Arbitrato e mediazione

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Arbitrato internazionale

Il “Third Party Funding” nell’arbitrato internazionale

di Xxxx Xxxxx (*)

Attualmente il Third Party Funding è uno degli argomenti più dibattuti tra gli esperti di arbitrato internaziona- le. Con questo breve approfondimento, si intende offrire una sintetica panoramica del fenomeno, a partire dalla definizione di TPF fino ad arrivare al tema della dichiarazione di esistenza del finanziamento.

Premessa

Diffuso nei paesi di common law come forma di fi- nanziamento delle parti coinvolte nei procedimenti ordinari, negli ultimi anni il “Third Party Funding” (TPF) si è affacciato al mondo dell’arbitrato inter- nazionale, sia commerciale sia in materia di investi- menti. Per ora non esiste una specifica regolamenta- zione a riguardo e il fenomeno si sta espandendo ra- pidamente. Si osserva che il TFP favorisce l’accesso alla giustizia ma d’altro canto impone scrupolose ri- flessioni riguardo a tematiche delicate come la tra- sparenza, l’imparzialità e l’indipendenza degli arbi- tri, nonché sul possibile controllo del caso da parte di un soggetto estraneo al procedimento. Per questi ed altri motivi, tra gli esperti di diritto internaziona- le il TPF è uno dei principali temi di analisi critica e di dibattito.

Il presente articolo ha lo scopo di illustrare le prin- cipali caratteristiche del TPF con riguardo all’arbi- trato commerciale internazionale.

Che cos’è il “Third Party Funding”?

Non esiste una definizione condivisa di TPF (1). In generale, si può affermare che si tratta di un contrat- to in forza del quale un soggetto terzo (detto funder o società di finanziamento) si obbliga a provvedere al pagamento di onorari e spese connessi ad un pro- cedimento arbitrale al posto di una Parte (Parte che riceve il finanziamento). Se le domande proposte dalla Parte risultano fondate, il soggetto che ha so- stenuto i costi del procedimento otterrà una percen- tuale del credito accertato ovvero una somma stabi- lita, nella misura e secondo le modalità preventiva- mente concordate tra le parti. Viceversa, nel caso in

cui le domande siano rigettate, il funder perderà il proprio denaro e, nella peggiore delle ipotesi, potrà essere chiamato a sostenere anche i costi della Parte avversa.

Le Parti che ricevono il finanziamento

Prima dell’avvio dell’arbitrato o nel xxxxx xxx xxxx- xxxx, xx Parti che vogliono ottenere il finanziamen- to dei costi connessi al procedimento selezionano un funder al quale sottoporre il proprio caso. È op- portuno che le Parti e i propri consulenti prestino molta cura nella selezione della società di finanzia- mento (2).

Note:

(*) Funzionario della Camera Arbitrale di Milano - Servizio Arbi- trato.

(1) «Third-party funding has become one of the “hot topics” in international arbitration. More and more parties, whether or not in financial distress, explore the possibility of using funders to provide the necessary capital to pay for their lawsuit. […]The ex- act definition of third-party funding, however, remains elusive and its legal and ethical implications in international arbitration are uncertain». in X. Xxxxxxx, Out in the open? Third-party fund- ing in arbitration, in Commercial Dispute Resolution, maggio 2012, 55 e in xxx.xxx-xxxx.xxx. X. Xxxxxxxxx-X. Xxxxxxxxxx, Third Party Funding in International Arbitration: Everything You Ever Wanted to Know (But Were Afraid To Ask), in International Business Law Journal, 2012, 1, 55. Gli autori distinguono tra “standard form of TPF” (in cui l’attore chiede il finanziamento al fine di promuovere l’azione) e “non-standard form of TPF” (tale categoria comprende, tra l’altro, il caso in cui il finanziamento sia effettuato a favore del convenuto che non abbia proposto do- mande in via riconvenzionale).

(2) Al riguardo, «It is advisable that also the litigant and its legal team make a due diligence on the funder, taking into consideration its financial solidity and liquidity, its reputation, its management and its experience in international commercial arbitration matters». in X. Xxxxx, Third Party Funding in International Commercial Arbi- tration - An Overview, in C. Xxxxxxxxxx [et al.] Austrian Yearbook on International Arbitration 2012, Xxxxxx, 0000, 98-99.

