AUTORITA’ DI VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI

AUTORITA’ DI VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI

I contratti di rete nell’ambito delle procedure di gara

Roma, 5 luglio 2012

Desideriamo innanzitutto ringraziare l’Autorità di Xxxxxxxxx sui Contratti Pubblici (AVCP) per averci offerto l’occasione di affrontare insieme il tema della legittimazione delle imprese aderenti ai contratti di rete a partecipare alle gare d’appalto. E’ questa infatti un’esigenza da tempo avvertita dal sistema imprenditoriale, che apprezzando le grandi opportunità che derivano dalla sottoscrizione di detti contratti, chiede che sia individuato in modo chiaro e dettagliato un percorso per l’accesso delle reti al mercato degli appalti pubblici.

Cenni generali

Negli ultimi anni, il tema delle reti d’impresa ha registrato un’attenzione sempre maggiore nel dibattito economico sia a livello nazionale che locale, grazie al crescente coinvolgimento delle imprese italiane. Molti imprenditori ma anche enti pubblici e istituti bancari hanno dimostrato un interesse forte verso questa nuova forma di aggregazione e collaborazione aziendale.

A distanza di pochi anni dall’introduzione del contratto di rete nel panorama giuridico nazionale, si registrano 362 contratti di rete con 1878 imprese coinvolte su quasi tutto il territorio nazionale, precisamente su 93 province e 19 regioni (dati aggiornati al 2 giugno 2012).

L’iniziativa delle reti d’impresa è partita dal basso, organizzando incontri con gli imprenditori che operavano ed operano tuttora nei distretti industriali, analizzando gli ostacoli alla loro crescita e le opportunità di sviluppo soprattutto per le piccole e medie imprese (PMI). Da questi contatti è emersa la volontà di trovare soluzioni moderne per collaborare insieme, per condividere risorse, best practices e capacità innovative.

Le aggregazioni tra aziende sono un patrimonio proprio delle imprese italiane, che da tempo attuano diverse forme di collaborazione ed integrazione tra di loro; tuttavia, rispetto al passato, gli imprenditori oggi sottolineano la volontà e l’interesse a collaborare per la realizzazione di programmi specifici, condivisi e ben delineati, continuando a mantenere indipendenza ed autonomia nella gestione della propria impresa.

Si tratta di un salto culturale che vuole un’aggregazione non solo numerica e quantitativa, ma più cosciente e ragionata intorno ad un programma comune che fa crescere insieme le

aziende, allargando il loro raggio di azione per realizzare obiettivi individualmente molto impegnativi.

La rete, mettendo in comunicazione imprese provenienti da diversi ambienti, ma che possono trarre vantaggi nel reciproco scambio di saperi e conoscenze, risponde anche alla richiesta di superamento del localismo e si configura come la naturale evoluzione del modello di collaborazione del sistema produttivo moderno. Mentre il distretto si riferisce per definizione ad un fenomeno prevalentemente locale e dunque circoscritto, in cui le imprese sono specializzate in un determinato settore o filiera, il concetto di rete invece abbraccia un ideale di collaborazione tra imprese più ampio, basato non solo sulla vicinanza geografica, ma sulla reale ed effettiva possibilità di accrescere la competitività, anche tra imprese geograficamente distanti, attraverso lo scambio di tecnologie, informazioni e conoscenze.

Le reti d’impresa hanno una filosofia che abbraccia una visione più ampia delle relazioni economiche: stare insieme conviene per accelerare i processi di innovazione sia organizzativa che produttiva e puntare sull’internazionalizzazione, che rappresenta per le PMI italiane una necessità imprescindibile per migliorare le proprie performance economiche.

