EL CONTRATO DE ARBITRAJE EN EL
EL CONTRATO DE ARBITRAJE EN EL
CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN
Centro Empresarial de Mediación y Arbitraje (CEMA)
Por Xxxx X. XXXXXXXX XX XXX (h)
I. INTRODUCCIÓN
En octubre de 2014, mediante la sanción de la Ley 26.994, el Congreso Nacional aprobó el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante, el “nuevo Código” o el “CCC”), que en virtud de lo dispuesto por la Ley 27.077, entrará en vigencia el 1 xx xxxxxx de 2015. El nuevo Código incorpora varias innovaciones en distintos campos del derecho, entre ellas, el contrato de arbitraje.
Si bien durante los últimos tiempos se venía esperando una actualización de la legislación argentina sobre arbitraje, no había unanimidad sobre cuál era la mejor manera de implementar dichos cambios. La primera cuestión debatida era si se trataba de una materia de competencia legislativa nacional o provincial, que debía estar regulada en los códigos de fondo o de procedimiento, como resultado de la naturaleza mixta que posee el arbitraje. Otra de las opciones planteadas era dictar una ley federal especial sobre el arbitraje, tal como han hecho muchos otros países,1 a la cual las provincias pudieran adherirse.
Finalmente, se optó por incorporar la figura del “Contrato de Arbitraje” en el Capítulo 29 del Título IV del Libro Tercero del nuevo Código. El tratamiento del arbitraje como una materia de competencia legislativa nacional, en lugar de haber dictado una ley federal de arbitraje, acarrea el riesgo de posibles cuestionamientos a la constitucionalidad de su regulación como ley de fondo en el nuevo Código, pues en aquellas situaciones que se presentan contradicciones entre las reglas del CCC y las normas sobre arbitraje contenidas en los ordenamientos procesales locales, podría eventualmente plantearse que el Congreso Nacional ha
Socio, Xxxxx Xxxxx, Xxxxxxxx, Xxxxxxx, Xxxxxxx y Xxxxxxxx xx Xxx (PAGBAM).
1 Por ejemplo, la Ley Inglesa de Arbitraje, Ley Federal de Arbitraje de Estados Unidos, Ley de Arbitraje de Brasil, Ley Peruana de Arbitraje, entre otras.
invadido la esfera de competencia de las provincias al dictar normas de carácter procesal.
En términos generales, el nuevo Código incorpora a la regulación del arbitraje varios aspectos que representan verdaderos avances en la materia. Por ejemplo, recepta ciertos principios internacionalmente reconocidos, como la autonomía del contrato de arbitraje (artículo 1653), y el principio de kompetenz- kompetenz, es decir la competencia del tribunal arbitral para decidir con prioridad temporal (aunque sujeto a la revisión xxx xxxxx arbitral final) sobre su propia competencia (artículo 1654). Por otro lado, el CCC expresamente establece que se excluye la competencia de los jueces, salvo casos excepcionales en que (i) los árbitros no se encuentren entendiendo en el caso y (ii) el contrato de arbitraje parezca ser manifiestamente nulo o inaplicable (artículo 1656, primer párrafo). Asimismo, incorpora una regla general de interpretación en favor de la mayor eficacia del contrato de arbitraje (artículo 1656, segundo párrafo) y autoriza expresamente el dictado de medidas cautelares por los árbitros (artículo 1655).
Sin perjuicio de los avances mencionados, existen algunos aspectos que trataremos seguidamente, que causan preocupación, pues plantean interrogantes sobre los objetivos finales del CCC respecto del alcance del arbitraje en la Argentina, y por ende merecen especial consideración. Nos referimos concretamente a las reglas atinentes a la posibilidad de revisar el laudo arbitral ante los tribunales estatales.
II. CAUSALES DE NULIDAD XXX XXXXX
Preliminarmente, cabe mencionar que al Anteproyecto le fueron agregadas algunas disposiciones relativas a la revisión xxx xxxxx arbitral, las cuales podrían considerarse de naturaleza procesal y que, de revertir ese carácter, podrían exceder la competencia legislativa del Congreso Nacional. En ese caso, es posible que eventualmente se cuestione la constitucionalidad de dichas inserciones.
Sin perjuicio de lo anterior, y respecto a la posibilidad de solicitar la nulidad de un laudo arbitral, el tercer párrafo del artículo 1656 del nuevo Código establece:
“Los laudos arbitrales que se dicten en el marco de las disposiciones de este Capítulo pueden ser revisados ante la justicia competente por la materia y el territorio cuando se invoquen causales de nulidad, total o parcial, conforme con las disposiciones del presente Código” (énfasis añadido).