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Si rileva che, anche se tradizionalmente il TPF è uti- lizzato come forma di finanziamento dei costi della parte attrice, è sempre meno raro che le parti conve- nute, anche quando non propongano domande in xxx xxxxxxxxxxxxxxx, xxxxxxx xxxxxxx xxxx strumen- to. In ogni caso, la Parte che vuole ottenere il finan- ziamento dovrà fornire al potenziale finanziatore numerose informazioni, comprese quelle di natura riservata. All’esito di approfondite verifiche, se il funder deciderà di concedere il finanziamento, ini- zierà la fase di negoziazione del contratto.

Le società di finanziamento

A livello mondiale esistono numerose società di fi- nanziamento (3). I potenziali funders, interessati a

Il momento in cui occorre decidere se proseguire con l’arbitrato o transigere la lite è particolarmente delicato, tanto che non è raro che in questa fase sor- gano dei contrasti tra la Parte che riceve il finanzia- mento e il funder. Infatti, gli interessi della Parte e quelli del funder possono essere in conflitto: può per esempio accadere che per la Parte sia più vantaggio- so definire la controversia in via transattiva mentre per la società di finanziamento sia preferibile giun- xxxx sino al lodo. È pertanto opportuno che i con- tratti di TPF contengano specifiche previsioni ri- guardo alla risoluzione di eventuali controversie in- sorte tra le parti (8).

trarre il massimo profitto dal proprio investimento,

svolgono dettagliate due diligence e analisi dei rischi per decidere se concedere o meno il finanziamento e a quali condizioni. Alcune società descrivono sul proprio sito web come si articola il processo di sele- zione dei casi: generalmente viene svolto un control- lo iniziale su tutti gli elementi che caratterizzano il caso (come il valore della controversia, la sede del- l’arbitrato, la composizione e le modalità di nomina del Tribunale Arbitrale, ecc.), eventualmente segui- to da indagini via via più approfondite (4). Nei casi più complessi, la fase della due diligence può durare anche diversi mesi ed essere molto costosa. Alla luce dell’esperienza maturata in tema di TPF, i funders ri- feriscono di accogliere solo una piccola percentuale delle richieste di finanziamento ricevute (5).

Un elemento determinante nelle valutazioni prelimi- nari svolte dalle società è quello della scelta degli av- vocati difensori della Parte: in alcuni casi i funders condizionano la propria accettazione alla nomina di un nuovo team difensivo o all’inserimento, nel team già nominato, di altri professionisti di loro fiducia. In questo modo i finanziatori si assicurano un controllo sul caso e sulle strategie difensive adottate dalla Parte. Il grado di influenza e di controllo esercitato dai fun- ders sulle Parti che ricevono il finanziamento dipen- de dal contesto normativo di riferimento e dalle condizioni stabilite nel contratto di TPF. Sul tema, il «Code of Conduct for Litigation Funders» (6), primo tentativo di regolamentazione del fenomeno del TPF, adottato dalla «Association of Litigation Funders of England and Wales» (ALF) (7), all’art. 7, lett. b e c prevede espressamente che: «A Funder will: (…) b) not take any steps that cause or are likely to cause the Litigant’s solicitor or barrister to act in breach of their professional duties; c) not seek to influence the Litigant’s solicitor or barrister to cede control or conduct of the dis- pute to the Funder; (…)»

Note:

(3) V. per esempio, negli Stati Uniti: “Juridica Capital Manage- ment Ltd” (xxx.xxxxxxxxxxxxxxx.xxx), “Law Finance Group” (xxx.xxxxxxxxxx.xxx) e “Xxxxxxx Capital Limited” (xxx.xxxxxxxxxxxxxx.xxx); in Australia: “IMF (Australia) Ltd.” (xxx.xxx.xxx.xx) e “Hillcrest Litigation Services Limited” (www.hillcrestlitigation. com.au); nel Regno Unito “Harbour Liti- gation Funding Ltd.” (xxx.xxxxxxxxx.xxx), “Woodsford Litiga- tion Funding Ltd” (xxx.xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xxx), “Therium Capital Management Limited” (xxx.xxxxxxx.xxx), “Calunius Capital LLP” (xxx.xxxxxxxx.xxx); “Fulbrook Man- agement” (xxx.xxxxxxxxxxxxxxxxxx.xxx); in Germania: “Foris AG” (xxx.xxxxx.xx), “Roland Prozessfinanz AG” (xxx.xxxxxx-xxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xxx), “ExActor AG” (xxx.xxxxxxx.xx), “Lexdroit International Litigation Funding GmbH” (xxx.xxxxxxxx.xxx). Nel resto dell’Europa al momento vi è un numero molto limitato di società di finanziamento. In Francia è presente “La Française AM International Claims Col- lection” (xxx.xxxxxxxxxxx-xx.xxx). In Austria è presente “Ad- voFin Prozessfinanzierung AG” (www.advofin. at). In Irlanda op- erano “Claims Funding International Plc” (xxx.xxxxxx xxxxxxx.xx) e “Astrea Capital Plc” (xxx.xxxxxxxxxxxxx.xxx).

