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Dicembre 2023

EDITORIALI

Note a margine di Causa contractus. Alla ricerca delle condizioni di efficacia della volontà

contrattuale.

Xxxxxxx Xxxxxxx

Professore Ordinario di Diritto dell’economia

Università degli Studi di Trento

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In un articolo pubblicato sulla Rivista di diritto commerciale nel 1908, Xxxxxx Xxxxxxxx, affermava che la causa del contratto “costituisce il problema più discusso e più indecifrabile della dottrina moderna del diritto”, evocando l’immagine di un quarto lato del triangolo01.

A distanza di più di un secolo la causa non ha cessato di essere al centro dell’attenzione della giurispru- denza pratica e teorica. L’ampiezza delle questioni che ruotano attorno alla causa e la vastità del suo orizzonte02 ha indotto la letteratura a mettere in luce il rischio che tale nozione ne esca sovraccaricata e, perciò stesso, finisca per confondere e ottenebrare il discorso giuridico03.

Nelle tracce di questa impostazione si è progressivamente avvalorata l’idea che le ricerche condotte in argomento inevitabilmente conducano a un difficile “intrico”04 o, addirittura, a insondabili “misteri”05, in realtà privi di reale spessore. Insomma, da quest’angolo visuale la causa non sarebbe altro che una “parola enigmatica”06, un concetto “vago e misterioso”07, la cui anfibologia è un dato costante fin dalle sue origini più remote08.

Alcuni studiosi hanno così espresso l’auspicio di un ridimensionamento delle dispute teoriche circa la

nozione di causa ed una maggiore tensione verso gli aspetti concreti09; altri hanno proposto l’oblitera-

01 X. Xxxxxxxx, Il contratto e la causa del contratto, in Riv. Dir. Comm., 6, 1908, I, p. 115.

02 A. di Majo, Causa del negozio giuridico, in Enciclopedia giuridica Treccani (Roma 1988), p. 2; X. Xxxxxxxxxxxx, Problemi della causa e del tipo, in Roppo, Trattato del contratto, vol. 2, Regolamento (Milano 2006), p. 88.; T. Xxxxx Xxxxxxx, Alle origini della causa del contratto. Elaborazione di un concetto nella giurisprudenza classica, in Pubblicazioni della Facoltà di giurisprudenza dell’Università di Padova, Padova. 2004, pp. 1-41.

03 A. M. Xxxxxxxx, F. P. Xxxxx, La causa tra fisiologia e patologia del contratto, in Causa Contractus, a cura di X. Xxxxxx, X. Xxxxx xxxxx e Xxxxxxxx Xxxxxxxx-Xxxxx, Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht, Beiträge zum ausländischen und internationalen Privatrecht, 137, Tübingen, 2022, p. 456.

04 Così X. X. Xxxxx, Ancora in tema di meritevolezza dell’interesse, in Riv. dir. comm., 77, 1979, I, p. 9, nota 21.

05 L’espressione “misteri della causa” è richiamata da P. G. Xxxxxxxx, L’accordo nudo, in Scintillae iuris. Studi in memoria di X. Xxxxx, III, Milano, 1994, p. 1976, nota 42 e ripresa da I. Xxxxxxxx, Causa e categoria generale del contratto. Un problema dogmatico nella cultura privatistica dell’età moderna, I, Il Cinquecento, Torino, 1997, p. 30.

06 Così è stata definita da X. Xxxxx, X. Xx Xxxx, Xx Xxxxxxxxx, 0 xx., Xxxxxx, 2016, p. 781.

07 In questi termini I. Xxxxxxxx, Causa e categoria generale del contratto. Un problema dogmatico nella cultura privatistica dell’età moderna, I, Il Cinquecento, Torino, 1997, p. 18, ha parlato di “un concetto vago e misterioso”.

08 T. Dalla Xxxxxxx, Alle origini della causa del contratto, cit., p. 378 osserva che dallo studio delle radici antiche della nozione di causa emerge con nitore l’ampia polisemia che da sempre ha connotato la nozione di “causa del contratto”, la quale non può essere imprigionata all’interno di “un’assoluta univocità semantica”.

