso più semplice, in quanto il compratore si impegna a corrispondere al venditore una somma definita e non si rendono ne- cessari successivi aggiustamenti del prezzo. La clau- sola che prevede un prezzo fisso e invariabile è usata soprattutto quando il prezzo di acquisto è modesto e le parti assumono che il valore della partecipazione non subirà modifiche significative nel corso del tempo intercorrente fra la conclusione del contratto preliminare (signing) e la conclusione del contratto definitivo (closing).
In diversi casi - tuttavia - il prezzo non è determina- to in misura fissa nel contratto di compravendita, ma risulta solo determinabile sulla base di criteri che vengono indicati nel contratto medesimo. In effetti uno dei problemi principali che si pone nella com-
pravendita delle partecipazioni sociali è la fissazione del prezzo, che presuppone la corretta determinazio- ne del valore della partecipazione. Valutare una par- tecipazione può risultare complesso in quanto non esiste - salvo che per le società quotate - un mercato che determini astrattamente ed ex ante il valore di quote e azioni. Non essendoci un prezzo di mercato per le partecipazioni, devono intercorrere negozia- zioni fra i contraenti per la sua determinazione e l’esistenza di due contraenti con interessi contrap- posti può rendere le trattative sul prezzo lunghe e ar- ticolate. Normalmente si giungerà a definire il prez- zo, almeno in parte, sulla base di una formula, che necessita però di essere verificata nella sua applica- zione pratica da terzi. Dei revisori vengono allora in- caricati di determinare il prezzo esatto della parteci- pazione sociale sulla base dei criteri indicati nel con- tratto preliminare di compravendita.
Più in generale può accadere nelle operazioni di ac- quisizione che il prezzo non venga pagato in un’uni- ca soluzione ed è questa caratteristica delle transa- zioni ciò che rende particolarmente utile il contrat- to di escrow. Con riferimento alla tempistica, il prez- zo dovuto per l’acquisto della partecipazione sociale può essere pagato in occasione della sottoscrizione del contratto di compravendita, all’atto notarile op- pure anche in un momento successivo. In relazione al momento del pagamento del prezzo sussiste, al- l’evidenza, un tendenziale conflitto fra la posizione del venditore e quella dell’acquirente: il primo vuo- le ottenere il pagamento appena possibile (e in ogni caso non più tardi del perfezionamento del trasferi- mento della partecipazione); al contrario l’acquiren- te tenderà a posporre il momento in cui paga tutto il prezzo o parte di esso. Il pagamento del prezzo già al momento della sottoscrizione del contratto di acqui- sizione non è usuale nella prassi, anche se talvolta si assiste al pagamento di un anticipo. Normalmente il prezzo viene invece pagato contestualmente all’atto notarile di trasferimento della partecipazione.
Alcune volte però parte del prezzo viene corrisposto in un momento successivo. Ciò avviene ad esempio in presenza di clausole di earn-out, alla luce delle quali il pagamento di parte del prezzo è futuro (oltre
Nota:
(18) Sulla valutazione delle partecipazioni sociali e sul prezzo nel contratto di compravendita cfr. X. Xxxxxxxxx, Premi di maggio- ranza e sconti di minoranza nelle valutazioni delle partecipazioni: un approccio empirico, in Riv. dott. comm., 2010, 99 ss.; X. Xxxx- ca, Il prezzo nella vendita di partecipazioni azionarie, in Riv. soc., 1991, 750 ss.; X. Xxxxxxxxxxx, Contratti di cessione di partecipa- zione sociale e clausole sul prezzo, in questa Rivista, 2011, 1161 ss.; X. Xxxxxxx Xx Xxxx, Circolazione delle partecipazioni e prez- zo di trasferimento, in Riv. dir. impr., 2004, 273 ss.