Esta disposición, que originalmente no se encontraba en el Anteproyecto, no resulta suficientemente clara. La doctrina ha cuestionado su incorporación,2 ya que su redacción plantea la siguiente problemática: ¿cuáles son las causales que pueden invocarse para solicitar la nulidad de un laudo arbitral? Este interrogante surge, básicamente, debido a que el nuevo Código no prevé las causales para la nulidad de los laudos arbitrales. Es que, si bien el CCC prevé las causales de nulidad de los actos jurídicos, el laudo arbitral no es un acto jurídico, sino un acto procesal.
Por ello, pretender buscar las causales de nulidad de un laudo arbitral en el nuevo Código carece de sentido. Consecuentemente, apegarse a la letra del artículo y considerar que la norma se refiere a las – inexistentes – causales de nulidad xxx xxxxx arbitral contenidas en el CCC implicaría asumir que los legisladores han creado un enigma sin respuesta.
Sin embargo, en lugar de asumir que ello fue un error legislativo, debemos procurar una interpretación funcional de la norma. Desde ya, no se trata de forzar la letra del artículo, sino por el contrario, de buscarle un sentido, pues su interpretación literal conduciría a un resultado absurdo y de imposible aplicabilidad. De hecho, el propio CCC manda a aplicar la ley “de modo coherente con todo el ordenamiento” (artículo 2).
Una interpretación razonable sería que el artículo en cuestión se refiere a las causales de nulidad xxx xxxxx arbitral contenidas en las normas procesales que resulten aplicables (por ejemplo, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, o el Código Procesal de alguna provincia),3 las cuales conservan su
2 Xxxxxxx XXXXXX, en Xxxxx X. XXXXXX y Xxxxxxxx XXXXXX, Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Buenos Aires, La Ley, 2014, Comentario al artículo 1656, § 3.1.
3 La regla general es que las nulidades xxx xxxxx arbitral se rigen por la ley de la sede del arbitraje, aunque la autonomía de la voluntad permite aplicar otro criterio. Conf. Convención Sobre el Reconocimiento y la Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras de Nueva York, 1958 (artículo
vigencia. En todo caso, esas causales de nulidad – procesales – serían “invocadas” conforme al CCC, lo cual no significa que sean previstas en él, sino simplemente que éste autoriza el recurso de nulidad.
Por lo tanto, las causales de nulidad xxx xxxxx arbitral a las que se referiría el CCC en el artículo en cuestión, serían las nulidades que se encuentran en el ordenamiento procesal aplicable, pues de otro modo, parecería complicado determinar la aplicabilidad de la norma en cuestión.
III. PROHIBICIÓN DE RENUNCIA A LA IMPUGNACIÓN XXX XXXXX
Otro aspecto de la redacción del artículo 1656 del nuevo Código que genera preocupación es su última oración:
“En el contrato de arbitraje no se puede renunciar a la impugnación judicial xxx xxxxx definitivo que fuera contrario al ordenamiento jurídico” (énfasis añadido).
Esta parte de la norma tampoco se encontraba en el texto del Anteproyecto, sino que fue incorporada posteriormente. Hay quienes indican que esta inclusión se habría efectuado a fin de reforzar la postura de la República Argentina frente a los tribunales arbitrales en casos de arbitrajes de inversión. Si bien no hay certeza de que ése haya sido el propósito, vale aclarar que el nuevo Código no resulta aplicable a los arbitrajes en que sea parte el Estado nacional o los estados provinciales (artículo 1652 in fine), lo que excluiría de su ámbito de aplicación los arbitrajes internacionales de inversión, por lo que el agregado jamás podría alcanzar el efecto pretendido.
La redacción de la norma dispara al menos los siguientes dos interrogantes:
(A) ¿qué significa el término “impugnación”? y (B) ¿qué significa “contrario al ordenamiento jurídico”?
A. Impugnación
V (1) (d); Xxxx XXXXXXX, Xxxxxx XXXXXX, Xxxxx XXXXXXXX y Xxxxxxxxx XXXXXXXXXX, Xxxxxxx and Xxxxxx on International Arbitration, Oxford University Press, 2009-p.591-592; y Xxxx X.XXXX, International Commercial Arbitration, Kluwer Law International, 2009, p. 1340-1341.
El término “impugnación” podría ser interpretado como “apelación” o como “nulidad.” Sin embargo, entre ambas opciones, existen razones para argumentar que se trataría de un recurso de nulidad y no de una apelación.
En primer lugar, si se tratase de un recurso de apelación, ello sería inconsistente con la solución aceptada por la Argentina en tratados internacionales con mayor jerarquía que las normas nacionales. Así, el Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional del MERCOSUR4 indica que el único recurso disponible contra un laudo arbitral es el de nulidad (artículo 22). Sumado a ello, tanto la Convención de Nueva York5 (artículo II.1) como la Convención de Panamá (artículo 1)6 establecen la obligación de los Estados contratantes de reconocer el acuerdo arbitral. Si el laudo arbitral pudiera ser apelado por vía ordinaria que permita revisar su mérito, es decir, la decisión sobre todas las cuestiones de hecho y derecho, ese “reconocimiento” del acuerdo arbitral se podría tornar una mera formalidad sin mucho sentido práctico, pues toda disputa podría terminar en la justicia estatal más allá de la voluntad de las partes.