09 X. Xxxxx, Causa concreta: una storia di successo? Dialogo (non reticente, nè compiacente) con la giurisprudenza di legittimità e di merito, in Riv. dir. civ., 2013, pp. 957 ss.

zione formale della causa dall’ordinamento positivo o financo la sua eliminazione dal discorso giuridi- co10.

Di tale orientamento “anticausalistico” si possono rintracciare numerose testimonianze concrete nel diritto privato europeo: nel 1992 i Paesi Bassi espunsero il concetto di causa dal loro nuovo Codice civile. Nel 1994 i Principi UNIDROIT proclamarono: “Un contratto è concluso, modificato o sciolto con il semplice accordo delle parti, senza bisogno di ulteriori requisiti”11. Conclusione confermata anche dai Principles of European Contract Law (PECL) del 198812 e dal Draft Common Frame of Reference (DCFR)13, come pure dal gruppo di lavoro guidato da Xxxxxxxx Xxxxxxxx, che nel 2001 pubblicò la prima parte del suo Avant-projet14 di un Codice Europeo dei contratti15. Da ultimo, in Francia, la riforma del diritto delle obbligazioni entrata in vigore il primo ottobre 2016 ha eliminato la causa dall’elenco dei requisiti essen- ziali del contratto di cui all’art. 1128 del Code Civil.

Tuttavia, il rifiuto del concetto di causa non è universale. Al contrario, tale nozione è ancora presente nel diritto positivo di molti sistemi giuridici. Gli ordinamenti che hanno recepito il codice napoleonico non sembrano inclini a seguire nuovamente l’esempio francese di abolizione formale della causa. Nel 2017, i Principi del diritto contrattuale dell’America Latina affermavano esplicitamente che il consen- so, l’oggetto, la causa e, in alcuni casi, le formalità, sono gli elementi necessari per la formazione di un contratto16. Peraltro, anche in quei sistemi ove la causa non rientra più espressamente tra gli elementi

10 X. Xxxxxxxx, Causa e contratto, in Xxxxxxx Xxxxx (A cura di), Causa e contratto nella prospettiva storico- comparatistica. Palermo-Trapani, 7-10 giugno 1995, p. 29 ss.; Xxxxxxx Xxxxxxxx, L’artificio della causa contractus, in I Quaderni della Rivista di Diritto Civile, Padova, 2012.

11 Art. 3.1.2 UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts (International Institute for the Unification

of Private Law, Roma, 1994).

12 Art. 2:101 (1): “A contract is concluded if: (a) the parties intend to be legally bound, and (b) they reach a sufficient

agreement without any further requirement”.

13 Art. II-4:101: “A contract is concluded, without any further requirement, if the parties: (a) intend to enter into a

binding legal relationship or bring about some other legal effect; and (b) reach a sufficient agreement”.

14 Art. 5.3: “Les éléments essentiels du contrat sont: a) l’accord des parties; b) le contenu”.

15 Al riguardo, come puntualmente rileva E. Bargelli, Causa contractus, cit., p. 738, il mancato riferimento della nozione di causa nei progetti europei di riforma del diritto contrattuale è indice rivelatore non già di un’impostazione anticausalistica, quanto piuttosto dell’esigenza di “evitare concetti controversi o divisivi nella cerchia dei sistemi giuridici europei, di attenuare il dogmatismo e di ridurre la complessità delle categorie tradizionali”.

16 Testualmente, l’articolo 9 recita: “Son elementos para la formación del contrato, xx xxxxxxxxxxxxxx, xx xxxxxx, xx xxxxx x xx xxxxxxx xxxxx, xx xxxxxxxxxx”.

essenziali del contratto, essa continua ad essere presente nella concretezza del terreno applicativo17.

In uno scenario così complesso, caratterizzato da un ampio ventaglio di tesi piuttosto articolate, si inserisce il volume Causa contractus, che mira a studiare il fenomeno della causa nel diritto privato europeo combinando l’approccio storico a quello comparatistico18.

La prospettiva storico-comparatistica si riflette nell’impostazione del volume che è strutturato in tre

parti.