che eventuale) (19). Altre volte il pagamento di parte del prezzo è successivo al perfezionamento del- l’operazione in quanto i contraenti non sono ancora in grado, al momento del closing, di accertare quale sia la somma esatta dovuta. Il contratto può difatti prevedere dei meccanismi che consentono di aggiu- stare il prezzo successivamente al perfezionamento dell’operazione: al momento del closing viene pagato un certo prezzo, ma le parti concordano che tale prezzo potrà essere - successivamente - modificato. Dunque la necessità di un aggiustamento del prezzo sorge quando i contraenti, all’atto di trasferire la partecipazione, non hanno ancora determinato con certezza il suo valore. Le parti di norma incaricano un revisore di stabilire il valore esatto della parteci- pazione da compravendersi e, all’esito di tale accer- tamento, il prezzo dovrà essere rettificato (diminui- to o maggiorato rispetto al prezzo provvisorio). Dal momento che la cessione della partecipazione av- viene con l’atto notarile, idealmente la situazione della società va “fotografata” con riferimento a tale momento. Il punto è che bilanci aggiornati alla data del closing potranno essere disponibili solo successi- vamente, quando gli esperti incaricati avranno avu- to il tempo tecnico necessario per predisporli. De- corsi pertanto alcuni giorni oppure alcune settimane dal perfezionamento dell’atto, i revisori comuniche- ranno alle parti il valore definitivo della partecipa- zione, con l’effetto che il prezzo verrà rettificato in modo corrispondente.
L’aggiustamento del prezzo può avvenire verso l’alto oppure verso il basso e implicherà, in modo corri- spondente, il pagamento di un supplemento di prez- zo da parte del compratore oppure la restituzione di una parte del prezzo già ricevuto da parte del vendi- tore (20). In questo contesto può essere concluso un contratto di escrow. Non viene inizialmente pagato tutto il prezzo di acquisto, ma solo una parte di esso, mentre un’altra parte viene depositata in garanzia. Si immagini che il prezzo pattuito per la partecipa- zione sia di 10 milioni di euro, salvo aggiustamenti. Inizialmente possono essere pagati al venditore solo 9 milioni di euro, mentre 1 milione di euro viene de- positato in garanzia. All’esito degli accertamenti dei
partecipazioni societarie. Un primo flusso è rappre- sentato dal pagamento del prezzo di compravendita. Un secondo flusso deriva dal fatto che, in caso di violazione delle garanzie, il venditore deve risarcire il danno patito dal compratore. L’acquirente, una volta acquisita la partecipazione, inizia a gestire la società e - fatte le opportune verifiche - può consta- tare che alcune affermazioni contenute nel contrat- to di compravendita non corrispondono al vero con conseguente riduzione del valore della partecipazio- ne sociale. Per questa ragione può attivare le garan- zie e cercare di far valere la responsabilità del vendi- tore. Il cedente però, a distanza di tempo dalla con- clusione del contratto, potrebbe non disporre della capacità finanziaria per risarcire il danno patito dal compratore: per garantire il futuro adempimento dell’obbligazione il danaro può allora essere affidato a un depositario terzo. Esattamente in contesti del genere si inserisce il contratto di escrow: si tratta di affidare il danaro a un terzo, che sarà poi chiamato - al verificarsi di determinate condizioni - a trasferire la somma alla parte cui spetta in via definitiva.
Il contratto di escrow ha funzione di garanzia, in quanto la somma affidata al depositario esce dalla disponibilità di chi la versa: chi affida il danaro al depositario non può più disporne. Il depositario non è autorizzato a restituire la somma al depositante, se non al verificarsi delle condizioni indicate nel con- tratto. Il contratto stabilisce le condizioni alle quali la somma affidata al depositario dovrà essere resti- tuita al depositante oppure dovrà essere trasferita al terzo. Caratteristica essenziale del contratto di escrow è pertanto la sua irrevocabilità senza il con- senso delle parti.
Ovviamente l’escrow non è l’unica possibile garanzia utilizzabile nel contesto dei contratti di compraven- dita di partecipazioni sociali: una certa diffusione hanno anche le fideiussioni e, soprattutto, le garan- zie autonome a prima domanda. Queste ultime pre- sentano però, generalmente, lo svantaggio di avere un costo maggiore rispetto al contratto di escrow. Tale costo maggiore è dovuto al fatto che il soggetto terzo assume il ruolo di garante e può essere chiama-
revisori, che determinano l’esatto ammontare del
prezzo dovuto, l’importo depositato in garanzia vie- ne fatta confluire verso il venditore oppure restitui- to al compratore.