(4) «The funder will analyze the strengths and weaknesses of the claim or defense, the likelihood of success on the merits, and the ability to recover from the assets of the losing party» in

X. Xxxxx Xxxxxxxxx-X. Xxxxxxx, Third-Party Funding in Interna- tional Arbitration, Alphen aan den Rijn, 2012, 4.

(5) X. Xxxxxxxxx-X. Xxxxxxxxxx, op. cit., 56.

(6) Il “Code of Conduct for Litigation Funders”, emanato dal “Ci- vil Justice Council” (organo consultivo del Ministero della Giusti- zia del Regno Unito, costituito nel 1998) e presentato alla “Royal Courts of Justice” il 23 novembre 2011, è pubblicato in xxx.xxxxxxxxx.xxx.xx, oltre che sul sito della “Association of Li- tigation Funders of England and Wales” all’indirizzo xxxx://xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xxx.

(7) La “Association of Litigation Funders of England and Wales” è stata istituita nel novembre 2011.

(8) «The funding agreement should specify a means to resolve any conflict over whether or not to settle the claim. It may pro- vide that any irreconcilable difference over settlement must be referred to nominated counsel for a binding expert opinion on whether the settlement is a reasonable one, or the agreement may include some other form of dispute resolution clause to ad- dress this situation. A properly drafted funding agreement should recognize and clearly address these issues (…)», in X. Xxxxxx-X. Xxxxxxx, Third Party Funding in international arbitra- tion - Balancing benefits and risks, in PLC Magazine, luglio 2012, 6, in xxx.xxx.xxx.xx.

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Al riguardo, il «Code of Conduct for Litigation Fun- ders», all’art. 11 lett. b, prevede che: «If the LFA [N.d.R. Litigation Funding Agreement] does give the Funder any of the rights described in clause 9 the LFA shall provide that: (…) b) if there is a dispute between the Funder and the Litigant about settlement or about termination of the LFA, a binding opinion shall be ob- tained from a Queen’s Counsel who shall be instructed jointly or nominated by the Chairman of the Bar Coun- cil» (9).

Il contratto di TPF

Il contratto di TPF è strutturato sulla base delle spe- cifiche esigenze delle parti, tenuto conto delle nor- me dell’ordinamento di riferimento, delle caratteri- stiche della controversia nonché delle norme che regolano il procedimento arbitrale e il merito della controversia.

All’interno dei contratti di TPF, le parti, tra le altre pattuizioni, in genere hanno cura di: stabilire qual è il compenso spettante al funder in caso di vittoria e qual è il meccanismo di calcolo di tale compenso; determinare quali costi la società di finanziamento è disposta a sopportare (es. compenso dei difensori, onorari degli arbitri, costi dell’istituzione arbitrale, ecc.); definire se e in che misura il funder possa eser- citare un controllo sulla Parte e sulle scelte di con- duzione del procedimento adottate dalla stessa, in- clusa l’ipotesi della transazione della vertenza; deci- dere chi deve sostenere i costi dell’eventuale esecu- zione del lodo; definire se, come e quando possano essere variate le condizioni stabilite nel contratto; prevedere le modalità di risoluzione di eventuali controversie insorte tra la Parte e il funder; stabilire se, in caso di insuccesso, la società di finanziamento si farà carico dei costi della parte avversa.

Inoltre, è di fondamentale importanza inserire una clausola di riservatezza, a tutela delle informazioni di cui il funder è venuto - e verrà - a conoscenza.