La prima parte, intitolata “History of a Notion”, ripercorre lo sviluppo della nozione di causa all’interno della tradizione giuridica occidentale. In particolare, dopo la ricerca delle radici romanistiche del con- cetto di causa lucidamente condotta da Xxxxxx Xxxxxx ( “History of a Notion”) e Xxxxxxx Dalla Xxxxxxx (“Die causa des Vertrages im Denken des Aristo: zu den Ursprüngen einer Idee”), Xxxxxx Xxxxxxxxxx rico- struisce l’evoluzione della causa nel medioevo (“Die Rolle del causa bei del Überwindung des Typenzwan- gs durch die mittelalterlichen Juristen”), Xxxxx Xxxxxxxx nella prima età moderna (“Die causa des Vertra- ges im Naturrecht der frühen Neuzeit”), Xxxxxx Xxxxxx e Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx nell’età delle codificazioni (“Die causa vom Code civil zum BGB. Zuwendungen tragen statt Verpflichtungen Begründen”, nonché “Iti- nerari della causa dal Code civil del 1804 al Codice civile del 1942”) e Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx dall’emanazione del nostro codice sino ai tempi attuali (“La causa del contratto dal Codice civile del 1942 ai giorni nostri”).

17 Ad esempio, con riferimento al sistema francese attuale, la dottrina osserva che l’obliterazione formale della causa non comporta la negazione tout court della tutela causale. Sul punto, E. NaVarretta, La causa e la rèforme du code civil francese, in Persone e mercato, Vol. 1, p. 34 rileva che, “coerentemente con un’idea della causa che non è più un vestimentum imposto dall’ordinamento ma diviene uno strumento di tutela dei contraenti, grava sulle parti l’onere di provare la cause de l’engagement, sicché l’atto nudo deve reputarsi valido ed efficace sino a che una delle parti non riesca a dimostrare la rilevanza di una determinata cause de l’engagement invocando la relativa tutela. Se poi la parte non riesce a dimostrare la cause de l’engagement non le resterà che ricorrere all›ingiustificato arricchimento di cui all’art. 1303-1 c.c. Mentre, infatti, per avere la tutela causale in un sistema in cui la causa non è più obbligatoria la rilevanza della causa va provata, per converso proprio la mancata prova della causa dell’attribuzione rende l’arricchimento ingiustificato”. Non è un caso che nella relazione alla riforma francese la rinuncia alla causa è stata descritta nei termini di “un abbandono formale della nozione di causa”.

18 D’altronde, come xxxxxxxxx X. Xxxxx, Diritto comparato e diritto comune europeo, Milano, 1981, p. 42, “comparison involves history”. Nella visione dell’autore, “la comparazione, quale metodo, non è che storia del diritto” e, in quanto tale, deve essere finalizzata alla comprensione di come “il fenomeno giuridico si spieghi, si particolareggi in ciascun ordinamento, nel suo svolgimento storico e nei suoi rapporti con altri”(p. 44). Applicando tale approccio allo studio del contratto, X. Xxxxx, Il contratto, Milano, 1954, p. VI, rilevava che la metodologia storico-comparatistica “è un reattivo potente: essa suscita idee e accende luci improvvise. Ad esempio, certi punti scuri della nostra teoria del contratto si illuminano nella comparazione”.

La seconda parte, che si articola in due sezioni, misura somiglianze e differenze delle soluzioni adotta- te dai diversi sistemi giuridici secondo il factual approach. E ciò in virtù di un’analisi che procede oltre le declamazioni legislative, in una logica ricostruttiva del contenuto delle regole operazionali.

L’accento cade, nella prima sezione, sulle spinose questioni riguardanti la validità originaria del vinco- lo contrattuale. Da questo angolo visuale, Xxxxxxxx Xxxxxxxx-Xxxxx affronta il diverso atteggiarsi dei requisiti di validità di un contratto nell’ambito dei sistemi giuridici tedesco, italiano, francese e ingle- se (“Causa and the Requirements of Valid Contracts”); Xxxxxx Xxxxx-Xxxxxxx ripercorre le due principali funzioni della causa nel sistema d’oltralpe quale strumento di equilibrio contrattuale e di controllo della liceità del contratto, prima della riforma del 2016 (“Le rôle passé de la cause au stade de la formation du contrat”); Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx e Xxxxxxxxx Xxxxx Xxxxx, infine, conducono una puntuale ricognizione di tutte le aree di operatività della causa nel sistema italiano con particolare attenzione al formante giurisprudenziale alla luce della summa divisio tra “causa fisiologica” - propria di ogni contratto e rile- vante nell’ambito della qualificazione, dell’interpretazione e della ricostruzione dell’accordo - e “causa patologica” - quale strumento di controllo della validità negoziale (“La causa tra fisiologie a patologie del contratto”).