Le caratteristiche principali del contratto di escrow
Abbiamo analizzato sopra i flussi finanziari che sono soliti realizzarsi nel contesto della compravendita di
Note:
(19) In riferimento alle clausole di earn-out cfr. X. Xxxxxxxx, La ces- sione di azioni o di quote e la clausole di earn-out, in Riv. dir. impr., 2000, 447 ss.; X. Xxxxxx-X. Xxxxxxx, Acquisizione di socie- tà ad alto contenuto tecnologico: clausole di earn-out e dichiara- zioni e garanzie del venditore, in Contr. e impr., 2000, 1109 ss.
(20) Sui meccanismi di operatività del contratto di escrow strut- turato al fine di garantire un fluido pagamento del prezzo della partecipazione sociale v. G. De Nova, Il Sale and Purchase Agreement, cit., 122 ss.
to a pagare in luogo del garantito, mentre nel con- tratto di escrow il terzo si limita a custodire il danaro altrui per poi rimetterlo a chi spetta (senza assumere il rischio di perdere alcunché). La banca che presta una garanzia corre invece il rischio di perdere, in tutto o in parte, la somma garantita e - per questa ra- gione - chiede un corrispettivo maggiore rispetto a quando opera come mera depositaria. L’escrow, dal canto suo, presenta un significativo svantaggio per chi conferisce la somma di danaro, consistente nel fatto che tale somma viene immobilizzata per un certo periodo di tempo. Il danaro è temporanea- mente indisponibile in quanto bloccato su un conto corrente a garanzia della possibile pretesa del terzo e non può essere usato da chi lo ha versato: sotto que- sto profilo si tratta di una scelta onerosa, che po- trebbe far prediligere una garanzia autonoma a pri- ma richiesta (21).
Dal punto di vista soggettivo il contratto di escrow può presentare, a seconda delle specificità delle sin- gole vicende, due parti oppure tre parti. Il primo ca- so si verifica quando il rapporto contrattuale sussiste solo fra il soggetto che consegna il danaro e il sog- getto che lo riceve fiduciariamente: quest’ultimo viene comunemente denominato, in lingua inglese, escrow agent. In altri casi più frequenti, tuttavia, le parti del contratto sono tre: ai due soggetti già men- zionati se ne aggiunge un terzo, quello a cui - al ri- correre di determinate condizioni - il danaro dovrà essere infine consegnato (in tutto o in parte). In questa situazione in cui vi sono tre parti, il deposita- rio viene usualmente denominato con l’espressione di escrow holder (22).
Il depositario rimane tendenzialmente estraneo alle vicende del rapporto principale intercorrente fra venditore e compratore. In particolare il depositario non può vantare alcun titolo sul danaro depositato. Un discorso più articolato va fatto per quanto ri- guarda il compenso del depositario. Al riguardo bi- sogna rilevare che, a voler applicare al contratto di escrow le disposizioni del nostro ordinamento in ma- teria di contratto di deposito, si dovrebbe conclude- re per la gratuità della prestazione resa dal deposita- rio. L’art. 1767 c.c. stabilisce difatti una presunzione di gratuita del deposito, salvo che dalla qualità pro- fessionale del depositario o da altre circostanze si debba desumere una diversa volontà delle parti. Nei contratti di escrow è del tutto usuale che sia previsto un compenso per il depositario. In assenza di una pattuizione sul punto, l’onerosità può essere general- mente ricavata dalla natura professionale del depo- sitario, funzione che - nelle acquisizioni - viene as- sunta frequentemente da una banca oppure da un
notaio. In altri casi probabilmente l’onerosità può essere ricavata anche da altre circostanze, in parti- colare dal fatto che l’importo oggetto di deposito è d’ingente ammontare.
La procedura per la costituzione della garanzia è piuttosto semplice, consistendo nell’apertura di un conto e nel successivo deposito del danaro sul conto medesimo. Nel caso della somma dovuta a eventua- le risarcimento del danno per violazione di garanzie, sarà il venditore a depositare tale somma. Nel caso in cui una parte del prezzo debba essere pagata suc- cessivamente alla conclusione del contratto di com- pravendita, sarà il compratore a depositare tale som- ma.