A titolo esemplificativo, un programma di rete avendo finalità di innovazione tecnologica potrebbe avere quale oggetto del programma comune lo svolgimento di attività di ricerca e sviluppo; lo studio, sviluppo, implementazione e sperimentazione di soluzioni tecnologiche, legate alla produzione di prodotti; l’esecuzione di studi e progetti pilota per la produzione e commercializzazione dei prodotti e la definizione delle regole di commercializzazione supportate da linee comuni di marketing; la creazione di sistemi per gestire gli ordini e le richieste dei clienti; la creazione di campagne pubblicitarie, la partecipazione a fiere, mostre, manifestazioni; ed ancora, la realizzazione di programmi formativi per i lavoratori in termini di formazione e aggiornamento; l’organizzazione e la partecipazione a tavoli tecnici per la standardizzazione dei processi aziendali e per la condivisione di procedure sulla qualità dei processi, nonché la condivisione di procedure volte a garantire il rispetto di normative in materia ambientale.

Il contratto di rete: un’evoluzione del contratto plurilaterale con comunione di scopo

Le nuove forme di assetti negoziali che il contratto di rete consente di realizzare sono in realtà il frutto di un mix, che il Legislatore ha effettuato con riferimento alle forme contrattuali preesistenti all’introduzione della disciplina del contratto di rete.

In particolare, tramite l’introduzione di tale disciplina si è cercato di conciliare le caratteristiche di stabilità, tipiche delle forme societarie e consortili, con le caratteristiche di flessibilità e snellezza proprie dei contratti riconducibili alla figura della joint venture (raggruppamenti temporanei, associazioni temporanee, ecc.).

Stabilità e flessibilità sono quindi le caratteristiche che il Legislatore ha voluto affermare nel creare un nuovo modello contrattuale di aggregazione. Tale mix di caratteristiche può considerarsi tipico solo del contratto di rete di imprese.

Tale strumento contrattuale si aggiunge quindi a quelli preesistenti, differenziandosi da essi sotto molteplici aspetti.

Rispetto alle joint ventures (nelle quali vanno ricomprese le ATI e i RTI), le reti rappresentano un contratto tipico di collaborazione, ossia disciplinato dalla legge, che si differenzia per le garanzie di stabilità del rapporto tra le imprese contraenti, che le RTI, ad esempio, non consentono spesso di realizzare.

Con il contratto di rete, a differenza delle citate tipologie negoziali, le imprese assumono diritti e obblighi funzionali alla realizzazione di obiettivi strategici condivisi, che devono essere esplicitati nel contratto. Sotto il profilo causale, le reti di imprese prevedono quindi la realizzazione di attività che non si esauriscono in uno o più affari – come avviene tipicamente con le joint ventures – ma in tutte quelle iniziative, che possono estrinsecarsi in atti giuridici o in comportamenti materiali, idonee a consentire il raggiungimento dello scopo prefissato. Da ciò ne deriva la maggiore stabilità dell’operazione economica sottesa al contratto di rete, che si estrinseca anche in una maggiore stabilità della durata del rapporto di aggregazione.

Ulteriori elementi in grado di conferire stabilità al contratto di rete, che mancano invece nelle joint ventures, sono dovuti alla tipizzazione contrattuale. Infatti, la disciplina del contratto di rete contiene una serie di norme imperative e dispositive che, contrariamente a quanto avviene nei contratti atipici, forniscono la cornice giuridica di riferimento

all’interno della quale può muoversi liberamente l’autonomia privata e che però, allo stesso tempo consente di colmare eventuali lacune lasciate dalle parti nella definizione dell’assetto contrattuale. Nei contratti atipici, invece, tali lacune devono essere colmate dal giudice in sede di contenzioso, per cui oltre ai costi e ai tempi che devono essere sopportati per affrontare un giudizio, le parti scontano le incertezze dovute alla lentezza e alla mutevolezza dei principi giurisprudenziali.

Le caratteristiche di stabilità del contratto di rete non riguardano solo gli aspetti interni ai rapporti tra le imprese contraenti, ma anche i rapporti con i terzi. La previsione di un regime pubblicitario imposto per tale forma contrattuale (iscrizione nel registro delle imprese) garantisce infatti trasparenza nei rapporti coi terzi. Poiché il contratto di rete è, come ogni contratto, un veicolo di informazioni per il mercato, ciò è in grado di accrescere la fiducia degli operatori, sia privati che pubblici, verso tale forma di aggregazione.