Nella seconda sezione, invece, si osserva compiutamente il fenomeno delle sopravvenienze contrat- tuali a partire dall’analisi delle tecniche di gestione del rapporto tra struttura programmatica della fattispecie e prospettiva dinamica degli effetti. La latitudine delle esperienze considerate è ampia e spazia dal sistema francese, tedesco e italiano a quello inglese. La teoria della causa si infrange con il rilievo che i significativi mutamenti delle circostanze di fatto e di diritto vengono ad assumere nell’arco temporale che intercorre tra la formazione e l’esecuzione del contratto, incidendo sulla stessa pro- grammazione dei paciscenti. Il bilanciamento di interessi dei contraenti - quello cioè di non essere più vincolato da un contratto disfunzionale, da una parte, e quello di conservare la volontà contrattuale originaria, dall’altra - trova proprio nella causa in concreto la chiave di lettura e soluzione del conflitto. Viene quindi evidenziato da Xxxxxxxxx Xxxxx Xxxxx come nei sistemi in cui il concetto di causa non ha trovato cittadinanza sul piano del diritto positivo vengono in rilievo concetti similari, come il fine (“purpose”) del contratto (“Causa and Unexpected Circumstances”). Xxxxxxxxx Xxxxxxxxxx indaga sulla gestione delle sopravvenienze contrattuali nel diritto inglese che non si fonda su puntuali direttive nor- mative, bensì sulla doctrine of frustation, che si è venuta a stratificare nel lento ma costante fluire della giurisprudenza delle Corti inglesi e che rivela sorprendenti linee di continuità con la nozione di causa in concreto (“Lo scopo contrattuale nella doctrine of frustration”). Puntuale e completa è poi l’analisi di

Xxxxxxxxx Xxxxx Xxxxx intorno al rilievo pratico che nel formante giurisprudenziale viene ad assumere la nozione di causa in concreto, così come il rapporto tra l’istituto della causa e quello dell’impossibilità sopravvenuta, dell’eccessiva onerosità sopravvenuta e della presupposizione ( “Sopravvenienze e causa concreta nel diritto italiano”).

L’ultima parte del volume rivolge lo sguardo al futuro della causa, esplorandone le possibili traiettorie evolutive nel diritto contrattuale europeo (Xxxxxx Xxxxxx, Xxxxxxxxx Xxxxx Xxxxx, Xxxxxxxx Xxx- xxxxx-Xxxxx, “The Future of Causa”), nel sistema giuridico francese (Xxxxxx Xxxxxxx, “L’avenir de la cause en droit français des contrats”), italiano (Xxxxx Xxxxxxxx, “Il futuro della causa nel diritto italiano”), e tedesco (Xxxxx Xxxxxx, “Zu den Arten der Rechtsgründe von Leistungen und Leistungsversprechen. Von der causa-Lehre zur Zwecklehre”), nonché nell’ordinamento inglese (Xxxxx Xxxxxxxxx, “Contractual Purpose in English Contract Law”). Da questo angolo visuale, gli autori dimostrano che, nonostante le numerose tesi “anticausalistiche”, l’istituto della causa nel diritto privato europeo, sia pur con gradazio- ni ed intensità diverse nei vari sistemi giuridici, gode ancora di una significativa vitalità, in ragione della sua riconosciuta dimensione concreta che ne garantisce l’insopprimibilità.

Nel contesto delineato, Xxxxx contractus ci ricorda come la dottrina sia chiamata a monitorare, com- prendere e riordinare gli sviluppi della causa nei diversi ordinamenti, tenendo a mente – secondo un saggio insegnamento - che questa nozione non si può perfezionare “in una definizione o in un elenco contenuto in un solo articolo. Bisogna cercarla. E, se non la troviamo, bisogna costruirla”19.

00 X. Xxxxx, X. Xx Xxxx, Xx Xxxxxxxxx, xxx., x. 000.