Gli obblighi del depositario
e l’avveramento della condizione
Gli obblighi risultanti dal contratto di escrow in ca- po al depositario sono normalmente piuttosto limi- tati e riconducibili a due soli: custodire il danaro e trasferirlo a chi spetta. La prima funzione del deposi- tario consiste nel custodire il danaro per tutto il tempo che sarà necessario per l’effettuazione degli accertamenti che faranno poi sorgere in capo a una delle parti il diritto a ottenere, in tutto o in parte, il danaro depositato. La seconda funzione che il depo- sitario deve svolgere è quella di trasferire, alla fine, il denaro a chi fra il depositante o il terzo risulti credi- tore della somma.
Essendo il danaro normalmente depositato su un conto corrente, sarà produttivo di interessi. Il con- tratto di escrow deve pertanto disciplinare la spet- tanza, al compratore piuttosto che al venditore, di tali interessi. Attualmente, come è noto, i tassi d’in- teresse riconosciuti sulle somme date in deposito so- no particolarmente bassi. Pertanto non si pongono nella prassi particolari problemi. Va peraltro eviden- ziato che le somme depositate in garanzia possono, in alcuni casi, essere ingenti e che il deposito in ga- ranzia può rimanere fermo anche per lungo tempo (alcuni anni), cosicché le somme che possono matu- rare a titolo d’interessi possono risultare significati- ve.
Il contratto di escrow non è di norma un contratto con il quale si conferisce al depositario il potere d’investire le somme depositate. Il compimento d’investimenti presenta difatti due svantaggi che so-
Note:
(21) Così X. Xxxxxxxxxx, op. cit., 236.
(22) Per un approfondimento della distinzione fra la figura di escrow agent e quella di escrow holder cfr. X. Xxxxxx, op. cit., 368 s.
no difficilmente compatibili con le finalità del de- posito fiduciario. Sotto un primo profilo le somme depositate devono essere disponibili nel breve ter- mine affinché, una volta verificatasi la condizione dedotta in contratto, possano essere trasferite al sog- getto cui spettano. Se i danari venissero investiti, vi sarebbe invece la necessità di liquidare l’investi- mento e - dunque - di rispettare i tempi necessari per il disinvestimento. Sotto un secondo profilo, l’inve- stimento presenta il rischio che le somme investite vadano perse, impedendo così di soddisfare quella funzione di garanzia cui sono preposte (23).
Il contratto di escrow deve contenere delle istruzioni al depositario, date congiuntamente dal depositante e dal terzo potenziale beneficiario. Le istruzioni in- dicano al depositario il comportamento che dovrà tenere a seconda delle condizioni che nel frattempo si saranno verificate. Si tratta di condizioni sospen- sive, che impediscono l’effettuazione del pagamento fino a quando non si siano verificate. Nel caso del pagamento del prezzo, ad esempio si pattuirà che - una volta che l’ammontare finale del prezzo è stato determinato dai revisori - il depositario dovrà versa- re al venditore il prezzo così come determinato (e re- stituire la parte residua al compratore). Nell’ipotesi di deposito fiduciario creato per il caso di risarci- mento del danno derivante da inosservanza di ga- ranzie, il depositario - una volta che si è accertata la violazione - dovrà versare al compratore la somma di danaro idonea a coprire il danno patito (e restituire la restante parte al venditore).
Il contratto di escrow deve opportunamente specifi- care quando le condizioni si possano reputare come soddisfatte. Nel caso del prezzo, ad esempio si può stabilire che la parte del prezzo ancora dovuta dovrà essere versata dal depositario al venditore una volta che i revisori avranno accertato quale sia l’ammon- tare ancora dovuto. Nel caso d’inosservanza di ga- ranzie, si può prevedere che il versamento della somma richiesta dal compratore sarà effettuata dal depositario una volta che l’autorità giudiziaria oppu- re gli arbitri avranno accertato, con decisione defi- nitiva, la violazione e l’ammontare dell’indennizzo conseguente.