Rispetto ai consorzi e alle società, le reti rappresentano uno strumento notevolmente più snello. La principale differenza con tali forme contrattuali è data dal fatto che con il contratto di rete le imprese collaborano e si aggregano per esercitare attività o realizzare progetti funzionali ad accrescere la capacità innovativa e competitiva delle stesse, mentre con il contratto di società o di consorzio le imprese possono collaborare per dare vita ad una nuova attività imprenditoriale, diversa da quella che le imprese esercitano individualmente.

Entrambe le tipologie di contratti in questione consentono alle imprese di aggregarsi per crescere, ma con modalità e intensità differenti.

In particolare, con il contratto di rete la singola impresa punta a rimanere in prima linea sul mercato, senza però rinunciare ai positivi effetti di una aggregazione con altre imprese, mentre con il contratto di società o di consorzio l’impresa punta a creare con altre imprese un nuovo operatore economico in grado di avvantaggiarle, rinunciando però a una parte del proprio mercato.

Il contratto di rete di imprese rappresenta non solo un nuovo strumento negoziale, ma anche un importante veicolo di politica industriale. Infatti, le reti sono aggregazioni funzionalizzate all’accrescimento della capacità innovativa e della competitività delle imprese contraenti, per cui rappresentano un idoneo strumento per tutti quegli interventi che le amministrazioni adottano sotto forma di incentivi, contributi, sovvenzioni, per stimolare lo sviluppo imprenditoriale.

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Nello specifico, con riferimento ai profili di criticità individuati nel documento di base si evidenzia quanto di seguito esposto.

Inquadramento normativo

Xxx le disposizioni contenute nella Legge 180/2011 (“Norme per la tutela della libertà d’impresa. Statuto delle imprese”, che prevede che “la pubblica amministrazione e le autorità competenti provvedano a: …. B) semplificare l’accesso agli appalti delle aggregazioni fra micro, piccole e medie imprese privilegiando associazioni temporanee di imprese, forme consortili e reti di impresa”), sia la normativa specifica sul contratto di rete (art. 42, DL. 78/2010, convertito L. 122/2010), che definisce elementi ed obiettivi principali del contratto di rete, pur auspicando l’introduzione di una disciplina di favore per l’accesso delle reti d’impresa alle procedure di gara, non chiariscono le modalità attraverso le quali possa concretamente realizzarsi tale partecipazione, in considerazione delle regole dettate dal Dlgs. 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei Contratti pubblici-CCP).

Si ritiene quindi quanto mai opportuno individuare il percorso più idoneo per consentire alle imprese aderenti ai contratti di rete di partecipare alle gare d’appalto.

I soggetti partecipanti

Con specifico riferimento al paragrafo 1.1 “I soggetti partecipanti” si sottolinea che il DL 78/2010, convertito nella L. 122/2010, stabilisce che “con il contratto di rete più imprenditori perseguono lo scopo di accrescere, …” e con riferimento alle forme pubblicitarie dispone che “Il contratto di rete è soggetto ad iscrizione nella sezione del registro delle imprese presso cui è iscritto ciascun partecipante”.

Pertanto, a nostro avviso, due sono i requisiti che debbono sussistere affinché un soggetto possa essere parte di un contratto di rete:

- il soggetto deve essere un imprenditore (ex art. 2082 cc., secondo il quale è imprenditore colui che esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione e dello scambio di beni e servizi);

- la qualità di imprenditore deve risultare dall’iscrizione presso il Registro delle imprese, come si desume dal comma 4-quater del Dl. 78/2010, che prevede l’iscrizione del contratto di rete “nella sezione del registro delle imprese presso cui è iscritto ciascun partecipante”, facendo decorrere “l’efficacia del contratto da quando è stata eseguita l’ultima delle iscrizioni prescritte a carico di tutti coloro che ne sono stati sottoscrittori originari”.