Il compenso delle società di finanziamento

Generalmente, le società di finanziamento preten- dono una percentuale compresa tra il 15% e il 50% di quanto ricavato dalla Parte nell’arbitrato, a se- conda dell’entità dei costi e dei rischi connessi al singolo caso (10). In alternativa, i funders e le parti che ricevono il finanziamento possono stabilire che, in caso di successo, le società percepiscano un im- porto calcolato applicando un moltiplicatore alla somma investita. Infine, si riscontrano casi in cui il compenso dei funders viene calcolato combinando i due metodi di cui sopra.

Quanto precedentemente descritto vale nel caso in

cui la Parte risulti vittoriosa o concluda una transa- zione. In caso di rigetto delle domande proposte dal- la Parte che riceve il finanziamento, il funder non ha diritto ad alcun compenso né alla restituzione di quanto pagato nel corso del procedimento; inoltre, nel caso in cui la Parte sia condannata a pagare le spese della controparte, il funder, se così previsto nell’accordo di TPF, sarà tenuto a farsi carico anche di tali spese.

La dichiarazione dell’esistenza del TPF

Esiste un obbligo di dichiarare l’esistenza di un fi- nanziamento? È compito degli arbitri richiedere eventuali dichiarazioni alle Parti? Quale potrebbe essere il ruolo delle istituzioni arbitrali in presenza di TPF? Le questioni che alimentano il dibattito all’in- terno della comunità arbitrale internazionale sono numerose e complesse.

Anche se attualmente non esistono norme che lo impongono, dichiarare l’esistenza di un finanzia- mento - e il nome della società di finanziamento - è fondamentale per far emergere eventuali conflitti di interesse, in particolare quelli che possono sussistere tra la società di finanziamento e gli arbitri che com- pongono il Tribunale Arbitrale (si pensi, per esem- pio, al caso in cui un avvocato è difensore di una parte che riceve un finanziamento dal funder Alfa e, nello stesso periodo, è arbitro in un altro caso in cui una delle parti ha ottenuto un finanziamento dal medesimo funder Alfa).

Questa esigenza è naturalmente connessa al tema dell’indipendenza e dell’imparzialità degli arbitri. In dottrina, vi è chi ritiene che gli arbitri dovrebbero richiedere alle parti, in maniera sistematica, di di- chiarare l’eventuale presenza di società di finanzia- mento. Alcuni ritengono che, nei casi di arbitrato amministrato, debba essere l’istituzione a svolgere

Note:

(9) L’art. 9 del “Code of Conduct for Litigation Funders” prevede che: “The LFA shall state whether (and if so how) the Funder may: a) provide input to the Litigant’s decisions in relation to set- tlements; b) terminate the LFA in the event that the Funder: - i) reasonably ceases to be satisfied about the merits of the dis- pute; - ii) reasonably believes that the dispute is no longer com- mercially viable; or - iii) reasonably believes that there has been a material breach of the LFA by the Litigant».

(10) «Typically, third party funders seek a share of the recovery in the range of 15% to 50% (the median figure is around a third), depending on the costs and risks involved in funding the dis- pute. The funder’s fee may also increase over time to reflect ad- ditional costs and being incurred. In addition, the funder may agree to bear any adverse costs liability and provide security for the defendant’s or respondent’s costs, or agree that adverse costs risks will be covered by insurance or will remain the re- sponsibility of the claimant», in X. Xxxxxx-X. Xxxxxxx, op. cit, 2, in xxx.xxx.xxx.xx.

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detta attività. Di fatto, allo stato si tratta ancora di “questioni aperte”, vista la novità dell’istituto.

Conclusioni

Nonostante il ricorso al TPF faccia sorgere questio- ni molto delicate sotto il profilo giuridico ed etico, è uno strumento che risponde alle esigenze delle Parti

- che necessitano di fondi - e delle società di finan- ziamento - che sono alla ricerca di nuove opportuni- tà di investimento.

Al momento è difficile immaginare come e da parte di chi sarà regolato il fenomeno, ma si auspica che

siano rapidamente adottate misure atte a limitare il potere di controllo esercitato dai funders sulle Parti e a garantire la massima trasparenza del processo arbi- trale.

Proprio sul tema della trasparenza, le istituzioni arbi- trali rivestiranno un ruolo importante: analogamen- te a quanto avviene per il controllo di imparzialità e indipendenza degli arbitri, non ci sono ragioni per escludere che le istituzioni inseriscano nei propri re- golamenti specifici obblighi di dichiarazione di esi- stenza di finanziamenti e di tutte le informazioni ri- levanti sul piano della trasparenza.