In alcuni casi può capitare che venditore e compra- tore litighino in merito alla debenza di parte del prezzo oppure alla sussistenza di violazioni di garan- zie con connesso obbligo di risarcimento del danno. In queste ipotesi il contratto di compravendita con- tiene quasi sempre una clausola sulla soluzione delle controversie, devolvendola alla cognizione del giu- dice ordinario oppure, in alternativa, di uno o più arbitri. Laddove le parti del contratto principale liti-
xxxxx, il contratto di escrow non è - temporanea- mente - in condizioni di produrre i suoi effetti. Biso- gna, al contrario, aspettare che la questione venga risolta per via giudiziale o arbitrale: all’esito del rela- tivo procedimento vi sarà una decisione che stabili- sce chi sia tenuto a prestare cosa nei confronti di chi. Solo a questo punto può tornare a essere opera- tivo il contratto di escrow, nel senso che il deposita- rio - al posto di seguire le istruzioni delle parti - se- guirà le indicazioni del provvedimento che ha risol- to la controversia.
Dunque l’elemento “durata” può sollevare problemi nel contesto del contratto di escrow. In genere il te- sto contrattuale non prevede una durata massima. In altre parole il contratto è a tempo indeterminato e rimane in forza fino a quando il depositario non ri- ceverà istruzioni dalle parti. In casi simili possono astrattamente verificarsi situazioni di stallo: se i con- traenti non comunicano il verificarsi della condizio- ne, il depositario non può trasferire la somma al be- neficiario finale. Bisogna peraltro dire che la durata del contratto di escrow, ancorché non prevista espressamente nel testo del contratto, si può ricava- re per relazione con il contratto di compravendita sottostante e ciò vale sia per il caso del pagamento del prezzo sia per il caso del risarcimento del danno. Per quanto riguarda il pagamento del prezzo, la som- ma è per definizione solo temporaneamente deposi- tata: non appena le parti avranno determinato - ge- neralmente grazie all’intervento di un terzo - l’esat- to ammontare del prezzo finale, comunicheranno al depositario l’importo e verranno così operati i versa- menti dovuti. Allo stesso modo per quanto riguarda le garanzie è del tutto usuale che si preveda in con- tratto una durata delle garanzie, ossia un termine entro il quale il compratore può azionarle nei con- fronti del venditore. Decorso tale termine, cessa di produrre effetti anche il contratto di escrow.
In altri casi il contratto di escrow prevede espressa- mente una durata massima (ad es. 12 o 24 mesi), de-
Nota:
(23) Gli investimenti a opera del depositario dovrebbero poi es- sere effettuati sulla base di un apposito contratto d’intermedia- zione finanziaria. Su questa tipologia di contratti cfr. M.G. Bara- tella, La forma scritta e i c.d. contratti di intermediazione finan- ziaria nella ricostruzione giurisprudenziale, in Resp. civ., 2010, 688 ss.; X. Xxxxxxxxx, Le controversie in tema di contratti di in- vestimento: forma, informazione, ripensamento e operatore qualificato, in Corr. giur., 2011, 35 ss.; X. Xxxxxxx, La nullità del contratto di intermediazione di valori mobiliari per difetto di sot- toscrizione dell’intermediario, in Nuova giur. civ. comm., 2010, I, 932 ss.; X. Xxxxxx, Le informazioni dei risparmiatori nella forma- zione del contratto “di risparmio”, in questa Rivista, 2010, 67 ss.; X. Xxxxxxxxxxx, Il contratto di intermediazione finanziaria, in Obbl. e contr., 2011, 770 ss.
corsa la quale le istruzioni prevedono cosa debba fa- re il depositario. Se non è subentrata la condizione dedotta nel contratto (ad es., non vi sono state da parte del compratore contestazioni in merito alla inosservanza di garanzie), la somma depositata viene restituita al depositante. Questi difatti è il titolare del danaro che ha depositato e ha diritto alla resti- tuzione.
Infine si noti che, nel contesto delle acquisizioni, il depositario è quasi sempre un soggetto professionale. Egli deve pertanto operare secondo la diligenza pre-
vista dall’art. 1176 comma 2 c.c. In aggiunta si po- tranno applicare le disposizioni specifiche che rego- lano la responsabilità professionale della banca o del notaio. Bisogna peraltro dire che i casi di possibile responsabilità del depositario sono, tutto sommato, marginali. Si può pensare all’ipotesi in cui il deposi- tario sottragga, a vantaggio proprio o di terzi, la som- ma depositata fiduciariamente. Un errore in cui po- trebbe incorrere il depositario è quello di disporre del danaro sulla base delle istruzioni ricevute da una sola delle parti, senza il consenso dell’altra.