Per l’assenza dei suesposti requisiti, si esclude invece la qualità di imprenditore per i soggetti che svolgono attività libero professionali e per le pubbliche amministrazioni nelle attività svolte nelle loro funzioni. Qualora invece si tratti di attività imprenditoriali gestite da enti pubblici lo stesso ente pubblico è considerato imprenditore, ed in quanto tale deve essere iscritto nel registro delle imprese.

Problematiche relative alla partecipazione alle procedure di gara

I molteplici profili, sopra evidenziati, che differenziano i contratti di rete dalle altre forme di contratti plurilaterali con comunione di scopo convincono della necessità di una modifica legislativa del Codice dei Contratti Pubblici, che regolamenti espressamente il meccanismo di partecipazione alle procedure di gara da parte delle imprese aderenti ai contratti di rete.

In primo luogo sarà necessario integrare l’art. 34 del CCP inserendo “le aggregazioni tra gli aderenti ai contratti di rete” tra i soggetti che sono ammessi a partecipare alle procedure di affidamento dei contratti pubblici.

Oltre alla formale implementazione di tale disposizione, ulteriori modifiche al CCP dovranno tenere ben presenti le caratteristiche di snellezza e flessibilità, che sul piano civilistico il Legislatore ha attribuito al contratto di rete.

Come correttamente evidenziato nel documento di base, nel trovare un percorso idoneo per la partecipazione delle reti alle gare pubbliche non si può assolutamente prescindere dalla caratteristica primaria del contratto di rete, che non è finalizzato alla creazione di un soggetto giuridico distinto dai sottoscrittori, ma alla collaborazione organizzata di diversi imprenditori. La rete è un contratto aperto e da ciò consegue che nel corso del suo sviluppo possano verificarsi mutamenti soggettivi ed oggettivi rimessi all’autonomia negoziale delle parti.

Non necessariamente tutti gli aderenti al contratto di rete avranno interesse a partecipare ad una determinata gara e quindi occorre individuare una soluzione che consenta anche solo ad alcuni di essi di partecipare. Un impegno generico da parte delle imprese che costituiscono la rete ad obbligarsi a partecipare congiuntamente alle singole gare, incidendo in maniera rilevante sull’autonomia dei singoli aderenti, farebbe venire meno, infatti, le caratteristiche di snellezza e flessibilità del contratto stesso.

Una soluzione potrebbe essere quella di conferire un mandato ad hoc per ciascuna gara, statuendo per legge che alle imprese aderenti alla rete, interessate alla gara d’appalto, sia concessa la facoltà di costituire un’aggregazione, mediante la predisposizione di una scrittura privata nella quale le parti dovranno conferire mandato collettivo speciale con rappresentanza ad una delle imprese aderenti, detta “mandataria”.

Quanto alla forma del mandato un’ipotesi da valutare potrebbe essere quella di lasciare alla valutazione delle imprese se conferire mandato all’impresa mandataria mediante scrittura privata autenticata oppure digitalmente firmata dagli imprenditori aderenti alla rete o dai loro legali rappresentanti. La scrittura privata digitalmente firmata dovrà essere consegnata per posta elettronica certificata (PEC) alla stazione appaltante, unitamente alla copia autentica del contratto di rete.

La forma semplificata con cui verrebbe conferito il mandato trova conforto nel fatto che l’aggregazione tra le imprese aderenti al contratto di rete che intendono partecipare alla gara si inserisce a valle del contratto di rete ed è composta da soggetti la cui identità è stata accertata in occasione dell’adesione al contratto di rete stesso, che ha forma pubblica.

Il regime di pubblicità legale previsto dalla legge per il contratto di rete sembra pertanto poter fornire sufficienti garanzie per l’amministrazione circa l’identità dei soggetti che andranno a far parte dell’aggregazione tra gli aderenti al contratto di rete che intendono partecipare alla gara.