Del mismo modo, concluir que se trata de una apelación ordinaria también sería inconsistente con los instrumentos reconocidos como fuentes del nuevo Código.7 Así, tanto la Xxx Xxxxxxxx de Arbitraje8 (artículo 1519) como la Ley Modelo de UNCITRAL sobre Arbitraje Comercial Internacional9 (artículo 34) establecen que la petición de nulidad es el único recurso contra el laudo arbitral. De hecho, esta es la tendencia marcada por la mayoría de las legislaciones del mundo, como por ejemplo en Xxxxx,00 Xx Xxxxxxxx,00 Xxxxxx,00 México,13
4 Buenos Aires, 23 de julio de 1998. CMC/Dec. 3/98. Aprobado por Ley 25.223 del 24/11/1999.
5 Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras, Nueva York, 1958.
6 Convención Interamericana sobre Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxxxxxx, Xxxxxx, 0000.
7 Texto Oficial de los Fundamentos del Anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación, § VI-IV-3.
8 Decreto No. 2011-48 del 13 de enero de 2011 sobre reforma de arbitraje.
9 Ley Modelo de UNCITRAL sobre Arbitraje Comercial Internacional, Asamblea General de Naciones Unidas, 11 de diciembre de 1985 (en adelante, la “Ley Modelo”).
10 Ley 19.971, artículo 34.
11 Decreto Ley 914, artículo 67.
12 Ley 60/2003, artículo 40.
13 Código de Comercio, artículo 1457.
Xxxxxxxxx,00 Xxxxxx,00 Xxxxxxxx,00 Xxxx,00 Xxxxxxxxx Xxxxxxxxxx,00 el Xxxxx Unido,19 Uruguay,20 entre muchas otras.21
Por otro lado, el uso corriente del término “impugnación” parece encontrarse más vinculado al planteo de la nulidad que a la apelación. Ello puede verse, por ejemplo, en la Ley 19.549 de Procedimientos Administrativos (artículo 25). A su vez, el Capítulo VII de la Ley Modelo referido exclusivamente al recurso de nulidad se titula “Impugnación de Laudos”.
El propio CCC utiliza el término “impugnación” en varias oportunidades, dándole claramente el sentido de “petición de nulidad”. Por ejemplo, respecto de las transacciones, el artículo 1647 establece:
“Sin perjuicio de lo dispuesto en el Capítulo 9 del Título IV del Libro Primero respecto de los actos jurídicos, la transacción es nula: […]
c) si versa sobre un pleito ya resuelto por sentencia firme, siempre que la parte que la impugna lo haya ignorado” (énfasis añadido).
En el mismo sentido, el artículo 2467 sobre el testamento indica:
“Es nulo el testamento o, en su caso, la disposición testamentaria: […]
c. por haber sido otorgado por persona privada de la razón en el momento de testar. La falta de razón debe ser demostrada por quien impugna el acto” (énfasis añadido).
Sumado a ello, a lo largo de su articulado, el CCC refiere a la “impugnación” del instrumento privado (artículos 314/5), del acto simulado (artículo 337), de la filiación (artículo 588), de la rendición de cuentas (artículo 2230), y del inventario (artículo 2344); casos en los que – claramente – no se refiere a la apelación.
Asimismo, según el CCC, la ley debe interpretarse teniendo en cuenta sus finalidades (artículo 2). En este sentido, el fundamento subyacente por el cual la
14 Ley 540, artículo 61.
15 Decreto Ley 5, artículo 34.
16 Ley 1879, artículo 40.
17 Decreto Legislativo 1071, artículo 62.
18 Ley 489-08, artículo 39.
19 Ley Inglesa de Arbitraje (1996), artículos 68 y 69.
20 Código General del Proceso (Ley 1982), artículo 499.
21 Lo misma línea siguen la mayoría de los reglamentos institucionales de arbitraje.
mayoría de las legislaciones y reglamentos de arbitraje del mundo restringen los recursos contra el laudo arbitral es que, justamente, uno de los objetivos del contrato de arbitraje es el de excluir la resolución de ciertas disputas de la justicia estatal, que solo mantiene una facultad revisora limitada a verificar que no se hayan configurado las causales de nulidad de laudos arbitralesprevistas en el ordenamiento jurídico. De hecho, los propios fundamentos del nuevo Código establecen expresamente que el convenio arbitral “excluye la competencia de los tribunales judiciales.”22
Consecuentemente, si como regla, toda disputa pudiera llegar mediante una apelación ordinaria a la justicia estatal, uno de los fines del arbitraje podría llegar a verse alterado, pues la resolución de la disputa no sería efectivamente excluida de la jurisdicción estatal.
B. Ordenamiento Jurídico
Finalmente, la expresión “contrario al ordenamiento jurídico” de la última parte del artículo 1656 es oscura y, por ende, podría dar lugar a distintas tesis interpretativas.
En primer lugar, una interpretación literal sugeriría que se refiere a todo el conjunto de disposiciones legales aplicables. Es decir, que cualquier invocación de una presunta contradicción de un laudo final con cualquier norma jurídica daría lugar a su revisión. Seguir ese camino implicaría transformar el recurso previsto en el artículo 1656 en un recurso de apelación liso y llano. Como ya se ha explicado, ello podría tener un efecto contraproducente respecto a uno de los fines perseguidos por las partes al someter la disputa a arbitraje.
Este resultado se haría aún más evidente en los arbitrajes de equidad o de amigables componedores. Si la frase “ordenamiento jurídico” aludiera a “cualquier disposición legal,” ello podría implicar que un laudo de equidad o de amigables componedores (que no está fundado en derecho) sería revisable mediante la aplicación de reglas de derecho. Es decir, en última instancia, se aplicarían las
22 Texto Oficial de los Fundamentos del Anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación, § VI-IV-3.
normas que las partes pretendieron, y que el propio CCC permite, excluir (artículo 1652). Por lo tanto, una interpretación literal de la norma podría generar las referidas inconsistencias.
En segundo lugar, podría interpretarse que la impugnación no estaría disponible ante cualquier “ilegalidad”, sino exclusivamente para casos en los que se afecte el orden público.
Algunas leyes como, por ejemplo, la Ley de Arbitraje del Reino Unido, permiten la apelación xxx xxxxx arbitral sólo en casos excepcionales, tales como cuando se ven involucradas cuestiones de importancia pública general.23 Además, en algún punto, ello sería consistente con la protección del orden público establecida en las Convenciones de Nueva York (artículo V.2.b) y Panamá (artículo 5.2.b) respecto a la ejecución de laudos arbitrales extranjeros. Sin embargo, esta interpretación podría ser objetada en base a que el CCC se refiere a “orden público” en repetidas ocasiones, pero no lo hace en el articulo 1656.
Por último, una interpretación más restrictiva sugeriría que “ordenamiento jurídico” se refiere exclusivamente a las causales de nulidad contenidas en las leyes procesales, nacionales o provinciales, que resulten aplicables. Es que, si como ya explicamos, el término “impugnación” se asimilara a “nulidad,” entonces las causales de la impugnación deberían asimilarse a las causales de nulidad. En esta hipótesis, el artículo 1656 del CCC se referiría, no a todo el ordenamiento jurídico, sino particularmente al ordenamiento jurídico procesal aplicable. En consecuencia, lo que el artículo 1656 del CCC estaría diciendo, es que las partes no pueden renunciar a impugnar de nulidad a aquellos laudos que son nulos de acuerdo al ordenamiento jurídico aplicable. Ello es consistente con lo establecido por algunas normas procesales (por ejemplo, el artículo 760 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, o el artículo 798 del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires, en cuanto a que los recursos de nulidad son irrenunciables.
23 English Arbitration Act (1996), artículo 69. Igualmente las partes son libres de renunciar a este recurso. Ver Xxxxxx D. M. XXX, Xxxxxx X. XXXXXXXX, y otros, Comparative International Commercial Arbitration, Kluwer Law International, 2003, p. 678.
IV. CONCLUSIONES
En conclusión, es desafortunado que no se haya dictado una ley federal especial de arbitraje, pero se celebra el haber aprovechado la oportunidad de la unificación de los Códigos Civil y Comercial para dictar una nueva regulación con importantes avances en la materia.
El nuevo régimen legal contenido en el CCC presenta varios aspectos positivos que se condicen con las modernas tendencias internacionales. Sin embargo, también incluye algunas disposiciones, como el articulo 1656, que causan preocupación, pues si ellas se interpretaran como abriendo la posibilidad de cuestionar los laudos arbitrales definitivos por una vía equivalente a una apelación ordinaria, se podría afectar la viabilidad del arbitraje como método eficaz para la resolución de disputas, tanto en el plano local como internacional. A nivel internacional, podría afectarse la elección de Argentina como sede, y a nivel local, podría limitarse significativamente la elección del arbitraje como método alternativo de resolución de disputas al afectarse sustancialmente algunas de sus principales ventajas.
Por ello, es relevante profundizar el análisis de la cuestión que plantea el artículo 1656 del CCC y una posible interpretación funcional de la misma, a fin de encontrarle una aplicabilidad acorde con los objetivos del arbitraje y su tratamiento en el capítulo especial sobre la materia en el nuevo Código.