La modalità “semplificata” di conferimento del mandato renderebbe la rete già “pronta” per accedere alle gare, senza dover adempiere ad ulteriori formalità, richieste necessariamente se partecipasse costituendo un RTI (mandato con scrittura

privata autenticata). Ciò nell’ottica di continuare a disporre di uno strumento agevole e snello, secondo la filosofia che ne ha regolato la sua disciplina sin dall’inizio.

A nostro avviso, invece, l’ipotesi del conferimento di un mandato generale all’organo comune, riportata nel documento di base, porrebbe, tra l’altro, non pochi problemi sotto il profilo della qualificazione alla gara. L’organo comune infatti, se considerato impresa mandataria, deve possedere determinati requisiti di qualificazione, che variano a seconda che si tratti di un RTI verticale o orizzontale, e non sempre avrebbe pertanto i requisiti previsti per la partecipazione alle diverse gare cui le imprese aderenti alla rete saranno interessate a partecipare.

Quanto all’aspetto relativo alla qualificazione, esso costituisce un problema rilevante, costituendo la qualificazione una fase propedeutica essenziale di valutazione dell’idoneità delle imprese a partecipare alla gara. Essendo l’aggregazione tra gli aderenti al contratto di rete “strutturalmente” assimilabile al raggruppamento temporaneo di imprese (RTI), operando i necessari adattamenti, si potrebbero mutuare le condizioni previste per la qualificazione del RTI (art. 37 CCP e artt. 92 e 275 DPR 207/2010), in funzione della gara di appalto cui le imprese aderenti alla rete intendono partecipare (lavori, servizi o forniture).

Come correttamente evidenziato nel documento di base, dovrebbero essere, in ogni caso, predeterminate le prestazioni attribuibili a ciascun partecipante, in relazione alle quali valutare il possesso dei relativi requisiti, in caso di raggruppamento di tipo “verticale” o “orizzontale”, nonché assicurata l’esecuzione delle prestazioni nella percentuale corrispondente alle quote di partecipazione.

Problematiche relative all’esecuzione del contratto

Con riferimento alle problematiche che potrebbero presentarsi in fase di esecuzione del contratto d’appalto, obiettivo principale è quello di garantire la Pubblica Amministrazione circa l’esecuzione del contratto nei tempi e costi prefissati, tenuto conto della possibilità di recesso volontario dal contratto di rete previsto dalla L. 122/2010.

A tal fine, si potrebbe prevedere che permanga in capo all’impresa l’obbligo di portare a termine l’esecuzione delle prestazioni poste a suo carico dal contratto d’appalto, “sterilizzando” di fatto il diritto di recesso volontario dei soggetti aderenti alla rete durante il periodo di esecuzione dell’appalto.

Per quanto riguarda l’ipotesi di recesso obbligato, tenuto conto che l’esistenza dell’aggregazione tra le imprese aderenti al contratto di rete che intendono partecipare alla gara è basata sull’esistenza del contratto di rete a monte, l’uscita di un’impresa dalla rete dovrebbe comportare anche l’uscita dall’aggregazione, il legislatore dovrebbe pertanto disciplinare tale fattispecie in modo tale che l’uscita dall’aggregazione dell’impresa “retista” non comprometta l’esecuzione dell’appalto.

A tale problema si potrebbe ovviare prevedendo la possibilità, in corso di esecuzione, di modificare la ripartizione delle quote all’interno dell’aggregazione, nell’ipotesi di impossibilità sopravvenuta di una delle mandanti o della mandataria, quando le altre siano in condizione (possedendo i requisiti adeguati) di accollarsi la parte ad essa originariamente spettante, ferma restando la preventiva autorizzazione del committente

Altra soluzione potrebbe essere quella di consentire il subentro nell’aggregazione di un’altra impresa “retista”, avente idonea qualificazione, oppure la sostituzione con un altro soggetto (con idonea qualificazione e a seguito della sottoscrizione del contratto di rete), in analogia a quanto previsto per i RTI dall’art. 37, commi 18 e 19, del CCP in caso di fallimento della mandataria o di una delle mandanti, ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento, ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia.